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이원우, 원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 _ 독점적 지위의 배제를 구하는 소송을 중심으로 _

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제66호 2021년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 66, November 2021

원고적격 확대를 위한 방법론의 전환

— 독점적 지위의 배제를 구하는 소송을 중심으로 —*

1)

이 원 우**

국문초록

대법원은 국민의 권리구제 및 행정에 대한 사법통제의 기능을 충실히 하기 위해 보호규범의

범위를 확대하거나, 관련법규의 해석이 아니라 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소에 의해 판

단함으로써, 또는 권리구제의 필요성이라는 관점에서 취소소송의 원고적격을 점차 확대하고 있

다. 위법한 처분에 의한 침해로부터 권리를 구제받을 수 있는 다른 적절한 수단이 없다면, 보

호규범의 범위를 확대하여 적어도 보충적으로는 헌법상 기본권에서도 법률상 이익을 도출하고,

중대한 침해가 야기되는 경우에는 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소에 의해서도 원고적격

을 인정함으로써, 행정의 적법성 보장과 그 통제 및 국민의 권리구제를 위한 사법부의 임무를

충실히 수행하여야 한다.

경쟁자진입방어소송에서, 즉 기존 사업자가 신규사업자의 진입을 허용하는 행정처분을 다투

는 취소소송에서, 기존 사업자의 원고적격의 인정 여부는 기존 사업자의 경영상 이익 내지 독

점적 지위가 처분의 근거법규에 의해 보호되고 있는지 여부에 따라, 두 가지 유형으로 구분하

여, 허가적 성격을 가지는 제1유형에서는 기존사업자의 원고적격을 부인하고 특허적 성격을 가

지는 제2유형에서는 기존사업자의 원고적격을 인정하여 왔다. 그러나 경쟁자진입방어소송에는

이러한 두 가지 유형으로 설명할 수 없는 제3의 유형이 존재한다. 예컨대 약사법 제20조 제5항

에 위반한 약국개설등록에 대한 인근약국개설자의 취소소송이 바로 이러한 제3의 유형에 속한

다. 이러한 경우에는 기존 사업자에게 독점적 지위나 경영상의 이익이 근거법규에 의해 직접

보호되고 있지 않더라도, 신규 사업자에게 통상의 경우에는 인정되지 않는 독점적 지위를 위법

하게 부여하여 기존 사업자의 경쟁의 자유, 영업의 자유를 침해하기 때문에 이를 다툴 원고적

격이 인정되어야 한다.

경쟁자소송은 경쟁질서의 유지를 위한 소송이며 따라서 원고적격의 인정 여부를 판단함에

있어서 원고의 법적 지위는 경쟁관계 속에서 파악되어야 한다. 특별히 독점적 지위가 법적으로

보장된 자의 경우에는 그러한 독점적 지위를 보장하기 위한 원고적격이 인정되고(제2유형), 통

  • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2021학년도 학술연구비 지원을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원

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행정법연구 제66호 2

상의 영업의 자유를 향유하는 사업자 사이에서는 경쟁관계를 수용하여야 하기 때문에 신규진

입자를 저지하는 소송의 원고적격은 원칙적으로 부인된다(제1유형). 그러나 통상의 영업의 자

유를 향유하는 사업자 사이의 경쟁관계라 하더라도, 행정청이 특정 사업자에게만 법적으로 허

용되지 않는 특별한 독점적 지위를 부여하는 경우에는, 공정하고 자유로운 경쟁관계를 파괴하

고, 이를 통해 기존사업자에게 수인하기 어려운 불이익을 지속적으로 야기함으로써 다른 경쟁

자들의 경쟁의 자유 내지 영업의 자유를 직접적이고 구체적으로 침해하게 되기 때문에, 이러한

이익의 침해를 제거하기 위한 경쟁자의 원고적격이 인정되어야 한다.

약사법에 의한 약국개설등록은 강학상 허가로서 약사법은 누구에게도 특별한 독점적 지위나

경영상 이익을 보장해주지 않고 있다. 그러나 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제4호에서 금지

하고 있는 의료기관의 시설 안 또는 구내 내지는 이와 공간적 기능적으로 유사한 곳에서 약국

개설등록이 이루어지면, 이 약국은 해당 의료기관의 원외처방을 거의 독점함으로써 인근 약국

개설자의 경쟁의 자유, 영업의 자유를 침해하게 된다. 따라서 인근 약국개설자에게는 이러한

약국개설등록처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되어야 한다.

그러나 이와 같이 원고적격을 인정함에 있어서 해당 처분의 근거 법규의 해석을 통해 그 규

정이 오로지 공익만이 아니라 적어도 동시에 구체적 개별적 이익을 보호하기 위한 것이라는

결론을 도출하는 방식은 매우 기교적이고 인위적이며 불필요하게 사법자원의 낭비를 야기할

뿐 아니라 해석의 결론도 매우 불확실하다. 판례와 통설은 관련 법규의 문언이 어떠한 체제와

형식으로 규정되었을 때 구체적 개별적 이익도 보호한 것으로 해석할 수 있는지에 대한 아무

런 기준을 제시하지 않고 있기 때문이다. 따라서 보호가치이익설의 입장에서 이들 사안과 같이

경쟁자진입방어소송의 제3유형에 해당하는 경우 경쟁자에게 독점적 특권적 지위가 부당하게

부여됨으로써 기존 사업자의 경쟁의 자유, 영업의 자유가 현저히 침해당하는 경우에는 근거법

규의 해석을 통하지 않고 사실상 경제상 이익의 침해라는 사실적 요소에 의해 원고적격을 인

정하는 것이 타당하다.

주제어: 경쟁자소송, 원고적격, 경쟁자진입방어소송, 독점적 지위, 허가, 특허, 약국개설등록,

보호가치이익설, 법적보호이익설, 방법론

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 3

목 차

. 서설 : 문제의 제기

. 취소소송의 원고적격에 관한 학설과 판례의 발전

. 경쟁자소송의 유형과 원고적격

. 약사법상 약국개설등록 취소와 경쟁자소송의 원고적격

. 결론

Ⅰ. 서설 : 문제의 제기

경쟁자소송은 경쟁사 사이에 존재하는 이익대립의 구조와 성질에 따라 여러 유형으로 분

류할 수 있다. 학자들에 따라 분류방식도 다양하여, 2유형론(적극적 경쟁자소송-소극적 경

쟁자소송), 3유형론(참여소송-배제소송-방어소송), 5유형론(경쟁자진입방어소송-국고방어소송

-경쟁자수익방어소송-경쟁자평등규제소송-경원자배제소송) 등 여러 견해가 대립하고 있다.1)

어느 견해에 따르든 현실에서 가장 많이 발생하는 전형적인 ‘경쟁자소송’은 시장진입을 둘

러싼 분쟁이며, 특히 신규경쟁자의 시장진입에 대하여 기존사업자가 제기하는 다툼이다. 이

를 통상 ‘경쟁자소송’ 또는 ‘경업자소송’이라 칭하기도 하지만, 엄밀하게 말하면 ‘경쟁자진

입방어소송’이라 할 것이다.

그동안 판례와 학설은 경쟁자진입방어소송을 신규 진입에 대한 인허가의 성격에 따라 -

즉 기존사업자의 독점적 지위를 보장하는지 여부에 따라- 두 가지 유형으로 구분하여, 허

가적 성격을 가지는 경우에는 신규 진입을 다투는 소송에서 기존사업자의 원고적격을 부인

하고(뒤에서 보는 바와 같이 이 글에서는 이를 ‘제1유형’이라 한다), 특허적 성격을 가지는

경우에는 기존사업자의 원고적격을 인정하여 왔다(제2유형). 기존 사업자가 허가를 통해 누

리는 이익은 사실상 경제상 이익에 불과하므로 신규 사업자에 대한 허가처분을 다투는 기

존 사업자의 원고적격은 부인되지만, 특허를 통해 취득하는 기존 사업자의 이익은 이른바

법률상 이익이어서 신규 사업자에 대한 특허처분을 다투는 기존 사업자의 원고적격은 인정

된다는 것이다.2)

1) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, “현대행정법관계의 구조적 변화와 경쟁자소송의 요건”, 뺷경쟁 법연구뺸제7권, 2001. 4, 154-186면(= 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 566-593면) 참조. 2) 물론 오늘날 허가와 특허의 구별이 상대화되고 있는 등 경쟁자소송의 원고적격을 허가와 특허의

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행정법연구 제66호 4

그러나 뒤에서 살피는 바와 같이, 경쟁자진입방어소송에는 이러한 두 가지 유형으로 설

명할 수 없는 제3의 유형이 존재한다. 허가사업의 경우라 할지라도 일반 사업자에게는 인

정되지 않는 특별한 독점적 지위를 특정 사업자에게만 부여하는 방식으로 새로운 허가를

발급한다면, 기존의 사업자는 이러한 독점적 지위의 배제를 구하는 소송을 제기할 수 있어

야 한다. 그렇지 않으면 기본권으로서 영업의 자유를 동등하게 누리는 사업자들이 자유롭

게 진입하여 공정한 경쟁질서를 형성할 것을 전제로 하는 허가제도의 근본 취지가 훼손될

것이고, 이러한 독점적 지위를 부여받게 되는 사업자와 경쟁관계에 있는 사업자에게 수인

하기 어려운 손해가 발생하기 때문이다.

예컨대 이글에서 소재로 다루고자 하는 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개설등록에

대한 인근 약국개설자의 취소소송이 바로 이러한 제3의 유형에 속한다고 할 것이다. 전통

적인 허가-특허의 법리에 따르면 약사법상 약국개설등록은 허가에 해당한다. 따라서 통상

적인 경우에는, 인근에 새로운 약국이 개설되어 기존 약국개설자가 종래 향유하던 독점적

영업상의 이익이 현저히 감소되었다 하더라도 이러한 이익은 사실상 경제상 이익에 불과하

기 때문에, 기존 약국개설자는 신규 약국개설등록의 취소를 구할 원고적격을 인정받을 수

없게 될 것이다. 그러나 이러한 법리를 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개설등록에 대

해서 그대로 적용하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 부당하다.

약사법 제20조 제5항 제2호에 따르면 “약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안

또는 구내인 경우” 약국개설등록이 금지되며, 이에 반하여 약국개설등록을 신청하면 이러

한 약국개설등록은 일반적으로 거부되고 있다.3) 이는 종래 의료기관 시설 안에 약국을 개

설하여 사실상 의료기관이 약국을 지배하던 관행을 금지하기 위해 도입된 규정으로서, 의

료기관과 약국 상호간의 견제와 검증을 통해 의료서비스의 질적 향상을 도모하기 위한 의

약분업제도의 실효성을 담보하기 위한 것이다.4) 그런데 만일 관할관청이 이 규정에 반하여

의료기관의 시설 안에 약국개설등록 처분을 한다면, 의료기관 시설 안의 약국개설자는 해

당 의료기관에서 발급하는 처방전에 대한 원외조제권을 사실상 독점하게 되고 이로 인하여

인근 약국개설자들은 현저한 경영상의 손해를 입게 될 것이다. 관할행정청의 위법한 약국

구별에 의해 모두 설명할 수 있는지는 논란이 될 수 있지만, 뒤에서 살피는 바와 같이 이는 경쟁자 소송의 원고적격 도그마틱에서 여전히 유의미한 구분이다. 허가와 특허의 구별에 대하여 상세한 내 용은 이원우, “허가특허예외적 승인의 법적 성질 및 구별”, 뺷행정작용법뺸, 중범 김동희교수정년기 념논문집, 2005. 6, 120-143면(= 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 442-467면) 참조. 3) 이러한 약국개설등록신청 반려처분에 대한 일련의 취소소송에서 대법원은 이러한 반려처분이 적법 하다고 판시하고 있다. 대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두10995 판결; 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두315 판결; 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011두3715 판결 등 참조. 4) 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정 참조.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 5

개설등록에 의해 특정 약국개설자가 독점적 이익을 향유하는 데 반해, 이로 인하여 인근의

약국개설자들에게는 중대한 손해가 발생함에도 불구하고 이러한 이익의 침해가 단지 사실

상 경제상 이익에 불과하다고 하여 약국개설등록을 다툴 원고적격을 부인할 것인가?

