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66. 무효인 행정행위의 법적 효과

원본 파일: 66. 무효인 행정행위의 법적 효과.pdf
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무효인 행정행위의 법적 효과 Legal Effects of Invalid Administrative Acts

저자 (Authors)

김종보 Jong Bo, Kim

출처 (Source)

행정법연구 (62), 2020.08, 1-25(25 pages)

ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL (62), 2020.08, 1-25(25 pages)

발행처 (Publisher)

행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association

URL http://www.dbpia.co.kr/journal/articleDetail?nodeId=NODE10441811

APA Style 김종보 (2020). 무효인 행정행위의 법적 효과. 행정법연구(62), 1-25

이용정보 (Accessed)

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제62호 2020년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 62, August 2020

무효인 행정행위의 법적 효과*

1)

김 종 보 **

국문초록

행정행위의 무효가 절대적으로 무효일 것이라는 생각은 그 개념이 연원한 민사상 ‘법률행위의 무

효’라는 개념과 긴밀히 연결되어 있다. 그러나 민사상 법률관계의 효력은 처음부터 그 범위가 당사자

간에 한정되는 것이기 때문에 법률관계를 무효로 판단하는 데 상대적으로 부담이 적다. 이에 비해 공

법적 차원에서 논의되는 행정행위의 무효는 다양한 스펙트럼을 갖는데, 처분의 상대방이 한 명에 불

과한 행정행위(예컨대 운전면허)부터 처분의 상대방이 수천 명에 달하는 처분(도시관리계획, 관리처분

계획)까지 모두 무효가 될 수 있다. 특히 다수의 수범자를 대상으로 하는 처분들 중에는 그 처분을

전제로 다시 민사상 계약, 공법상 처분, 형사처벌 등 다양한 법률관계가 후속하는 경우가 많다는 점

에서 민사상 법률행위의 무효와는 비교하기 어렵다.

시간적으로나 인적으로나 효력범위가 넓은 행정행위가 무효로 판단되면 후속하는 법률관계가 이론

상으로는 모두 무효로 판단될 위험성이 높아지고, 이를 둘러싼 법적 불안정성은 감내하기 어려운 상

태가 된다. 그래서 실제로는 행정행위가 무효라는 점은 절대적인 것이 아니라 상대적인 것에 불과한

것으로 취급하려는 실무관행과 실정법 조문들도 적지 않다. 무효등확인소송에서 준용되는 집행정지제

도, 판결의 제3자효 등이 후자의 대표적인 예이다.

행정행위는 법률에 의해 설계되고 운영되는 제도의 중요한 구성요소가 되며 따라서 행정행위도 제

도 그 자체로 해석되어야 한다. 물론 국가 또는 자치단체가 발급하는 행정행위가 특정한 개인이나 집

단의 권리를 침해할 수 있고, 이에 대해 항고소송으로서 무효등확인소송이 제기되면 법원이 행정행위

의 무효를 선언할 수 있다는 점에 의문이 없다. 그러나 그 이외의 영역에서 어떤 행정행위가 중대명

백한 하자를 가지고 있어서 무효라고 하는 ‘선험적인 효력부재 상태’를 당연하게 여기는 해석은 자제

되어야 한다. 무효인 행정행위는 상대적으로 무효일 뿐이며, 행정행위의 무효가 언제나, 실체법상 또

는 절차법상, 그리고 어떤 법원에 의해서나 무효로 선언될 수 있다는 해석은 일종의 의제일 뿐이다.

또한, 행정법원에 의해 무효로 선언되고 판결이 확정된 행정행위에 대해서도 그 판결이 확정되기

이전까지 제도로서 운영되었던 행정행위의 효력을 거침없이 무효로 판단하는 것에 대해서도 동의하

기 어렵다. 이 경우 법원이 무효로 선언한 행정행위의 효력은 국민의 권리구제와 무관한 영역에서는

여전히 상대적 무효로 존재하고, 권리구제라는 당해 항고소송의 목적 달성을 위해 필요한 범위 안에

  • 이 논문은 서울대학교 아시아태평양법 연구소의 2020학년도 연구비 지원을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수

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행정법연구 제62호 2

서만 효력이 상실된다고 보아야 한다.

최초 무효등확인소송의 도입취지는 취소소송의 보조물로서 보충적인 항고소송으로 설계되었을 수

있다. 그러나 행정소송법이 제정되고 적용된 지 40년 가까운 세월이 흘렀고 행정행위의 무효에 대해,

법원과 행정부, 공법상 법률관계에 지속적으로 참가하는 당사자들에 의해 다양한 실무관행과 사례들

이 축적되었다. 현재 실무의 감각에 의하면 오히려 무효로 선언된 행정행위가 전국적, 전국민적, 전시

간적으로 무효라고 보는 것은 매우 과도한 것이다. 행정행위의 무효를 절대적으로 보던 시각에서 벗

어나 당사자의 권리구제를 위해 필요한 한도에서 행정행위를 무효로 보는 합리적인 해석이 필요한

때이다.

주제어: 무효, 행정행위, 상대적 무효, 절대적 무효, 무효등확인소송, 선결문제, 제3자효, 협의의 소익,

사정판결

목 차

Ⅰ. 서론 – 무효인 행정행위는 정말 무효인가?

Ⅱ. 행정행위 무효의 의의

Ⅲ. 행정행위 무효의 법적 효과

Ⅳ. 무효판결의 제3자효

Ⅴ. 무효와 협의의 소익

Ⅵ. 결론

규범의 세계에서, 절대적인 것은 없다.

Ⅰ. 서론 – 무효인 행정행위는 정말 무효인가?

행정법총론에서 자주 등장하는 무효인 행정행위라는 표현은 이를 처음 접하는 순간부터

행정행위가 절대적으로 효력이 없다는 인식을 심어준다. 그래서 법학을 처음 접하는 법학도

부터 오랜 기간 실무에 종사한 판사, 변호사를 비롯해서 이론에 해박한 법학교수들에게도 행

정행위의 무효는 절대적으로 무효인 것으로 인식된다. 그리고 행정행위의 무효는 누구나, 재

판상 또는 재판 외에서 무효로 주장될 수 있다는 논리는 부지불식간에 통설과 판례인 것처럼

받아들여진다.1)

1) 김동희, 행정법Ⅰ, 2019, 박영사(이하 김동희, 행정법Ⅰ), 347면; 김철용, 행정법, 2020, 고시계사(이하

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무효인 행정행위의 법적 효과 3

행정행위의 무효가 절대적으로 무효일 것이라는 생각은 그 개념이 연원한 민사상 ‘법률행

위의 무효’와 긴밀히 연결되어 있다. 그러나 민사상 법률관계의 효력은 처음부터 그 범위가

당사자간에 한정되는 것이기 때문에 법률관계를 무효로 판단하는 데 상대적으로 부담이 적

다. 당사자간 법률행위가 무효가 된다고 해도 그 무효의 범위와 파급효과는 실체법상으로나

소송법상으로 강하게 제한된다. 이와 대조적으로 시간적으로나 인적으로 효력범위가 넓은 행

정행위가 무효로 판단되면 후속하는 법률관계들도 모두 이론상으로는 무효로 판단될 위험성

이 높아지고, 이를 둘러싼 법적 불안정성은 감내하기 어려운 상태가 된다. 그래서 실제로는

행정행위의 무효를 절대적인 것이 아니라 상대적인 것에 불과한 것으로 취급하려는 실무관행

과 실정법 조문들도 적지 않다. 무효등확인소송에서 준용되는 집행정지제도, 판결의 제3자효

등이 후자의 대표적인 예이다(행정소송법 제38조 제1항).

재건축･재개발과 같은 정비사업에 대해 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)은 공익

성의 요청에 따라 ‘정비조합의 임원’에 대해 다양한 형사처벌조항을 두고 있다. 만약 정비조

합의 성립요건으로서 조합설립인가 처분이 사후적으로 무효라는 판단을 받는다면 이 처벌조

항의 운명은 어떻게 되는가 하는 현실적인 문제가, 최근에 대법원에 제기된 적이 있다. 어떤

행정행위가 무효일 때 무효라고 인식되고 선언되기 전까지는 일정한 효력을 유지하는가 아니

면 전적으로 무효인가?

대법원은 전원합의체 다수의견을 통해 조합설립인가 처분의 효력이 무효일 때 그 처분을

전제로 인정되던 조합임원의 지위 등도 모두 법적으로 무효가 되는 것으로 보고 형벌조항을

적용할 수 없다는 입장을 취하고 있다.2) 이 사건의 유력한 반대의견은 조합의 최종적인 운명

에 관계없이 조합설립인가의 시점부터 ‘조합이 공법상의 지위를 상실하는 확정적인 판단을

받는 시점까지’ 조합임원에 대한 법적 명령이나 금지가 유효하게 존재하므로 그 행위 당시의

형벌규정에 의하여 처벌되어야 한다는 반대의 입장을 밝히고 있다. 대법원의 다수의견과 반

대의견이 갈리는 쟁점은 무효로 선언되기 전까지 존재하는 ‘무효인 행정행위’의 효력 여부이

다.

이 사건의 또 다른 특징은 행정법원에 무효등확인소송이 별도로 제기되고 그 소송에서 조

합설립인가가 무효로 선언되어 판결이 확정되었다는 점이다. 다수의견은 무효등확인소송에서

무효가 확정되었음을 전제로 이 사건 피고들에 대해 형사처벌이 불가능하다는 논리를 전개하

고 있지만, 만약 행정행위의 무효가 절대적인 효력을 갖는 것이라면 민사, 형사재판에서 선결

김철용, 행정법), 256면 등 참조.

