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박정훈, 법학방법론 대학에서의 행정법교육의 목표와 방향 - 행정법학의 여섯 가지 방법론과 관련하여 -, 2002

원본 파일: 박정훈, 법학방법론 대학에서의 행정법교육의 목표와 방향 - 행정법학의 여섯 가지 방법론과 관련하여 -, 2002.pdf
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＜톡집＞ 법학방법론

행정법학방법론 113

大學에서의 行政法敎育의 g標와 方向

一 行政法學의 여섯 가지 方法論과 관련하여 一

박정훈*

------------------- ♦목

l. 序 說

n. 法解釋 方法論으로서외 行政法學

m. 도그마틱 方法論으로서의 行»法學

IV. ■法序 方法論으로서의 行政法學

차 ♦------------------

V. 比軟法 方法論으로서외 行政_

VI. 歷史的 方法論으로서의 行政法學

VD. 法哲學 方法論으로서외 行政法學

I .序 說

  1. 學間으로서의 法學의 要諸인 方法論

법학온 素材의 학문이 아니라 方法論의 학문이다. 학문으로서의 법학의 본령

온 문제를 포착하고 그 해결을 위한 방법을 모색하고 발전시키는 데 있지 이미

주어진 해답들을 단순히 습득하는 데 있지 않다. 법규와 판례에 관한 방대한 정

보룰 수집하는 것이 아니라, 어떻게 하면 그 의미롤 제대로 이해하고, 무엇이

부족한 부분이며 잘못된 점인가롤 비판 • 검토하여, 어떻게 이를 보충하고 개선

할 수 있겠는가를 숙고하는 것이다. 법학은 비단 素材의 측면에서 국가 • 사회 •

개인 생활의 거의 모든 영역을 포괄한다는 의미에서가 아니라, 方法論의 측면에

서 법적 문제의 해결을 위해 - 그 해결온 인간성과 합리성에 의거하여야 하기

  • 서울대학교 법과대학 조교수. 서울대학교 법학사(1981), 서울대학교 법학석사(1989),

독일 Goettingen 대학교 법학박사(1996).

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114 박정훈

때문에 그 발로인 一 인문 • 사회 • 자연과학의 모든 성과롤 고려한다는 의미에

서 '萬•의 유王'(Krone der Wissenschaften)o] c}.

법학의 학문성은 일차적으로 방법론에 있다. 법학은 영구불변의 객관적 진

리롤 탐구하는 작업이라는 고전적 의미에서 학문(Wissenschaft, science)은

될 수 없다. 법온 時와 장소에 따라 변화무쌍하기 때문이다. 그러나 이 변화

무쌍한 법울 단순히 조사 • 확인하는 데 그친다면 법학은 法技術에 불과하다.

물론 학문을『지식정보의 체계적인 수집과 정리』라고 이해한다면 법학은 그

것만으로도 학문성을 주장할 수 있겠으나, 그렇다면 오늘날 학문이 될 수 없

는 영역은 없을 것이다. 법학이 이러한 時流에 영합하는 一 아무 대상이나

그 뒤에 '학'을 붙이면 되는 一 '학문'영역이 되지 않기 위해서는 지식정보의

차원에서 최소한 한 단계 뛰어넘어 방법론의 차원으로 진입해야 한다. 법규

와 판례 또는 이론을 조사하고 이롤 동원하여 문제롤 해결하고 그 해결결과

를 집적하는 데 그치는 것이 아니라, 말하자면 參禪율 통해 스스로의 모습을

親해하듯이, 그러한 문제해결 과정 자체를 다시 문제삼아 그 방법의 유용성

과 장단점을 비판적으로 검토하지 않으면 아니 된다. 이것이 바로 법학방법

론의 임무이다. 법학의 궁극적인 학문성은 방법론의 차원에서 다시 한 단계

뛰어넘어 그 방법론의 다른 인문 • 사회 • 자연과학과의 연관성을 탐구하여 r

인간의 역사 속에서의 법j을 규명하는 데 있지만, 그 출발점은 어디까지나

방법론이다.

법학과 법실무는 부단히 교류하고 대화하여야 하지만, 결코 양자는 혼동되

어서는 아니 된다. 법실무와의 관계에서 법학의 고유한 위상과 정체성을 확

보하기 위해서 반드시 필요한 것온 바로 위와 같은 방법론의 연구이다. 이를

통해서만 법실무롤 이해하고 비판하며 리드할 수 있기 때문이다. 특히 행정

법온 우리나라에서뿐만 아니라 西歌에서도 아직도 생성 중에 있는 젊은 법으

로서, 헌법전과 방대한 법령을 대상으로 하고 있을 뿐만 아니라, 정치 • 경

제 • 사회 • 문화의 변화에 매우 민감한 법영역이다. 또한 행정실무에서 법을

수단시하는 의식이 만연해 있고, 행정법의 규범력율 도외시하고 행정의 효율

성만을 강조하는 행정학으로 말미암아 행정법학의 학문적 정체성이 위협받고

있다는 점에서, 방법론적인 성찰이 가장 필요한 영역의 하나가 행정법이라고

할 수 있다.

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행정법학방법론 115

  1. 大學에서의 法學敎育의 要諫인 法學方法論

법률가 양성을 위한 교육이 一 법원, 검찰청, 경찰서, 변호사 사무실 등에서

의 실무수습으로부터가 아니라 一 대학에서의 법학교육으로부터 시작되어야 하

는 것은 바로 法에 관한 지식이 첫 단계에서는 법학의 풍부한 학문성 안에서

전달되어야 하기 때문이다. 法知織은 언제든지 권력과 재물을 얻기 위한 處世術

과 技巧, 심지어 詐術과 番迫手段으로 사용될 수 있는 것인데('밥학으로서의 법

학’ Rechtswissenschaft als Brotwissenschaft), 만일 이롤 처음부터 권력과 재물

의 市場에서 찰나적인 거래수단으로 습득하게 된다면, 善과 術平의 技術(ars

boni et aequi)로서의 법의 본질과 平和와 正義의 실현이라는 법의 목표는 실종

된다. 한 나라에서 국력을 기울여 법률가를 양성하는 목표는 결코 권력과 재물

을 얻어 윤택한 생활을 하도록 하는 데 있는 것이 아니다. 법률가는 법치주의의

실현과 법문화의 창달의 主役이 되어야 한다, 그렇기 때문에 법온 먼저 人間 知

性의 발로인 학문의 틀 안에서 가르쳐져야 하는 것이고, 이것이 바로 대학에서

의 법학교육의 이념이다.