최근 이러한 사안에서 인근 약국개설자의 원고적격을 인정하는 판결들이 나오고 있다.5)

필자는 이러한 판결의 결론을 지지한다. 다만 법원은 이른바 법적보호이익설의 입장에서

처분의 근거법규의 해석을 통해 인근 약국개설자의 영업상의 이익을 보호하는 규정이 존재

하는지 여부에 따라 원고적격을 판단하고 있다. 그러나 법적보호이익설은 어떠한 체제와

문언형식으로 규정한 경우에 그 법규가 사익도 보호하고자 하는 것으로 해석할 수 있는지

에 대하 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 제1심법원에서는 약사법 관련규정의 해석상

이는 오로지 공익보호를 위한 규정이므로 인근 약국개설자들이 침해되었다고 주장하는 이

익은 사실상 경제상 이익에 불과하다고 보아 원고적격을 부인하였으나, 원심에서는 같은

규정들이 공익 뿐 아니라 인근 약국개설자의 영업상 이익도 보호하는 것으로 해석하여 원

고적격을 인정하였다. 원심은 이러한 결론에 이르기 위해 약사법 관련 규정을 광범위하게

검토하여 이들 규정과 인근 약국개설자의 이익을 연결시켰다. 뒤에서 살피는 바와 같이 이

러한 법적보호이익설의 방법론은 매우 불명확하고 관련법령의 규정에서 사익보호성을 도출

해낼 만한 조항을 찾아내는지 여부에 따라 동일한 사안을 달리 취급하게 될 수 있으며, 사

법부에게 불필요한 시간과 노력을 부과한다. 이 글에서는 종래 경쟁자소송의 원고적격에

관한 법리를 비판적으로 검토하여 독점적 지위의 배제를 구하는 소송이라는 새로운 유형의

5) 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019두53273 판결. 이 판결은 심리불속행판결로서, 원심인 부산고등법원 2019. 9. 4. 선고 (창원)2019누10057 판결을 그대로 확정한 것이다. 제1심인 창원지방법원 2018. 12. 12. 선고 2017구합53727 판결에서는 “약사법 제20조 제5항 제2호, 제3호를 포함한 이 사건 처 분의 근거가 된 약사법 및 관련 법령은 ...... 의약분업이 실질적으로 시행됨으로써 국민보건 향상이 라는 공익보호를 그 목적으로 한다고 할 것인데, 위 규정들에서 약사들의 영업권 보장, 약국 간의 공정한 경쟁 보장 등 직접적이고 구체적인 사익 보호를 목적으로 하고 있지 않으므로” 약사법 제 20조 제5항에 위반한 약국개설등록에 의하여 인근 약국개설자인 원고들이 “영업권 등에 어떠한 불 이익을 입더라도 이는 사실적 경제적 이익을 침해당한 것일 뿐, 이 사건 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 침해당하였다고 할 수 없다.”고 하여 원고적격을 부인하였 다. 그러나 원심은 약사법상 “행정청으로 하여금 약국개설등록장소를 제한적으로 허용하고 있는 이 유는 순수한 공익의 보호만을 위한 것이 아니고, 약사들의 ‘약사법상의 장소제한을 위반하여 개설 된 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리’ 또는 ‘의료기관과의 담합 우려가 있는 약국이 없는 환경 에서 영업을 할 권리’까지도 개별적 구체적 직접적으로 보호하기 위한 것이라고” 보아 인근 약국개 설자의 원고적격을 인정하였다. 이러한 입장은 약사법 제20조 제5항에 위반된다는 이유로 약국개설 등록신청을 반려한 처분에 대해 반려처분 취소소송을 제기한 사안에서 인근 약국개설자가 피고보 조참가를 신청한 사건에서 피고보조참가가 적법하다고 한 대전고등법원 2020. 7. 23. 선고 2019누 11864 판결과 역시 이를 심리불속행으로 확정한 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020두46448 판결에서 도 그대로 견지되고 있다.

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행정법연구 제66호 6

경쟁자소송을 정립하고, 경쟁의 자유, 영업의 자유를 침해당한다는 사실적 요소로부터 기존

사업자의 원고적격을 인정하는 방법론을 제시하고자 한다. 원고적격에 관한 법적보호이익

설을 보호가치이익설로 완전히 대체하지 않더라도 적어도 부분적 보충적으로 보호가치이익

설의 방법론을 채택할 필요가 있는바, 아래에 보는 바와 같이 비록 예외적이지만 우리 판

례에서도 그러한 경향을 찾을 수 있다.

이하에서는 먼저 취소소송의 원고적격을 확대하기 위해 전개되어 온 학설과 판례의

발전을 살펴보고(II), 경쟁자소송에서 원고적격의 문제, 특히 경쟁자진입방어소송에서 원고

적격의 문제를 유형에 따라 나누어 검토한 다음, 독점적 지위 배제를 위한 소송이라는

새로운 유형의 경쟁자소송에서 원고적격 확대를 위한 이론구성을 시도하고(III), 이상의

논의를 토대로 하여 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개설등록 처분에 대하여 인근

약국개설자가 취소소송을 제기할 원고적격이 있는지 검토할 것이다.(IV)

Ⅱ. 취소소송의 원고적격에 관한 학설과 판례의 발전

  1. 법률규정 및 학설･판례 개관

행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기

할 수 있다.”고 하여 취소소송의 원고적격을 규정하고 있다. 이 규정의 해석상 이른바 ‘권

리회복설’, ‘법적보호이익설’, ‘보호가치이익설’, ‘적법성보장설’ 등의 학설이 대립하고 있으

나, 오늘날 ‘권리회복설’이나 ‘적법성보장설’을 주장하는 견해는 찾기 어렵고, 현재의 학설

과 판례는 ‘법적보호이익설’과 ‘보호가치이익설’의 대립으로 좁혀져 있다.6)

6) 이에 대하여는 이원우, “항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방 안”, 뺷행정법연구뺸제8호, 2002, 219-266, 특히 248-254면; 이원우, “항고소송의 대상인 처분의 개 념요소로서 행정청”, 뺷현대 공법학의 과제뺸, 청담 최송화교수 화갑기념논문집, 2002. 6, 843-889면; 박정훈, “인류의 보편적 지혜로서의 행정소송”, 뺷법학뺸, 서울대학교 법학연구소, 제42권 4호, 2001. 12., 66-109면; 박정훈, “환경위해시설의 설치가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원 고적격”, 뺷판례실무연구(IV)뺸, 2000, 475-499면; 박정훈, “행정소송법 개정의 기본방향”, 뺷현대 공법 학의 과제뺸, 청담 최송화교수 화갑기념논문집, 2002. 6, 645-683면; 박균성, “프랑스법상 시설설치 허가에 대한 취소소송에서 인근주민 및 환경단체의 원고적격”, 뺷판례실무연구(IV)뺸, 2000, 500-510 면; 조홍식, “분산이익소송에서의 당사자 적격”, 뺷판례실무연구(IV)뺸, 2000, 439-474면; 함인선, “행 정소송법 개정에 있어서의 원고적격의 확대문제 - 취소소송을 중심으로 한 韓日 비교법적 검토”, 뺷공법연구뺸, 2005; 류지태, “원고적격논의의 비판적 검토”, 뺷법제논단뺸, 2006; 정호경, “독일 행정소 송의 체계와 유형 - 대상적격과 원고적격을 중심으로”, 뺷법학논총뺸, 2006; 최선웅, “행정소송에서의

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 7

‘법적 보호이익설’은 독일법에서 발전되어온 이른바 보호규범론에 근거한 것으로서 당해

처분의 근거법률에 의해 보호되는 이익이 침해된 자에게만 원고적격을 인정한다. 이 입장

에서는 당해 처분의 근거법률의 해석을 통해 원고가 침해되었다고 주장하는 이익이 그 근

거법규에 의해 보호되고 있는지 여부를 판단하여야 한다. 즉 법적보호이익설에서 원고적격

을 인정하는 방법론은 처분의 관계법규의 해석이다. 이에 반하여 ‘보호가치이익설’은 사실

상의 이익이라도 소송에 의해 보호할 만한 가치가 있으면 원고적격을 인정하기 때문에 원

고적격의 유무를 판단함에 있어서 관련법규의 해석을 반드시 요구하지 않고 사실적 요소에

의해 원고적격을 인정할 수 있다. 보호가치이익설의 입장에서 관련법규의 해석은 본안판단

의 문제로 다루어진다. 요컨대 법적보호이익설과 보호가치이익설의 방법론상의 차이는 원

고적격의 유무를 처분의 근거법규의 해석을 통해 인정하느냐 보호할 필요가 있는 이익의

침해라는 사실적 요소에 의하여 판단하느냐에 있다.

취소소송의 원고적격에 관한 행정소송법 제12조의 해석을 두고 학설판례상 다양한

견해대립이 있어왔다. 아래에서 검토하는 바와 같이 학설과 판례는 법적보호이익설에 따를

때 소송요건이 지나치게 엄격해서 국민의 권리구제나 행정의 적법성 통제에 흠결로 작용하

며 따라서 가능한 한 그 규정을 넓게 해석하여야 한다는 점에서는 대부분의 의견이 일치된

다, 다만 어느 정도까지 원고적격을 확대할 것인지에 대해 다양한 입장이 존재한다.

일반적으로 우리 학설과 판례는 ‘법적보호이익설’에 따르고 있는 것으로 보고 있다. 그러

나 대법원은 법적보호이익설에 입각하는 것을 기본으로 하면서도 아래에서 보는 바와 같이

그동안 원고적격의 범위를 지속적으로 확대해 오고 있다.

  1. 판례에 의한 원고적격의 확대

대법원은 취소소송의 원고적격에 대하여 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당

해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송의 원고적격이 인정된다 할

것이나 여기서 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직

접적이고 구체적인 이익을 말하고 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데

불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다.”는 입장을 원칙적으로 고수하고 있다7). 그러

원고적격 기존 4개 학설의 의의를 중심으로”, 뺷행정법연구뺸, 2008; 유진식, “취소소송에 있어서 원고적격의 구조적 분석”, 뺷법학연구뺸, 2010; 전병준, “행정소송법상 법률상이익에 관한 재론”, 뺷법 학논총뺸, 2013; 정훈, “원고적격의 요건으로서 사익보호성에 관한 소고”, 뺷국가법연구뺸, 2017; 설계 경, “원고적격의 확대 방안에 관한 소고”, 뺷토지공법연구뺸, 2017 등 참조. 7) 대법원 1989.5.23. 선고 88누8135 판결; 1991.12.13. 선고 90누10360 판결; 1992.12.8. 선고 91누

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행정법연구 제66호 8

면서도 대법원은 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제 그리고 국민의 권리구제 확대

라는 측면에서 다양한 방식으로 원고적격의 범위를 확대해오고 있다. 이러한 대법원의 노

력을 아래와 같이 세 가지 유형으로 분류할 수 있다.

(1) 보호규범의 범위 확대 : 법적 요소

첫 번째 방식은 보호규범의 범위를 넓힘으로써 원고적격을 확대하는 것이다. 대법원은

그동안 아래와 같이 네 가지 방식으로 보호규범의 범위를 확대해왔다. 이른바 ‘부산시

두국동 화장장사건’에서8) 대법원은 처분의 근거법규에, 처분의 근거법규가 다른 법규를 인

용함으로 인하여 근거법규가 된 경우까지를 포함시켰고,(처분의 근거법규가 인용 내지 참

조하도록 한 법규) 이른바 ‘용화지구사건’ 이래로는9) 당해 처분의 근거법규에 의하여

보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련처분들

의 근거법규(이른바 관련법규)에 의하여 명시적으로 보호받는 이익도 처분의 근거법규에

의하여 보호되는 법률상 이익으로 해석하였다. 나아가 “당해 처분의 근거법규 또는 관

련법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규 및 관련법

규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌

개별적직접적구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지” 원고

적격의 인정범위를 확대하고 있다.10)(입법취지에 대한 합리적 해석을 통한 보호규범의 범

위확대) 이 글에서 특히 주목하고 있는 것은 보호규범을 헌법상 기본권까지 확대하는

것이다. 헌법재판소는 납세병마개제조자 지정처분에 관한 헌법소원 사건에서11) “국세청장

의 지정행위의 근거규범인 이 사건 조항들이 단지 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익

을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 청구인에게 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한

다고 하더라도, 청구인의 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할

법률상 이익이 된다”고 하여 헌법상 기본권을 보충적으로 원고적격을 인정하기 위한 보호

규범으로 인정한 바 있다. 그러나 대법원은 헌법상 기본권을 보충적인 보호규범으로 인정

하는 데 주저하고 있는 것으로 보인다. 예컨대 아래에서 살피는 이른바 ‘새만금사건’에서

대법원은 헌법 제35조 제1항에서 규정하고 있는 환경권에 터잡아 원고적격이 인정되어야

13700 판결 등 참조. 8) 대법원 1995.9.26. 선고 94누14544 판결. 9) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결; 대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결; 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결 등 참조.