2) 대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결: 재개발조합의 임원이었던 피고인들이 공모하 여, 총회의 의결 없이 철거감리업체를 선정하거나 정비사업 시행과 관련한 자료 등을 공개하지 않아 도시정비법 위반으로 기소된 사안에서, 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 조합이 성립되었다 할 수 없으므로, 피고인들은 각 위반행위에 대한 주체가 될 수 없다(이 사건 조합의 조합원들의 일부가 동 대문구청장을 피고로 하여 서울행정법원에 무효등확인소송을 제기하여 조합설립인가처분 무효확인판결 이 선고되었고, 고등법원에서 항소기각, 대법원에서 상고기각으로 2013년 판결이 확정되었다).

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행정법연구 제62호 4

문제로 법원이 판단할 수 있는 것이다. 이러한 일반적 논리에 의하면 형사법원은 행정법원에

의한 무효판결과 무관하게 당해 사건에 대해 판단하면서 조합설립인가의 무효여부를 판단할

수 있어야 한다. 만약 대법원의 다수의견과 같이 행정소송에서 먼저 무효가 확정되는 경우에

만 형사법원이 그 무효판결을 원용해서 결론을 내릴 수 있다면 그렇지 않은 경우에는 형사법

원이 독자적으로 무효라고 판단하고 형사처벌을 할 수 없는 것일까?

반대의견도 이런 의문에 대해 자유롭지 않은데, 반대의견 또한 ‘조합이 공법상의 지위를

상실하는 확정적인 판단을 받는 시점까지’ 조합임원에 대한 법적 명령이나 금지가 유효하게

존재하므로 형사처벌이 가능하다는 논리를 전개하고 있기 때문이다. 반대의견도 역시 형사소

송에서 직접 무효를 판단하는 것에 대해 매우 조심스러운 입장을 취하는 것은 행정행위 무효

에 대한 일반법원의 판단권을 인정하는 학설3)이나 판례4)들과 차이를 보인다.

Ⅱ. 행정행위 무효의 의의

  1. 민사상 무효와 공법상 무효

행정행위는 민사상 법률행위의 개념에 의존해서 만들어진 개념으로 논리구조의 상당한 영

역이 민사상 법률행위와 연결되어 있다. 행정행위 무효의 개념도 결국 민사상 법률행위 무효

의 개념에 대응해서 행위의 효력을 부인하는 논리로 사용되고 있다. 행정행위의 무효는 따라

서 행정청이 발급한 행정행위가 법적 효력을 부인당하고 실체법과 절차법의 영역에서 모두

법적으로 효력이 없는 상태인 것으로 이해된다.

민사상 법률행위는 처음부터 법적 효력이 법률관계의 당사자에 국한되고 무효에 대한 법

원의 판단도 역시 양 당사자에게만 미치는 기판력에 묶인다. 민사상 법률관계는 유효일 때에

도 당사자간의 문제이지만, 무효가 되는 경우에도 역시 당사자간의 문제이므로 그 무효의 효

과는 제한적이다. 이에 비해 공법적 차원에서 논의되는 행정행위의 무효는 다양한 스펙트럼

을 갖는데, 처분의 상대방이 한명에 불과한 행정행위(예컨대 운전면허)부터 처분의 상대방이

수천 명에 달하는 처분(도시관리계획, 관리처분계획)까지 모두 무효가 될 수 있다. 특히 다수

의 수범자를 대상으로 하는 처분들 중에는 그 처분을 전제로 다시 민사상 계약, 공법상 처분,

형사처벌 등 다양한 법률관계가 후속하는 경우가 많다는 점에서 민사상 법률행위의 무효와는

비교하기 어렵다.

행정청이 발급하는 행정행위는 다양한 제도 운영의 전제가 되고, 행정청과 다수의 국민들

3) 김동희, 행정법Ⅰ, 336; 김철용, 행정법, 248면 등.

4) 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결.

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무효인 행정행위의 법적 효과 5

이 그 유효성을 믿고 행동하는 경우가 많다. 행정행위의 공정력 이론에서 잘 알려진 바와 같

이 행정행위는 하자가 있어도 처분의 상대방과 관계행정청을 구속하는 것으로 해석하는 이유

도 행정행위가 제도로서 갖는 역할 때문이다. 행정행위가 다수의 이해관계인에 대해 법적인

효력을 미친다는 점은 행정행위의 무효라는 개념이 민사상 법률행위의 무효라는 개념과 다르

게 취급되어야 할 이유가 된다.

  1. 행정행위 무효의 본질

행정행위 무효는 하나의 독자적인 논리체계를 갖추고 행정법총론을 지배하고 있는 것은

아니다. 주로 행정행위 무효와 취소의 구별이라는 제목 하에 무효의 판단기준이 논의되고 있

지만, 무효의 개념과 본질, 소송법상의 위상 등에 대한 논의는 충분하지 않다. 통설과 판례에

따르면 행정행위의 무효란 행정행위에 중대하고 명백한 하자가 있어서 법적 효과가 인정되지

않는 것을 의미한다. 따라서 행정행위가 무효라는 표현 자체가 행정행위의 효력에 대한 평가

이고 무효인 행정행위에 대해 다시 법적 효과를 판단한다는 것은 동어 반복이거나 형용 모순

이 된다. 그럼에도 불구하고 무효인 행정행위의 법적 효과를 보고자 하는 것은 행정행위의

무효가 단순한 효력으로서 ‘0’이 아닌 무엇인가를 가지고 있다는 주장을 담는 것이다.

우선 무효등확인소송이 현행법상 항고소송의 일종으로 규정되어 있다는 점 자체가 무효의

법적 효과를 특별하게 취급하고 있다는 의미로 해석될 수 있다. 만약 행정행위가 진정한 의

미에서 무효이고 아무런 효력이 없다면 행정소송에서 그 효력을 부인할 아무런 필요성이 없

다. 행정행위의 무효를 선결문제 또는 전제로 하는 민사, 형사소송에서 당해 법원이 행정행위

가 무효였음을 판단하거나 당사자가 자유롭게 이를 주장하는 것으로 충분하기 때문이다.

더 나아가 무효등확인소송의 법적 성질에 대한 오래된 논쟁도 역시 행정행위의 무효가 어

떻게 취급되어야 하는가에 대한 견해대립의 일환이다.5) 무효등확인소송을 확인소송이라고 주

장하는 견해는 무효가 절대적인 의미를 갖는다는 전제에 입각한 것이며 법원이 무효인 상태

를 확인하는 것으로 충분하다는 주장이다. 이에 반해 (준)항고소송설은 행정행위의 무효를 판

단 받는 것이 행정행위의 효력을 전제로 그 효력을 부인하고자 한다는 의미이며, 이는 행정

행위 무효가 절대적으로 무효가 아니라는 주장과 연결된다.

행정행위가 무효라고 선언할 때 행정행위의 효력이 없다는 의미이므로, 행정행위가 존재하

는 않는 것과 동일한 법적 평가가 내려져야 한다. 그러나 행정법에서 행정행위의 무효와 부

존재는 애매하게 구분되며 하나로 평가되지 않는다. 이는 법률이나 판례, 학설 모두에서 보이

는 견해들로서 이에 따르면 행정행위의 무효는 부존재보다는 행정행위의 실질을 갖추고 또

행정행위의 외관을 보이는 것으로 평가된다. 행정행위의 무효를 상대적인 것으로 파악하면,

5) 정하중, 행정법개론, 2020, 법문사, 811면 참조.

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행정법연구 제62호 6

무효와 부존재의 구별문제는 단순한 이론상의 문제가 아니라 무효로부터 사실상 전혀 무의미

한 행정행위를 구별해내기 위한 실질적인 논의일 수 있다.

  1. 행정행위 무효의 기능

행정행위 무효의 개념과 범위 등에 관한 논의는 독자적인 차원에서보다는 무효와 취소를

구별하는 곳에서 주로 발견된다. 행정행위의 무효와 취소가 구별되어야 하는 가장 중요한 이

유는 취소소송의 제소기간이 지난 후 제기된 무효등확인소송에서 원고의 승패를 결정하는 기

준이 되기 때문이다.6) 이 때 법원은 하자를 중대하고 명백하다고 선언하여 원고를 구제해 줄

것인가 아니면 원고의 청구를 기각할 것인가에 대해 고민하게 된다. 행정행위의 무효가 보여

주는 이러한 문제해결 능력은 무효가 등장하는 다양한 영역들 중 무효의 역할을 가장 명확하

고 또 가장 빛나는 것으로 만든다. 그래서 일단 무효와 취소를 구별하고 나면 나머지 문제는

대체로 해결되는 것으로 간주하고 더 이상 논의의 진전은 없다.

이처럼 행정행위의 무효의 개념과 범위는 무효와 취소의 구별기준에 대한 논의의 결과에

따라 주로 결정된다. 그러나 무효와 취소의 구별은 무효등확인소송에서 원고의 승패에만 집

중하는 이론이므로, 행정행위 무효의 전반적이고 구조적인 기능과 역할에 대해서까지 답을

가지고 있는 것은 아니다. 이에 더해 무효와 취소의 구별에 관한 중대설, 중대명백설, 명백성

보충설 등 다양한 이론들의 존재는 행정행위의 무효 여부가 명쾌한 합의에 의해 결정되지 않

는다는 것을 의미한다. 심지어는 통설과 판례에 따른 중대명백설에 의할 때에도 중대성과 명

백성의 기준에 대해 각각 다른 견해들이 주장되면서 무효의 범위는 상당히 불안정한 상태를

띠게 된다. 무효와 취소의 구별과정에서 설정되는 무효의 개념은 ‘원고의 권리구제 여부를

결정하기 위해’, 구체적인 상황에 의존해 학설과 판례가 제시하는 기준에 따라 유동적으로

변화하기 때문이다. 명확하지 않는 기준에 따라 무효와 단순위법의 행정행위가 구별되면 소

송의 승패가 결정되는 데 그치지 않고, 다시 전자는 절대적으로 무효인 것으로 후자는 공정

력에 의해 효력이 부인될 수 없는 것으로 행정법 전영역에서 커다란 격차를 보인다.

