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이은상, 처분 근거법령 추가․변경의 허용범위 ― 기속규정에서 재량규정으로 추가․변경된 사안을 중심으로 ―

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처분 근거법령 추가·변경의 허용범위

  • 기속규정에서 재량규정으로 추가·변경된 사안을 중심으로 -

【국문초록】

처분사유 추가·변경의 허용 기준으로 우리나라 대법원의 확립된 판례는 ‘기초적 사

실관계의 동일성’을 제시하고 있다. 그러나 처분사유는 사실 요소와 법령상 근거로 이

루어진다는 점에서 위 기준은 사실관계 변경이 수반되지 않는 처분 근거법령만의 추

가·변경 사안에 대해서는 실효적이지 못하다는 비판이 가능하다. 특히 처분 근거법령

을 기속규정에서 재량규정으로 추가·변경하는 것이 허용될 수 있는지가 실무상 문제

될 수 있다. 이에 관해서는 독일의 학설·판례가 제시하는 기준인 ‘처분의 본질 변경’

여부도 참고할 만한 것이기는 하지만, 처분사유 추가·변경이 제한적으로 허용되는 우

리나라 판례의 취지를 고려할 때, 결국 행정소송에서 원고의 방어권 침해 여부와 절차

적 권리의 보장 필요성이 주요한 판단 기준이 될 수 있을 것이다.

주제어 : 처분 근거법령, 처분사유, 추가·변경, 기속규정, 재량규정, 기속행위, 재량행위,

본질의 변경, 방어권 침해

이 은 상

(아주대학교, 부교수)

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4 | 특별기고

【목차】

Ⅰ. 쟁점 관련 대상판결의 개요 Ⅱ. 서론 Ⅲ. 처분 근거법령 추가·변경의 유형과 허용범위 Ⅳ. 처분 근거법령이 기속규정에서 재량규정으로 추가·변경된 경우 Ⅴ. 결론

Ⅰ. 쟁점 관련 대상판결의 개요

쟁점인 처분사유 추가·변경1)에 관한 논의에 필요한 범위에서만 대상판결2)의 개요

를 제시한다.

  1. 사건의 개요

(1) 원고는 시외버스, 공항버스 등을 운행하는 여객자동차 운송사업을 영위하는 회

사이다. 원고는 1997. 6. 9. A도지사(피고보조참가인)로부터 10대의 버스로 1개 노선

을 운영하는 시외버스(공항버스) 운송사업 한정면허3)를 받았다.

(2) 원고는 그 후 8개 노선(이하 ‘이 사건 노선’이라 한다)의 공항버스 운행에 관하여

한정면허 갱신을 신청하였고, A도지사는 2012. 3. 14. 유효기간을 2018. 6. 8.까지로

정하여 이 사건 노선에 대한 한정면허를 갱신하였다.

(3) 원고는 이 사건 노선에서 공항버스를 이용하는 어린이에 대하여 일반 요금의

25% 상당액으로 요금할인을 해주고 있었다.

1) 처분사유의 추가·변경에 관한 선행연구로서 독일, 프랑스, 영국, 미국과의 비교법적인 분석과 함께 철저한 법리연구에 바탕을 둔 대표적인 글로는 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 471-555면이 있다. 독일의 학설과 판례를 비교적 상세히 분석하면서 이유제시 하자의 치유와 연결지어 처분사유의 추가·변경에 관하여 논한 글로는 정하중, “이유제시하자의 치유와 처분사유의 추가·변경 ― 독일법과의 비교연구 ―”, ｢인권과 정의｣ 제364호, 2006, 132-156면이 있다. 처분사유의 추가·변경에 관하여 우리나라 학설·판례의 연혁적 분석을 시도하면서 판례이론의 보완을 요청한 논문으로는 하명호, “처분사유의 추가·변경에 관한 판례의 평가와 보완점”, ｢고려법학｣ 제58호, 2010. 9., 1-40면이 대표적이다. 2) 여기에서 말하는 ‘대상판결’은 수원지방법원 2018. 6. 14. 선고 2017구합71438 판결, 서울고등법원 2019. 3. 20. 선고 2018누53971 판결(하나의 행정사건에 대한 제1, 2심 판결임)을 함께 지칭하는 것이다. 3) 여객자동차 운수사업법 제4조 제3항, 같은 법 시행규칙 제17조는 공항버스의 운행을 위하여 요구되는 ‘한정면허’를 일반시외버스의 운행을 위한 일반면허와 별도로 규정하고 있다.

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(4) 원고는 2012. 5. 이전부터 경기도 버스운송사업조합으로부터 원고가 운행하는

시외버스와 공항버스의 학생, 청소년 할인 실적에 대한 자료를 받아, 시외버스와 공항

버스에 관하여 어린이 50%, 청소년 30%의 할인율을 일괄 적용하여 위 할인율에 해당

하는 금원 상당의 보조금을 신청하였다. 그에 따라 원고가 2012. 5.부터 2016. 12.까지

이 사건 노선에 관하여 피고 B시장으로부터 지급받은 청소년 할인 보조금(이하 ‘이 사

건 보조금’이라 한다)은 합계 10억 4,500여만 원에 이른다.

(5) 피고 B시장은 원고가 위와 같이 이 사건 보조금을 지급받은 사실을 확인하고,

      1. 원고에게 위반사항을 ‘시외버스 청소년 할인 결손 보전금 부당 신청’으로

기재하고, 관계 법령으로 ‘여객자동차 운수사업법 제51조 제3항, 지방재정법 제32조의

8 제1항, 제82조 제1항, 제83조 제1항, 제84조4), 경기도 여객자동차운수사업 관리 조례

(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제18조 제2, 3항’을 기재하여, 이 사건 보조금을 환수한다

(이하 ‘이 사건 환수처분’이라 한다)는 것과 그 환수한 날로부터 3년간 원고를 도 보조

금 지원대상(시설개선비, 인센티브)에서 제외한다(이하 ‘이 사건 제외처분’이라 한다)

는 내용의 ‘여객자동차 운수사업법 위반(시외버스 청소년 할인 결손 보전금 부당 신청)

보조금 환수처분 통보’를 하였다. 위 처분의 처분사유로서 기재된 관계 법령 중 이 사

건 제외처분에 해당하는 부분은 ‘이 사건 조례 제18조 제2, 3항5)’이다.

(6) 원고는 이 사건 환수처분과 이 사건 제외처분의 각 취소를 구하는 행정소송을

제기하였다. 제1심 재판 과정 중 피고는 답변서와 2018. 4. 24.자 준비서면 등에서 이

사건 제외처분의 근거로서 지방재정법 제32조의8 제7항을 명시적으로 주장하였다.

  1. 관계 법령

■ 지방재정법

제32조의8(법령 위반 등에 따른 교부결정의 취소 등)

① 지방자치단체의 장은 지방보조사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경

우에는 지방보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다.

  1. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금을 교부받은 경우

② 지방자치단체의 장은 지방보조금의 교부결정을 취소한 경우 그 취소된 부분의

지방보조사업에 대하여 이미 지방보조금이 교부되었을 때에는 기한을 정하여 그 취

소된 부분에 해당하는 지방보조금과 이로 인하여 발생한 이자의 반환을 명하여야

한다.