10) 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결; 대법원 2013.9.12. 선고 2011두33044 판결.

11) 헌법재판소 1998.04.30. 선고 97헌마141 전원재판부 특별소비세법시행령제37조제3항등위헌확인 결정.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 9

한다는 주장을 배척하였다.12) 헌법상 기본권을 아무런 제약 없이 보충적인 보호규범으로

인정하는 것은 원고적격의 범위가 지나치게 확장될 수 있다는 점을 고려한 것으로 보인다.

오늘날 열거되지 않은 기본권의 보호범위가 지속적으로 확대되고 있다는 점을 보더라도 모

든 기본권을 언제나 보충적인 보호규범으로 인정하기는 쉽지 않을 것이다. 그러나 헌법재

판소의 97헌마141 결정의 사안에 있어서 위 헌재의 결정은 타당한 결정이었다고 본다. 그

렇다면 어떠한 경우에 헌법상 기본권이 보충적으로 보호규범으로 작용하여 원고적격이 인

정될 수 있을 것인가? 이 논문은 경쟁자소송에서 독점적 지위의 배제를 구하기 위한 경우

가 바로 이러한 예외적인 상황에 해당한다는 점을 논증하고 이러한 유형을 경쟁자소송의

새로운 유형으로 파악하여 원고적격을 확대하여야 한다고 주장하고자 한다. 이에 대해서는

뒤에서 상론한다.

(2) 사실상 이익의 침해를 고려하는 방법론 : 사실적 요소

둘째, 대법원은 원고적격의 존부를 판단하는 방법론에서 법규의 해석이 아니라 사실상

이익의 침해라는 사실적 요소에 의해 판단함으로써 원고적격을 확대하기도 한다. 법적보호

이익설에 따르면, 보호대상인 이익이 처분의 근거법규 내지 관계법규에 의해 보호되는 이

익인지 여부가 원고적격을 인정하기 위한 판단기준이므로 결국 관련법규의 해석을 통해 원

고적격을 도출한다. 그런데 판례는 보호대상인 이익을 근거법규의 해석에 의해 도출하지

않고 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소에 의해 판단함으로써 원고적격을 확대하기도 한

다.

예컨대, 대법원은 대규모사업을 시행하는 경우 일정한 범위 내의 인근주민에 대하여 당

해 사업의 허가 처분을 다툴 원고적격을 인정하고 있다. 위 에서 언급한 바와 같이 대법

원은 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련처분들의 근거법규(이른

바 관련법규)에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익도 법적으로 보호되는 이익으로

보아 환경영향평가법상 환경영향평가대상지역 “내”의 주민들에게 원고적격을 인정하였

다.13) 초기에는 환경영향평가대상지역 “밖”의 주민의 “환경상 이익이나 전원개발사업구역

12) 대법원 2006.03.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 정부조치계획취소등. “위 원고들은 헌법이나 환경정책기본법에 근거하여 원고적격이 있다고 주장하지만, 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환 경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체대상내용행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없고, 환경정책기본법 제6조도 그 규정 내용 등에 비추어 국민에게 구체적인 권리를 부여한 것으로 볼 수 없으므로, 위 원고들에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법 제6조에 기하여 이 사건 각 처분을 다툴 원고적격이 있다고 할 수 없다.”

13) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결; 대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결; 대법원 2001.

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행정법연구 제66호 10

밖의 주민 등의 재산상 이익에 대하여는 위 근거 법률에 그들의 개별적직접적구체적 이

익으로 보호하려는 내용 및 취지를 가지는 규정을 두고 있지 아니하므로, 이들에게는 위와

같은 이익 침해를 이유로 이 사건 승인처분의 취소를 구할 원고적격이 없다”고 하였다.14)

관련법규의 해석에 따르는 한 이는 논리적인 귀결이다. 그런데, 이른바 ‘새만금사건’에서15)

대법원은 환경영향평가대상지역 내의 주민들 뿐 아니라 “환경영향평가 대상지역 밖의 주민

이라 할지라도 공유수면매립면허처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘

는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는, 공유수면매립면허처분 등으로 인하여

환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확

인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다”고 판시하였다.

새만금판결 이전에 환경영향평가를 요하는 대규모사업에서 인근주민의 원고적격을 인정

함에 있어서는, 당해 처분의 직접 근거법률인 자연공원법이나 전원개발에 관한 특례법

뿐 아니라 이들 처분을 하기 위해 거쳐야 하는 절차규정인 환경영향평가법 같은 관련법규

도 처분을 위해 반드시 거쳐야 한다는 점에서 당해 처분에 직접 영향을 미친다고 보아 그

법규에 의해 보호되는 이익은 법률상 이익으로 보아야 한다고 하였다. 그 결과 처분의 근

거법률의 범위를 확대하기는 하였지만, 기본적으로 환경영향평가법상 환경영향평가대상지

역의 설정, 대상 지역주민의 의견청취절차 등에 관한 법률규정의 해석에 의거하여 이들 규

정이 환경영향평가대상지역 내 주민의 이익도 보호하기 위한 것이라고 해석한 것이어서 그

방법론에 있어서는 보호규범론의 방법론에 입각하고 있는 것이다.

그러나 새만금판결에서는 환경영향평가법이라고 하는 관계법규에서 규정하는 환경영향평

가대상지역 내 주민 뿐 아니라 그 대상지역 외의 주민들도 당해 처분으로 인해 실제로 환

경상의 이익이 침해되었거나 침해될 우려가 있다는 것을 입증하면 원고적격을 인정받을 수

있다고 보았다. 이는 관계법규의 해석을 통해 원고적격의 범위를 결정하는 종래의 법적보

호이익설과는 다른 방법론적 입장을 취한 것이다. 환경상 이익의 침해라는 사실을 입증함

으로써 원고적격을 부여받을 수 있기 때문이다. 이 점에서 새만금판결은 종래의 법적보호

이익설과는 달리 근거법규의 해석이 아니라 사실의 문제로서 원고적격을 판단하고 있다는

점에서 보호가치이익설의 방법론을 일부 수용한, 주목할 만한 판결이다.

    1. 선고 99두2970 판결 등 참조.

14) 대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결.

15) 대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 11

(3) 권리구제 필요성의 관점

셋째, 대법원은 달리 권리구제를 받을 만한 방법이 없는 경우에 권리구제의 필요성이라

는 관점에서 원고적격을 확대하기도 한다. 예컨대 국민권익위원회의 조치요구에 대하여 경

기도선거관리위원회 위원장이 제기한 취소소송에서 대법원은 당해 사안의 성질상 기관소송

으로 다투는 것이 적절하지만, 기관소송을 인정하는 법률규정이 없어 기관소송의 제기가

불가능하고, 원고와 피고가 공통의 상급기관을 가지고 있지 않으므로 공동의 상급기관에

의한 조정도 불가능하며, 피고 위원회가 헌법에 의해 설치된 기관이 아니어서 헌법재판소

에 의한 권한쟁의심판의 대상도 되지 않다는 사정을 고려할 때, “원고가 피고 위원회의 조

치요구를 다툴 별다른 방법이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 위원회의 이 사건 조치요구

의 처분성이 인정되는 이 사건에서 이에 불복하고자 하는 원고로서는 이 사건 조치요구의

취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 할 것이므로, 비록 원고

가 국가기관에 불과하더라도 이 사건에서는 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 봄이 상당

하다”고 하여 취소소송의 원고적격을 인정하였다.16) 또한 대법원은 “법인의 주주는 법인에

대한 행정처분에 관하여 사실상이나 간접적인 이해관계를 가질 뿐이어서 스스로 그 처분의

취소를 구할 원고적격이 없는 것이 원칙”이라고 하면서도, 만일 “그 처분으로 인하여 법인

이 더 이상 영업 전부를 행할 수 없게 되고, 영업에 대한 인허가의 취소 등을 거쳐 해산

청산되는 절차 또한 처분 당시 이미 예정되어 있으며, 그 후속절차가 취소되더라도 그 처

분의 효력이 유지되는 한 당해 법인이 종전에 행하던 영업을 다시 행할 수 없는 예외적인

경우에는 주주도 그 처분에 관하여 직접적구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 보아” 그

효력을 다툴 원고적격을 인정하고 있다.17) 이러한 판례들은 법리적으로 원래 법적보호이익

설의 입장에서 보면 원고적격이 부인되어야 하는 사안이지만, 그럴 경우 원고로서는 자신

의 이익을 위하여 달리 다툴 수 있는 법적 수단이 없게 된다는 점에서 예외적으로 원고적

격을 인정한 것이다. 이는 국민의 재판청구권을 보장하기 위해 최소한의 권리구제수단을

법적으로 보장하기 위한 것으로 이해된다.18)

16) 대법원 2013.7.25. 선고 2011두1214 판결.

17) 대법원 2010.5.13. 선고 2010두2043 판결. 같은 취지의 판결로는 대법원 2004. 12. 23. 선고 2000 두2648 판결; 대법원 1997. 12. 12. 선고 96누4602 판결 등 참조.

18) 한편 대법원은 행정소송의 기능을 국민의 권리구제라는 관점에서 파악하던 데에서 점차 적법성 확 보 및 이에 대한 사법통제의 관점까지 추가하여 파악하려는 경향이 강화되고 있다. 대법원은 소의 이익에 관한 판시에서 “행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다 고 판단되는 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에 서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다”고 하여 행정소송의 객관소송적 성격을 강 조하여 취소소송을 허용한 바 있다. 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결; 대법

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행정법연구 제66호 12

  1. 소결 : 원고적격의 확대 필요성

위에서 살핀 바와 같이 판례는 원고적격에 관한 법적보호이익설을 원칙적 입장으로 취하

고 있으면서도 국민의 권리구제의 필요성과 행정에 대한 사법통제의 기능을 충실히 하기

위해 입법취지에 대한 합리적 해석을 통해 보호규범의 범위를 확대하고 관련법규의

해석이 아니라 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소에 의해 판단함으로써 그리고 권리

구제의 필요성이라는 관점에서 원고적격의 범위를 확대하고 있다.

학설은 원고적격의 범위를 확대하여야 한다는 점에는 이론이 없으나, 그 범위와 방법에

대하여는 일치된 입장이 없고 크게 법적 보호이익설과 보호가치이익설의 대립이 있다. 다

만 법적보호이익설을 취하는 경우에도 보호규범의 범위를 헌법상 기본권까지 확대하게 되

면 결과에 있어서는 보호가치이익설과 마찬가지로 원고적격이 확대된다. 법령에서 구체적

으로 규정되지 않더라도 보호할 가치가 있는 이익이라면 헌법상 기본권에 의해 뒷받침될

수 있기 때문이다.19) 그러나 우리나라 행정소송법 제12조 문언의 해석, 원고적격을 확대하

고자 했던 1984년 행정소송법 개정의 입법취지, 방법론적 측면(보호규범의 해석이 아니라

보호가치이익이라는 사실의 측면에서 원고적격 인정)에서 사법자원활용의 효율성 등을 고

려할 때 보호가치이익설에 따라 원고적격을 판단하는 것이 타당할 것이다.20)

행정작용을 둘러싸고 법적 분쟁이 발생한 경우 사법부는 어떠한 행정이 적법하고 어떠한

행정이 위법한지에 대하여 종국적인 판단을 함으로써 당장의 분쟁을 종국적으로 해결할 뿐

아니라 국민의 권리구제와 행정에 대한 법적 통제라는 헌법상 임무를 다하여야 한다. 소송

요건은 유한한 사법자원을 효율적으로 사용하기 위한 것으로서 수단적인 가치를 지닌 제도

이며, 남소를 방지하기 위해 필요한 범위 내에서만 정당성을 가질 수 있다. 위법한 행정으

로 권익이 침해당하고 있다는 법적 분쟁이 존재한다면, 원칙적으로 그 적법 여부에 대한

사법부의 판단을 받을 수 있어야 할 것이다. 더욱이 중대한 이익이 침해되었다면 이는 기

본권이 현저히 침해된 것이기 때문에 처분의 관련법규에서 이를 보호하는 규정이 없다고

하더라고 원고적격을 인정하여 해당 처분의 위법 여부에 대해 사법부가 통제하여야 할 것

이다.