Ⅲ. 행정행위 무효의 법적 효과

  1. 절대적 무효와 상대적 무효

6) 최초 일본과 한국의 행정소송법에 무효등확인소송이 도입된 계기도 제소기간을 넘긴 처분에 대한 불복 의 일환으로 제기되었던 무명소송으로서 무효확인소송이었다. 하명호, 한국과 일본에서 행정소송법의 형성과 발전, 2018, 경인문화사, 243면 각주 12) 참조.

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무효인 행정행위의 법적 효과 7

1) 의의

행정행위의 무효는 행정행위의 효력을 일체 부인해서 무효를 절대적 무효로 보는 견해(절

대적 무효설)와 이와 다른 각도에서 행정행위의 효력을 국면과 상황에 따라 부분적으로만 부

인함으로써 무효를 상대적 무효로 보는 견해(상대적 무효설)로 나뉠 수 있다.7) 절대적 무효

설에 따르면 행정행위의 무효는 사실상, 법률상, 재판상, 재판 외에서도 무효이며, 민사상 형

사상으로도 이를 무효라고 전제하고 재판해야 한다. 행정행위의 무효는 당사자는 물론이고

모든 국민, 국가, 자치단체, 법원 등 누구나 주장할 수 있으며, 법원은 행정행위가 무효라는

점을 어떠한 경우에도 부인할 수 없다. 상대적 무효설에 의하면 행정행위의 무효가 언제나,

누구에게나 완벽하게 무효인 것은 아니고 일정한 범위에서만 무효로 취급된다. 다만 무효가

아닌 상태의 상대적인 효력이란 그 정체가 무엇인지 또 어떤 범위에서 무효를 인정해야 하는

지에 대해서는 다양한 가능성이 열려있다.

2) 절대적 무효설

행정행위 무효가 실체법상 소송법상, 민사상, 형사상 모든 영역에서 절대적으로 무효라는

주장은 이론적으로 명확성을 추구한다는 점에 가장 큰 장점이 있다. 공정력 이론에서도 무효

인 행정행위에는 공정력이 부인되며,8) 대법원의 판례에 따르면 무효인 행정행위에 대해서는

“존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에”사정판결도 허용되지 않는다.9) 행정법 총론

을 지배하는 이런 규칙들은 행정행위의 무효가 절대적으로 무효라는 우리의 인식을 강화시킨

다.

만약 절대적 무효설을 일관한다면 항고소송의 일종인 무효등확인소송에서 무효가 선언된

경우거나 또는 심지어 원고의 청구가 기각된 경우에도 무효가 객관적으로 존재한다면 그것이

무효라는 점에는 영향이 없다. 그러므로 행정법원에 현출된 사실만으로는 무효라고 보이지

않아 무효로 인정되지 못한 행정행위도 객관적으로 무효라면 무효임을 주장할 수 있다.10)

3) 상대적 무효설

상대적 무효설은 행정행위가 일정한 제도의 구성요소로 작동된다는 점에 주목해서 행정행

7) 이러한 학설이 실제 존재하는 것은 아니며, 다만 이하에서는 글의 전개를 위해 이를 두 개의 대립하는 논리구조라는 의미에서 절대적 무효설, 상대적 무효설로 칭한다.

8) 김동희, 행정법Ⅰ, 823면 등 참조.

9) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결.

10) 한국이나 일본에서 행정소송법에 무효등확인소송이 최초로 도입되던 당시에는 절대적 무효설이 실무상 더 주류적인 입장이었던 것으로 보인다. 하명호, 한국과 일본에서 행정소송법제의 형성과 발전, 2018, 경인문화사, 243 이하 참조.

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행정법연구 제62호 8

위의 무효의 효과를 제한하고 이를 통해 제도 전체가 붕괴되는 것을 막는 기능을 한다. 상대

적 무효설은 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위가 상대적인 것이라는 주장과 거의

유사한 것이다.11) 다만 상대적 무효설은 절대적 무효설과는 달리 다양한 의미를 가질 수 있

는데, 대체적인 내용은 무효판결의 효력 및 선결문제 등과 관련된다. 우선 상대적 무효설은

무효등확인소송에서 내려진 무효판결 효력의 범위를 얼마나 넓게 볼 것인가 하는 점을 정리

해야 한다. 또 민사법원 등이 선결문제로서 무효를 판단할 수 있는가 그렇다면 무효판단의

효력은 어디까지 미치는가 하는 어려운 문제도 해결되어야 한다.

행정상 법률관계는 법적 안정성을 추구하기 위해 여러 이론을 통해 법률관계를 조기에 확

정하려는 경향을 띤다. 제소기간에 의해 취소소송을 제한하거나(불가쟁력) 법적인 해석을 통

해 특정한 행정행위들은 일단 발급되면 직권취소나 변경처분을 할 수 없는 것으로 인식된다

(불가변력). 그러나 이러한 모든 노력들에도 불구하고 공법상 법률관계의 전제가 되는 행정행

위가 무효라는 것이 밝혀지면 법률관계 전체가 모두 와해되는 결과를 피할 수 없다(절대적

무효설). 이러한 결과는 받아들이기 너무 어려운 것이기 때문에, 실무에서 이에 따른 결과가

그대로 용인되거나 철두철미하게 관철될 가능성은 그리 높지 않다. 결국 실무적인 해결책의

하나는 행정행위가 무효라는 것을 무시하는 방향의 해석인데, 이러한 해석은 결국 무효의 효

과를 상대화하는 결과로 이어진다.

4) 무효인 행정행위의 처분성

행정행위의 처분성은 국민의 권리의무에 대한 공법적 규율을 담고 있다는 점에서 인정된

다. 국민의 권리의무에 대한 법집행으로서 권력적 행위를 처분으로 규정하고 이를 취소소송

의 대상으로 삼고 있는 행정소송법의 취지도 이에 의한 것이다. 만약 행정행위가 중대명백한

하자를 이유로 무효라 생각되고 이 무효가 절대적인 것이라 해석한다면 무효등확인소송에서

처분성을 인정하는 것도 이론상 어렵다. 절대적으로 무효인 행정행위는 결과적으로 국민의

권리의무에 대한 아무런 법적 규율을 담지 못하기 때문이다. 그러므로 절대적 무효설에 의할

때 무효인 행정행위의 처분성은 일종의 가정에 의존하게 되는 것인데, 만약 그 행위가 무효

가 아니라면 국민의 권리의무를 규율하는 행위로 판단되어야 한다는 가정이 그것이다. 이에

비해 상대적 무효설에 의하면 행정행위의 무효는 상대적으로 국민의 권리의무에 영향을 미친

다고 보기 때문에 처분성을 인정하기 한결 수월하다.

  1. 행정소송법과 상대적 무효설

1) 무효등확인소송의 법적 성격

11) 김철용, 행정법, 209면.

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무효인 행정행위의 법적 효과 9

최초의 행정소송법(1951년)에는 취소소송만이 규정되어 있었으나, 학설과 판례는 무명소송

의 일종으로 무효확인소송을 인정하고 있었다. 다만 무효확인소송이 당사자소송의 일종으로

확인소송인지, 아니면 취소소송에 준하는 준항고소송인지에 대해서 견해대립이 있었다.12)

1984년의 행정소송법은 무효등확인소송을 항고소송의 일종으로 받아들임으로써 형식상으로는

오랜 논쟁에 종지부를 찍었지만, 여전히 확인소송설과 준항고소송설의 대립은 현재 진행형이

다. 구법과 함께 소멸되었어야 할 학설대립이 현행법에서도 유지되는 납득하기 어려운 현상

은 행정행위 무효의 법적 효과에 대한 숨어있는 견해 차이에서 유래한다. 무효의 효력에 대

해 확인소송설은 절대적 무효설과, 준항고소송설13)은 상대적 무효설과 연결되어 있다. 다만

준항고소송설을 취하는 경우에도 일관되게 상대적 무효설을 취하는 것은 아니라는 점에 유의

해야 한다.

2) 준용규정

행정소송법은 취소소송에 대한 조항을 상세하게 베풀면서 이를 무효등확인소송에 준용하는

방식을 사용하고 있다. 이러한 준용조항 중 상대적 무효설에 입각한 해석이 자연스러운 조항

들이 일부 있다. 우선 행정행위의 공정력을 전제로 한 집행정지에 관한 조항은 무효등확인소

송에 준용되는데, 이 때 무효등확인소송에서 처분의 효력을 정지한다는 것은 행정행위의 무

효에 일정한 효력이 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 따라서 이 조항은 상대적 무효설에 입

각한 것이라 해석할 수 있다. 같은 맥락에서 취소판결의 제3자효에 관한 조항이 무효등확인

소송에 준용되는 것도 상대적 무효설에 입각한 것이다.14) 무효의 효력이 절대적이라면 무효

판결의 효력에 의존하지 않고도 행정행위는 제3자에게 무효로 되기 때문이다.