법을 학문으로서의 법학의 틀 안에서 가르친다는 것은 법의 이념과 목표, 법

의 역사와 장래, 법의 기능과 한계롤 이해하고 그 위에서 법에 관한 구체적인

지식을 익히도록 한다는 것인데, 이는 일차적으로 상술한 바와 같이 학문으로서

의 법학의 요체인 방법론의 차원에서 이루어져야 한다. 법학이 素材의 학문이

아니라 方法論의 학문이듯이, 법학교육의 목표는 法素材들의 섭렵에 있는 것이

아니라 장차 어떠한 法素材에 대해서도 적용할 수 있는 方法論의 습득에 있다.

오늘날 法素材가 하루가 다르게 변화하므로 더욱 그러하고, 특히 방대한 양의

법령을 대상으로 하는 행정법의 경우에는 더더욱 그러하다. 요컨대, 법학교육방

법론의 요체는 바로 법학의 방법론이다.

이상과 같은 문제의식에서 본고에서는 행정법학 교육의 요체롤 이루는 행정

법학의 방법론을 법해석 방법론, 도그마틱 방법론, 국법질서 방법론, 비교법 방

법론, 역사적 방법론, 법철학 방법론 등 여섯 가지로 나누어 각각에 관해 대학

에서의 행정법 교육의 목표와 방향을 개괄적으로 고찰하기로 한다.

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116 박정훈

n. 法_ 方法論으로서의 行政法學

  1. 意義

행정법 교육의 첫 번째 목표와 방향은 법해석 방법론율 습득시키는 데 있다.

법학교육과 사법시험에 있어 행정법이 필수과목으로 되어 있는 것은 행정법학

이 법률가가 갖추어야 할 필수적 소양의 하나이기 때문이라는 점은 물론이다.

법률가는 언제 어떠한 문제상황 하에서 어떠한 법령을 대하더라도 이를 분석하

여 법적 의미를 해석해낼 수 있어야 하는바, 이러한 능력은 바로 행정법학에 있

어 법해석 방법론에 의해 함양된다. 특히 정치 • 사회 • 경제 • 문화적 요인으로

수많은 법령이 제정되었다가 폐지되고 더욱이 그 내용이 수시로 개정되고 있으

므로, 법학교육과정에서 현재의 범령들의 구체적 내용을 당장 습독하는 것이 중

요한 것이 아니라, 나중에 법률가로서 어떠한 법령둘에 대해서도 이를 분석 • 해

석 • 비판하고 나아가 입법론까지 제시할 수 있는 능력을 길러야 하는 것이다.

  1. 一般行政法과 特別行政法

이러한 법해석 방법론의 교육은 처옴부터 개별 법령들을 소재로 하여 이루어

질 수 없고 일차적으로 일반행정법의 체계를 통해 이루어져야 한다. 특히 법률

유보, 법률의 규율밀도, 위임입법의 한계, 행정작용의 종류, 재량행위, 부관, 의

무이행 확보수단, 행정쟁송 가능성이 그 주요한 관점이다. 거꾸로 말해, 이러한

일반행정법의 주제들온 그 자체로 의미를 갖는 것이 아니라 이롤 통해 장차 수

많은 법령을 분석해낼 수 있는 능력을 기르기 위한 것이다. （일반행정법은 실정

법의 법치주의적 해부롤 위한 메스이다!） 이와 같이 행정법 강의의 일차적 목표

는 일반행정법의 각 주제들에 관해 그 법해석 방법론적 의의를 일깨워주고 그

에 대한 풍부한 사례를 개별 법령들에서 지적하는 데 있다고 할 수 있다.

특별행정법의 영역들, 예컨대 경찰 내지 질서행정법, 급부행정법, 경제행정법,

환경행정법 등도 막바로 현재의 법령 내용을 그대로 전달하는 것이 아니라, 一 일

반행정법보다는 좀 더 구체적인 차원에서 - 각 법령의 입법취지에 따라 규율의

실질적 내용을 분석 • 검토할 수 있는 눙력을 기르는 관점에서 강의되어야 한다.

이러한 의미에서, 행정법은 일반행정법이든 특별행정법이든 간에 '일반공법'

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행정법학방법론 117

으로서의 성격을 갖는다. 방대한 양의 실정법의 해석에 있어 공법적 사고를 기

롤 수 있는 틀을 제공하는 것이 행정법이다. 다시 말해, 수많은 법령의 법적 의

미를 담아낼 수 있는 큰 그릇으로서 행정법이 가르쳐져야 한다.

  1. 民法 • 刑法 • 商法 • 憲法과의 관계

（1） 종래 행정법 교육에 있어 헌법과의 관계만율 강조하는 경향이 있었다. 이

른바 '행정법의 헌법 종속성'이 그것이다. 그러나 행정법의 법해석 방법론에 있

어 가장 중요한 관점은 민법과의 관계이다. 행정법이 주로 행정과 사인의 법룹

관계를 다루는 것이라면, 여기서 '행정'율 사인과 대등한 권리주체로 보게 되면

행정상 법률관계도 결국 권리주체 상호간의 법롤관계로 파악되고, 따라서 이미

오래 전에 확립된 민법의 규율대상이 될 수 있다. 영미법상 커먼 • 로의 전통이

바로 이것인데, 독립된 법영역으로서의 행정법온 민법으로부터의 분화 과정을

거쳐 성립된 것이고, 이러한 분화의 근거가 된 것이 행정법의 기능적 독자성이

다. 따라서 행정법 교육에 있어 무엇 때문에 민법 이외에 행정법이 필요한가를

이해시키는 것이 무엇보다도 중요하다.