4) 지방재정법 제82 내지 84조는 금전채권의 소멸시효와 그 중단·정지, 납입 고지의 효력 등에 관한 규정이다. 5) 이 사건 제외처분과 조례 규정의 각 내용에 비추어 위 기재는 ‘제18조 제3, 4항’의 오기로 보인다.

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⑦ 지방자치단체의 장은 제1항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하여 지방

보조금 교부결정이 취소된 자에 대해서는 5년의 범위에서 지방보조금 교부를 제한

할 수 있다.

■ 여객자동차 운수사업법

제50조(재정 지원)

① 국가는 여객자동차 운수사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 수

행하는 경우에 재정적 지원이 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라

그 여객자동차 운수사업자에게 필요한 자금의 일부를 보조하거나 융자할 수 있다.

  1. 여객자동차 운수사업의 서비스 향상을 위한 시설ㆍ장비의 확충 또는 개선

  2. 경제적ㆍ환경친화적 안전운전 및 관리를 지원하는 시설ㆍ장비의 확충과 개선

  3. 그 밖에 여객자동차 운수사업을 진흥하기 위한 것으로서 국토교통부령으로 정하

는 사항

② 시ㆍ도는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 여객자동차 운수사

업자에게 필요한 자금의 일부를 보조하거나 융자할 수 있다. 이 경우 보조 또는 융

자의 대상 및 방법과 보조금 또는 융자금의 상환 등에 관하여 필요한 사항은 해당

시ㆍ도의 조례로 정한다. <개정 2009. 5. 27., 2014. 1. 28., 2017. 10. 24.>

  1. 여객자동차 운수사업자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 수행하는

경우

제51조(보조금의 사용 등)

③ 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수는 여객자동차 운수사업자가 거짓

이나 부정한 방법으로 제50조에 따른 보조금 또는 융자금을 받은 경우 여객자동차

운수사업자에게 보조금 또는 융자금을 반환할 것을 명하여야 하며, 그 여객자동차

운수사업자가 이에 따르지 아니하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 보조

금 또는 융자금을 회수할 수 있다. <개정 2012. 2. 1., 2013. 3. 23.>

■ 여객자동차 운수사업법 시행규칙

제94조(재정지원)

법 제50조 제1항 제9호에서 "국토교통부령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항

을 말한다. <개정 2009. 12. 2., 2013. 3. 23.>

  1. 학생ㆍ청소년 운임할인 등 공적 부담으로 인한 결손액의 보전

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■ 경기도 여객자동차운수사업 관리 조례

제1조(목적)

이 조례는 ｢여객자동차 운수사업법｣과 같은 법 시행규칙에서 위임된 사항과 그 시

행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제15조(재정지원)

도지사는 여객자동차운수사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 수행

하는 경우에 재정적 지원이 필요하다고 인정하는 경우에는 필요자금의 일부를 보조

또는 융자할 수 있다. 다만, 도지사가 여객자동차운수사업의 면허 및 등록에 관한

권한을 시장·군수에게 위임한 경우에는 이를 수임한 시장·군수가 그 필요자금의

일부를 보조 또는 융자할 수 있다. 이 경우 재정지원의 방법 및 절차 등에 관한 사항

은 해당 시장·군수가 정하는 바에 따른다. <개정 2013. 12. 2.>

  1. 법 제50조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업

  2. 대중교통수단 간 환승할인제와 관련된 사업

  3. 그 밖에 여객자동차운수사업의 건전한 육성 및 주민의 교통편의증진을 위한 사업

제18조(재정지원 관리 및 환수)

③ 도지사는 보조금을 지원받은 여객자동차운수사업자가 다음 각 호의 어느 하나에

해당하는 경우에는 보조금 지원을 중단·축소하거나 이미 지원된 보조금의 전부나

일부를 회수하여야 한다.

  1. 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 지원받은 경우

④ 제2항6)에 따라 재정지원금을 환수 조치당한 여객자동차운수사업자에 대해서는

환수한 날로부터 3년간 도 보조금 지원 대상(시설개선비, 인센티브)에서 제외한다.

[본조신설 2013. 11. 6.]

  1. 제1심판결(수원지방법원 2018. 6. 14. 선고 2017구합71438 판결)의 요지

(1) 이 사건 제외처분에 대하여 원고는, ① 피고 B시장이 이 사건 조례 제18조 제4항

(이하 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다)에 근거하여 이 사건 제외처분을 하였으나, 여객자

동차 운수사업법은 부정 수급한 보조금의 환수 이외에 별도로 향후 지원을 제한하는

근거 규정을 두고 있지 않은데도, 여객자동차 운수사업법에서 위임된 사항을 규정하고

있는 이 사건 조례 조항은 여객자동차 운수사업법 등의 위임범위를 벗어나 3년간 도

보조금 지원대상에서 제외한다고 규정하고 있으므로 무효이고, ② 지방재정법 제32조

6) 제3항의 오기로 보인다.

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의8 제7항은 지방자치단체의 장은 지방보조금 교부결정이 취소된 자에 대해서는 5년

의 범위에서 지방보조금 교부를 제한할 수 있다고 규정하고 있는데도, 이 사건 조례

조항은 3년간 도 보조금 지원대상에서 제외한다고 규정함으로써 처분권자의 판단재량

을 완전히 박탈하고 있어 무효이므로, 이 사건 제외처분은 법령의 근거 없이 이루어진

것으로서 위법하다고 주장하였다.

(2) 이에 대하여 제1심판결은, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결에

서 판시한 “행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼

은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서 다른 사유를 추

가하거나 변경할 수도 있으나, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지

아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가·변경하거나 당초의 처분사

유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경

하는 것이라고 볼 수 없다.”는 법리를 제시하면서, 청소년 요금 할인에 따른 결손 보조

금의 지원 대상이 아닌데도 원고가 그 보조금을 신청하였다는 동일한 사실관계에 대하

여 피고 B시장이 답변서와 준비서면을 통해 지방재정법 제32조의8 제7항을 이 사건

제외처분의 근거법령만으로 추가·변경한 것은 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하

는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 이 사건 제외처분은 지방재정법 제32

조의8 제7항에 근거한다고 보는 이상 이 사건 조례 조항이 무효이므로 이 사건 제외처

분이 위법하다는 원고의 주장에 관해서는 판단할 필요가 없다고 보았다.

  1. 제2심판결(서울고등법원 2019. 3. 20. 선고 2018누53971 판결)의 요지

(1) 제1심판결에 불복하여 원고가 항소하였고, 항소심에서 원고는 이 사건 제외처분

의 위법성에 관한 주장을 다음과 같이 다소 변경하였다. 첫째로, 피고 B시장이 이 사건

제외처분 당시 기속행위로 규정된 이 사건 조례 조항을 근거법령으로 밝혔음에도 제1

심 재판 과정에서 재량행위로 규정된 지방재정법 제32조의8 제7항을 이 사건 제외처

분의 근거 법률로 추가한 것은 이 사건 제외처분의 성질을 기속행위에서 재량행위로

변경시키는 의미를 가지고, 그 제외 기간에도 차이가 있다는 점에서 기본적 사실관계

가 동일하다고 볼 수 없으므로, 허용되지 아니하는 처분사유의 추가·변경에 해당한다

고 주장하였다. 둘째로, ① 피고 B시장이 이 사건 제외처분 당시 근거법령으로 밝힌

이 사건 조례 조항은, 여객자동차 운수사업법이 부정 수급한 보조금의 환수 이외에

별도로 향후 지원을 제한하는 근거 규정을 두고 있지 아니함에도, 재정지원금을 환수

조치당한 날로부터 3년간 도 보조금 지원대상에서 제외한다고 규정함으로써 여객자동

차 운수사업법의 위임범위를 벗어나 무효이고, ② 또한 재량행위로 규정된 지방재정법

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제32조의8 제7항과 달리 이 사건 조례 조항은 ‘보조금 지원대상에서 제외한다.’라고

규정함으로써 처분권자의 판단 재량을 완전히 박탈하고 있는 점에서도 무효이므로, 결

국 이 사건 제외처분은 무효인 조례를 근거로 법령의 근거 없이 이루어져 위법하다고

주장하였다.