원 2008.2.14. 선고 2007두13203 판결 등 참조.

19) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 561-562면 참조.

20) 보호가치이익설의 이론적 실정법적 정당성에 대한 근거, 보호가치이익설에 대한 비판과 이에 대한 반론 등에 대하여 상세한 내용은 이원우, “항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안”, 뺷행정법연구뺸제8호, 2002, 219-266, 특히 248-254면 참조.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 13

Ⅲ. 경쟁자소송의 유형과 원고적격

  1. 현대 행정의 다극적 성격

전통적으로 행정법은 공권력과 사인간의 대립구도를 상정하고 공익과 사익의 조정을 그

주된 임무로 하였다. 그러나 자본주의경제의 발전과 현대 산업사회의 고도화로 인해 행정

의 임무가 확대강화되면서21), 공권력과 사인 간의 대립구도만으로는 행정법의 기능을 올

바로 파악할 수 없게 되었다. 오늘날 행정은 사인 상호간의 분쟁에 직면하여 이들의 이해

를 조정하고 해결하고 있으며, 국민은 이러한 역할을 행정에 기대하고 요구하고 있다22).

최근 행정법의 중심문제로 떠오르고 있는 환경이나 경제관련 분쟁들은 이러한 문제상황을

잘 일깨워준다. 이 경우 공익과 사익의 조정이란 실제로는 사익과 사익의 충돌을 공익적

관점에서 조정하는 것이다. 따라서 처분청과 처분의 상대방 그리고 제3자가 동시에 대립하

고 있는 다극적 대립구도(Multipolarität)를 전제하여 그 법률관계 속에서 제3자의 법적 지

위를 분석할 필요가 있다23). 특히 이글에서 다루고자 하는 경쟁자소송은 경쟁이라는 상황

을 전제로 한다. 경쟁이란 다수의 자들이 하나의 목표를 달성하고자 노력하고 있지만 그들

모두가 이를 달성할 수는 없는 상황을 말한다. 따라서 경쟁이란 분배의 문제를 제기하며,

경쟁자소송은 법원에 의한 권리보호에 의존하여 이러한 분배의 문제를 해결하기 위한 수단

이라고 할 수 있다24). 경쟁자소송의 심사대상은 경쟁에 영향을 미치는 행정주체의 행위이

다. 이는 행정주체가 사인들 사이에서 일어나는 희소한 재화의 배분에 직접 혹은 간접적으

로 개입하는 경우에 발생한다. 따라서 경쟁자소송에서 분쟁의 실체는 다극적 대립구도 속

에서 파악되어야 한다. 이에 대해서는 후술한다.25)

21) 이러한 국가임무확대 경향은 Adolph Wagner, Finanzwissenschaft, 2. Aufl., I. Teil, 1877, S. 68.에 서 “국가임무확대의 법칙”이라 칭해진 뒤 많은 문헌에서 인용되고 있다.

22) Bull, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2000, § 2, Rdnr. 54, 58, 113.

23) 이러한 문제의식에서 주관적 공권론의 재구성을 시도하고 있는 독일 문헌으로는 Breuer, Baurechtlicher Nachbarschutz, DVBl. 1983, 431; Breuer, Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des öffentlichen Rechts - Postulate, Kritik und Alternativen, DVBl. 1986, 849; Wahl, Der Nachbarschutz im Baurecht, JuS 1984, 577; Bauer, Subjektive öffentliche Rechte des Staates, DVBl., 1986, 208; Bauer, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 113 (1988), 582; Henke, Das subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts - Ergänzung und Korrekturen -, DÖV 1980, 621; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992 등 참조.

24) P.-M. Huber, § 5 I. Konkurrentenklagen, in: Stober (Hg.), Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, 1993, S. 52.

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행정법연구 제66호 14

  1. 경쟁자소송의 의의

국가는 허가발급, 보조금의 지급 등 다양한 방식으로 개인의 경제활동에 영향력을 행사

한다. 개인의 경제활동에 대한 이러한 개입은 위험의 제거라는 소극적 목적 뿐 아니라 유

도(규제) 혹은 조성(촉진)이라는 적극적 목적을 위해서도 이루어진다. 그런데 특정 기업에

대한 허가발급 또는 급부의 제공은 이를 통해 타인을 불리한 지위에 빠뜨리게 되는 경우가

많다. 이러한 불리한 상태에 빠진 국민은 수익자에게 제공된 급부를 제거하거나 자신에게

도 수익자와 동일한 급부를 제공하도록 할 필요가 있다26). 이러한 소송을 일반적으로 경쟁

자소송이라 칭하고 있는데, 경쟁자소송이라는 개념으로 파악되고 있는 분쟁상황들은 매우

다양하고 이질적인 성격을 가지고 있다. 따라서 경쟁자소송을 정확히 파악하려면 사안에서

문제되는 이익대립상황에 따라 유형화하여 각 유형별로 고찰할 필요가 있다.27) 경쟁자소송

의 유형은 여러 가지 분류방식이 있으나, 이 글의 분석대상이 되는 유형은 이른바 ‘경쟁자

진입방어소송’(Konkurrentenabwehrklage)이다.

  1. 경쟁자진입방어소송(Konkurrentenabwehrklage)의 유형 재검토

(1) 의의

‘경쟁자진입방어소송’이란 행정청이 새로운 경쟁관계를 형성하여 기존의 영업수행자에게

추가적인 경쟁을 부담시키는 경우 기존 영업자가 이에 대항하는 소송을 말한다. 인허가제

등을 통해 진입규제가 이루어지는 직업에 있어서 기존 업체가 신규업자의 시장진입에 대항

하기 위한 수단으로 사용된다. 소송형식은 통상 신규인허가에 대한 취소소송으로 이루어진

다. 예컨대 관할행정청이 특정한 의료기관의 시설 안에 또는 기능적 공간적으로 이와 동등

한 장소에 새로이 약국개설등록을 받아주고, 이에 대하여 인근 약국개설자들이 이 신규 약

국개설 등록처분의 취소를 구하는 소송을 제기한다면 이는 전형적인 경쟁자진입방어소송에

해당한다.

25) 뒤의 III. 3. (3) ‘경쟁자진입방어소송의 원고적격에 관한 종래 학설과 판례의 비판적 검토’ 부분 참조.

26) Ulrich Hösch, Probleme der wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Konkurrentenklage, Die Verwaltung, Band 30, 1997, 211 f.

27) 경쟁자소송은 경쟁사 사이의 이익대립의 구조와 성질에 따라 경쟁자진입방어소송(Konkurrentenabwehr- klage), 국고방어소송(Fiskusabwehrklage), 경쟁자수익방어소송(Begünstigungsabwehrklage), 경쟁자평 등규제소송(Konkurrentengleichstellungsklage), 경원자배제소송(Konkurrentenverdrängungsklage) 등의 다섯 유형으로 분류할 수 있다. 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 567-593 면 참조.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 15

(2) 경쟁자진입방어소송 2유형론과 원고적격

현재 학설과 판례에 따르면 이러한 유형의 경쟁자소송에서 원고적격 인정 여부는 원고에

게 발급된 인허가의 법적 성질을 어떻게 보느냐-허가로 볼 것인지 특허로 볼 것인지-에 따

라 두 가지 유형으로 구분하여 판단하고 있다28). 즉 판례는 처분의 근거법률의 해석을 통

해, 관계법이 당해 업종의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진함을 목적으로 할

뿐 아니라 동시에 업자간의 과다한 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하기 위하여 기존

업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 목적이 있는지의 여부에 따라 원고적격의 유무를

판단하고 있다. 이에 따르면 당해 사업이 경쟁으로부터 보호되어 독점적 경영상의 이익을

법적으로 보호받고 있는지의 여부가 관건이 되는데, 이는 전통적인 허가와 특허의 구별에

상응하는 것이다.29) 물론 오늘날 허가와 특허의 구분이 상대화되고 있고, 근본적으로 법률

상 이익에 해당하여 원고적격이 인정되는지 여부는 관련법령의 해석을 통해 결정되는 것이

지만, 다음과 같은 점에서 허가와 특허의 구분은 여전히 유의미하다고 할 것이다. 즉, 관련

법령에서 경영의 합리화 등을 근거로 기존 사업자의 영업상 이익을 보호한다는 것이 결국

기존 사업자의 기득권 내지 독점적 이익을 보호하는 것이라는 점에서 특허의 성격을 가지

는 것이고, 그 반대의 경우에는 기존 사업자 뿐 아니라 신규 참여자를 비롯한 잠재적 시장

참여자 모두에게 영업의 자유를 동등하게 인정하는 것이다.

이러한 입장에서는 자연적 자유의 일반적 금지를 해제하는 강학상의 허가는 새로운 권리

를 설정해주는 형성적 행정행위가 아니라 경찰금지를 해제하는 명령적 행위에 불과하고 이

경우 당해 법령상 행정청의 의무는 공익보호를 위한 것이지 개개 업체의 영업상의 이익을

보호하려는 것을 목적으로 하지 않으므로 신규허가로 인해 입는 기존업자의 영업상의 이익

은 사실상 경제상의 이익에 불과하여 허가의 위법을 다툴 법률상의 이익이 없다고 한다.

이와 같이 원고에게 발급된 처분이 허가적 성질을 가지는 경우를 이 글에서는 편의상 제1

유형이라고 하겠다. 한편 경업자에게 원고적격을 인정한 판례들은 특허라는 용어를 명시적

으로 밝히지 않으나, 독점적 재산권 내지 경영상의 이익이 법적으로 보호되고 있는지를 판

단의 척도로 하고 있는 점, 원고적격 인용의 사례들이 강학상의 특허로 분류되어 오던 사

업에 해당한다는 점 등을 볼 때, 형성적 행정행위로서 특허적 성격을 가진 인허가를 받아

사업하고 있는 기존업자에 대하여는 신규진입허가에 대한 취소소송의 원고적격을 인정하고

28) 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 572-578면; 박윤흔/정형근, 최신행정법강의(상), 2009, 788-791면.

29) 허가와 특허를 어떻게 구별한 것인지에 대하여는 여러 가지 기준이 존재한다. 흔히 해당 처분이 관 계법령의 해석상 기속행위인지 재량행위인지 여부에 따라 구별된다고 하지만, 그보다 더욱 중요한 것은 해당 사업자의 독점적 지위를 보장하는지 여부라 할 것이다. 허가와 특허의 구별에 대하여 상 세한 내용은 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 442-467면, 특히 451-455면 참조.

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행정법연구 제66호 16

있다고 설명할 수 있다. 원고에게 발급된 처분이 이와 같이 특허적 성질을 가지는 경우를

이하에서는 제2유형이라고 할 것이다.

이러한 분류는 다음과 같은 점에서 법리적으로 일응 타당하다.30) 허가는 일정한 업종을

직업으로 영위하려는 다수의 사인들이 기본권으로서 보장받는 직업의 자유를 전제로 하는

것이며, 이는 시장에서 모든 참여자에게 대등하게 보장되는 경쟁의 자유로 나타난다. 특정

인의 독점적 지위의 보장은 다른 경쟁자의 기본권침해를 구성하기 때문에 법률에 근거가

있어야 하고 이러한 법률은 헌법 제37조 제2항에서 정하는 기본권제한의 요건을 충족하는

정당화사유가 존재하여야 한다. 특별한 사유가 없는 한 일반적으로 특정 영업수행자에게만

독점적 이익을 부여하는 것은 인정될 수 없다. 이에 반해 특허는 독점적 지위의 법적 보장

을 그 특징으로 한다. 즉 사회적 위험을 방지하기 위해 또는 사회적 급부의 적정한 제공을

위해 독점적 지위를 보장할 필요성이 있을 뿐 아니라, 특허업자들은 일정한 공법적 의무를

부담하거나 지속적으로 행정에 의한 통제를 받는 대신 일정한 독점적 지위가 보장된다. 따

라서 다른 제3자들과의 관계에서 자신의 독점적 지위를 주장하고 이를 법적으로 관철할 수

있게 된다.