통상 공법과 사법의 구별에 관해 권력설, 이익설, 귀속설 등을 설명하고 있지

만, 이는 단지 현행법을 공법과 사법으로 구분하기 위한 기준에 불과한 것이 아

니라, 행정법학의 존재의의 그 자체인 것이다. 예컨대, 건축법 제70조 제5항온

"시장 . • • 은 제4항의 규정에 의한 조사결과 [«건축물의 구조안전여부의 조사】

에 따라 필요하다고 인정하는 경우 당해 건축물의 • •，수선 • • • 을 명할

수 있다"고 규정하고 있는데, 이는 민법 제667조 소정의 도급인의 수급인에 대

한 하자보수청구와 비교하여 형식적으로 유사한 내용을 갖고 있다. 그렇지만 시

장이 건축물의 수선을 명하는 것은 일방적으로 명령 • 강제하는 권력적 지위에

서 행하는 것이므로 민법의 하자보수청구와 다르기 때문에（권력설）, 아니면 민

법의 하자보수청구는 사인간의 이익 조정을 위한 것인 반면 건축법상의 건축물

수선명령은 공익의 실현 내지 공익과 사익의 조화롤 위한 것이기 때문에（이익

설）, 위 건축법의 조항을 해석함에 있어 민법적 사고만으로는 부족하고 고유한

행정법적 사고가 필요하다는 것이다. 이러한 점은 권력적 수익행정（예컨대, 도

로교통법상 운전면허와 민법상 전대차에 대한 임대인의 동의）, 비권력적 급부행

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118 박정훈

정（예컨대, 국민기초생활보장법상 급여결정과 민법상 중여）, 그라고 소위 국고행

정（예컨대, 국유재산법상 잡종재산의 처분 또는 국가롤당사자로하는계약에 관한

법률상의 조달계약과 민법상 매매》에 관하여 철저히 이해되도록 하여야 한다.

（2） 행정법의 형법과의 관계도 매우 중요한 의미롤 갖는다. 우선, 만일 행정법

이 없다면 一 헌법 제37조 제2항에 의거하여 一 질서유지와 공공복리를 위한

법적 강제는 오직 형법적 수단에 의존할 수밖에 없는데, 합리적 인간관을 기초

로 인간은 결코 자신이 형벌책임을 부담할 행위는 하지 않을 것이라는 자유주

의적 형법관은 현대 사회에서 더 이상 타당하지 않다. 예컨대, 만일 운전면허제

도와 아동복지시설이 없다면 도로교통의 질서와 아동양육의 보장을 위한 법제

도는 형법상 업무상과실치사상죄（교통사고처리특례법 위반죄）와 유기죄에 한정되

게 될 것이다. 이와 같이 행정법은 형법만으로는 질서유지와 공공복리의 목적을

달성할 수 없다는 데에 존재의의룰 갖는다는 점을 이해시키는 것이 행정법 교

육의 또 하나의 핵심이다.

다른 한편으로 행정법적인 제도도 그 강제적 실현율 위해 대부분의 경우에

결국 형벌, 즉 행정형벌에 의존하게 된다. 행정형벌 이외에도 행정질서벌（과태

료》허가취소 및 영업정지, 과징금, 공표, 관허사업의 제한 둥 일체의 행정법상

의무이행확보수단은 국민의 의무위반에 대해 내려지는 制裁라는 측면에서 형벌

과 본질을 같이한다. 헌법 제12조 제1항 소정의 적법절차조항과 신체의 자유,

무죄추정, 이중처벌금지 등 대부분의 기본권돌은 직접적으로 형벌을 대상으로

하는 것이지만, 이는 有史 이래 국가권력의 남용이 주로 형벌을 통해 이루어져

온 상황 하에서 법치주의가 주로 국가형벌권을 제한하는 데 치중되었기 때문이

고, 이러한 맥락에서 형법과 형사소송법상의 제도가 精緣하게 발전한 것이다.

이제 상술한 바와 같이 질서유지와 공공복리를 위한 제도로서 행정법적 제도가

완비되고 그 강제적 실현을 위해 여러 가지 제재수단이 마련됨으로써 국가권력

의 남용이 행정법적 관점에서 대규모로 이루어질 수 있기 때문에, 행정법의 법

해석 방법론에 있어 국가형벌권을 제한하기 위한 기본권과 형사법적 제도에 관

한 이해가 필수불가결하다. 이러한 행정법과 형법의 관계가 행정법 교육에 있어

빠질 수 없는 주요 테마이다,1》

1） 상세한 내용은 拙稿, «義의 行政罰과 廣義의 行政罰 - 行政上 制裁手段과 法治主

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행정법학방법론 119

(3) 최근 행정법과 상법, 톡히 회사법과외 관계도 중요한 의미롤 갖게 되었다.

우선 첫째로，회사법에 있어 주주총회와 이사회 및 감사의 관계，주주와 채권자

의 이익 조정 등에 관한 법적 사고는 행정법상 권력분립에 있어 견제와 균형,

민주주의와 법치주의, 행정에 대한 사법적 통제, 도시계획 • 건축법을 둘러싼 이

해관계의 조정과 유사한 측면이 많다. 거시적으로 볼 때 '행정'이나 '회사'나 모

두 인간의 복리중진을 위해 만들어진 '제도'라는 점에서 동일하기 때문이다. 둘

째, IMF 이후 주로 금융관계법에서 행정법적 규정과 회사법적 규정이 동일한

법령에 포함되어 있는 경우가 많기 때문에 행정법과 회사법의 유기적 이해가

요청된다. 셋째, '민영화'(Privatisienmg)라는 話頭가 말해주듯이, 종전에는 국

가 • 지방자치단체가 직접 또는 공공단체률 통해 공적 급부롤 제공하던 것이 이

제는 상법상 회사를 설립 • 운영 또는 대주주로서 운영에 관여하는 방식으로 전

환되고 이에 관한 행정법적 규율(예컨대, 정부투자기관관리기본법 등)이 행해지

고 있다. 독일에서는 종전의 행정사법(Vervvaltungsprivatrecht)이 확대되어 '행

정상법'(Verwaltungshandelsrecht》또는 ' 행정 회사법'(Verwaltungsgesellschafts»

recht》라는 개념까지 대두되고 있다. 행정법 교육이 법해석 방법론을 함양하는

것을 일차적 목표로 한다면, 이러한 행정법과 회사법의 관계가 행정법 강의의

주요 내용이 되어야 한다.

(4) 행정법에 있어 헌법과의 관계가 중요하다는 점은 多言을 요하지 않는다.