(2) 이에 대하여 제2심판결(대상판결)은, 제1심판결과 마찬가지로 대법원 2008. 2.

  1. 선고 2007두13791, 13807 판결의 법리를 제시하면서, 이 사건 조례 조항과 지방재

정법 제32조의8 제7항 모두 청소년 요금 할인에 따른 보조금을 부정 수급한 여객자동

차운수사업자에 대한 제재를 목적으로 일정 기간 보조금 지원을 제외하는 것을 그 내

용으로 삼고 있고 이는 동일한 사실관계에 관한 것이어서 피고 B시장이 처분의 근거법

령으로 지방재정법 제32조의8 제7항을 추가한 것은 새로운 처분사유를 추가하거나 변

경한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 추가는 적법하다고 판단하였다. 또한, 위 처분 근거

법령의 적법한 추가에 따라 이 사건 제외처분은 지방재정법 제32조의8 제7항에 근거

한 것이므로, 이 사건 조례 조항에 근거하여 이 사건 제외처분이 이루어졌음을 전제로

이 사건 조례 조항의 무효와 그에 따른 위 제외처분의 위법을 주장하는 원고의 주장에

관하여는 더 나아가 판단하지 않았다.

Ⅱ. 서론

처분사유의 추가·변경은 처분을 한 피고 행정청이 소송 심리 도중 종래의 처분사

유로는 처분의 적법성을 인정받기 어렵다고 판단될 때, 소송대상인 처분의 적법성을

유지하기 위하여 처분 당시에 이미 존재했지만 종래 처분사유로 제시하지 않았던 다른

사유를 추가하거나 변경할 수 있는지의 문제를 말한다. 이와 같은 처분사유의 추가·

변경을 널리 허용할 경우 원고의 입장에서는 예상치 못한 새로운 처분사유에 관하여

방어를 해야 하므로 신뢰보호의 문제와 방어권 침해가 발생할 수 있다. 그러나 만일

처분사유의 추가·변경을 불허할 경우, 소송대상인 처분의 취소판결 확정 후 기속력이

위법판단이 된 개별 처분사유에만 미치는 관계로, 처분을 했던 행정청은 다시 다른

처분사유를 제시하며 재차 동일한 결론인 처분을 할 수 있게 됨으로써 소송경제나 분

쟁의 일회적 해결에 반하는 결과를 초래한다.

결국, 처분사유의 추가·변경을 어느 범위에서 허용할 것인지는 위와 같이 대립하는

가치들 사이에서 적정한 결론을 도출해야 하는 문제이다. 따라서 상정 가능한 처분사

유의 추가·변경 유형별로 적합하고 타당할 수 있는 실질적인 허용 기준이 마련되는

것이 바람직할 것이다.

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그런데 우리나라 대법원 판례는 처분사유의 추가·변경을 허용하는 기준으로서 소

위 ‘기본적 사실관계의 동일성’을 일관되게 제시하고 있다. 즉, “행정처분의 취소를 구

하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰

보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어

서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을

뿐 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하

는 것은 허용되지 아니하며 법원으로서도 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일

성이 없는 사실은 처분사유로 인정할 수 없다.”고 계속하여 판시함으로써 확립된 판례

를 형성하고 있다.7)

그러나 처분사유는 행정처분의 사실 요소(요건 사실)와 법령상 근거(처분 근거법령)

를 아우르는 개념임에도, 대법원 판례가 제시하는 ‘기본적 사실관계의 동일성’은 사실

요소의 측면에 초점을 맞춘 것이어서, 처분 근거법령의 추가·변경만이 있는 경우의

허용 여부에 관해서는 실질적인 기준을 제공하지 못하는 문제점이 있다.8) 대상판결에

서는 당초 처분시에 근거법령으로서 기속규정으로 보이는 이 사건 조례 조항만 제시되

었다가, 제1심 심리 중에 재량규정에 해당하는 지방재정법 제32조의8 제7항이 추가되

었는바, 이는 사실관계의 변경은 없으면서 처분 근거법령만 추가된 것으로 볼 여지가

있다. 그러나 다른 한편으로는 근거법령의 추가·변경에 따라 이 사건 제외처분의 법

적 성질이 기속행위에서 재량행위로 변경되는 것은 아닌지, 이러한 형태의 처분사유

추가·변경이 허용될 수 있는지 등에 관해서는 앞서 본 우리나라 대법원 판례의 ‘기본

적 사실관계의 동일성’ 기준만으로는 명확한 해답이 도출되지 않는다.

따라서 이하에서는 기존 대법원 판례의 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 기준의 타당성

여부를 검토하기 위해, 우선 처분 근거법령 추가·변경의 세부적 유형과 허용기준 및

허용범위를 살펴보고, 다음으로 대상판결의 구체적 쟁점인 처분 근거법령이 기속규정

에서 재량규정으로 추가·변경된 경우의 허용 여부와 기준을 분석해본다.

7) 이러한 법리를 명확히 설시한 선례적 판결례로서 대법원 1983. 10. 23. 선고 83누396 판결(징계처분취소 사안), 대법원 1987. 7. 21. 선고 85누694 판결(광업권설정출원불허가처분취소등 사건)이 논해진다. 이한 진, ｢처분사유의 추가·변경에 관한 연구｣, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 2003, 62-63면; 하명호, “처분 사유의 추가·변경에 관한 판례의 평가와 보완점”, ｢고려법학｣ 제58호, 2010. 9., 4면 등 참조. 8) 같은 취지로는 하명호, “처분사유의 추가·변경에 관한 판례의 평가와 보완점”, ｢고려법학｣ 제58호, 2010. 9., 24면 참조. 종래의 처분사유 추가·변경에 관한 선행연구 중 처분 근거법령의 추가·변경에 관한 허용범위 나 기준을 중심으로 한 본격적인 연구는 거의 없었던 것으로 보인다. 다만 이한진, ｢처분사유의 추가·변경 에 관한 연구｣, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 2003, 69-75면에서는 ‘처분의 근거법령만을 추가·변경하 는 경우’를 별도의 소목차로 구성하면서 ‘법적 근거의 추가·변경의 허용범위의 문제’와 ‘법적 근거의 추가·변경의 주체의 문제’를 다루고 있다.