일본의 경우에는 무효등확인소송에 집행정지조항은 준용되지만, 판결의 제3자효에 대한 조

항은 준용되지 않는다. 또 일본은 우리와는 달리 무효등확인소송의 원고적격을 정하는 조항

에서 보충성의 원칙을 명문화하고 있다.15) 일본의 소송제도와 우리의 소송제도가 상당히 유

사한 것 같으면서도 다른 점이 곳곳에 있고 이는 상대적 무효, 절대적 무효의 논리를 해석할

때 참고할 사유가 된다. 전체적으로 보면 일본은 절대적 무효설의 전통도 오래되고 실무의

12) 경건, 무효확인소송의 소익, 행정법연구 제21호, 2008. 8. 118면 참조.

13) 학설의 명칭을 준항고소송설이라 하는 이유는 1984년 이전의 무명소송이었던 무효소송을 취소소송과 같은 항고소송에 준하는 것이라 부르던 것 때문이다. 현재에는 행정소송법이 무효등확인소송을 항고소 송으로 정하고 있기 때문에 준항고소송설은 부적합한 명칭이 되었지만, 여전히 학설에서는 이를 그대 로 사용하는 경우들이 많다(예컨대 김동희, 행정법Ⅰ, 832면 등). 상대적 무효설과 절대적 무효설의 대 립이 생각보다 깊다는 것을 잘 보여주는 사례이다.

14) 일본의 행정사건소송법은 무효등확인소송에 대해 취소소송의 집행정지에 대한 조항을 준용하지만, 판 결의 제3자효에 관한 조항은 준용하지 않는다(동법 제38조). 제3자효에 대해 박정훈, 행정소송의 구조 와 기능, 2006, 박영사, 24면 참조.

15) 櫻井敬子/橋本博之, 行政法 第2版, 弘文堂, 2009. 330면 이하 참조.

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행정법연구 제62호 10

관행이나 법조문의 구성면에서 한국보다 절대적 무효설의 입장이 많이 발견되고 있다.16)

3) 선결문제 심사권

행정소송법은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민

사법원이 이를 심리･판단할 수 있다는 것을 전제로, 이 소송에서 행정소송법의 일부조항을

준용하도록 정하고 있다(법 제11조 제1항). 준용되는 조항은 행정청의 소송참가(제17조), 행정

심판기록의 제출명령(제25조), 직권심리(제26조) 및 소송비용의 부담(제33조)에 관한 것이다.

취소소송에 관한 이 조항은 무효등확인소송에 준용된다(제38조 제1항). 행정소송법이 행정행

위의 무효를 민사상 선결문제로서 판단할 수 있다고 명시적으로 인정하고 있으므로 민사법원

은 행정행위의 무효나 부존재에 대해 판단할 수 있다. 이 조항은 행정소송법이 절대적 무효

설을 전제로 입법된 것이라는 주장에 힘을 실어준다. 다만 상대적 무효설의 입장에서도 이

조항은 민사법원에 선결문제 심사권만을 부여한 것으로 한정 해석하고, 민사법원의 무효판단

은 당해 민사사건에 한해 효력이 있는 것으로 해석할 수 있다.

  1. 상대적 무효설의 내용

1) 내용일반

절대적 무효설을 취하면 복잡한 논리의 구분이 필요 없고 간명하게 무효인 행정행위는 어

떤 경우에나 무효라고 본다. 이와 달리 상대적 무효설에 의하면 무효인 행정행위가 어떤 한

도와 범위에서 상대적으로 효력을 보유하는가에 대해 다양한 설명이 필요하다. 특히 상대적

무효설에 의해도 일정한 한도에서 무효의 효력을 절대적으로 볼 수밖에 없는 경우가 있는데,

최소한 무효등확인소송에서 행정행위의 무효가 선언되고 판결이 확정될 때 당해 행위가 무효

가 된다는 점은 부인할 수 없기 때문이다. 그러나 그 판결의 효력범위가 어디까지 미치는가

에 따라 무효의 법적 효과는 달라질 수 있다. 또 상대적 무효설을 강력하게 관철한다면 선결

문제에 대해서도 일반법원의 심사권을 부인하고 (마치 취소소송처럼)오로지 행정법원에 의한

무효선언만이 가능하다고 볼 수도 있다. 이에 관한 논의는 현행법의 해석에 그치는 것이 아

니라 입법론까지 포함하는 광범위한 것이다.

2) 무효판결과 상대적 무효설

우선 행정행위의 무효를 상대적인 무효로 보는 경우에도, 무효등확인소송에서 무효판결이

16) 塩野 宏저, 서원우/오세탁 역, 일본행정법론, 법문사, 1996. 124면 이하 참조.

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무효인 행정행위의 법적 효과 11

확정되면 행정행위의 무효는 절대적인 것으로 변환된다고 보는 견해와 무효판결에도 불구하

고 당해 동일한 사실관계에서 권리구제에 필요한 한도에서만 행정행위가 무효로 된다는 논리

가 대립할 수 있다. 무효판결이 선언되었을 때에는 당해 행정행위를 일반적으로 무효로 취급

하는 것이 옳다는 것이 전자의 논거라면, 무효판결의 효력범위를 제한해서 법적 안정성을 높

이려는 것이 후자의 논거일 것이다. 앞에서 제시된 사례에서 무효인 행정처분의 효과를 일반

적으로 인정하는 대법원의 다수의견은 전자에 가깝고, 형사처벌을 주장하는 반대의견은 후자

에 가깝다.

3) 무효판단의 관할권

절대적 무효설과 상대적 무효설은 무효판결의 효과에 국한된 이론이 아니고 무효의 판단

권이 누구에게 귀속되는가 하는 관할권 문제와도 연결되어 있다. 절대적 무효설을 취하는 경

우 자연스럽게 무효를 판단할 수 있는 자의 범위가 넓어지고 민사법원, 형사법원 등이 무효

를 판단하는 데 아무런 제약이 없다. 다만 절대적 무효설에 의하면 이 때 행정행위는 민사법

원 등의 선언에 의해 무효가 되는 것이 아니고 원래부터 무효였던 것을 확인하는 것에 불과

하다. 이에 비해 상대적 무효설을 취하면 무효등확인소송을 담당하는 행정법원 이외에 민사

법원 등 제3의 법원에 대해 무효판단을 제한하거나 또는 그 무효판단의 효력을 제한할 여지

가 생긴다.17)

선결문제라는 관점에서 다르게 표현하면 이는 행정행위의 무효를 선결문제로 하는 민사법

원과 형사법원이 독자적으로 행정행위의 무효를 판단할 수 있는가 하는 쟁점으로 나타난다.

우선 상대적 무효설을 극단적으로 관철하면 민사법원과 형사법원은 선결문제로서 행정행위의

무효를 판단할 수 없다는 주장이 있을 수 있다. 이러한 견해는 입법론으로는 몰라도 민사법

원의 선결문제 심사권을 인정하고 있는 현행 행정소송법(제11조)과 잘 맞지 않고 법원의 실

무감각에도 반하는 것이라 취하기 어렵다.

민･형사법원의 선결문제 심리권을 인정한다는 전제하에 상대적 무효설은 선결문제로서 행

정행위의 무효가 선언되었을 때 그 무효의 효과를 어떻게 볼 것인가에 대해 답을 해야 한다.

민사법원 등에서 행정행위가 무효로 판단되면 그 때부터 행정행위는 절대적 무효가 된다고

보는 견해가 있을 수 있고, 이러한 선결문제 판단이 당해 소송에만 미치는 것으로 봄으로써

무효의 범위를 제한하는 견해가 있을 수 있다.

17) 두 견해의 차이는 사실상으로는 법원의 심리부담에도 영향을 미친다. 상대적 무효설에 의하면 민사법 원 등은 행정행위의 무효에 대해 심리의 부담이 적지만 절대적 무효설에 의하면 민사법원 등의 심사부 담은 상대적으로 높아진다. 절대적 무효설을 철두철미하게 일관하면 비록 ‘행정법원’에 의해 무효선언 이 거부된 행정행위라도 무효일 가능성이 있으면 민사법원이 독자적으로 심리해서 무효여부를 가려야 한다. 행정행위가 절대적으로 무효라면 이를 간과하고 내린 법적 판단은 잘못된 것일 수 있기 때문이다.

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행정법연구 제62호 12

Ⅳ. 무효판결의 제3자효

  1. 의의

취소판결은 행정행위를 취소하는 형성판결이므로 처분이 취소되는 효과가 제3자에게 미친

다(행정소송법 제29조).18) 그리고 앞서 설명한 바와 같이 이 조항은 무효등확인소송에서도 준

용된다.19) 행정행위의 무효가 무효판결을 통해서 비로소 확정되고 그 효력이 제3자에게도 미

친다고 보는 것이므로, 이 조항은 행정법원에 의한 무효선언이 있기까지 무효인 행정행위도

일정한 법적 효과가 있다는 것을 전제로 한 것이다. 이 조항은 행정행위 무효에 대해 상대적

무효설을 지지하는 중요한 근거가 된다. 다만 이 조항의 법적 의미에 대해서는 다양한 해석

이 가능하며 그 중에서도 특히 제3자를 어떻게 보는가에 따라 중요한 차이가 드러난다.

무효등확인소송에서 무효판결의 제3자효는 취소판결의 조항을 준용하는 것이므로 취소판결

의 제3자효에 대한 논의를 이해해야 한다. ‘취소판결’이 제3자에게 효력을 미치는 것으로 정

하고 있는 조항에서 제3자의 범위를 둘러싸고 학설은 일치하지 않는다.20) 취소판결의 대세효

또는 형성력이라는 용어를 사용하면서 여기서 제3자가 일반처분의 수범자 모두에 미친다고

볼 수도 있고,21) 제3자의 범위를 좁게 한정해서 복효적 행정행위나 권리관계가 합일적으로

확정되어야 하는 인적 범위의 자만을 제3자로 볼 수도 있다.22) 전자로 보면 일반처분의 종류

에 따라 상당히 많은 수의 사람들에 대해 판결의 효력이 미칠 수 있다.23)

행정법에서 복효적 행정행위 이론에 따르면 처분의 상대방(甲)에게는 수익적이고 제3자(乙)

에 대해 침익적인 행정행위가 있을 때, 처분의 상대방이 아니지만 당해 처분에 대해 법률상

이익을 갖는 자가 제3자(乙)이다. 다만 소송의 국면으로 전환되면 처분에 대한 취소소송의 구

조가 되고 제3자(乙)가 취소소송을 제기하므로 그 자가 원고가 되고 피고는 행정청이 된다.