헌법은 행정에 대한 법적 통제의 기준과 방향을 제시할 뿐만 아니라 법규가 흠

결된 경우 직접 행정법의 法源이 되기도 한다. 이와 같이 헌법이 행정법의 상위

법인 것은 분명하지만, 마치 민법과 상법의 관계에서와 같이, 헌법이 일반법이

고 행정법이 특별법인 것처럼 이해되어서는 아니 된다. 연혁적으로 볼 때, 헌법,

특히 기본권 부분은 행정에 대한 법적 통제를 법롤에만 의존하던 형식적 법치

주의의 약점을 보완하기 위해 새롭게 등장한 법영역이다. 상술한 바와 같이 실

정법의 법해석 방법론으로서는 행정법이 '일반공법'으로서의 지위를 갖고 있고,

그 내용을 보충 • 강화하기 위한 것이 헌법이다. 다시 말해, 헌법은 행정법의 法

源의 일부를 이루는 것이다. 이러한 의미에서 오히려 헌법이 행정법의 '특별법'

이라고 해도 과언이 아닐 것이다.

安全裝置,「서울대학교 법학』제41권 4호 (통권 117호) 2001.2 p.278-322 참조.

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120 박정훈

또한 헌법과의 관계에서 강조할 것은 전통적 행정법의 이론들온 현재의 관점

에서 보면 그 자체로 헌법적 차원, 톡히 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 근

거로서의 의미를 갖는 것이라는 점이다. 예컨대, 전통적인 특별권력관계론은 당

해 행정법관계의 목적 실현을 위해 구성원의 기본권을 제한할 수밖에 없다는

점을 一 헌법, 특히 기본권의 실질적 규범력이 결여된 상태에서 一 특별권력관

계의 '법적 성질'을 기초로 설명한 것이다. 재량행위, 허가와 톡허의 구별, 공정

력 등에 관한 이론도 마찬가지로 이해되어야 할 것이다.

그리고 현재 일반적으로 법학교육에 있어 '실질적 법치주의'라는 깃발 아래

헌법과 헌법재판의 장점만이 강조되는 경향이 있는데, 한편으로 법치주의에 있

어 헌법의 핵심적 역할은 아무리 강조해도 지나침이 없지만, 다른 한편으로 헌

법과 헌법재판올 둘러싼 법인식의 객관성의 문제, 의회입법 등 민주주의적 메카

니즘의 위축, 자유주의에 편향된 헌법관 등의 문제점들을 지적하면서, 헌법과

헌법재판에 의한 실질적 법치주의는 어디까지나 법률실중주의의 약점을 보완하

기 위한 보충적인 것이고 만일 그것이 만능적인 제도로서 전횡하게 된다면 오

히려 법치주의룰 파괴할 우려가 있다는 점도 지적되어야 한다. 이러한 헌법의

장점과 위험성온 특히 행정법과의 관계에서 두드러지기 때문에, 행정법 교육의

중요한 주제가 되어야 하는 것이다.

  1. 行政法과 行政訴訟法

다른 법학과목과 바교하여 행정법이 갖는 최대의 특징온 실체법과 소송법이

분화되지 않았다는 점이다. 헌법도 헌법소송법을 포함하는 것이지만 헌법실체

법, 특히 기본권은 헌법소송에 있어 본안심사의 척도에 해당하기 때문에, 一 민

사소송에 있어 민법이 본안심사의 척도가 되듯이 一 헌법과 헌법소송법은 서로

분립되어 있다고 할 수 있다. 그러나 행정법에 있어서는 일반행정법의 두 개의

큰 주제인 행정작용형식론과 개인적 공권론은 바로 행정소송의 대상과 원고적

격과 맞물려 있기 때문에, 행정법은 행정소송과의 관련 하에서 교육되지 않으면

그 실제적 의의를 알기 어렵다.

이를 위한 교육방법론 중 하나가 필자가 강의에서 적용하고 있는 소위 /행정

소송 내지 취소소송 4유형론'이다. 제1유형은 침익적 처분을 다투는 防紫訴訟이

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행정법학방법론 121

고, 저)2유형은 수익적 처분의 발급을 구하는 要求訴訟이며, 제3유형은 직접 상

대방에게는 수익적이지만 제3자에게는 침익적인 이중효과적 처분을 그 저】3자가

다투는 말하자면 第三者 防樂_이고, 제4유형은 거꾸로 직접 상대방에게는 침

익적이지만 제3자에게는 수익적인 처분의 발급을 그 제3자가 구하는 말하자면

第三者 要求訴訟이다. 이와 같은 네 가지 유형에 대하여 각각 소송의 대상과 원

고적격을 설명하면서 행정작용형식론과 개인적 공권론의 기능과 한계를 이해하

도록 한다. 이러한 맥락 속에서 독일식의 최협의 행정행위와 우리 행정소송법상

처분 개념의 관계, 독일의 守護_Schutzno_이론과 우리 행정소송법상 법

률상 이익의 관계, 무하자재량행사청구권, 우리 판례상 거부처분의 성립요건으

로서의 신청권 문제, 원고적격으로서의 기본권 문제, 권리와 이익의 문제, 행정

개입청구권의 문제 등을 다룬다.2 3 》

뿐만 아니라 일반행정법의 또 다론 핵심 주제인 행정법의 不文法源 문제를

사법심사의 척도(Kontrollmaßstab)의 관점에서, 재량행위와 불확정법개념에 관

한 판단여지의 문제를 사법심사의 강도(Kontrolldichte)의 관점에서 설명함으로

써 일반행정법과 행정소송의 유기적 관계롤 이해하도록 한다과

  1. 行政法과 行政學

행정법은 특히 19세기 독일에서 소위 행정법령올 망라적으로 설명하는 소위

국법학적 방법론(staatswissensdiaftliche Methode)율 지양하고 - 대표적으로

Otto Mayer에 의해 一 순수한 법학적 방법론(juristische Methode)으로써 행정

법령의 규범적 의미를 추출하여 체계화시킴으로써 독립된 학과목으로 독립되었

다. Lorenz von Stein요로 대표되던 국법학적 방법론은 미국으로 건너가 오늘날

의 행정학으로 발전하였다고 할 수 있다. 그리하여 행정에 관한 학문으로서 행

정법 학은 규범과학으로서, 행정학은 경험과학으로서 병립되게 되었는데, 상술한

바와 같이 우리나라에서 행정학의 유행으로 말미암아 행정법의 학문적 위상이

2) 상세한 내용은 拙稿, 取消訴訟 四類型論 - 取消'訴訟의 對象違格과 原告違格의 證系

的 理解와 鑛大를 위한 試論, r톡별법연구 제6권』, 톡별소송실무연구회 편, 2001,

p.124-148 참조. 3) 상세한 내용은 拙著(共著, 집필대표 김문환), :法學외 理解」, 길안사 1998, p.243-

261 참조，

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122 박정훈

위협받고 있옴은 부정할 수 없다.