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Ⅲ. 처분 근거법령 추가·변경의 유형과 허용범위

  1. 사실관계 추가·변경의 수반 여부에 따른 유형 분류

앞서 본 바와 같이 우리나라 대법원 판례가 제시하는 소위 ‘기본적 사실관계의 동일

성’은 사실 요소의 측면에 초점이 맞춰진 기준이다. 따라서 처분 근거법령의 추가·변

경 사안 중에서도 사실관계의 추가·변경이 수반됨에 따라 이를 새로이 적용·포섭하

기 위해 처분 근거법령이 추가·변경되는 경우에는, 어디까지나 추가·변경의 중점은

사실 요소(요건 사실)의 변화에 있으므로, ‘기본적 사실관계의 동일성’ 판단 기준이 우

선하여 유효하게 고려될 수 있을 것이다. 이 경우는 동일한 처분 근거법령의 적용 범위

내에서 요건 사실을 구성하는 사실이나 사정이 추가·변경되는 경우와 크게 다르지

않을 것이므로, 그 취급도 마찬가지가 될 것이다.9)

문제가 되는 것은 ① 사실관계의 추가·변경을 수반하지 않는 처분 근거법령의 추

가·변경 사안과 ② 사실관계의 변화를 수반하는 것인지가 불명확한 경우를 어떻게

바라보고 허용할 것인지 여부이다.

먼저 ①의 경우에 대해서는, 우리나라 대법원 판례에서 “행정처분의 적법 여부는

특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하는 것이나, 처분청이 처분

당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법

령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은

경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한

법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다.”10)라고 설시하여, 사실

관계의 추가·변경을 수반하지 않는 처분 근거법령의 추가·변경은 일반적으로 허용

되는 것처럼 판시하고 있다.11) 다만 위 판시를 그대로 원용하면서 그 뒤에 나란히 “그

러나 처분의 근거법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의

처분을 하는 것과 다름없는 경우에는 허용될 수 없다.”라고 판시한 대법원 판례12)도

9) ‘기본적 사실관계의 동일성 유무’에 관하여 우리나라 대법원 판례는 “기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 할 것이다.”라고 일관되게 판시하고 있다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결 등). 이와 같은 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 기준은 형사소송법상 공소장 변경의 한계 기준으로부터 영향을 받아 유래하였다고 보는 견해로는 하명호, “처분사유의 추가·변경에 관한 판례의 평가와 보완점”, ｢고려법학｣ 제58호, 2010. 9., 19-20면 참조. 10) 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 96누13286 판결 등. 11) 같은 취지로 이한진, ｢처분사유의 추가·변경에 관한 연구｣, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 2003, 69-70면 참조.

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12 | 특별기고

있어 그 구체적인 사안 유형을 아래에서 별도 항목으로 살펴본다.

다음으로 ②의 경우에는, 우리나라 대법원 판례가 결과적으로 처분사유의 추가·변

경을 제한적으로만 허용하고 있는 태도에 비추어 볼 때, 사실관계의 추가·변경이 수

반되지 않는 경우와 동일하게 취급할 것이 아니라, 원칙으로 돌아가 위 ‘기본적 사실관

계의 동일성’ 기준에 따라 엄격하게 처분사유의 추가·변경의 허용 여부를 판단하는

것이 타당할 것이다.13)

  1. 판례에 나타난 처분 근거법령 추가·변경의 형태

사실관계의 추가·변경을 수반하지 않는 처분 근거법령만의 추가·변경에 관한 우

리나라 대법원 판례에 나타난 사안을 유형화해보면 아래와 같다. 이와 같은 유형화를

통해 허용되는 처분 근거법령만의 추가·변경과 그렇지 않은 경우를 구분하고, 유사한

사안에 대해서도 각 해당 유형의 법리를 확장·유추하여 적용할 수 있는 실마리를 포

착할 수 있을 것이다.

(1) 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일 뿐인 경우

처분 근거법령을 추가·변경한 것이 단순한 법령적용의 오류를 정정하기 위한 것일

뿐 취소사유를 달리 한 것은 아니라고 평가할 수 있는 경우이다.14) 본질적으로는 종전

의 처분 근거법령의 실질적 동일성이 유지된다는 점에서, 동일성의 상실을 전제로 하

는 처분 근거법령의 ‘변경’과는 달리 볼 여지가 있다.15)

1) 대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결

피고 행정청이 원고에 대하여 개인택시운송사업면허 취소처분을 하면서, 원고가 주

취 중 운전으로 교통사고를 내어 개인택시운송사업면허의 전제가 되는 기본요건인 자

동차운전면허가 취소되었다는 사실을 전제로 하되, 면허취소사유를 당초 처분시에는

12) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 참조. 13) 같은 취지에서 법적 근거의 변경이 사실상 기초의 변경을 수반하는 것인지 아닌지가 불분명한 경우에 단순히 근거 법조만을 변경한 것으로 보아 기본적 사실관계의 동일성이라는 엄격한 제한을 회피하는 도구가 되어서는 안 될 것이라는 이유를 드는 견해로는 이한진, ｢처분사유의 추가·변경에 관한 연구｣, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 2003, 73-74면 참조. 14) 이는 동일성을 해치지 않는 범위 안에서만 허용되는 ‘당사자 표시정정’이 ‘당사자 변경’과는 구별되는 것과 유사한 논리로 볼 수 있을 것이다. 15) 또한, 위 본문 1), 2)항에서 기재한 1987년, 1988년의 대법원 판결은 처분청이 처분을 내린 후 처분 상대방이 취소소송을 제기하기 전에 처분 당시 제시했던 사실적 기초를 변경하지 않는 범위 안에서 법적 근거만 변경한 사례여서, 처분사유의 추가·변경의 전형적인 사례가 아니라 ‘하자의 치유’에 관한 판례로 평가할 수 있다는 견해로는 이한진, ｢처분사유의 추가·변경에 관한 연구｣, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 2003, 70면; 여남구, “처분의 이유제시의무와 처분사유의 추가·변경”, 󰡔행정법원의 좌표와 전망(서울행정법원 1주년 기념백서)󰡕, 서울행정법원, 1999, 441면 각주 34 참조.

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제14권 제2호 | 13

‘자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호’로 제시하였다가, 그 후 구체적 사실은 변경하

지 않은 채 적용법조를 ‘자동차운수사업법 제31조, 같은 법 시행규칙 제15조’로 추가한

사안

2) 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결

피고 행정청이 원고에 대하여 개인택시운송사업면허 취소처분을 하면서, 원고가 주

취 중 운전으로 교통사고를 내어 개인택시운송사업면허의 전제가 되는 기본요건인 자

동차운전면허가 취소되었다는 사실을 전제로 하되, 면허취소사유를 당초 처분시에는

‘자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호’로 제시하였다가, 그 후 구체적 사실은 변경하

지 않은 채 적용법조를 ‘자동차운수사업법 제31조, 같은 법 시행규칙 제15조’로 추가하

고, 그 후 추가로 ‘자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호, 제4호’를 적용하였던 사안

(2) 동일한 행위에 대한 법률적 평가만 달리하는 것인 경우

대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결 사안이다. 위 판결에서 대법원은, 피고

행정청이 재판 심리 중에 당초의 처분사유인 구(舊) 국가를 당사자로 하는 계약에 관

한 법률(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정되기 전의 것) 시행령 제76조 제1항 제12

호 소정의 ‘담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다.’는 것으로부터 같은 항 제

7호 소정의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’로 처분사유를 변경한 것은, 그 변경

전후에 있어서 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리하는 것일 뿐 기본적 사실관계를

같이 하는 것이므로 허용된다고 판시하였다. 즉, 원고가 ‘담합행위’를 하였다는 사실관

계에는 변함이 없으나, 이를 구성요건적 사실로 적용하여 포섭함에 있어서 적용법령을

달리 하게 된 경우로 이해된다. 이는 사실 요소(요건 사실)의 추가·변경 등의 변화는

없지만, 법령만 달리 적용할 수 있는 사안이므로, 마찬가지로 허용되는 처분 근거법령

의 추가·변경으로 볼 수 있다.16)