소송법상으로는 원고와 피고가 있고 정작 처분의 상대방이었던 자는 소송상 제3자(甲)가 된

다. 행정소송법은 처분의 상대방이지만, 제3자(乙)가 원고가 되어 제기하는 소송에서 당사자

가 되지 못하는 건축주, 경업자 등을 ‘소송법상의 제3자(甲)’로 상정하고 있었다고 보는 것이

18) 김동희, 행정법Ⅰ, 824면; 김철용, 행정법, 623면 참조.

19) 최초 행정소송법(1951년)에는 판결의 제3자효에 대한 조항은 없고, 관계행정청과 그 소속기관에 대한 기속력을 정하는 조항만 있었으며(법 제13조), 이 조항은 1984년 개정을 통해 처음 등장한 것이다. 물 론 일본 행정사건소송법에 있는 조항(제32조 제1항)과 대법원의 판례 등이 참고된 것이라 할 수 있다.

20) 김철용, 행정법, 623면; 김남진, 김연태, 행정법Ⅰ, 법문사, 2019, 919면 등 참조.

21) 제3자를 법적 이해관계가 있는 제3자가 아니라 모든 제3자로 넓게 보는 견해로는 박균성, 행정법론 (상), 박영사, 2019, 1455면(제3자의 범위는 넓지만 소급효를 제한하는 해석법을 제안하고 있다).

22) 김동희, 행정법Ⅰ, 825면. 정하중, 행정법개론, 796면 등 참조.

23) 취소소송을 객관소송으로 보아 제3자효를 결과적으로 가장 넓게 인정하는 견해로는 박정훈, 행정소송 의 구조와 기능, 2006, 박영사, 162면 참조.

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무효인 행정행위의 법적 효과 13

합리적인 해석이다. 이는 행정소송법에서 제3자를 언급하는 제3자의 소송참가(제16조),24) 판

결의 제3자에 대한 효력(제29조 제1항), 제3자의 재심청구(제31조, 제5조)에서 동일하게 나타

난다.25) 특히 집행정지결정 등이 제3자에게 미친다는 조항(제29조 제2항)을 보면 이때의 제3

자는 복효적 행정행위의 상대방으로 수익적 처분을 받은 자를 의미하는 것이 명확하다.26)

  1. 제3자효의 본질 - 기판력

취소판결의 제3자효는 복효적 행정행위를 취소하는 판결이 건축주나 경업자 등 복효적 행

정행위의 상대방에 대해 판결의 효력을 확장하는 취지의 조항이다. 행정행위의 취소판결은

성격상 형성판결이기 때문에, 이러한 판결의 효력이 상대방에게 미치는 것은 지극히 당연한

것이다. 그러나 순수하게 소송법적인 관점에서 보면 건축주 등 처분의 상대방은 소송의 당사

자가 아니고 이들에게 판결의 효력이 미치지 않는 것이 원칙이다. 이런 점에서 취소판결의

제3자효를 정하고 있는 조항은 원고의 권리구제를 위해 기판력을 넓히는 의미의 조항이고 이

를 별도로 대세적 형성력27)에 관한 조항으로 넓게 해석할 것은 아니다. 무효등확인소송에서

무효판결의 제3자효도 역시 건축주 등에 대해서도 무효판결이 효력을 갖는다는 의미일 뿐이

다. 문제는 일반처분으로, 수범자를 다수로 하는 특수한 처분들에 대해 취소판결이 나거나 또

는 무효판결이 선언되었을 때 다른 자들의 운명은 어떻게 되는가 하는 점이다.

  1. 제3자효의 범위

1) 일부 취소와 일부 무효

다수 당사자를 수범자로 하는 행정처분은 당사자 중의 일부가 당해 처분의 취소를 구할

때 소송물과 판결의 효력 범위가 일의적이지 않다. 예컨대 정비사업에서 관리처분계획에 불

만이 있는 조합원 일부가 관리처분계획 취소소송을 제기해서 승소하는 경우에 관리처분계획

은 판결에 의해 취소된다. 이 때 취소소송의 소송물은 관리처분계획의 전부로 해석될 수도

24) 김동희, 행정법Ⅰ, 760면 참조.

25) 하명호, 한국과 일본에서 행정소송법제의 형성과 발전, 2018, 경인문화사, 267면 참조.

26) 대법원 1952. 8. 19. 선고 4285행상4(귀속재산의 불하에 관한 경원자 관계의 취소소송). 이 판결의 취지 를 받아들여 행정소송법 제29조가 제정된 것으로 판단된다. 같은 취지 하명호, 행정쟁송법 제2판, 박영 사, 2015, 355면.

27) 형성력이라는 표현을 사용하는 문헌들은 이를 대세효와 함께 사용하면서 판결의 제3자효를 대세적 효 력인 것처럼 표현하지만 이를 대세효로 볼 필연적인 이유는 없다. 단지 제3자에 대한 처분이 취소되었 으므로 제3자도 이를 받아들여야 한다는 의미에서 기판력의 범위를 의미하는 것으로 해석하는 것이 더 자연스럽다.

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행정법연구 제62호 14

있지만, 원고들의 권리의무를 정하고 있는 관리처분계획의 일부로 한정될 수도 있다. 만약 전

자로 해석한다면 취소되기 전에 관리처분계획에 의해 이루어졌던 일반분양의 절차, 조합원에

대한 동호수추첨, 조합원 분양계약 등 모든 절차가 효력을 상실하고 다시 반복되어야 한다.

그러나 후자로 해석하면 승소한 원고들의 관계에 대해서만 관리처분계획이 취소되므로 조합

은 그에 한해 관리처분계획을 변경하거나 또는 판결의 취지에 따라 원고들의 권리구제에 필

요한 조치들을 행하는 것으로 충분하다. 실무적인 면에서 후자의 해석이 더 일반적인 것이라

보이는데 이를 보면 다수당사자를 수범자로 하는 처분에 대한 취소판결이나 무효판결의 제3

자효도 다시 소송물의 범위를 조작하는 방법으로 제한될 수 있다는 것을 알 수 있다. 일반처

분의 경우에도 역시 소송물의 범위를 한정하는 방식으로 제3자의 범위가 좁아질 수 있다는

점에서 마찬가지이다.

2) 권리구제 기능과 제3자효의 제한

무효등확인소송의 기능도 권리구제를 목적으로 하는 것이므로, 무효판결이 제3자에게 미칠

때 원고의 권리구제를 위해 필요한 한도에서 행정행위를 무효로 만드는 것으로 해석해야 한

다. 무효판결로 인해 원고의 권리구제를 위한 한도에서는 당해 행정행위가 무효라는 점을 부

인할 수 없지만, 그 필요한 범위를 넘어서 제3자들에게 무효의 효력이 확대되지 않는다고 보

아야 한다. 서론에서 제시된 사례에서 조합설립인가가 비록 무효판결에 의해 무효로 선언되

었지만, 이러한 무효는 원고의 권리구제와 무관한 형사사건에서까지 절대적인 효력을 갖는

것은 아니다.

3) 무효판결의 소급효

복효적 행정행위가 법원의 판결로 취소되었을 때 그 판결의 효력이 건축주나 경원자 등

제3자에게 미친다는 점은 명확하지만, 그 판결에 의해 취소된 효력의 시간적 범위에 대해서

는 다양한 해석이 있을 수 있다. 취소판결에 의해 취소된 건축허가는 소급효를 갖는데, 이로

인해 건축주의 건축행위가 불법건축으로 해석되어 형사처벌의 대상이 되는가?28)

행정행위의 무효가 상대적인 것이고 행정법원의 무효판결이 확정될 때까지 효력을 유지한

다는 상대적 무효설에 의하는 경우에도 무효판결에 의해 행정행위는 효력을 잃는다. 무효등확

인소송의 권리구제 기능을 고려하면 당해 처분이 무효라는 점을 인정하지 않는 한 소송 자체

가 무용해지기 때문이다. 다만 무효판결시를 기준으로 장래를 향해 무효의 효력이 인정되는

것으로 권리구제가 충분하다면 무효판결은 장래를 향해 효력을 갖는 것으로 해석할 수 있다.

28) 대법원 1999. 2. 5. 선고 98두4239 판결 참고. 이 사건에서 대법원은 공정력과 판결의 소급효가 충돌할 때 판결의 소급효를 우선시 하고 있다.

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무효인 행정행위의 법적 효과 15

Ⅴ. 무효와 협의의 소익

  1. 무효등확인소송과 협의의 소익 일반

1) 의의

행정소송법은 취소소송의 원고적격을 정하고 있는 조항에서 동시에 협의의 소익에 관한

문구를 포함하고 있다(법 제12조). 이에 따라 처분등이 기간의 경과 등으로 소멸한 경우에도

취소를 구할 법률상 이익이 있으면 협의의 소익이 사라지지 않아 취소소송을 제기할 수 있

다. 무효등확인소송에 대해 행정소송법은 별개의 원고적격의 조항을 베풀면서, 협의의 소익과

관련된 이 조항을 반복하지 않고 있다(동법 제35조). 물론 일반적 준용조항을 정하고 있는 제

38조에서도 취소소송의 원고적격에 대한 조항은 준용되지 않는다. 따라서 무효등확인소송에

서 처분등이 소멸한 경우에도 소의 이익을 인정할 것인지에 대해 해석의 문제가 남는다.