따라서 행정법 교육에 있어서는 한편으로 행정학에 대비한 행정법학의 특징

과 존재의의룰 강조하여야 한다. 법학은 무룻 후술하는 바와 같이 문제해결의

지침을 마련하는 법도그마틱을 수립하는 것을 중심임무로 한다, 따라서 단지 어

떤 현상을 지칭하고 분류하고 그 의의를 강조하는 데 그치는 행정학적 개념들,

예컨대 행정과정, 행정능률, 행정책임 등을 무비판적으로 사용하여서는 아니 되

고, 그것이 어떠한 규범적 의미를 가지며 문제해결에 어떠한 기능을 할 수 있는

지를 철저히 검토하지 않으면 아니 된다. 법학에서는 개념이 최소한 어떤 문제

상황을 설명하는 소위 문제해명적(heuristisch》기능올 가져야 하고 이것이 문제

해결적 기능을 갖는 것으로 발전하면 법리적 내지 도그마틱적(dogmatisch) 기

능을 갖게 된다. 행정학에서 비롯된 개념으로서 행정법학에서 문제해명적 기능

을 거쳐 도그마틱적 기능을 갖게 된 대표적인 것이 계획(Planung)이다.

다른 한편으로 최근 참여(Partizipation》, 협력(Kooperation), 조종(Steuerung》,

의사소통(Kommunikation), 결정(Entscheidung), 협상(V切Iwidlung) 등의 새로운

개념들이 행정법 전체의 패러다임과 관련하여 대두되고 있는데, 참여와 의사소

통온 행정절차와 관련하여, 협력은 행정조직법이 任務民營化롤 통한 公私협력체

제로 발전함에 따라, 조종과 협상의 관념은 법률의 집행장해롤 극복하기 위한

탄력적 행정수단으로서 문제해명적 • 도그마틱적 기능을 갖게 되었다. 이러한 행

정법의 새로운 변화를 정확하게 이해하고 그 법치주의적 문제점을 제대로 파악

하기 위해서는 행정학의 기초가 행정법 교육에 있어 점점 중요하게 되었다.

과. 도그마틱 方法論으로서의 行政法學

행정법 교육의 두 번째 목표와 방향은 법를가로 하여금 법에 있어 도그마틱

의 기능과 한계를 정확히 이해하도록 하는 데 있다. 법해석 방법론이 행정법학

의 일차적 과제이긴 하지만 이것에만 머물러 있을 수 없다. 일반행정법은 특히

독일에서 순수한 도그마틱 체계로서 수립된 것이기 때문에, 도그마틱의 기능과

한계에 대한 방법론적 자각이 필수적이다. 법학교육에 있어서도 마찬가지이다.

다른 법과목에 있어서도, 예컨대 민법과 형법에서, 도그마틱이 중요한 기능을

수행하지만, 행정법에 있어서는 수많온 법령을 대상으로 이를 일반화 • 추상화시

11페이지

행정법학방법론 123

켜 일반행정법 체계를 수립하고 이롤 다시 행정소송법과 연결시켜야 한다는 점

에서 특히 도그마틱 방법론에 대한 이해가 필요하다.

도그마틱온 법적 문제의 해결을 위한 실정법규가 흠결되어 있거나 아니면 법

규의 내용이 추상적이고 불명확할 때 크段論法으로서의 법적 판단과정에서 대

전제로서의 역할을 하는 법명제로서, 헌법과 법률, 판례，학설을 소재로 하여 정

립되는 것이다. 도그마틱의 기능은 모든 법적 문제에 관해 불가피하게 대두되는

가치판단 • 이익형량의 문제에 관해 매번 근본적인 성찰을 할 필요가 없도록 하

기 위해 미리 이러한 가치판단과 이익형량을 거쳐 법명제를 정립함으로써 법실

무에서는 이룰 단지 三段B法에 의해 문제된 사안에 포섭 • 적용하면 문제해결

의 해답이 도출되도록 하는 데 있다. 요컨대 도그마틱은 법실무의 부담경감기능

을 수행한다.

행정법에서는 일반행정법 차원의 도그마틱이 다수 정립되어 있음으로 인해,

예컨대 '기속행위에는 부관을 불일 수 없고 부관을 불이더라도 당연무효이다'라

는 _ 확립된 판례에 의해 형성된 一 도그마틱으로 말미암아 개별 행정영역과

개별 사안의 특수성이 무시되는 경우가 많다. 이러한 부작용을 막기 위해 혼히

，개별 사안의 특수성을 고려하여' 또는 '개별 . 구체적으로 關係諸利益을 비교 •

형량하여'라는 해결방법이 제시되는데, 이것이 법방법론에 있어 도그마틱과 긴

장관계에 있는 소위 카쥬이스틱(Kasuistik)이다. 그러나 행정법학이 이러한 카쥬

이스틱으로만 수행될 때에는 행정에 대한 법적 통제라는 법치주의적 기능이 몰

각될 우려가 있다.

행정법 교육에 있어서는 일반행정법의 거의 모든 내용이 도그마틱으로서의

성격율 갖는다는 점과 그렇기 때문에 위와 같은 도그마틱의 기능과 한계가 특

히 행정법에서 분명히 드러난다는 점을 이해시킬 필요가 있다,

IV. 國法株序 方法論으로서의 行政法學

행정법 교육의 세 번째 목표와 방향은 법률가로 하여금 국법질서 전체를 조

망할 수 있는 시각을 갖게 하는 데 있다. 행정법의 기본시각은 '의회와 법원 사

이에 놓인 행정'이다. 행정에 대한 법적 통제를 실현시키기 위한 행정법이라면,

그 법적 통제는 한편으로 의회에 의한 법률적 통제와 다른 한편으로 법원에 의

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124 박정훈

한 사법적 통제로써 이루어진다. 따라서 행정법학은 三權分호을 전제로 한 法軟

序 전체를 논■의하는 말하자면 "국법질서 방법론'율 발전시키게 된다. 의회와 행

정의 관계에 관해서는 법룹우위와 법롤의 （전권적） 법규창조력, 법률유보 및 의

회유보, 위임입법의 한계, 행정규칙의 법률적 근거 동이 문제되고, 법원과 행정

의 관계에 관해서는 행정소송의 대상적격•원고적격•권리보호필요성•심사척

도 • 심사강도의 문제가 고찰되어진다, 이와 같이 행정법학에 있어 국법질서 방

법론은 학생들로 하여금 법질서 전체률 조망할 수 있는 능력을 길러주며 그동

안 민법, 형법, 헌법, 상법 등을 배우면서 부분적으로 이해하던 법질서의 모습을

전체적으로 완성시켜 주는 것이다.