(3) 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우

대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 사안이다. 피고 행정청이 점용허가를

받지 않고 도로를 점용한 사람에 대하여 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분을 하

였는데, 그 후 취소소송이 제기되자 심리 중 해당 도로가 도로법이 적용되지 않는 도로

16) 이에 대하여 처분의 근거법령이 바뀌는 이상 공방(攻防)의 쟁점이 바뀌지 않을 수 없어 단순히 근거 법조만을 추가·변경하는 것으로 보기는 어렵다는 반론이 가능할 수 있다. 유사한 취지에서 위 본문 Ⅲ. 1. ①에 관한 대법원 판시와 마찬가지 설시를 하는 대법원 1998. 4. 24. 선고 96누13286 판결의 사례를 분석하면서 대법원이 단순히 근거 법조만을 추가·변경하는 주장으로 본 것은 심히 의문이라는 견해를 제시한 것으로 이한진, ｢처분사유의 추가·변경에 관한 연구｣, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 2003, 73-74면 참조.

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14 | 특별기고

일 경우를 예상하여 처분 근거법령을 도로의 소유자가 국가인 부분에 대하여는 국유재

산법을, 소유자가 서울특별시 종로구인 부분에 대하여는 공유재산 및 물품관리법을 각

적용하는 것으로 변경하여 주장한 경우이다. 위 판결에서 대법원은 “도로법과 국유재

산법령 및 공유재산및물품관리법령의 해당 규정은 별개의 법령에 규정되어 그 입법

취지가 다르고, 해당 규정 내용을 비교하여 보면 변상금의 징수목적, 그 산정의 기준금

액, 징수의 재량 유무, 징수절차 등이 서로 다르므로 피고 주장과 같이 근거법령을 변

경하는 것은 종전의 도로법 제94조에 의한 변상금 부과처분과 동일성을 인정할 수 없

는 별개의 처분을 하는 것과 다름이 없어 허용될 수 없다.”고 판시하였다. 이러한 경우

에는 처분 근거법령의 추가·변경 전후의 처분을 서로 다른 별개의 행정처분으로 볼

수 있어 그 법적 성격이 변경된 것으로 보아 그 추가·변경이 허용되지 않는다고 판단

한 것으로 이해된다.17) 이처럼 행정처분의 종류로서 ‘변상금’은 동일하지만, 그 처분

근거법령이 달라져 원고로서는 소송에서 다투어야 할 쟁점이 비교적 크게 변화될 수

있다는 점에서 허용되지 않는 처분 근거법령의 추가·변경으로 볼 수 있을 것이고,

그러한 의미에서 위 판결의 판시는 타당하다고 볼 수 있다.

Ⅳ. 처분 근거법령이 기속규정에서 재량규정으로

추가·변경된 경우

  1. 문제의 소재

앞서 본 바와 같이 대상판결에서는 당초 처분시에 근거법령으로서 기속규정으로 보

이는 이 사건 조례 조항만 제시되었다가, 제1심 심리 중에 재량규정에 해당하는 지방

재정법 제32조의8 제7항이 추가되었다. 이 사건 제외처분이 거짓이나 부정한 방법으

로 이 사건 보조금을 지급받은 원고에 대한 제재처분의 성격을 가진다는 점에서 그

위반 사실이 변경되지 않은 이상 처분 근거법령만 추가·변경된 것으로서 위 Ⅲ. 2.

(1) 또는 (2)의 유형에 해당하여 허용되는 처분 근거법령의 추가·변경으로 볼 수 있다

고 생각할 수 있다. 대상판결의 판시도 위반 사실이 변경되지 않았다는 점에 초점을

17) 이에 대하여는 처분의 동일성 여부는 통설·판례에 따라 처분의 주체, 일시, 상대방, 처분의 주문을 기준으 로 판별해야 되는데, 근거법령이 바뀐다고 하여 도로법에 의한 변상금 부과처분과 국유재산법·공유재산 법에 의한 변상금 부과처분이 서로 다른 것으로 평가될 수는 없다는 이유로, 오해의 소지를 없애기 위해 “처분의 동일성을 해하지 않는 범위 내이기는 하지만, 처분사유의 추가·변경의 한계를 벗어난 것이다.”라고 설시했어야 한다고 비판하는 견해로는 하명호, 󰡔행정쟁송법(제4판)󰡕, 박영사, 2019, 349면 참조.

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제14권 제2호 | 15

맞추고 있어 이와 유사한 취지로 보인다.

그러나 처분 근거법령의 추가·변경으로 이 사건 제외처분은 기속행위에서 재량행

위로 변경된 것으로 볼 여지가 있고, 특히 당초 이 사건 제외처분을 하면서 이 사건

조례 조항에 따라 피고 B시장이 기속행위이라고 생각하여 재량권을 행사하지 않았다

가 이 사건 조례 조항의 무효가 인정될 것을 우려하여 소송단계에 이르러 비로소 재량

권 행사임을 주장하는 것은 금지되어야 하지 않을지에 관해 의문이 제기될 수 있다.18)

대상판결의 사실관계와는 별개로, 이러한 문제나 쟁점을 일반화하여 아래에서는 처

분 근거법령이 기속규정에서 재량규정으로 추가·변경하는 것이 허용될 수 있는지를

이론적으로 살펴본다.

  1. 독일의 학설·판례에 따른 허용 가능성의 검토

독일의 다수설과 판례에 의하면, 처분사유의 추가·변경(Nachschieben von

Gründen)을 원칙적으로 허용하되, 그 한계로서 ① 추가·변경된 처분사유는 이미 당

초 행정처분의 발급 시에 존재하는 것이어야 하고, ② 처분사유의 추가·변경에 의하

여 행정처분의 본질(Wesen)이 변경되어서는 안 되며, ③ 원고가 처분사유의 추가·변

경으로 인해 권리방어(Rechtsverteidigung)가 침해되어서는 안 된다는 점이 제시된

다.19)

또한, 우리나라에는 독일의 다수설과 판례가, 행정청이 당초 기속행위라고 생각하여

재량행사를 하지 않았다가 행정소송 단계에서 재량행위로서 재량고려를 한 경우에는 행

정처분의 본질 변경(Wesenänderung)이 존재한다고 보아 그러한 처분사유의 추가·변

경은 허용되지 않는다고 보는 것으로 소개되어 있다.20) 종래 독일 연방행정법원의 판

례21)는 원처분청이 한 기속행위를 재결청이 재량행위로 변경하는 처분사유의 추가·변

18) 특히 최근 선고된 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결에서 “처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형 량 하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다.”라고 판시하고 있는 점에서 더욱 그러하다. 19) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 493면; 정하중, “이유제시하자의 치유와 처분사유의 추가·변경 ― 독일법과의 비교연구 ―”, ｢인권과 정의｣ 제364호, 2006, 136면; BVerwG, Urt. v. 20. 6. 2013 – 8 C 46/12, NVwZ 2014, 151; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Aufl., 2008, § 24, Rn. 21; Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, 11.Aufl., 2007, Rn. 742ff. 등 참조. 20) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 509면; 정하중, “이유제시하자의 치유와 처분사유의 추가·변경 ― 독일법과의 비교연구 ―”, ｢인권과 정의｣ 제364호, 2006, 136면 참조. 21) BVerwG, Urt. v. 13. 11. 1981 – 1 C 69/78 등.