이러한 입장에서 원고적격을 부인한 사례(제1유형)로는 다음과 같은 판례들이 있다. 공중

목욕장영업허가31), 물품수입허가32), 석탄가공업 신규허가33), 타인에 대한 양곡가공시설 이

설 승인처분 취소처분을 취소한 처분34), 식품제조업영업허가35), 치과의사 건물을 점포에서

의원으로 용도변경허가36), 숙박업구조변경허가37), 석유판매업허가38), 장의자동차운송사업

(사업구역을 정한 자동차운송사업면허)39), 구내담배소매인 지정40) 등의 처분에 대한 취소

소송에서 기존사업자의 원고적격은 부인되었다. 신규 경쟁자의 시장진입을 저지하려는 경

쟁자진입방어소송은 시장경제질서의 핵심이라 할 수 있는 경쟁의 형성 자체를 부인하려는

것이기 때문에 시장경제질서 하에서 가능한 한 제한되어야 한다.41) 시장경제질서에서는 원

30) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, 뺷경제규제법론뺸, 2010, 451-455면 참조

31) 대법원 1963. 8. 31. 선고 63누101 판결.

32) 대법원 1971 .6 .29. 선고 69누91 판결.

33) 대법원 1980. 7. 22. 선고 80누33 판결.

34) 대법원 1981. 1. 27. 선고 79누433 판결; 대법원 1990. 11. 13. 선고 89누756 판결.

35) 대법원 87. 5. 26. 선고 87누119 판결.

36) 대법원 1990. 5. 22. 선고 90누813 판결.

37) 대법원 1990. 8. 14. 선고 89누7900 판결.

38) 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누3079 판결.

39) 대법원 1992.12.8. 선고 91누13700 판결.

40) 대법원 2008.4.10. 선고 2008두402 판결.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 17

칙적으로 경쟁을 보호하여야 하고, 경쟁으로부터 경쟁자를 보호하는 것은 특별한 정당화근

거를 요하기 때문이다.

이에 반하여 경쟁자진입방어소송에서 경쟁자의 원고적격을 인정한 사례(제2유형)로는 다

음과 같은 판례가 있다. 부정한 광업권설정에 대하여 기존 광업권업권자42), 선박운항사업

면허처분에 대하여 기존업자43), 노선연장인가처분에 대하여 당해 노선의 기존 자동차운송

사업자44), 직행버스정류장설치인가처분에 대하여 인근에서 정류장을 운영하는 기존업자45),

광업법이 정한 광업권자 상호간의 거리제한을 위배한 증구허가처분에 대하여 인접광업권

자46), 기존 시외버스를 시내버스로 전용하는 사업계획변경인가처분에 대하여 기존 시내버

스업자47), 약종상의 영업소 이전허가에 대하여 당해 허가지역 내의 기존업자48), 동일한 사

업구역에서 동종의 사업용화물자동차면허대수를 늘리는 보충인가처분에 대하여 기존 개별

화물자동차운송사업자49), 시외버스운송사업계획변경인가처분에 대하여 기존의 시내버스운

송사업자50), 분뇨등 관련 영업허가처분에 대하여 기존사업자51), 신규 일반담배소매인 지정

처분에 대하여 기존 일반담배소매인52), 일반면허를 받은 시외버스운송사업자에 대한 사업

계획변경 인가처분에 대하여 한정면허를 받은 시외버스운송사업자53) 등이 제기한 취소소송

에서 대법원은 이들의 원고적격을 인정하였다.

요컨대 그동안 판례와 학설은 경쟁자진입방어소송을 인허가의 성격에 따라, 즉 기존사업

자의 독점적 지위를 보장하는지 여부에 따라 두 가지 유형으로 구분하여, 허가적 성격을

가지는 제1유형에서는 기존사업자의 원고적격을 부인하고 특허적 성격을 가지는 제2유형에

서는 기존사업자의 원고적격을 인정하여 왔다.

그러나 이하에서 살피는 바와 같이, 경쟁자진입방어소송에는 이러한 두 가지 유형으로

41) 같은 견해로 Joachim Wieland, Konkurrentenschutz in der neueren Rechtsprechung zum Wirtschaftsverwaltungsrecht, Verw. 32 (1999), 217, 229 참조.

42) 대법원 1962. 1. 18. 선고 4294행상39 판결.

43) 대법원 1969. 12. 30. 선고 69누106 판결.

44) 대법원 1974. 4. 9. 선고 73누173 판결.

45) 대법원 1975. 7. 22. 선고 75누12 판결.

46) 대법원 1982. 7. 27. 선고 81누271 판결.

47) 대법원 1987. 9. 22. 선고 85누985 판결.

48) 대법원 1988. 6. 14. 선고 87누873 판결.

49) 대법원 1992. 7. 10. 선고 91누9107 판결.

50) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결.

51) 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결.

52) 대법원 2008.3.27. 선고 2007두23811 판결.

53) 대법원 2018. 4. 26. 선고 2015두53824 판결.

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행정법연구 제66호 18

설명할 수 없는 제3의 유형이 존재한다. 예컨대 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개설등

록에 대한 인근약국개설자의 취소소송이 바로 이러한 제3의 유형에 속한다.

(3) 경쟁자진입방어소송 2유형론의 전제에 대한 비판적 검토

경쟁자진입방어소송을 두 가지 유형으로만 구분하는 종래 학설과 판례에는 다음과 같은

문제점이 존재한다.

첫째, 종래 학설과 판례에서 경쟁자진입방어소송을 다루는 경우에는, 허가사업자 간의 다

툼 또는 특허사업자 간의 다툼만을 상정하였다. 이에 따라 원고에게 발급된 인허가처분이

허가의 성질을 가지는지, 아니면 특허의 성질을 가지는지에 따라 두 유형으로 구분하여 허

가적 성격을 가지는 제1유형에서는 원고적격을 부인하고, 특허적 성격을 가지는 제2유형의

경우에는 원고적격을 인정한 것이다. 이러한 분류방식은 기본적으로 기존사업자에 대한 인

허가의 성질에만 착안한 것이다. 그러나 이는 다극적 관계를 본질로 하는 경쟁자소송의 다

차원적인 측면을 간과한 것이다. 행정법관계를 다극적 구도로 파악한다는 것은 곧 경쟁관

계에 있는 사인들 상호간의 관계(경쟁관계로 인한 이익의 충돌과 조정)를 고려하여 행정작

용의 성격을 파악하여야 한다는 것을 말한다. 따라서 원고로 등장하는 기존사업자의 법적

지위는 인허가권을 행사한 국가와의 관계에서만 형성되는 것이 아니라 경쟁자인 다른 사업

자와의 관계에서 형성된다는 점도 고려하여야 한다. 이와 같이 경쟁사업자 상호관계에 주

목하여 이해관계자의 법적 지위를 살펴보면 경쟁자진입방어소송에 제3의 유형이 존재한다

는 것을 알 수 있게 된다. 원고에게 발급된 인허가가 특허적 성질을 가지고 이를 통해 기

존사업자의 경영상의 이익을 법이 보호하고 있는 경우(제2유형)에는 신규사업자와의 경쟁

관계를 살필 필요 없이 바로 원고적격이 인정될 것이다. 그러나 종래 제1유형으로 분류되

었던 경우, 즉 원고에게 발급된 인허가가 강학상 허가의 성질을 가진 경우에는 원고의 법

적 지위가 허가에 의해 형성된 것이라는 이유로 모두 동일한 제1유형으로 취급하여 원고적

격을 부인해서는 안 될 것이다. 다음 절에서 살피는 바와 같이 원고에게 발급된 인허가가

강학상 허가에 해당하는 경우에 원고와 경쟁관계에 있는 특정한 사업자에게만 특별히 특허

적 지위를 부여하는 제3의 유형이 존재하며, 이 제3유형에 해당하는 경우에는 일반적인 허

가사업자 사이에서와는 달리 원고의 원고적격을 인정하여야 할 것이기 때문이다.

둘째, 종래 판례와 학설에서는 허가사업자의 법적 지위가 특허사업자의 법적 지위에 비

하여 법적 보호가 약하다고 전제한다. 특허에 의해 부여되는 국민의 지위는 권리인 데 반

해, 허가에 의해 회복되는 지위는 반사적 이익에 불과하다고 보고, 이러한 전제에 따라 허

가적 성격을 가지는 제1유형의 경우에는 기존사업자의 원고적격을 부인한 것이다. 그러나

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 19

허가도 기본권을 회복시켜주므로 국가에 대한 관계에서 주관적 공권을 보유하게 되는 것이

고, 따라서 영업행위를 적법하게 수행할 법적 지위가 형성된다는 점에서 특허의 경우와 동

일할 뿐 아니라, 국가에 대한 관계에서는 허가사업자가 특허사업자에 비하여 오히려 강한

법적 지위를 갖는다. 특허에 의해 부여받은 권리는 여러 가지 공법적 제한을 받으며 강한

행정적 통제를 받는다. 특허의 대상이 되는 사업은 본래 행정임무의 일부였던 것이고 사회

경제적 발전에 의해 그것이 민간부문에 의해 담당되더라도 당해 사업이 가진 사회경제적

특수성으로 인한 공적 규제가 불가피하기 때문이다. 따라서 특허를 받은 사인은 특허를 통

해 특정한 활동을 할 수 있는 권리를 부여받는 대신, 특별한 제한이나 의무(경영의무, 계약

의무, 공공주체에 의한 승인권 유보, 가격통제 등)를 진다. 이에 반해 허가로 회복되는 자

유는 영업의 자유라는 기본권이기 때문에 이에 대한 행정규제권한은 기본권제한의 법리에

따라 제한될 수밖에 없고 허가의 발급도 원칙적으로 기속행위로 이해된다. 따라서 허가에

의해 형성된 영업자의 지위가 부당하게 제한되어서는 안 될 것이다.

(4) 독점적 지위 배제를 위한 경쟁자진입방어소송(제3유형)

1) 제3유형의 의의

기존 사업자에게 발급된 인허가가 강학상 허가이고 신규 진입자에게 발급된 인허가 역시

1차적으로 강학상 허가에 해당하는 경우라도 제1유형과는 이익상황이 전혀 다른 이질적인

유형의 분쟁이 존재한다. 행정청이 기존 사업자와 경쟁하는 특정 허가사업자에 대하여만

일반적인 다른 허가사업자에게는 인정되지 않는 특별한 독점적 내지 특권적 지위를 부여하

여 경쟁관계를 파괴하고 이를 통해 기존사업자에게 수인하기 어려운 불이익을 지속적으로

야기함으로써 허가를 통해 부여받은 법적 지위를 침해당하게 되는 경우가 이에 해당한다.

이 경우 원고인 기존 사업자가 다투는 것은 외형상 신규 진입자에 대하여 발급된 허가처분

이지만, 실제로는 허가처분과 일체로 부여된, 다른 일반적인 허가사업자에게는 부여되지 않

는 특별한 독점적 특권적 지위의 존재이다.