또한 행정법의 기본쟁점으로서 공법과 사법의 구별 문제는 상술한 바와 같은

법해석 방법론의 관점에서뿐만 아니라 국법질서 방법론의 관점에서도 중요한

의미를 갖는다. 공법과 사법의 구별 문제를 둘러싸고 민법과 상법의 역할을 새

롭게 깨닫게 되고 이에 대비되는 공법으로서의 행정법과 또 다른 공법영역으로

서의 형법과 민사소송법 • 형사소송법의 의미롤 분명히 인식하도록 해야 한다.

보다 근본적으로 과연 법질서롤 공법과 사법으로 양분할 수 있는가의 문제를

심충적으로 분석함으로써 법질서 전체를 파악하는 안목을 가질 수 있는 것이다.

한 걸음 더 나아가 행정법 교육에 있어서는 주관적 법치주의와 객관적 법치

주의의 관계를 분명히 해야 한다. 종래 행정법과 행정소송온 독일의 자유주의적

행정법의 강한 영향 하에 개인의 권리구제를 위한 제도로서만 이해되었으나, 행

정법은 행정과 시민의 관계에서 한편으로 행정의 권한과 의무，다른 한편으로

개인의 권리와 의무를 규율할 뿐만 아니라 '국가의 조화로운 법질서'롤 확보 -

보장하기 위한 제도로서 기능한다는 점이 강조되어야 한다. 우리나라의 밝은 장

래는 법률가들이 개인의 권리구제라는 좁은 시각에서 벗어나 법질서 전체를 어

떻게 구성하고 유지 • 발전시켜 나갈 것인가 라는 거시적인 시각을 가질 때에만

가능하다. 학생둘로 하여금 법과 법질서와 법률가의 기능과 임무에 대해 올바른

시각을 갖도록 하는 것이 행정법 교육이 맡고 있는 중대한 과제이다.

뿐만 아니라, 종래 行政과 司法은 본질적으로 구별되는 것이라는 인식이 일

반적이었으나, 입법자가 제정한 법률을 적용 • 집행한다는 측면에서는 행정과 司

法이 실질적으로 차이가 없다는 점이 강조되어야 한다, 단지 어떤 법률집행기능

을 상명하복적이고 신속한 임무수행이 가능한 국가기관（행정》에게 맡길 것인가,

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행정법학방법론 125

독립적이고 신중한 절차에 의해 임무를 수행하는 국가기관（사법）에게 맡길 것인

가 라는 입법재량의 한계가 주어져 있을 뿐이다（Kefeen.Merkl의 소위 행정과

사법의 실질적 동일성 테제）.4》이러한 점은 법률가들이 사법부와의 관련 하에서

만 활동하고 행정부는 법률가의 활동무대가 아니라는 인식을 불식시켜 줄 뿐만

아니라，법질서에 대한 거시적인 안목을 키워 상술한 바와 같이 刑事司法에 관

한 기본권과 형사법적 원리들을 행정법의 영역으로 원용할 수 있는 이론적 기

반을 제공해준다.

마지막으로, 행정법 교육에 있어서는 행정법을 떠받치는 두 개의 기둥으로서

법치주의와 민주주의의 관계에 관한 정확한 이해를 심어주어야 한다. 물론 헌법

과목에서 헌범원리로서 법치주의와 민주주의가 동시에 설명되지만，이는 자칫하

면 추상적인 원리적 차원에 그칠 우려가 있다. 행정법의 차원에서 법치행정의

원리가 바로 법률을 중심축으로 하는 것은 법치주의 이외에 민주주의를 실현하

기 위한 것이라는 점이 가르쳐져야 한다. 이 때의 민주주의가 의회민주주의로

서, 직접 민주주의와의 관계에서 어떠한 한계롤 가지며, 이롤 보완하기 위한 행

정법적 제도로서 행정절차, 특히 이해관계인의 참여 문제가 논의되어야 한다.