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16 | 특별기고

경은 재결청이 처분청과는 별개의 기관이며 행정심판에서 합목적성(Zweckmäßigkeit)

까지 심사되는 경우에는 상대방의 행정심판 청구권을 침해한다는 이유로 허용되지 않

는다고 판시하였다.22)

그러나 비록 독일의 하급심 판결23)에서 나타나는 판시이기는 하지만, 최근에는 처

분사유의 추가·변경을 통해 기속행위를 재량행위로 변경하는 경우에도 항상 허용되

지 않는 행정처분의 본질 변경이 일어나는 것이 아니고,24) 다만 기속행위가 재량행위

로 변경되는 것이 필수불가결한 재량고려사유의 추가25)를 통해 원칙적으로 본질의 변

경으로 평가될 수 있는 경우에는 처분사유의 추가·변경이 불허되는 것26)이라고 판시

하고 있어, 이처럼 경우를 나누어 살펴보는 견해도 유력하다.

살피건대, 독일 판례에서 말하는 당해 행정행위의 ‘본질’(Wesen)이 변경된 것으로

볼 수 있는지 여부는 해당 행정처분의 주문(主文)과 규율 내용(법적 효력)의 변경 여부

에 따라 판단된다.27) 만일 처분사유의 추가·변경을 통해 당초의 기속행위가 그 추

가·변경 후 재량행위로 바뀌게 되었다고 하더라도, 그 전후의 행정처분의 주문은 물

론 (기속행위이냐 재량행위이냐의 부분을 제외한 나머지의) 규율 내용은 동일하다고

볼 수 있다면,28) 단지 기속행위에서 재량행위로 변경되었다는 이유만으로 일률적으로

행정처분의 본질이 변경됨으로 인해 처분사유의 추가·변경이 불허된다고 단정할 수

는 없다고 봄이 타당하다. 다시 말해서 앞서 본 독일의 유력한 견해에 비추어 볼 때,

처분사유의 추가·변경을 통해 기속행위가 재량행위로 변경되는 것에서 더 나아가 그

재량행위에 있어서 제시된 재량고려사유가 당해 처분의 적법성을 유지하기 위하여 필

수불가결한 경우에만 해당 행정처분의 본질이 변경된 것으로 볼 수 있을 것이다. 이와

같은 결론이 구체적 타당성에 더 부합하는 것으로 생각한다.

22) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 501면 참조. 23) OVG Münster, Urt. v. 29. 6. 2010 – 18 A 1450/09. 24) Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 85. 25) 이는 결국 필수불가결한 재량고려사유의 추가 시 대부분 ‘사실 요소’의 변경이 수반될 것으로 보여, 우리나라의 판례의 기준에 의하더라도 대체로 ‘기본적 사실관계의 동일성’이 인정되기 어려운 사안에 해당될 것으로 생각된다. 26) BVerwG, Urt. v. 1. 7. 1999 - 4 C 23.97, NVwZ 2000, 195; Dolderer, DÖV 1999, 107; Sodan/Ziekow, VwGO, 3.Aufl., 2010, § 113 Rn. 86; Eyermann/Fröhler, VwGO, 2006, § 114 Rn. 25. 27) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 493면. 28) 예를 들어 처분사유의 추가·변경을 통해 기속행위에서 재량행위로의 변경이 있더라도, 행정처분의 주문은 “피고 행정청은 2020. 8. 31. 원고에게 과징금 8,000,000원을 부과한다.”로서 같고, 규율 내용(법적 효력) 도 당해 과징금의 성격이 기속행위에서 재량행위로 변경된 것 외에는 차이가 없는 경우를 상정해 볼 수 있다.

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  1. 기속행위에서 재량행위로 변경 후 등장하는 재량고려사유가 당초 처분사유의 추가·변경을 좌우할 요소가 될 수 있는지 여부

만일 처분 근거법령의 추가·변경으로 종전 행정처분이 기속행위에서 재량행위로

변경되기는 하지만, 여전히 소송의 주된 쟁점은 요건 사실의 충족 여부 단계에 머무를

뿐, 더 나아가 변경으로 인한 효과 부분의 재량에서의 재량고려사유(정상참작 사실)가

당해 처분의 적법성을 유지하기 위한 주된 공격방어의 대상이나 쟁점이 되지 않는 경

우라면, 그러한 처분 근거법령의 추가·변경은 허용될 수 있다고 봄이 타당할 것이다.

요건 사실에 해당하는지 여부에 관한 판단은 당해 행정처분이 기속행위이냐 재량행위

이냐에 따라 달라지지는 않을 것이기 때문이다.

또한, 재량고려사유가 처분사유에 포함되는 독일과는 달리 우리나라에서는 제재처

분에 있어서 재량고려사유는 처분사유에서 제외되는 것으로 이해되고 있다.29) 따라서

설령 처분 근거법령의 추가·변경 이후 요건 사실의 충족 여부를 넘어서서 효과 부분

의 재량에 관한 재량고려사유(정상참작 사실)가 처분의 적법성 여부를 판단하기 위한

쟁점이 된다고 하더라도, 처분의 적법성에 영향을 미치는 재량고려사유가 소송 도중에

처음 제시된다고 하여 곧바로 처분의 본질이 변경된다거나, 허용되는 처분사유의 추

가·변경의 문제를 넘어선 사실 상태의 변경이나 (처분시 이후의) 새로운 사실 상태의

등장으로 취급되어서는 안 될 것이다.30) 이러한 (우리나라에서는 처분사유가 아닌) 재

량고려사유(정상참작 사실)가 등장할 수 있다는 이유만으로, 원고의 방어권이 침해된

다거나,31) 처분 근거법령 추가·변경을 통하여 기속행위에서 재량행위로의 변경이 허

용되지 않는다고 단정할 수는 없을 것이다.

29) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 482-485 참조. 30) 이와 반대로 재랑고려사유가 처분사유에 포함되는 독일에서는 행정소송 도중에 재량고려사유가 비로소 처음 등장할 경우 이는 처분 당시의 존재하는 사실이 아닌 처분 이후에 새로 나타난 사실관계로서 위법성 판단시가 판결시인 의무이행소송에서 고려될 수 있는 것이라고 보게 된다. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Aufl., 2008, § 24 Rn. 21. 31) 우리나라에서는 재량고려사유(정상참작 사실)가 처분사유도 아니고, 당해 소송절차 내에서 쟁점이 되는 재량고려사유에 관하여 충분히 다툴 수도 있을 것이라는 점에서 원고의 방어권 침해가 크다고 보기는 어려울 것이다.