여기서 시작되는 문제의식은 자연스럽게 취소소송에서 발전된 협의의 소익에 대한 이론

일반을 무효등확인소송에서 적용할 것인가 하는 커다란 쟁점으로 연결된다. 학설이나 판례는

대체로 취소소송에서 활용되는 협의의 소익에 대한 이론체계가 무효등확인소송에 대해서도

그에 준해서 활용된다고 보지만, 그 정당성과 근거에 대해서 밝히고 있는 경우는 거의 없

다.29) 무효를 상대적인 것으로 보고 무효등확인소송을 항고소송으로 보는 한, 대체로 취소소

송에서 채택되는 협의의 소익이론은 무효등확인소송에 대해서도 적용된다고 해석할 수 있

다.30) 따라서 원상회복이 불가능한 경우, 이익침해 상황이 해소된 경우 등에는 무효등확인소

송도 협의의 소익이 없어 각하될 수 있다.31)

2) 상대적 무효와 협의의 소익

취소소송에서 협의의 소익은 일정한 처분에 하자가 있어도(정확하게는 하자가 있는지를 판

단하기 전에) 처분의 취소를 구할 이익이 없다는 것을 이유로 각하하는 기능을 하는 소송요

건이다. 취소소송을 중심으로 발전한 협의의 소익이론은 단순위법의 하자가 있는 행정행위에

대해 행정법원의 판단을 불가능하게 만들기 때문에 당해 행정행위에 효력이 사실상 확정된

29) 서울행정법원 실무연구회, 행정소송의 이론과 실무, 2013, 사법발전재단, 135면 등.

30) 다만 강학상 인가에 대한 취소소송은 불허하지만, 기본행위가 무효인 경우 강학상 인가의 무효의 확인 을 구할 수 있다는 판결(대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 판결)처럼 의도적으로 둘을 구별하는 이론 이 존재하는 경우에는 다르게 취급하는 것이 옳다.

31) 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두64241 판결 [수용재결무효확인], “수용재결의 무효확인 판결을 받더라 도 토지의 소유권을 회복시키는 것이 불가능하고, 무효확인으로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있다고도 볼 수 없다.”: 같은 취지 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결 [계고처분등취소]

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행정법연구 제62호 16

다. 결국 누구도 당해 처분의 효력을 부인하는 것이 불가능해지므로 이를 전제로 한 다양한

공법상, 사법상의 법률관계는 안정을 찾는다. 이처럼 협의의 소익이론은 소가 각하되었을 때

행정행위의 유효성이 유지된다는 것을 전제로 하는 경우가 많다.32) 따라서 무효등확인소송에

서 협의의 소익이론이 일반적으로 적용된다고 보는 것은 상대적 무효설과 연결되어 있을 가

능성이 높다. 만약 무효등확인소송에서 행정행위의 무효를 절대적 무효로 본다면 협의의 소

익이론이 수행하는 이런 기능은 발휘되기 어렵다. 무효판결을 경유하지 않고도 다양한 법률

관계에서 여전히 무효의 주장이 가능하기 때문이다.

예컨대 건축허가에 대한 취소소송에서 대법원은 건축물이 이미 완공된 경우라면 건축허가

의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 입장을 취하고 있다.33) 따라서 단순위법의 하자를 갖

는 건축허가는 건축물이 완공되면 공정력을 지속하며 유효한 건축허가로 인정된다. 대법원은

이러한 맥락에서 건축허가에 대한 무효등확인소송도 완공되는 순간 소의 이익을 잃고 각하되

어야 한다는 입장이다.34) 이렇게 소송이 각하되면 건축허가의 무효여부에 대한 법원의 판단

이 불가능해지는데 실무적인 관점에서 본다면 이를 통해 ‘무효일 수 있는’ 건축허가도 더 이

상 다투어지지 않고 법적으로 유효한 것과 동일하게 취급된다.

  1. 무효등확인소송의 보충성

앞서 설명한 바와 같이 무효등확인소송의 원고적격을 정하고 있는 행정소송법 조항(제35

조)은 취소소송의 원고적격에 관한 조항을 준용하는 대신 독자적인 형태를 띠고 있다. 이 조

항은 협의의 소익에 대해서도 해석을 요구하지만, 무효등확인소송의 보충성에 대해서도 해석

을 요하는 조항이라는 점에서 매우 흥미롭다. 행정소송법이 제정될 당시 참고를 했을 것으로

보이는 일본의 행정사건소송법은 무효등확인소송에 대해 명확하게 보충성을 요구하고 있지만

(동법 제36조),35) 우리의 행정소송법은 이와 달리 무효등확인소송에 대해 보충성을 요구하지

않는다.36) 이러한 행정소송법의 태도에도 불구하고 보충성을 요구할 것인가에 대해 견해가

대립하고 있었다.37)

32) 예컨대 원상회복 불가, 이익침해상태의 해소, 처분기간의 경과 등을 이유로 하는 협의의 소익문제는 취 소소송의 각하함으로써 현재 상태를 유지하고자 하는 취지가 강하다. 행정행위가 무효라면 이러한 사 유로 협의의 소익을 판단해야 하는가에 대해 의문이 제기될 수 있다.

33) 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누13441 판결 [교회건축허가처분취소]

34) 대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 [건축허가무효확인등]

35) 일본의 학설에 대해서 자세히는, 경건, 무효확인소송의 소익, 행정법연구 제21호, 2008. 8. 128면 이하 참조.

36) 독일도 무효등확인소송의 보충성은 요구하지 않는다. 독일 행정소송법 제43조 제2항. 독일의 보충성 논 의에 대해 자세히는 정하중, 행정소송에 있어서 확인소송, 서강법학 12(1), 2010. 6. 201면 이하 참조.

37) 박균성, 행정법론(상), 1331면 이하 참조.

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무효인 행정행위의 법적 효과 17

무효등확인소송의 보충성문제는 무효소송의 본질을 어떻게 보는가에 따라서 달라질 수 있

다.38) 무효등확인소송을 확인소송이라고 보거나 또는 취소소송의 보조물로 보면 보충성을 요

구하는 것이 당연하지만,39) 무효등확인소송의 법적 성격을 항고소송으로 보거나 취소소송과

대등한 권리구제수단이라 보면 보충성을 요구할 필요가 높지 않다. 다른 한편 행정행위 무효

의 법적 효과가 절대적인 것이라 보면 무효등확인소송의 기능에 큰 기대를 걸지 않게 되므로

보충성이 더 강하게 요구되고,40) 상대적 무효설을 취하면 무효등확인소송의 독자성이 높아지

므로 무효등확인소송을 굳이 보충적으로 운용해야 할 필요가 없다.

조세 과오납금과 관련해서 대법원이 부당이득반환소송과 무효등확인소송의 관계에 대해 보

이고 있는 일련의 입장변화는, 행정행위 무효의 효력과 관련해서 재미있는 시사점을 준다. 초

기 대법원은 행정행위가 무효라면 무효등확인소송은 협의의 소익이 없다는 입장이었다.41) 이

는 행정행위의 무효가 절대적인 것이므로 무효등확인소송에 의존할 필요 없이 민사상 부당이

득반환소송만 제기하면 된다는 취지였는데, 이 판단 속에는 무효등확인소송의 독자성을 무시

하는 전제가 포함되어 있었다. 그 후 대법원은 조세과오납소송에서 무효등확인소송을 제기할

독자적인 필요성을 용인하고 민사소송과 별도로 제기되는 무효등확인소송의 소익을 인정하는

방향으로 입장을 변경했다.42) 무효등확인소송의 보충성을 요구하던 태도에서 이를 부인하는

방향으로 변경된 대법원의 입장은 상대적 무효설에 접근한 것으로 판단되는데 무효등확인소

송을 통해 ‘무엇인가 거두어 낼’법적 효과가 있다고 보는 것이기 때문이다. 학설들도 이 판례

를 전후해서 무효등확인소송의 보충성을 요구하지 않는 방향으로 의견이 모이고 있다.43)

  1. 무효사유의 확대와 협의의 소익

행정행위의 무효는 개념에 대한 논의 없이 무효사유에 대한 논의가 더 중심에 서있다. 그

래서 무효사유가 중대하고 명백해야 하는가 또는 중대한 것으로 충분한가 하는 문제가 진지

하게 논의되고 있다. 특히 무효사유를 넓게 인정하려고 하는 최근의 추세는 무효등확인소송

38) 경건, 무효확인소송의 소익, 행정법연구 제21호, 2008. 8. 120면 이하 참조.

39) 김남진, 무효등확인소송과 소의 이익, 사법행정, 1992. 1. 20면 참조; 보충성의 원칙을 요구하는 태도에 서 요구하지 않는 태도로 바뀐 견해로는, 김남진･김연태, 행정법Ⅰ, 2019, 법문사, 934면 참조.

40) 일본 행정사건소송법은 현재에도 무효등확인소송의 원고적격에 관한 조항에서 무효를 선결문제로 하는 민사소송 등이 불가능한 경우에 한하도록 정하고 있다(동법 제36조). 이 조항은 무효등확인소송의 보충 성을 정하는 것으로 항고소송을 제기하지 않아도 무효라고 주장할 수 있다는 것을 전제로 설계된 것이 다. 김도창, 일반행정법론(상), 1983, 청운사, 524면 각주 7 참조.