V. 比紋法 方法論으로서의 行政法學

행정법 교육의 네 번째 목표와 방향은 법률가로 하여금 세계적인 안목을 갖

도록 하는 데 있다. 종래 우리나라의 행정법학의 체계는 전적으로 일본을 통해

수입된 독일 행정법을 따르고 있다. 그러나 우리는 1948년 대한민국 건국 후

4.19혁명과 유신독재에 대한 저항운동, 광주민주화운동, 1987년의 명예혁명 등을

거치면서 세계에서 유례를 찾기 어려울 정도로 민주주의와 법치주의를 착실히

발전시켜 왔다. 이러한 과정에서 우리나라의 행정법은 1980년대 이후 학설 • 판

례의 비약적 발전과 함께 우리 독자적인 것으로 자리잡고 있다. 따라서 이제 우

리는 지금까지의 독일 행정법에 대한 편향적인 태도를 지양하고, 프랑스, 영국,

미국 등 다른 행정법 선진국에 대한 多元的 法比敍를 행함으로써 그 속에서 우

4） 이에 관해서는 拙稿, 行政法과 法哲學 - 現代 行政法에 있어 _法學의 意義,『행

정법연구 제7호j 2001.9. p.211 이하 참조,

14페이지

126 박정훈

리의 좌표를 확인하고 발전방향올 가늠하여야 한다.5》

행정법 강의와 연습시간을 통하여 법률유보 동 법치행정의 원리, 특별권력관

계, 법규의 개념, 행정행위 • 행정입법 • 행정계약• 사실행위 등 행정작용형식론,

개인적 공권론, 재량행위론, 행정소송의 구조 등이 독일 행정법에서 연유하였다

는 점을 밝히고 이와 다른 프랑스, 영국, 미국의 제도와 이론돌을 그 개요만이

라도 소개하지 않으면 아니 된다. 특히 이들 나라에서는 독일에서와 같은 행정

작용형식론과 개인적 공권론이 정립 • 발전되지 아니하였는데, 그 이유에 관한

성찰이 필요하다. 독일 행정법이 一 우수한 학자둘의 활동에 힘입어 一 精微한

체계와 개념으로 구성되어 있어 이론적으로 우수하다는 장점이 있음이 분명하

지만, 그러한 이론이 역사적으로 독일의 민주주의와 법치주의의 후진성을 극복

하기 위한 노력의 일환이었다는 점도 부정할 수 없다. 또한 최근 유럽공동체의

발전에 따라 독일，프랑스, 영국 등 유럽국가들의 행정법이 서로 접근하고 있는

데, 그 과정에서 독일의 전통적 행정법이 많은 비판과 수정을 받고 있다는 점도

간과할 수 없다. 우리나라도 그 동안의 법치주의의 후진성을 극복하여야 한다는

관점에서 독일 행정법으로부터 배워야 할 것이 많겠지만, 우리가 한 단계 더 발

전하고자 한다면 독일 행정법에 머물러 있으면 아니 된다. 프랑스, 영국, 미국에

대한 비교행정법의 내용을 국가시험에서 어느 정도로 출제할 수 있는가 라는

어려운 문제가 있으나, 최소한 대학과정에서는 이를 중요한 교육내용으로 삼음

으로써 학생들로 하여금 비판적 시각과 세계적인 안목울 갖도록 하여야 한다.

VI. 歷史的 方法論으로서의 行政法學

행정법 교육의 다섯 번째 목표와 방향은 법률가로 하여금 법발전과 나아가

문화발전에 대한 역사적 인식을 갖도록 하는 데 있다. 법학은 法素材의 체계적

정리에서 방법론적 성찰로 한 단계 비약함으로써 학문성을 갖는 기초를 획득하

게 되지만 그 학문성은 법발전에 대한 역사적 인식을 가짐으로써 완성된다. '학

문'을 인간이 경험하는 삼라만상의 세계에서 무엇이 진리인가롤 탐구하는 활동

5) 拙稿, 人類의 普通的 智懸로서의 行政訴訟 - 多元的 法比校률 통해 본 우리나라 行

政訴訟의 現狀과 發展方向, 裁判管轉과 訴訟類型을 중심으로,「서울대학교 법학、

제42권 제4호 (통권 121호》，2001.12 p.66-105 참조.

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행정법학방법론 127

이라고 정의하는 고전적 학문관에 의하더라도 법이 어떻게 발전하여 왔으며 현

재 어떠한 방향으로 발전해가고 있으며 앞으로 어떻게 변화할 것인가롤 고찰하

는 것은 분명히 본격적인 학문적 성찰에 속한다.

행정법온 국가공동체의 운영을 맡는 행정에게 특별한 권한과 재량을 부여하

면서 동시에 바로 그렇기 때문에 톡별한 제한과 통제를 가하는, 말하자면 양날

을 가진 칼이다. 따라서 특별한 授權이냐 특별한 制限이냐에 따라 행정법의 중

심은 변화하게 마련인데, 행정법 발전의 제1단계는 국가의 우월성에 근거하여

전자를 중시한 국가주의 행정법이었다고 한다면, 제2단계는 개인의 자유와 권리

를 최대한 확보하기 위해 후자롤 중시한 자유주의 행정법이고, 제3단계는 국가

공동체의 이익과 개인의 자유롤 동시에 추구하는, 그리하여 행정에 대한 특별한

授權과 특별한 制限을 동시에 지향하는 공동체주의 행정법이라고 할 수 있다.

영국에서는 근대 이전에 이미 저11단계와 제2단계를 거쳐 근대에 들어와 이미

제3단계로 진입하였고, 영국법율 계수한 미국에서는 제3단계의 행정법부터 시작

하였으며, 프랑스에서는 저11단계와 제2단계를 거쳐 19세기말에 이미 제3단계로

발전한 반면, 독일에서는 20세기 중반까지 제1단계롤 벗어나지 못하다가 20세기

후반 급진적으로 제2단계로 변화하여 아직 거기에 머물러 있다고 할 수 있다.

우리나라에서는 일제시대 일본을 통해 독일의 제1단계 행정법을 계수하여 1970

년대까지 계속되다가 1980년대 이후 민주화에 힙입어 一 독일의 제2단계 행정

법을 모범삼아 一 지금까지 제2단계 행정법을 지향하여 왔으나, 우리가 나아가

야 할 참된 방향은 제3단계 행정법이라는 것이 필자의 소견이다. 필자의 소견이

타당한 분석인지 여부와는 관계없이, 행정법 교육에서는 반드시 행정법 발전에

관한 역사적 인식이 논의되어야 하며 이것은 바로 장래의 법률가들이 우리나라

21세기 행정법을 형성해 나가는 데 초석이 될 것이다.

vn. 法哲學 方法論으로서의 行政法學

행정법 교육의 여섯 번째, 마지막 목표와 방향은 법률가로 하여금 법철학적

성찰을 할 수 있는 안목을 길러 주는 데 있다. 법학의 일차적 방법론인 법해석

방법론의 목표인 '실정법의 정확한 해석과 인식'을 제대로 수행하기 위해서는

그 도구인 개념들과 논리체계를 부단히 비판적으로 검토하여야 하는데, 이러한

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128 박정훈

비판적 검토는 그 개념들과 논리체계와 같은 차원에서는 제대로 이루어질 수

없고, 이롤 뛰어 넘어 그 자체롤 연구 대상으로 삼지 않으면 아니 된다. 이러한

과정에서 사고의 차원은 점점 '에스컬레이트'되어 궁극적으로 법철학적인 성찰

에 이르게 된다.

법철학적인 성찰온 법률가로 하여금 법학의 기본개념과 전제들을 끊임없이

반성하게 함으로써 법발전의 動九올 부여함과 동시에 법실무에서의 활동에서

겸허함과 신중함을 갖도록 해준다는 의의롤 갖는다. 법도그마틱이 법실무의 관

점에서 볼 때에는 편리하게 적용하기만 하면 되는 공식에 불과하지만, 법학의

관점에서 볼 때에는 단순히 기계적으로 一 심지어 외국의 이론을 무비판적으로

수입하여 一 조립해서 되는 것이 아니다. 우리의 法寶際롤 소재로 하여 그에 관

한 가치배분의 문제를 법철학적 차원에서까지 검토할 때 비로소 제대로 된 법

도그마틱이 정립될 수 있는 것이다. 이와 같이 법철학은 법도그마틱을 매개로

하여 바로 법실무와 연결되고, 따라서 "법철학온 법실무와 동일한 것이다"이라

고 해도 과언이 아니다.