이러한 경우는 다음과 같은 이유로 경쟁자진입방어소송의 제1유형과 구분하여 제3유형

으로 파악하여야 할 것이다. 제1유형에서 허가사업자에게 독점적 경영상의 이익을 보장하

지 않고 다른 허가사업자의 진입을 수인하도록 하는 것은 그것이 다른 허가사업자의 영업

의 자유, 경쟁의 자유를 보장하여 대등한 지위에서 경쟁질서가 활성화되기 때문이다. 그런

데 제3유형에서는 특정한 사업자에게만 독점적 특권적 지위를 보장하게 됨으로써 경쟁질서

를 파괴할 뿐 아니라 원고가 영업허가를 통해 취득한 법적 지위, 즉 경쟁의 자유와 영업의

자유를 직접적이고 구체적으로 침해하게 될 것이다. 이는 제1유형에서 경쟁의 보호를 위해

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행정법연구 제66호 20

기존사업자의 원고적격을 부인한 것과는 정반대의 결과를 야기하게 되며, 따라서 제1유형

과 제3유형은 그 이익대립의 구조가 전혀 상이한 것이다. 이러한 제3의 유형에서 특정 사

업자에 대한 허가는 형식적으로는 다른 일반 허가사업자에 대한 허가와 동일한 허가이지

만, 허가와 함께 특정한 희소자원을 특정 사업자에게만 부여하여 특허적 성질의 허가를 발

급함으로써 그와 경쟁관계에 있는 다른 일반사업자들의 영업의 자유와 경쟁의 자유를 침해

하게 되는 것이다. 특정인에게만 특정의 희소자원을 배분하게 되면 독점적 경영상의 이익

을 보장하는 결과가 되는데, 여기서 희소자원의 배분이란 통상 헌법과 법률을 포함한 현행

법제에서 금지하고 있는 것을 특정인에게만 부당하게 허용하는 것을 말한다.

요컨대 제1유형의 경우 대등한 지위를 가진 경쟁사업자 사이의 분쟁이어서 서로 동등하

게 영업의 자유를 행사하며 경쟁하여야 하기 때문에 상호 진입을 배제하는 것이 허용되지

않는다. 따라서 원고적격은 부인된다. 제2유형의 경우에는 기존 사업자가 가지는 독점적 특

권적 지위를 보호하기 위하여 경쟁사업자의 진입을 저지할 수 있어야 하기 때문에 기존사

업자의 원고적격을 인정한다. 이에 대하여 제3유형은 특정 사업자에게만 부당하게 부여되

는 독점적 지위를 배제하여 경쟁관계를 회복하고 침해된 영업의 자유를 회복하기 위한 분

쟁이라는 점에 앞의 두 유형과 분쟁상황이 전혀 다르다.

2) 제3유형의 원고적격 인정근거

제3유형의 경우 원고로 등장하는 사업자는 일반적인 영업허가를 받아 사업을 영위하는

자이기 때문에, 제2유형에서와는 달리 처분의 근거법규에서 이들의 경영상의 이익이나 독

점적 지위를 보장하는 규정을 찾을 수 없게 된다. 허가사업의 성격상 입법자가 입법을 하

면서 제3자의 법적 지위를 보장하기 위한 규정을 둔다는 것은 상정하기 어렵기 때문이다.

더욱이 대등한 경쟁관계를 전제로 하는 허가사업에서 특정인에게만 독점적 지위를 불법적

으로 부여하는 것은 극히 예외적으로 발생하는 상황이기 때문에 입법자가 개별 법률을 제

정하면서 이러한 분쟁상황에서 원고적격의 범위를 어디까지 인정할 것인지 고려하여 입법

한다는 것은 기대하기 어렵다. 그러나 제3유형의 경우 제1유형에서와는 달리 단순히 대등

한 허가사업자 간의 분쟁이 아니고, 특정사업자에게만 독점적 지위가 인정되어 기존의 일

반 허가사업자들의 경쟁의 자유가 현저히 침해당하기 때문에 이들의 법적 지위를 보장할

필요가 있다. 위법한 처분에 의해 특정인에게만 독점적 특권적 지위가 인정되고, 이로 인해

경쟁사업자는 제대로 경쟁하지도 못하고 막대한 손해를 보아야 함에도 불구하고 이러한 위

법한 상태를 방치한다면 법치주의와 사법정의의 실현은 요원할 것이다.

그러면 이러한 제3유형에서 원고적격은 어떻게 인정될 수 있는지 문제된다. 그 단초를

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 21

헌법재판소 결정에서 찾을 수 있다. 우리 헌법재판소는 이러한 제3유형에 해당하는 한 사

안에서 관련법규에서 보호규범을 찾을 수 없는 예외적인 상황에서는 보충적으로 헌법상 경

쟁의 자유가 침해되었다는 점에서 원고적격을 인정하여야 한다고 하였다. 즉, 헌법재판소는

납세병마개제조자 지정처분에 관한 헌법소원 사건에서54) “국세청장의 지정행위의 근거규범

인 이 사건 조항들이 단지 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익을 보호하려는 것이 아

니라는 이유로 청구인에게 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 청구인

의 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다”고

하여 헌법상 기본권을 보충적으로 원고적격을 인정하기 위한 보호규범으로 인정한 바 있

다. 이 사건에서 분쟁당사자는 모두 병마개제조업자로서 헌법소원청구인(만일 행정소송을

제기했더라면 원고)에게는 어떠한 독점적 지위나 경영상의 이익이 법적으로 보호되지 않기

때문에 통상적인 경우라면 경쟁사업자인 다른 병마개제조자에 대한 수익적 처분을 다툴 법

률상 이익이 인정되기 어려울 것이다. 일반적으로 병마개사업자들은 대등한 경쟁관계에서

동일한 영업의 자유를 향유하며 서로 경쟁에 노출되어 있는 것이고 따라서 경쟁자와의 ‘경

쟁으로부터 보호’를 주장할 수 없기 때문이다. 그러나 이 헌법소원사건에서 청구인의 경쟁

사업자에게는 납세병마개제조를 할 수 있는 독점적 지위가 ‘위법하게’-물론 정말 위법한지

여부는 본안에서 판단될 것이다- 부여되어 있기 때문에, 이를 방치하게 되면 경쟁사업자의

부당한 독점적 지위로 인해 경쟁관계가 파괴되고 청구인은 압도적으로 불리한 경쟁상황으

로 인해 영업의 자유 내지 경쟁의 자유를 침해당하게 된다. 통상적인 병마개제조자 사이에

서는 특별히 독점적 지위나 경영상의 이익이 법적으로 보호되지 않기 때문에 관련법령에서

청구인의 법률상 보호이익을 규정하고 있지 않은 것은 당연할 것이다. 납세병마개제조자

지정처분은 구 특별소비세법시행령에 근거한 것이었는데 특별소비세법에서 다른 경쟁업자

의 법적 지위에 대해 규정한다는 것은 상정하기 어렵다. 이러한 상황에서 헌법재판소는 청

구인-행정소송의 원고-에게 관련법령의 해석만으로 법률상 이익을 인정하기 어렵더라도 적

어도 보충적으로는 헌법상 영업의 자유 내지 경쟁의 자유로부터 법률상 이익을 도출할 수

있고 이를 근거로 행정소송의 원고적격이 인정되어야 한다고 판시한 것이다.55)

이러한 사례는 외국의 판례에서도 찾을 수 있다. 스위스 연방법원은 베른(Bern)시 베른

역 내에 약국개설허가에 대한 인근 약국개설자들의 취소소송에서 인근약국개설자의 원고적

격을 인정한 바 있다.56) 베른역 구내 약국개설 사건에서 분쟁당사자는 모두 약국개설자이

54) 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 전원재판부 특별소비세법시행령제37조제3항등위헌확인 결정.

55) 헌법재판소는 이러한 이유로 이 사건에서 헌법소원의 청구인은 먼저 취소소송을 통해 권리구제를 받으라는 취지로 헌법소원을 각하하였다.

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행정법연구 제66호 22

고 이들은 대등한 경쟁관계에 노출되어 있는 것이 일반적이다. 따라서 통상적인 상황에서

기존 약국개설자는 신규 약국개설허가처분의 취소를 구할 수 없었을 것이다. 그런데 이 사

안에서 신규 약국개설허가가 발급된 것은 베른역사 내이고 기차역 구내에서 영업시간은 다

른 일반 약국과는 달리 평일은 물론 일요일에도 6시부터 20시까지 영업이 허용되어 있다.

베른 역내에 신규 약국을 개설하는 것이 기존 인근 약국에게 어떠한 의무를 부과하거나 직

접적인 권리를 침해하는 것은 아니지만, 인근 약국이 영업을 할 수 없는 시간에 베른 역

구내약국은 지속적으로 영업을 할 수 있다는 점에서 인근 약국의 영업상 수익감소를 야기

할 것으로 예측된다. 이 사건에서 쟁점이 된 것은, 일반적으로 다른 약국은 영업시간이 제

한되고 있는 데 반해 기차역 내의 상점에 대해서는 영업시간이 제한되지 않고 있었기 때문

에 베른역사 내에 약국개설을 허가한 것은 베른역 내 약국개설자에게만 특별히 영업시간을

연장하여 다른 사업자들이 영업할 수 없는 시간에 독점적으로 영업할 수 있는 지위를 인정

하는 결과가 되었다는 점이었다. 이러한 상황에서 기존의 인근 약국개설자들이 신규약국개

설을 다투는 것은 ‘경쟁으로부터 보호’를 요구하는 것이 아니라 ‘경쟁의 보호’, 즉 공정한

경쟁이 침해되지 않도록 경쟁의 자유를 보호할 것을 요구하는 것이다. 만일 경쟁자에게 예

외적으로 부여되는 이러한 독점적 지위가 ‘법령에 반하여’ 발급된 것이라면 이러한 위법한

경쟁관계를 수인할 것을 요구할 수는 없다는 것이 스위스연방법원의 입장이다. 스위스연방

법원은 다음과 같은 이유에서 인근약국개설자의 원고적격을 인정하였다. 첫째, 베른역 내에

약국개설의 설치를 허가한 것은 인근약국개설자의 이익을 직접 침해하는 것이다. 둘째, 만

일 특정한 경쟁사업자에게 위법한 처분을 통해 특별히 영업시간제한을 초과해서 영업할 수

있는 지위가 부여되었다면, 이는 원고의 수익감소를 야기할 것이어서 이를 저지할 필요가

인정된다. 셋째, 특히 이것이 법령에 위반하여 초래된 것이라면, 원고에게 이를 수인하라고

할 수 없다.57) 물론 정말로 법령에 반하는 것인지 여부는 본안에서 판단될 문제이고, 실제

이 사건 본안에서는 당시 관계법상 기차역내에 예외적인 영업시간을 허용하는 조치는 법령

에서 허용한 재량의 범위 내에 있다고 하여 원고의 청구가 기각되었다. 그러나 이러한 처

분이 위법한 것인지 여부에 대해 사법부가 최종적인 본안 판단을 하여야 할 것이다.58)

56) BGE 98 Ib 226, 229.

57) 참고로 이 사건에서 원고적격은 인정되었으나, 본안판단에서는 관련법규의 해석상 행정청의 재량 범위 내에서 이루어진 처분이므로 적법하다고 하여 원고의 청구가 기각되었다.(BGE 98 Ib 226, 230-235) 그러나 본안판단을 통해 당해 처분이 적법한지 여부에 대한 판단을 받을 이익이 있다고 인정하고, 이에 따라 당해 처분이 관련법령에 비추어 적법한 처분인지 여부에 대하여 사법심사를 통해 통제하였다는 점이 중요하다.

58) 앞의 III. 3. (4) 2) 참조.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 23

요컨대 경쟁자소송은 경쟁질서의 유지를 위한 소송이며 따라서 원고적격의 인정 여부를

판단함에 있어서 원고의 법적 지위는 다극적 경쟁관계 속에서 파악되어야 한다. 특별히 독

점적 지위가 법적으로 보장된 자의 경우에는 그러한 독점적 지위를 보장하기 위한 원고적

격이 인정되고(제2유형), 통상의 영업의 자유를 향유하는 사업자 사이에서는 경쟁관계를 수

용하여야 하기 때문에 신규진입자를 저지하는 소송의 원고적격은 원칙적으로 부인된다.(제1

유형) 그러나 통상의 영업의 자유를 향유하는 사업자 사이의 경쟁관계라 하더라도, 행정청

이 특정 사업자에게만 법적으로 허용되지 않는 특별한 독점적 특권적 지위를 인정하게 되

면, 이는 헌법이 보장하는 다른 경쟁자들의 경쟁의 자유 내지 영업의 자유를 직접적이고

구체적으로 침해하게 되기 때문에, 이러한 이익의 침해를 제거하기 위한 소송에서 경쟁자

의 원고적격이 인정되어야 한다. 우리 헌법재판소도 납세병마개제조자 사건에서 이러한 입

장의 판시를 한 바 있으며, 스위스 연방법원도 베른역 약국개설허가처분 취소소송에서 같

은 입장을 취하였다.