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  1. 처분사유 추가·변경 후 행정처분의 적법성 여부가 추가·변경의 허용기준이 될 수 있는지의 문제

앞서 본 바와 같이 처분사유의 추가·변경은 피고 행정청이 처분의 적법성을 유지

하기 위해 취하는 방법인데, 추가·변경될 처분사유가 당해 처분이 적법하다는 결론으

로 반드시 귀결되어야만(또는 귀결될 것이 예상되어야만) 그 추가·변경이 허용되는

것은 아니다.32) 역으로 처분사유의 추가·변경이 허용된다고 하여 바로 그 추가·변

경 후 행정처분의 적법성이 인정되는 것도 아니며, 추가·변경된 처분사유는 법원에

의하여 최종적으로 처분의 적법 여부와 관련된 판단의 대상이 될 뿐이다.33)

위 법리를 구체적 예시를 통해 설명해 본다. 당초 처분을 기속행위라고 볼 경우 A라

는 위법사유가 예상되어 소송 중 처분 근거법령을 추가·변경하여 그 처분을 재량행위

로 바꾸었는데, 그로 인해 설령 B라는 새로운 위법사유가 발생할 가능성이 생기더라

도, 앞선 처분 근거법령의 추가·변경에 따라 A 위법사유 제거로 인한 처분의 적법성

유지는 일응 실현되었다고 볼 수 있다. 따라서 최종적으로 B라는 위법사유로 처분이

취소될 수 있음은 별론으로 하고, 위 처분 근거법령의 추가·변경의 허용성은 추가·

변경의 기준 자체에 의해 판단되면 족할 뿐, 그 추가·변경 후 B라는 위법사유 발생

가능성 여부가 그 허용성을 좌우할 수는 없다고 봄이 타당하다.

  1. 실질적 허용기준으로서 원고의 방어권 침해 여부

앞서 본 바와 같이 처분 근거법령을 기속규정에서 재량규정으로 추가·변경하더라

도, 사안에 따라서 행정처분의 본질 변경이 생기는지 아닌지가 달리 판단될 수 있다는

점에서 행정처분의 본질 변경 여부는 처분 근거법령 추가·변경의 허용성에 관한 일정

한 기준이 되기는 어렵다. 결국, 처분 근거법령의 추가·변경의 허용성 여부를 판단하

는 실질적인 기준은, 그 추가·변경을 허용할 경우 원고의 방어권을 침해하는지의 문제

로 봄이 타당하다. 이는 우리나라 대법원 판례가 처분사유의 추가·변경을 함부로 허용

하지 않고 제한하는 취지나 목적과도 연결된다. 사실관계의 추가·변경이 수반되는 처

분사유의 추가·변경에 있어서는 일차적으로 우리나라 대법원 판례가 제시하는 ‘기본적

사실관계의 동일성’이 엄격한 허용기준으로서 실효적으로 작용할 수 있을 것이고, 사실

32) 이러한 점에서 전환(Umdeutung) 이후에 행정행위가 실체적·형식적으로 적법할 것을 요건으로 하는 ‘행정행위의 전환’과 처분사유의 추가·변경은 구별된다. 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 541면 참조. 33) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 541-542 면 참조.

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관계의 추가·변경이 수반되지 않는 처분 근거법령만의 추가·변경에 있어서는 원고의

방어권을 실질적으로 침해하는지 여부가 주효한 허용기준이 될 수 있을 것이다.

Ⅴ. 결론

앞서 살펴본 검토내용과 법리를 토대로 대상판결의 타당한 결론을 제시해보는 것으

로 이 글의 결론에 갈음하고자 한다.

  1. 이 사건 제외처분은 거짓이나 부정한 방법으로 이 사건 보조금을 지급받은 원고

에 대한 ‘제재처분’의 성격을 가진다. 제재처분의 경우에는 그것이 기속행위인지, 재량

행위인지와는 무관하게 처분사유인 위반 사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 처

분사유의 추가·변경이 허용될 수 있다고 봄이 타당하다.34) 처분사유는 사실 요소(요

건 사실)와 법령상 근거(처분 근거법령)를 포함하므로, 제재처분에서 위반 사실이 동

일한 이상 처분 근거법령의 추가·변경은 비교적 자유롭게 허용된다고 볼 것이고, 이

에는 처분 근거법령이 기속규정에서 재량규정으로 추가·변경되는 경우를 배제할 근

거가 뚜렷하지 않다.

  1. 이 사건 조례 조항은 “재정지원금을 환수 조치당한 여객자동차운수사업자에 대해

서는 환수한 날로부터 3년간 도 보조금 지원 대상(시설개선비, 인센티브)에서 제외한

다.”는 내용이다. 기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체계·

형식과 그 문언뿐만 아니라 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해

행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.35) 비록 이 사

건 조례 조항이 “제외한다.”라는 형식과 문언으로 되어 있지만, “제외해야(만) 한다.”라

는 형식·문언에 비교할 때 차이가 있고,36) 수익적 행정작용인 보조금 행정 분야의

목적·특성이나 제재처분인 이 사건 제외처분의 성질·유형 등을 고려하더라도 위 문

언만으로 이 사건 조례 조항이 기속규정이라고 단정할 수 있는지, 원고의 주장과 같이

처분권자의 판단재량을 이 사건 조례 조항으로써 완전히 박탈한다고 볼 수 있는지는

다소 의문이다.

34) 박정훈, “처분사유의 추가·변경과 행정행위의 전환”, 󰡔행정소송의 구조와 기능󰡕, 박영사, 2004, 525-526 면의 취지 참조. 35) 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조. 36) 이는 특히 이 사건 조례 제18조 제3항이 “회수하여야 한다.”의 문언을 취하고 있는 점과 비교해 보더라도 그러하다.

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20 | 특별기고

  1. 독일의 학설과 판례에서 도출되는 법리를 고려할 때, 대상판결에서 이 사건 제외

처분의 근거법령을 기속규정으로 보이는 이 사건 조례 조항에다가 재량규정인 지방재

정법 제32조의8 제7항을 추가한 것만으로는 이 사건 제외처분의 본질이 변경되었다고

단정하기는 어렵다. 행정처분의 본질은 주문과 규율 내용(법적 효력)으로 파악되는데,

이 사건 제외처분의 ‘주문’은 “피고 B시장은 이 사건 보조금을 환수한 날로부터 3년간

원고를 도 보조금 지원대상에서 제외한다.”로서 처분 근거규정의 추가·변경 전후로

여전히 동일하고, ‘규율 내용(법적 효력)’ 역시 ‘3년간 도 보조금(시설개선비, 인센티브)

지원대상에서 배제’로서 동일한 것으로 이해된다.

  1. 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과

처분상대방이 입게 되는 불이익을 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 한 경우 재량권

의 일탈·남용에 해당되어 위법하다는 점은 명확한 법리이다. 그러나 대상판결에서

처분 근거법령을 이 사건 조례 조항에서 지방재정법 제32조의8 제7항으로 추가·변경

함으로써 당초 이 사건 제외처분 발령시 재량을 전혀 행사하지 않은 것이 위법한 결과

로 귀결될 수 있을지라도, 이는 위 처분 근거법령의 추가·변경의 허용성과는 무관하

다. 추가·변경될 처분사유가 당해 처분이 적법하다는 결론으로 반드시 귀결되어야만

하거나 귀결될 것이 예상되어야만 그 추가·변경이 허용되는 것은 아니기 때문이다.