41) 대법원 1976. 2. 10. 선고 74누159 전원합의체 판결, 대법원 2001. 09. 08. 선고 99두11752 판결 등. 홍 준형, 행정구제법, 2012, 도시출판 오래, 643 이하.

42) 대법원 2008. 3. 11. 선고 2007두6342 전원합의체 판결.

43) 김철용, 행정법, 628, 629면, 정하중, 행정법개론, 2020, 법문사, 811면 등.

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행정법연구 제62호 18

에서 원고의 권리를 구제하려는 목적이 가장 중요한 것이다. 그러나 무효의 범위가 넓어지고

그것을 절대적 무효로 보면 그럴수록 행정행위를 구성요소로 하는 전체 제도들은 매우 불안

정한 상태에 놓이게 된다.

행정행위의 무효가 갖는 제도 전체의 의미를 절대적 무효설과 상대적 무효로 나누어 분석

하지 않은 채 무효소송의 원고를 폭넓게 구제해 주기 위해 무효사유를 넓히려는 해석론은 예

상치 못한 결과를 초래할 수 있다. 또 무효사유가 학설이나 판례에 따라 범위를 달리 할수록

절대적 무효설은 법적 안정성을 크게 저해하게 된다. 따라서 견해대립에 의한 무효사유의 유

동성은 무효등확인소송에서 무효판결의 효력을 당해 사건에 국한시켜야 할 또 다른 이유가

된다.

행정행위가 무효로 선언되는 경우는 사실 그렇게 많지 않다. 중대하고 또한 명백한 하자가

있어야 행정행위가 무효로 선언되는데, 행정청이 숙고 끝에 발급하는 행정행위에 중대･명백

한 하자가 있다는 것은 생각하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 최근 무효인 행정행위가 자주

발견되는 것은 도시정비법상 권리구제에 대한 판례의 변천과 관련이 있다. 재건축, 재개발사

업을 막론하고 정비사업에서 조합원들의 소송이 가장 빈발하는 곳은 조합설립과 관리처분의

영역인데, 이 과정에서 조합원 개개인의 이익과 불이익의 대강이 정해지기 때문이다. 2000년

대 초반에는 이에 대한 불만이 주로 민사상 확인소송에서 무효를 구하는 방법으로 다투어졌

지만, 2009년 대법원의 입장변화로 이들은 모두 행정소송으로만 구제받도록 변경되었다.44)

문제는 종래 민사법원에서 ‘동의율 미달’을 이유로 조합설립이나 관리처분총회를 무효로

보던 잣대가 특별한 문제의식 없이 행정소송에서도 그대로 답습되고 있다는 점이다. 이런 과

정을 통해 행정소송에서도 동의율 미달이 바로 처분의 무효사유로 인정되어 무효인 행정행위

가 속출하자 당해 처분에 근거해 다수당사자에게 형성되었던 수많은 법률관계들이 모두 실효

될 위기에 처하게 되었다. 이렇게 대법원이 설정한 기준에 의하면 처분에 대한 무효선언을

피하기 어렵지만, 다른 한편 다수인의 법적 불안을 초래할 것이 심각하게 우려되는 사안들에

서, 무효판단을 망설이던 일부 법원들이 본안판단을 회피하기 위한 수단으로 협의의 소익이

론을 원용해 소를 각하하기 시작하고 있다.

최근에 대법원 판결에서 새롭게 등장하는 협의의 소익이론은 대부분 재건축･재개발사업과

관련된 것들이며, 이들은 무효사유의 확장과 일정한 관련을 맺는다. 사업시행인가나 관리처분

계획에 대한 강학상 인가이론,45) 변경처분이 내려지면 본처분이 변경처분에 흡수된다는 판

결,46) 이전고시가 내려지면 관리처분에 대해 더 이상 다툴 이익이 없다는 판결47) 등이 모두

44) 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(관리처분), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다 60568 판결(조합설립).

45) 사업시행인가에 대해 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결 등; 관리처분의 인가에 대해 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결; 대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결 등.

46) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결, 대법원 2011. 2. 10 선고 2010두19799 판결 등.

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무효인 행정행위의 법적 효과 19

무효사유들과 직간접적으로 연관을 맺고 있다.48) 이러한 판례의 경향은 행정행위의 무효가

절대적 무효라는 전제하에서는 내려질 수는 없는 것들이다. 대법원은 사업의 안정성이 유지

되어야 할 것인가를 고려하면서 각하판결들을 내리고 있는데, 무효판결이 회피되면 처분이

어떤 형태로든 유효하게 유지될 것이라 본다는 점에서, 이는 상대적 무효설에 강하게 의존하

는 것이다.49)

  1. 행정행위 무효와 사정판결

사정판결은 당사자의 주장이 인용되어 행정행위에 하자가 있다는 점이 인정되더라도 법원

이 여러 정황을 참작해서 원고의 청구를 기각하고 원고를 패소시키는 판결을 말한다. 취소소

송에서 인정되는 사정판결에 관한 조항(제28조)은 무효등확인소송에 준용되지 않는다. 이론상

행정행위의 무효에 대해서도 사정판결이 적용될 수 있지만 우리 대법원은 행정행위의 무효에

대해서는 사정판결을 할 수 없다는 입장을 밝히고 있다.50) 학설도 다수의 견해가 무효인 행

정행위에 대해서는 사정판결을 할 수 없다고 본다.51) 절대적 무효설에 의하면 행정행위의 무

효는 제소기간의 제한도 없고 영원히 무효인 상태이므로 무효인 것을 무효가 아니라고 선언

할 방법은 없다. 사정판결과 관련된 판례와 다수의 학설은 행정행위 무효에 대해 절대적 무

효설에 기울어 있음을 알 수 있다.

그러나 무효등확인소송에서 이미 대법원이 사정판결을 부인하는 태도는 다수의 이해관계인

의 권리의무가 오랜 기간 규율되는 개발사업의 영역에서 계속 관철되기 쉽지 않을 것이다.

이미 대법원은 개발사업 관련사건에서 무효라는 점을 이미 선취하고 협의의 소익을 부인함으

로써 사정판결과 유사한 결론을 얻고 있기 때문이다. 앞서 살펴본 바와 같이 조합설립인가에

대한 변경인가로 협의의 소익을 소멸시키는 이론구성이나, 관리처분계획에 대한 취소소송을

이전고시 이후 불허하는 판결 등에서 이런 경향은 아주 뚜렷하다. 무효등확인소송의 제기목

적이 원고의 직접적인 권리구제를 목적으로 하는 경우여야 하고 이를 위해 행정행위가 무효

로 선언되어야 하는 경우에도 무효선언으로 인해 장기간 운영된 제도 전반이 무효화하는 것

을 막아야 할 때가 있을 수 있다. 따라서 무효등확인소송에 대해서도 엄격한 요건을 충족하

47) 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, “도시 및 주거환경정비법상 이전고시가 효력을 발생한 이후에도 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극).”

48) 협의의 소익에 대해 자세히는 김종보, 재건축･재개발사업의 전개과정과 협의의 소익, 행정법연구 제56 호, 2019. 2. 3면 이하 참조.

49) 이전고시와 소의 이익에 대해 이와 유사한 견해로는 허성욱, 재건축정비사업 이전고시 효력발생과 관 리처분계획 무효확인소송의 소익, 행정판례연구 18-2, 2013. 278면 참조.

50) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결, 대법원 1987. 3. 10. 선고 84누158 판결

51) 박균성, 행정법론(상), 1450면 참조.

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행정법연구 제62호 20

는 경우에는 사정판결이 인정되어야 한다.

취소소송에 대해서도 사정판결은 인정할 것인가 아니면 위법인 경우 그 위법을 이유로 취

소판결을 해야 할 뿐 다른 선택지를 주지 않을 것인가 하는 것은 입법정책의 문제이다. 취소

소송에 대해 사정판결을 인정하는 이유는 이를 취소할 경우 중대한 공익의 침해가 예상되기

때문이다. 행정행위의 무효가 상대적 무효이고 항고소송에 의해 무효로 선언되고 그 판결이

확정될 때에 비로소 효력을 상실하는 것이라 해석한다면, 무효등확인소송에 사정판결이라는

수단을 활용할 것인가 하는 점은 정책적 문제가 된다. 물론 행정소송법이 사정판결에 대한

조항을 무효등확인소송에 준용하지 않고 있고 이는 입법적으로 사정판결의 준용을 배제한 것

이라고 해석할 수도 있다. 그러나 이런 논리를 일관하면 무효등확인소송에서 입법자의 의사

와 무관하게 대법원이 20년 넘게 보충성을 요구해 온 태도를 설명할 수 없다. 또한 행정소송

법 입법자가 제정 당시 행정소송 제도 전반에 대해 전지전능하게 준비해서 조항을 둔 것이라

보기도 어렵다.

Ⅵ. 결론

  1. 상대적 무효

무효인 행정행위는 상대적으로 무효일 뿐이다. 행정행위의 무효가 언제나, 실체법상 또는

절차법상, 그리고 어떤 법원에 의해서나 무효로 선언될 수 있다는 해석은 일종의 의제일 뿐

이다. 행정행위는 법률에 의해 설계되고 운영되는 제도의 중요한 구성요소가 되며 따라서 행

정행위도 제도 그 자체로 해석되어야 한다. 국가 또는 자치단체가 발급하는 행정행위가 특정

한 개인이나 집단의 권리를 침해하는 행위라면 이에 대해 무효등확인소송이 제기될 수 있고

법원은 행정행위의 무효를 선언할 수 있다. 그러나 그 이외의 행정법 영역 전반에서 행정행

위의 무효를 ‘선험적인 효력부재 상태’로 판단하는 해석은 행정법의 실무와 맞지 않는다.