Ⅳ. 약사법상 약국개설등록 취소와 경쟁자소송의 원고적격

  1. 약사법상 약국개설등록의 일반적 성격과 경쟁자진입방어소송(제1유형)

현행 약사법상 약국의 개설은 약사만이 할 수 있고 약사는 약사법 제3조 소정의 자격을

구비하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다는 점에서 엄격한 주관적 요건이 요구된다.

그러나 일단 약사의 면허를 받은 자는 약사법 제20조 및 시행령 제22조의2에 따른 시설기

준을 충족하면 등록만으로 약국을 개설할 수 있다. 약국은 사람의 생명과 신체에 직접적인

위해를 야기할 수 있는 의약품이 조제되는 장소로서 엄정한 규제가 필요하지만, 약사법은

이러한 목적을 약사의 자격 요건을 엄격하게 규정하는 약사면허제도와 조제 등에 관한 엄

격한 행위규제를 통해 달성하고자 하고, 일단 약사의 자격을 취득한 자는 약사법상 시설기

준을 충족하여 등록을 신청하면 약사법 제20조 제5항에 반하지 않는 한 개설할 수 있게

하고 있는 것이다. 또한 약국은 거리제한이나 경영합리화를 위한 진입규제 등을 통해 독점

적 지위를 보호받지도 않는다. 이 점에서 현행법상 약국개설자들은 상호 자유로운 경쟁관

계에서 약국의 영업을 수행하도록 설계되어 있다. 따라서 약사법상 약국개설등록은 강학상

허가에 해당한다고 해석된다.

이러한 점을 고려하면 신규 약국개설등록처분에 대하여 기존 약국개설자가 그 취소를 구

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행정법연구 제66호 24

하는 소송을 제기하는 경우, 이러한 소송은 일반적으로 앞에서 설명한 이른바 경쟁자진입

방어소송 가운데 제1유형(허가 사업자 사이의 경쟁자소송)에 해당한다. 이 경우 기존 약국

개설자에게는 경영상의 이익이나 어떠한 독점적 지위도 법에 의해 보호되지 않는다. 특정

약국개설자에게 독점적 지위를 보장하게 되면 이는 다른 약사들의 약국개설의 자유를 침해

하게 될 것이기 때문이다. 따라서 기존 약국 인근에 새로이 약국개설등록이 이루어진다고

하더라도 일반적인 경우에 있어서는 이로 인하여 기존 약국개설자의 법률상 이익이 침해되

지는 않을 것이고, 기존 약국개설자에게는 신규 약국개설등록처분의 취소를 구할 원고적격

이 부인된다. 모든 약국개설자는 대등한 경쟁관계에서 동일하게 영업의 자유를 향유하면서

경쟁하도록 경쟁에 노출되어 있는 것이고, 누구도 다른 경쟁자와의 “경쟁으로부터 보호”를

요구할 수 없기 때문이다.

  1. 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개설등록의 취소 : 경쟁자진입방어소송(제3유형)

그러나 이러한 일반적인 상황과는 달리, 만일 -약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제4호에

반하여- 의료기관의 시설이나 부지 안에 약국이 개설된다면, 이 의료기관 내에 개설된 약

국은 해당 의료기관의 원외처방전을 사실상 독점하게 된다. 이는 다른 약국개설자에게는

인정되지 않는 특별한 독점적 지위를 특정한 약국개설자에게만 부여하는 것이고, 약국개설

자 사이의 대등한 경쟁관계를 파괴하여 인근 약국개설자의 영업의 자유를 직접적 구체적으

로 침해하는 결과가 될 것이다. 결국 인근 약국들은 폐업하게 되거나 극심한 경영난을 겪

게 될 것이기 때문이다.59) 위법하게 부여된 경쟁자의 독점적 지위로 인해 야기되는, 지속

적이고도 수인한도를 넘는 손해를 감내할 것을 요구하는 것은 법치주의 원칙에 비추어 허

용될 수 없다.

이러한 상황에서 인근 약국개설자가 이 사건 처분의 취소를 다투는 것은 일반적인 상황

에서 기존 약국개설자가 신규 약국개설등록처분의 위법을 다투는 것과는 분쟁의 양상이 전

혀 다르다. 이러한 유형의 경쟁자진입방어소송은 “경쟁으로부터 보호”가 아니라 “경쟁의

보호”를 요구하는 것이고, 독점적 지위에 의하여 침해되는 기본권을 회복하여 권리구제를

받으려고 한다는 점에서 위의 제1유형과는 그 성질을 달리한다. 경쟁자에게 위법하게 부여

된 독점적 지위로 인해 침해당하는 인근 약국개설자의 이익은 경쟁자 상호간에 수인할 수

59) 실제로 위 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019두53273 판결의 원심인 부산고등법원 2019. 9. 4. 선고 (창원)2019누10057 판결의 설시에 따르면, 원고인 인근 약국개설자들이 운영하는 두 약국의 경우 약사법 제20조 제5항에 위반한 해당 약국개설등록 처분 이후 원외처방 조제 건수가 3분의 1과 5분 의 1로, 매출액은 2분의 1과 3분의 1로 각 급감하였다고 한다.

25페이지

원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 25

있는 사실상 영업상의 이익에 그치는 것이 아니라 법적 이익이라고 보아야 할 것이다.

앞에서 상세하게 논한 바와 같이60), 이는 종래 경쟁자진입방어소송의 두 가지 전형적인

유형에 해당하지 않는 제3의 유형으로서 원고적격이 인정되어야 할 것이며, 우리 헌법재판

소도 이와 유사한 납세병마개제조자 지정처분에 관한 헌법소원 사건에서61) 원고적격이 인

정되어야 한다고 결정한 바 있다.

또한 앞서 소개한 베른역 구내 약국개설허가처분 취소소송에서 인근 약국개설자의 원고

적격을 인정한 스위스연방법원의 판결은 이 논문에서 예시로 다루는 사안(약사법 제20조

제5항에 위반한 약국개설등록의 경우)과 더더욱 동질성을 가지고 있다.

  1. 약사법상 관련 규정의 해석과 인근 약국개설자의 이익 : 방법론의 문제점

위에서 살핀 바와 같이 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개설등록의 취소를 구하는

인근 약국개설자의 소송은 경쟁자진입방어소송 가운데 제3유형으로서 개별 법령에서 원고

의 이익을 보호하는 규정을 두고 있지 않는 경우라 하더라도 경쟁의 자유 내지 영업의 자

유의 침해를 이유로 하여 원고의 원고적격이 인정되어야 한다. 그런데 약사법 관련규정을

입법취지에 비추어 종합적으로 해석하면 아래와 같이 인근 약국개설자의 법률상 이익을 도

출할 수도 있다.

약국의 개설에 대하여는 약사법 제20조가 규정하고 있는데, 제1항과 제3항은 약국개설을

위한 적극적 요건을, 제5항은 소극적 요건을 규정하고 있다. 이 사건에서 문제가 되고 있

는 제5항에 따르면, 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우(제

2호), 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할변경 또는 개수하여 약국을 개설하는

경우(제3호), 의료기관과 약국 사이에 전용복도계단승강기 또는 구름다리 등의 통로가

설치되어 있거나 이를 설치하는 경우(제4호)에는 약국개설등록을 받을 수 없다.

이들 제5항 제2호 내지 제4호의 취지는 우리나라 의료정책의 근간을 이루는 의약분업

제도를 실현하기 위한 것으로서, 이들 규정은 의약분업의 실질적 보장을 위해 가장 기본

적인 물적 토대이다. 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제4호의 규정을 보면 그 입법사

에서도 알 수 있듯이 이 규정의 핵심적인 취지는 기본적으로 의료기관의 시설 안 또는

구내에서 약국의 개설을 금지하는 것인데(제2호), 그밖에도 이 규정을 우회하여 편법으

로 의약분업의 취지를 훼손하는 규범회피현상을 방지하기 위하여 공간적 기능적으로 제

60) 앞의 III. 3. (4) 참조.

61) 헌법재판소 1998.04.30. 선고 97헌마141 전원재판부 특별소비세법시행령제37조제3항등위헌확인 결정.

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행정법연구 제66호 26

2호의 장소와 등가성이 인정될 수 있는 장소(제3호 및 제4호)에서도 약국의 개설을 금지

한 것이다.

한편 약사법은 제20조에 의해 개설된 약국에서 조제하는 약사(이하 ‘일반약사’라 함)

와 의료기관의 조제실에서 조제업무에 종사하는 약사를 구분하여 규정하면서, 후자는 의

료법 제18조에 따라 처방전이 교부된 환자를 위하여 의약품을 조제할 수 없도록 규정하

고 있다(법 제23조 제7항). 이와 같이 의료기관에서 조제업무에 종사하는 약사에게 원외

처방조제권을 금지하는 것은 의약분업정책을 구현하기 위해 실질적으로 중요한 행위규

제이다. 이에 따라 일반약사, 즉 의료기관의 외부에 독립적으로 개설된 약국(약사법 제

20조 제5항 제2호 내지 제4호의 사유가 없는 약국)에서 조제하는 약사는 이른바 원외처

방조제권을 가지게 된다.

요컨대 이상의 두 제도는 의약분업이라는 공익적 정책적 목표를 달성하기 위해 일반

약국의 약사에게 의료기관으로부터 독립하여 활동할 수 있는 자유와 권리를 보호하고자

하는 것이며, 이를 위해 물리적 공간적 독립성과 원외처방전에 대한 조제권의 보장을 규

정한 것이라고 해석된다. 이러한 관점에서 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제4호의 규정

은 제23조 제7항에 따른 ‘의료기관 소속 약사의 원외처방조제 금지’에 대한 규범회피를

방지하기 위한 규정이다. 따라서 일반약사에게만 인정되는 원외처방조제권을 규정하고

있는 약사법 제23조 제1항 및 제7항, 제26조 제2항, 제27조, 의료법 제18조 제1항 및 제

4항 등의 규정과 약국개설장소에 대하여 의료기관으로부터의 물리적 독립성을 요구하고

있는 약사법 제20조 제5항 제2호 내지 제4호의 규정을 의약분업이라는 제도적 취지에

비추어 종합적으로 해석하면, 이들 규정은 의약분업이라는 공익적 목적 뿐 아니라 이를

위해 일반약사에게 의료기관으로부터 독립하여 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위를

부여하고자 한 것이라고 해석할 수 있을 것이다.62)

그러나 이와 같이 원고적격을 인정함에 있어서 해당 처분의 근거 법규의 해석을 통해

그 규정이 오로지 공익만이 아니라 적어도 동시에 구체적 개별적 이익을 보호하기 위한

것이라는 결론을 도출하는 방식은 매우 기교적이고 인위적이며 불필요하게 사법자원의

낭비를 야기할 뿐 아니라 해석의 결론도 매우 불확실하다. 판례와 통설은 관련 법규의

문언이 어떠한 체제와 형식으로 규정되었을 때 사인의 구체적 개별적 이익도 보호한 것

으로 해석할 수 있는지에 대한 아무런 기준을 제시하지 않고 있기 때문이다. 약사법 제

20조 제5항에 위반한 약국개설등록의 취소를 구하는 취소소송에서 최근 고등법원과 대

법원에서 인근 약국개설자의 원고적격을 인정했지만, 제1심법원에서는 약사법 관련 규정

62) 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결; 대법원 2013.9.12. 선고 2011두33044 판결.

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 27

은 “약국 개설 장소에 대한 일정한 제한을 가하는 등으로 의료기관과 약국의 담합을 방

지하여 의약분업이 실질적으로 시행됨으로써 국민보건 향상이라는 공익 보호를 그 목적

으로 한다고 할 것인데, 위 규정들에서 약사들의 영업권 보장, 약국 간의 공정한 경쟁

보장 등 직접적이고 구체적인 사익 보호를 목적으로 하고 있지 않으므로 ...... 이 사건

처분으로 인해 영업권 등에 어떤 불이익을 입더라도 이는 사실적 경제적 이익을 침해당

한 것일 뿐, 이 사건 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을

침해당하였다고 할 수 없다.”고 하여 인근 약국개설자들의 원고적격을 부인하였다.63)

고등법원에서는 인근 약국개설자의 원고적격을 인정하기 위하여 약사법 제20조 제5항

뿐 아니라 제1조, 제20조 제1, 2항, 제23조 제3항, 제23조의2 제1항, 제26조 제2항, 제27

조 제2항 등 여러 관련 조항을 동원하여 “약사법상의 장소적 제한을 위반하여 개설된

약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리” 또는 “의료기관과의 담합 우려가 있는 약국이

없는 환경에서 영업을 할 권리”라는 어색한 이름의 권리를 도출해 내야 했다.