  1. 대상판결에서 처분 근거법령의 추가·변경 이후에도 주된 쟁점은 원고가 이 사건

보조금을 거짓 또는 부정한 방법으로 지급받은 것인지 여부라는 요건 사실 충족 부분

이다. 따라서 처분 근거법령 추가·변경을 전후로 하여 원고의 방어권이 실질적으로

침해되었다고 보기는 어려운 상황이다. 또한, 원고의 주장에 따라 법원이 이 사건 제외

처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하고 있기는 하나, 이는 어디까지나 원고가 스

스로 한 주장에 따른 판단이고, 소송 도중 피고가 제시한 재량행사 사유에 대해 원고가

재량고려사유(정상참작 사실)를 제시하는 등으로 충분한 공격방어와 논의를 거친 결

과를 종합하여 한 판단으로 보이므로, 피고가 하지 않았던 재량판단을 법원이 대신함

으로써 권력분립에 위반되는 것이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그리고 재량고려사유

가 처분 발령 과정인 청문 절차에서부터 다루어질 기회가 없었다는 비판도 가능할 것

이다.37) 하지만 이 사건 제외처분의 근거법령으로 추가된 지방재정법에는 청문을 하

도록 하는 명문의 규정이 없는 점,38) 행정절차법에서는 일정한 경우에만 청문을 의무

37) 하명호, 󰡔행정쟁송법(제4판)󰡕, 박영사, 2019, 348면 참조. 38) 지방재정법에는 ‘청문’에 관한 규정을 특별히 두고 있지 않고, 다만 제32조의10(이의신청 등)에서 지방보 조금의 반환명령, 그 밖에 지방보조금에 관한 지방자치단체의 장의 처분에 이의가 있을 때 서면으로

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로 규정하고 있는데 이 사건 제외처분에 청문 의무가 인정된다고 보기는 어려운 점,39)

처분 근거법령 추가 이후에 이 사건 제외처분에 관하여 행정절차법 제22조 제3항의

의견제출 기회를 별도로 부여해야만 된다고 단정하기도 어려운 점에 더하여, 처분사유

의 추가·변경이라는 제도의 본질과 실제 추가·변경 후 이루어지는 소송실무40)에 비

추어 볼 때, 이 사건에 있어서 위와 같은 비판이 타당하다고 보기는 어려울 것이다.

  1. 대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두9285 판결에서 이미 처분의 법령상 근거가 변경

됨으로써 처분의 성질이 기속행위에서 재량행위로 변경된 경우에도 기본적 사실관계

가 동일하다는 이유로 처분사유의 추가·변경을 허용한 선례가 있다.41) 위 판례 사안

은 구(舊) 여객자동차 운수사업법(2000. 12. 30.법률 제6335호로 개정되기 전의 것)

제76조 제1항 본문은 임의적 면허·등록 취소 또는 사업정지, 불이익한 사업계획의

변경 등에 관한 선택재량을 규정(재량규정)한 반면, 단서 조항은 명의이용금지 위반

(제8호)에 대한 필요적 면허·등록 취소를 규정(기속규정)하고 있었는데, 피고 행정청

은 위 제76조 제1항 단서 제8호를 근거로 원고에 대하여 자동차운송사업면허취소처분

을 하였고, 원고가 위 자동차운송사업면허취소처분의 취소를 구하는 소송 도중 위 제

76조 제1항 단서 제8호가 위헌결정으로 효력을 상실하자 피고 행정청이 명의이용금지

위반의 기본적 사실관계는 변경하지 않은 채 처분 근거법령을 위 ‘제76조 제1항 본문

및 제8호’로 변경한 사안이다. 이에 대하여는 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로

처분사유의 추가·변경을 허용함으로써 원고의 방어권을 실질적으로 보장하지 못하는

결과가 초래되었다는 비판이 있으나,42) 위 5.항과 앞선 검토 내용 등에 비추어 볼 때

일반적으로 타당한 비판이라고 보기는 어렵다.43)

  1. 부가적으로, 대상판결의 사건 개요에서 본 바와 같이 피고 B시장은 이 사건 제외

처분을 함에 있어 ‘이 사건 조례 제18조 제3, 4항’으로 기재할 것을 ‘이 사건 조례 제18

이의신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있을 뿐이다. 39) 행정절차법 제22조 제1항 각 호에서는 청문을 해야 할 경우를 규정하고 있으나, 이 사건 제외처분의 근거법령으로 추가된 지방재정법에 청문을 하도록 규정하고 있지 않다는 점은 앞서 본 바와 같고(제1호), 그 밖에 이 사건 제외처분을 원고에 대한 신분·자격의 박탈로 볼 수 있더라도 원고가 청문을 ‘신청’한 것은 아니어서(제3호 나목) 결국 청문을 할 의무가 있다고 보기 어려울 것이다. 40) 설령 처분 근거법령에서 청문을 하도록 규정하는 사안이라고 하더라도, 처분의 당사자이자 소송당사자인 원고가 변경된 처분 근거법령에 의한 처분의 위법성을 소송절차 내에서 다투는 과정에서 청문을 포기한다 는 뜻을 표시한 것으로 볼 수 있는 경우가 적지 않을 것으로 생각된다. 41) 하명호, 󰡔행정쟁송법(제4판)󰡕, 박영사, 2019, 348면. 42) 하명호, 󰡔행정쟁송법(제4판)󰡕, 박영사, 2019, 348면. 43) 이미 제8호의 명의이용금지위반이라는 요건 사실에 관하여 다투어 왔던 것이어서 처분사유의 추가·변경 으로 인해 원고의 방어권이 크게 침해된다고 보기는 어려울 것이고, 제8호 사유에 의한 행정처분 주문과 규율 내용이 달라지지 않을 것으로 보이는 점도 고려할 수 있을 것이다.

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22 | 특별기고

조 제2, 3항’으로 기재함으로써 명백히 적용법령을 오기하였다. 이에 터 잡아 볼 때

이 사건 제외처분의 근거법령으로 지방재정법 제32조의8 제7항이 기재되지 않은 것은

단순 누락일 가능성이 작지 않고, 그런 의미에서 피고 B시장이 제1심 재판 과정 중

(사실관계의 변경이 없는 상태로) 위 지방재정법 제32조의8 제7항을 추가한 것은 위

Ⅲ. 2. (1)의 유형, 즉 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것으로서 허용되는 처분 근거

법령의 추가·변경으로 볼 여지가 있다.

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대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결

대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결

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24 | 특별기고

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OVG Münster, Urt. v. 29. 6. 2010 – 18 A 1450/09

접수 : 2020. 08. 10 심사개시 : 2020. 08. 10 게재확정 : 2020. 08. 24

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Abstract

Permissible Bounds on the Addition or Change of the Statutory Grounds for Administrative Dispositions

Rhee, Eun-Sang

Associate Professor of Ajou Law School

According to the established precedents of the Supreme Court of Korea, the addition

or change of reasons for administrative dispositions(hereinafter "dispositions") is

permitted as long as the basic facts for dispositions remain within identical boundaries.

However, it is possible to criticize that such criteria are not effective for the case of

addition or change of only the statutory grounds that does not accompany the change

of the facts, since the reasons for dispositions are based on fact elements and legal

grounds. In particular, it may raise a practical question whether it is permissible to

add or change statutory grounds from non-discretionary regulations to discretionary

regulations. Regarding this matter, it is worthwhile to refer to the change or maintenance

of the nature of dispositions, which is the standard suggested by German theory and

precedents. Nonetheless, considering the purpose of Korean precedents where the addition

or change of reasons for dispositions is limited, whether or not to infringe on the plaintiff's

right of defense and the necessity of guaranteeing procedural rights in administrative

litigations can be eventually the main criteria for the above practical question.

Keyword: statutory grounds for administrative dispositions, addition or change of

reasons for administrative dispositions, non-discretionary dispositions, discretionary

dispositions, changes in nature, infringement of the right to defense