이런 의미에서 행정행위의 상대적 무효는, 행정행위가 무효로 판단되어 효력이 부인될 가

능성은 있지만, 법원에 의해 무효로 선언 또는 판단되지 않는 한 인정되는 일응의 효력을 말

한다. 법원에 의해 무효로 선언되거나 판단되는 경우에도 그 취지에 따라 행정행위의 무효는

범위가 제한되고 나머지 영역에서 행정행위는 여전히 상대적 무효인 상태로 남는다.

최초 무효등확인소송은 취소소송의 보조물로서 보충적인 항고소송으로 설계되었을 수 있

다. 그러나 행정소송법이 전문개정되고 적용된 지 40년 가까운 세월이 흘렀고 행정행위의 무

효에 대해, 법원과 행정부, 공법상 법률관계에 지속적으로 참가하는 당사자들에 의해 다양한

실무관행과 사례들이 축적되었다. 현재 실무의 감각에 의하면 오히려 무효인 행정행위가 전

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무효인 행정행위의 법적 효과 21

국적, 전국민적, 전시간적으로 무효라고 보는 것은 매우 과도한 것이다. 행정행위의 무효를

절대적으로 보던 시각에서 벗어나 당사자의 권리구제를 위해 필요한 한도에서 행정행위를 무

효로 보는 합리적인 해석이 필요한 때이다.52)

  1. 무효판결의 효력

행정법원에 의해 무효로 선언되고 판결이 확정된 행정행위에 대해서도 그 판결이 확정되

기 이전까지 제도로서 운영되었던 행정행위(예컨대 조합제도의 구성요소였던 조합설립인가)

의 효력을 거침없이 무효로 판단하는 것은 옳지 않다. 이 경우 법원이 무효로 선언한 행정행

위의 효력은 국민의 권리구제와 무관한 영역에서는 여전히 상대적 무효로 존재하고, 권리구

제라는 당해 항고소송의 목적 달성을 위해 필요한 범위 안에서만 효력이 상실된다고 보아야

한다. 물론 어떠한 범위가 권리구제에 필요한 것인가에 대해서는 장래 학설과 판례의 해석에

맡겨진다.

서론에서 제시된 사례에서 조합설립인가를 무효로 선언한 행정소송의 판결은 원고의 권리

구제를 위해 필요한 한도에서만 효력을 갖는다. 판결의 제3자효도 이러한 원칙에 의해 제한

되며 특히 무효인 조합을 설립한 조합임원의 이익을 위해 판결의 효력이 미치는 것은 아니

다.

  1. 선결문제의 판단

상대적 무효설에 의하는 경우에도 민사법원이나 형사법원이 행정행위가 무효인지를 선결문

제로 판단하는 것을 부인하는 것은 현실적으로 어렵다. 다만 민사법원이나 형사법원이 선결

문제로 행정행위를 무효로 판단한 경우에 그 판단은 당해 사건에서 권리구제를 위한 범위에

서만 효력이 있을 뿐, 이로 인해 행정행위가 일반적으로 무효가 되는 것은 아니다. 선결문제

를 심사하는 법원의 무효판단은, 행정법원이 행정행위 무효를 본안으로 판단하는 것에 비해

심사의 범위나 강도가 제한적이고 따라서 선결문제로서 무효판단의 효력을 행정법원의 무효

판결보다 더 넓게 부여하는 것은 적절하지 않다.

형사법원도 역시 민사법원과 마찬가지로 행정행위의 무효를 선결문제로 심사할 수 있다고

보아야 한다. 다만 행정법상의 처벌규정은 형법상의 범죄와 달리 다양한 처분들을 무의식중

에(!) 구성요소로 포함하는 경우가 많고, 그래서 구성요건의 일부를 이루는 처분이 위법이거

52) 행정행위의 무효를 상대적 무효로 보면 무효와 부존재의 구별문제가 다시 중요한 쟁점이 될 것이다. 그러나 절대적 무효와 상대적 무효에 대한 논의가 시작되는 단계에서 무효와 부존재를 구별하는 것은 너무 앞서 나가는 것이다. 이에 대한 논의는 장래의 학설과 판례의 발전에 맡긴다.

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행정법연구 제62호 22

나 무효일 때에도 처벌을 하려는 취지인지 판단하는 것이 매우 어렵다. 서론에서 제시된 사

례에서 가장 중요한 쟁점은 행정행위 무효여부가 아니라, 통상적인 조합에서 죄를 범한 조합

임원과, 무효인 설립인가를 받아 조합을 운영하면서 범죄를 저지른 조합임원 간 죄책의 경중

이다. 이런 관점에서 보면 후자의 가벌성은 전자에 비해 오히려 더 높고 당연히 처벌대상이

라고 보아야 한다. 형사법원은 규정의 취지를 잘 해석해서 처벌여부를 정하려고 노력해야 하

며, 절대적 무효설이라는 단순논리에 의존해서 사건을 처리할 일은 아니다.

형사법원이 절대적 무효설에 의존하는 유사사례에 대해서도 이러한 비판은 동일하게 적용

된다. 대법원은 총회의결 없이 조합이 업무를 집행할 때 처벌하는 조항(도시정비법 제137조

제6호)을 적용하면서, 총희의결은 거쳤지만 의결이 무효일 때에도 처벌대상인 것으로 해석하

고 있다.53) 그러나 총회의결을 ‘하나의 공법상 제도’로 이해하고54) 그 제도가 기준에 따라 실

질적으로 운영되었다면 그 절차가 형해화되지 않는 한, 그 무효는 역시 상대적인 것이라 보

아야 한다. 대법원이 형사처벌의 가부를 ‘절대적 무효’라는 단순논리로 풀고 싶은 유혹에서

벗어나길 빈다.

(투고일: 2020. 8. 7. 심사완료일: 2020. 8. 21. 게재확정일: 2020. 8. 28.)

53) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결, “구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 의결에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자의 선정 이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극).”

54) 도시정비법상 총회의결은 공법상의 법률행위여서 이를 다툴 때 공법상 당사자소송을 제기해야 하지만, 법원의 실무는 이를 단순한 민사문제로 보고 있다. 이런 오해가 총회의결의 무효를 쉽게 인정하고 이 를 절대적 무효로 연결하는 오류로 이어지고 있는 것이다.

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무효인 행정행위의 법적 효과 23

참고문헌

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행정법연구 제62호 24

Legal Effects of Invalid Administrative Acts

Jong Bo, Kim *

55)

The idea that the invalidity of administrative action will be absolutely invalid is closely

linked to the concept of ‘nullity of legal action’ in civil law. However, since the scope of

legal action in the civil law is limited to the parties from the beginning, it is relatively less

burdensome to judge legal action as null and void. If the legal acts between the parties

become invalid, the scope of the invalidity and its ripple effect are strongly limited by the

substantive or procedural law. On the other hand, the invalidity of administrative action

discussed in public law has a wide spectrum. The target of invalid administrative dispositions

can range from one person (e.g. driver's license) to thousands (e.g. city planning). In particular,

among administrative dispositions targeting a large number of people, various legal relationships

such as civil contracts, other administrative dispositions, and criminal punishment are often

followed, so it is difficult to compare the nullity of legal acts in public law with the one

under civil law.

If the administrative disposition with a wide range of validity is judged null and void, the

risk that all subsequent legal relations will theoretically be considered invalid is increased, and

the legal instability surrounding it becomes difficult to endure. Therefore, there are not a few

practices to treat invalid administrative action as something that is relative, not absolute. There

are also a number of legal provisions based on this assumption, such as the suspension of

execution and the effect of judgments on third party in the Administrative Litigation Act.

Administrative acts are an important component of the system designed and operated by law,

so administrative acts should be interpreted as the system itself. There is no doubt that if the

administrative action issued by the state or local government infringes the rights of a specific

individual or group, the court should declare the invalidity of the administrative action when a

suit seeking confirmation of nullity is filed. In other areas, however, interpretations that take

for granted that administrative actions with serious and obvious defects are absolutely invalid

“in a priori ineffective state” should be restrained. Invalid administrative acts are only relatively

invalid. The interpretation that the nullity of an administrative act can always be declared

invalid, either in substantive or procedural law, by any court, is only a kind of agenda.

  • Professor, School of Law, Seoul National Univ.

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무효인 행정행위의 법적 효과 25

In addition, with regard to administrative acts for which the invalidity has been confirmed

by the administrative court, it is difficult to agree that the administrative acts that were

operated as a system until the judgment is finalized, are determined to be absolutely invalid. In

this case, the effect of administrative action declared by the court as invalid shall still be

considered to be relatively valid in the area irrelevant to the remedy of the rights of the

people, and shall be considered that it is only effective to the extent necessary to achieve the

purpose of the lawsuit, the remedy of rights.

The initial purpose of the suit seeking confirmation of nullity might be designed as a

supplemental appeal lawsuit as an aid to the revocation suit. However, nearly 40 years have

passed since the current Administrative Litigation Act was enacted and applied. Meanwhile,

regarding the invalidity of administrative acts, various practices and cases have been

accumulated by the courts, the executives, and the parties who continue to participate in the

legal relations in public law. According to the current sense of practice, it is a way excessive

interpretation that administrative acts declared invalid are considered null and void at any time

for everyone nationwide. Now is the time to deviate from the view that the nullity of

administrative action is absolute, and to reasonably interpret it as a relative one to the extent

necessary for the remedy of the parties.

Key Words: Nullity(Invalidity), Administrative Action, Relative Nullity(Invalidity), Absolute

Nullity(Invalidity), Suit Seeking Confirmation of Nullity, Prior Question, effect

of judgments on third party, Interests in Litigation, Judgment Under Special

Circumstances

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