다행히 약사법에서는 관련 규정을 광범위하게 검토하여 목적론적 해석을 통해 인근

약국개설자의 구체적 개별적 이익과 기교적으로 연결시키는 데 성공했지만, 구체적 개별

적 이익과 연결시킬 만한 관련 규정을 찾아내지 못한다면, 원고적격은 부인될 수밖에 없

을 것이다. 앞에서 언급한 헌법재판소의 납세병마개제조업자 지정처분 사건이 행정소송

으로 제기되었다고 가정하면, 현재 대법원이 채용하고 있는 원고적격에 관한 법적보호이

익설의 방법론에 따르면 원고적격을 인정하기 어려울 것이다. 이 제도의 근거 법규는 구

특별소비세법시행령인데, 특별소비세법의 취지와 목적 상 납세병마개제조자의 영업권,

다른 사업자와의 경쟁관계 등 법적 지위에 관한 규정이 존재하지 않기 때문이다. 앞에서

살펴본 바와 같이 납세병마개제조자 지정처분과 약사법 제20조 제5항에 위반한 약국개

설등록은 그 이익상황이 구조적으로 동일하다는 점에서 근거법규의 해석을 통해 두 사

안을 달리 취급한다는 것은 불합리하다. 따라서 보호가치이익설의 입장에서 이들 사안과

같이 경쟁자진입방어소송의 제3유형에 해당하는 경우 경쟁자에게 독점적 특권적 지위가

부당하게 부여됨으로써 기존 사업자의 경쟁의 자유, 영업의 자유가 현저히 침해당하는

경우에는 근거법규의 해석을 통하지 않고 사실상 경제상 이익의 침해라는 사실적 요소

에 의해 원고적격을 인정하는 것이 타당하다.

63) 창원지방법원 2018. 12. 12. 선고 2017구합53727 판결.

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행정법연구 제66호 28

Ⅴ. 결론

이상에서 살펴본 바를 요약하면 다음과 같다.

첫째, 대법원은 국민의 권리구제의 필요성과 행정에 대한 사법통제의 기능을 충실히 하

기 위해 보호규범의 범위를 확대하고 관련법규의 해석이 아니라 사실상 이익의 침해

라는 사실적 요소에 의해 판단함으로써 그리고 권리구제의 필요성이라는 관점에서 그

범위를 확대하고 있다. 따라서 위법한 처분에 의한 침해로부터 권리를 구제받을 수 있는

다른 적절한 수단이 없다면, 보호규범의 범위를 확대하여 적어도 보충적으로는 헌법상 기

본권에서도 법률상 이익을 도출하고, 중대한 침해가 야기되는 경우에는 사실상 이익의 침

해라는 사실적 요소에 의해서도 원고적격을 인정함으로써, 행정의 적법성 보장과 그 통제

및 국민의 권리구제를 위한 사법부의 임무를 충실히 수행하여야 한다.

둘째, 기존 사업자가 신규사업자의 진입을 허용하는 행정처분을 다투는 취소소송에서, 기

존 사업자의 원고적격의 인정 여부는 기존 사업자의 경영상 이익 내지 독점적 지위가 처분

의 근거법규에 의해 보호되고 있는지 여부에 따라, 두 가지 유형으로 구분하여, 허가적 성

격을 가지는 제1유형에서는 기존사업자의 원고적격을 부인하고 특허적 성격을 가지는 제2

유형에서는 기존사업자의 원고적격을 인정하여 왔다. 그러나 경쟁자진입방어소송에는 이러

한 두 가지 유형으로 설명할 수 없는 제3의 유형이 존재한다. 예컨대 약사법 제20조 제5항

에 위반한 약국개설등록에 대한 인근약국개설자의 취소소송이 바로 이에 속한다. 이러한

경우에는 기존 사업자에게 독점적 지위나 경영상의 이익이 근거법규에 의해 직접 보호되고

있지 않더라도, 신규 사업자에게 통상의 경우에는 인정되지 않는 독점적 지위를 위법하게

부여하여 기존 사업자의 경쟁의 자유, 영업의 자유를 침해하기 때문에 이를 다툴 원고적격

이 인정되어야 한다.

요컨대 경쟁자소송은 경쟁질서의 유지를 위한 소송이며 따라서 원고적격의 인정 여부를

판단함에 있어서 원고의 법적 지위는 경쟁관계 속에서 파악되어야 한다. 특별히 독점적 지

위가 법적으로 보장된 자의 경우에는 그러한 독점적 지위를 보장하기 위한 원고적격이 인

정되고(제2유형), 통상의 영업의 자유를 향유하는 사업자 사이에서는 경쟁관계를 수용하여

야 하기 때문에 신규진입자를 저지하는 소송의 원고적격은 원칙적으로 부인된다.(제1유형)

그러나 통상의 영업의 자유를 향유하는 사업자 사이의 경쟁관계라 하더라도, 행정청이 특

정 사업자에게만 법적으로 허용되지 않는 특별한 독점적 지위를 부여하여 경쟁관계를 파괴

하고, 이를 통해 기존사업자에게 수인하기 어려운 불이익을 지속적으로 야기함으로써 다른

경쟁자들의 경쟁의 자유 내지 영업의 자유를 직접적이고 구체적으로 침해하게 되기 때문

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 29

에, 이러한 이익의 침해를 제거하기 위한 경쟁자의 원고적격이 인정되어야 한다.

셋째, 약사법에 의한 약국개설등록은 강학상 허가로서 약사법은 누구에게도 특별한 독점

적 지위나 경영상 이익을 보장해주지 않고 있다. 그러나 약사법 제20조 제5항 제2호 내지

제4호에서 금지하고 있는 의료기관의 시설 안 또는 구내 내지는 이와 공간적 기능적으로

유사한 곳에서 약국개설등록이 이루어지면, 이 약국은 해당 의료기관의 원외처방을 거의

독점함으로써 인근 약국개설자의 경쟁의 자유, 영업의 자유를 침해하게 된다. 따라서 인근

약국개설자에게는 이러한 약국개설등록처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되어야 한다.

그러나 이와 같이 원고적격을 인정함에 있어서 해당 처분의 근거 법규의 해석을 통해

그 규정이 오로지 공익만이 아니라 적어도 동시에 구체적 개별적 이익을 보호하기 위한

것이라는 결론을 도출하는 방식은 매우 기교적이고 인위적이며 불필요하게 사법자원의

낭비를 야기할 뿐 아니라 해석의 결론도 매우 불확실하다. 판례와 통설은 관련 법규의

문언이 어떠한 체제와 형식으로 규정되었을 때 구체적 개별적 이익도 보호한 것으로 해

석할 수 있는지에 대한 아무런 기준을 제시하지 않고 있기 때문이다. 따라서 보호가치이

익설의 입장에서 이들 사안과 같이 경쟁자진입방어소송의 제3유형에 해당하는 경우 경

쟁자에게 독점적 특권적 지위가 부당하게 부여됨으로써 기존 사업자의 경쟁의 자유, 영

업의 자유가 현저히 침해당하는 경우에는 근거법규의 해석을 통하지 않고 사실상 경제

상 이익의 침해라는 사실적 요소에 의해 원고적격을 인정하는 것이 타당하다.

(투고일:2021. 11. 10. 심사완료일: 2021. 11. 26. 게재확정일: 2021. 11. 27.)

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행정법연구 제66호 32

Methodenwandel zur Erweiterung der Klagebefugnis

am Beispiel der Konkurrentenklage gegen Monopolstellung

Won-Woo Lee*

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Der Koreanische Oberste Gerichtshof hat die Klagebefugnis der Anfechtungsklage

dadurch erweitert, dass die Schutznormen in ihrem Umfang vergrößert werden, die

Entscheidung nicht auf der Auslegung einschlägiger Gesetze sondern auf dem tatsächlichen

Element von Interessenverletzung beruht, oder ein Zugang zu wirksamen Rechtsbehelfen

eröffnet wird, um die Funktion des Rechtsschutzes des Bürgers und die der gerichtlichen

Kontrolle zu erfüllen. Wenn es kein anderes wirksames Verwaltungsverfahren gegen

Rechtsverletzung durch eine rechtswirdrige Verfügung gibt, muss der Umfang der

Schutznormen erweitert werden, so dass ein rechtliches Interesse zumindest subsidär aus

den Grundrechten der Verfassung abgeleitet und im Falle einer schwerwiegenden

Verletzung auch durch eine Verletzung von tatsächlichen Interessen die Klagebefugnis

bejaht werden muss, damit die Justiz ihre Aufgaben zur Gewährleistung der

Rechtmäßigkeit der Verwaltung und der gerichtlichen Kontrolle über die Verwaltung sowie

zum Rechtsschutz des Bürgers erfüllen kann.

Konkurrentenklage ist eine Klage für die Aufrechterhaltung der Wettbewerbsordnung.

Von daher hängt die Klagebefugnis der Konkurrentenklage von der Rechtsstellung des

Klägers in dem Wettbewerbsverhältnis ab. Beim Kläger, dessen Monopolstellung gesetzlich

garantiert ist, wird die Klagebefugnis zur Gewährleistung einer solchen Monopolstellung

bejaht(Variante 2). Dagegen wird die Klagebefugnis des Klägers, der gegen einen

Neueinsteiger abwehrt, verneint, da die Unternehmer die Freiheit eines gewöhnlichen

Geschäftsbetriebs genießen können und die Wettbewerbsbeziehung akzeptieren

müssen(Variante 1). Aber selbst beim Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmern, die

die Freiheit des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs genießen, wenn die Behörde lediglich von

einem bestimmten Unternehmer eine gesetzlich nicht erlaubte besondere Monopolstellung

  • Prof. Dr., Seoul National University School of Law

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원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 33

erhalten lässt und das Wettbewerbsverhältnis zerstört, dann muss die Klagebefugnis der

Konkurrenten bejaht werden(Variante 3). Denn die bestehenden Unternehmer dürfen nicht

solche dauerhafte Nachteile dulden und dies verletzt unmittelbar und konkret die

Wettbewerbs- und Geschäftsfreiheit anderer Konkurrenten. Die Verletzung solcher

Interessen muss beseitigt werden.

Die Einrichtung einer Apotheke ist nach dem Koreanischen Apothekengesetz eine

Erlaubnis. Danach wird niemandem eine besondere Monopolstellung oder

Geschäftsinteressen gewährleistet. Aber wenn die Einrichtung einer Apotheke in der

medizinischen Klinik oder ihren Anlage sowie an einem diesem räumlich und funktionell

ähnlichen Ort erlaubt wird, was gemäß § 20 Abs. 5 Nr. 2 bis 4 des Apothekengesetzes

verboten ist, verletzt diese Apotheke durch Monopolisierung der Rezepte der betreffenden

medizinischen Klinik die Wettbewerbs- und Geschäftsfreiheit von benachbarten Apothekern.

Folglich muss der benachbarte Apotheker, der die Beseitigung der Genehmigung einer

solchen Apotheke begehrt, klagebefugt sein.

Diese juristische Methode, mit der die Klagebefugnis hergeleitet wird, ist jedoch zu

künstlich und manipulierend, führt nicht nur zu einer Verschwendung von Ressourcen,

sondern auch zur Unsicherheit der Schlussfolgerung der Interpretation. Daher wird zu

einem Methdenwandel dazu aufgefordert, die Klagebefugnis nicht aufgrund der Auslegung

der zugrunde liegenden Gesetze, sondern aufgrund der Tatsache anzuerkennen, dass es

sich tatsächlich um eine Verletzung wirtschaftlicher Interessen handelt.

Schlüsselwörter: Konkurrentenklage, Klagebefugnis, Konkurrentenabwehrklage,

Monopolstellung, Erlaubnis, Verleihung, Einrichtung der Apotheke