이러한 의미에서 행정법뿐만 아니라 모든 법학과목에 있어 대학에서의 법학

교육의 마지막 목표는 이러한 법철학적 성찰을 갖도록 하는 데 있다고 할 수

있다. 앞머리에서 결코 법은 처옴부터 실무현장에서 배워서는 아니 되고 대학에

서 짙은 학문적 향기 속에서 먼저 배워야 함을 강조한 바 있는데, 그 이유가 바

로 국법질서에 대한 거시적 안목, 비교법적 관점에서의 세계적인 안목, 법발전

관점에서의 역사적인 인식올 거쳐 법철학적 근본성찰을 맛볼 수 있도록 하여야

하기 때문이다. 그럴 때 비로소 법치주의의 발전과 법문화의 창달의 主役이 될

수 있는 법률가를 길러낼 수 있다.

모든 법과목에서 모든 주제들을 심층적으로 분석하여 사고외 차원을 계속 높

임으로써 법철학적 성찰에 이를 수 있으나, 특히 행정법온 비교적 역사가 오래

되지 않은 '젊은 법'으로서 아직 체계와 개념이 확립되어 있지 않을 뿐만 아니

라, 패러다임 자체가 다른 프랑스 • 독일 • 영국 • 미국의 제도가 혼합되어 있으

며, 민법과 헌법, 그리고 행정학과의 사이에 학문적 긴장관계가 있기 때문에, 다

6 Gerd Roellecke, Die Funktion der Rechtsphilosophie in der Praxis des Rechts, in:

Th. Würtenberger, Rechtsphilosophie und Rechtspraxis, Frankfurt a.M. 1971,

S.11-26 (22).

17페이지

행정법학방법론 129

른 법과목에 비하여 법철학적 성찰에 이롤 수 있는 문제둘이 쉽게 발견된다. 따

라서 행정법 교육의 마지막 목표와 방향온 이러한 법철학적 성찰을 유도하는

데 있다. 그 해답을 찾는 것온 학생들의 _ 교수도 마찬가지이다! _ 평생 숙제

이긴 하지만 • • •

마지막으로, 다른 글에서 행정법에서 제기될 수 있는 법철학 문제로 정리한

내용을 참고로 인용하기로 한다.7)

(1) 행정법은 그 규율대상인 행정에 대해 원칙적으로 의회가 제정한 법률을

행위규범으로 부과하고, 법원으로 하여금 그 법률을 재판규범으로 삼아 재판하

도록 한다는 점에서 민법 • 형법 등 다른 법영역과 형식으로 동일한 구조를 갖

고 있지만, 행정법에 있어서는 그 규율대상이『행정j으로서, 규범을 부과하는

의회와 규범준수 여부롤 심사하는 법원과 나란히 국가권력의 일부롤 이룬다는

것이 본질적 특색이다. 따라서 행정법에 관한 법철학적 문제의 출발점은 바로

국가가 도대체 무엇인가? 왜 그 국가는 입법, 행정, 사법으로 권력이 분립되어

야 하는가? 그 권력분립구조 속에서 행정온 도대체 무엇인가? 도대체 어떠한

근거에서 법원은 행정에 대한 사법심사를 행할 수 있는가? 行政과 司法은 본질

적으로 구별될 수 있는가? 등등의 질문이 제기된다.

(2) 행정법은 r행정에 관한 법j인데, 그 때『법ᅪ은 어떠한 것인지 라는 문제

는 法源論으로 다루어진다. 모든 법영역에서 法源의 문제는 공통적인 것이지만,

특히 행정법에서 중요한 의미률 띠는 것은 바로 그 *■법j에 의해 국가권력의 행

사로서의 행정활동이 심사되기 때문이다. 국가가 제정하는 성문법만으로는 행정

활동을 심사하는 데 부족하고 관습법은 행정법현실의 變化性으로 인해 성립되

기가 불가능하기 때문에, 행정법에서는 판례법, 조리 내지 법의 일반원리, 행정

법의 일반원칙, 헌법원리 내지 헌법적 가치 둥이 法源論에서 중요한 의미롤 갖

는다. 여기서 판례법도 도대체 법적 구속력 있는『법、인가? 판례롤 나열하는 것

만으로 판결의 이유를 제시하는 데 충분한가? 법관의 법형성적 기능이 같은 국

가권력인 행정에 대해서도 미칠 수 있는가? 조리 내지 법의 일반원칙온 어떻게

인식될 수 있는가? 규범의 인식은 도대체 가능한 것인가? 법관의 의지에 불과

7) 拙■ 전게논문(行政法과 法哲學), p.206 이하.

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130 박정훈

한 것이 아닌가? 그렇다면 그러한 의지를 관철시킬 수 있는 민주적 정당성이

법관에게 있는가? 헌법원리와 헌법적 가치는 도대체 무엇인가? 헌법의 본질은

무엇인가? 도대체 헌법온 가치를 내포하고 있는 것인가? 가치란 무엇인가? 근

본적 물음들이 줄올 잇는다.

(3) 행정법도 법인격을 갖는 행정주체와 시민과의 관계를 규율하는 것인데,

행정주체도 하나의 인격(Person)이라면 인격과 인격으로서의 시민간의 관계를

규율하는 민법과 본질적으로 다르지 아니하고 행정법률이 민법과 다른 내용을

갖고 있다 하더라도 그것은 민법의 특별법에 불과한 것이 아닌가 라는 물옴이

독자적 법영역으로서의 행정법의 존재의의에 대한 근본적 도전이다. 이에 대하

여 행정법은 公法과 私法의 구별을 통해 자신의 독자성을 확보하고자 한다. 즉,

행정법은 公法으로서, 私法인 민법과 본질을 달리한다. 여기서 공법의 속성으로

서 주장되는 권력성, 행정주체의 우월성은 도대체 인정될 수 있는 것인가? 인정

된다면 어떠한 근거에서 그러한가? 공법의 속성으로서 공익을 주장한다면, 도대

체 공익은 어떠한 것인가? 사익과 구별되는 것인가? 공익은 사익의 총합에 불

과한 것이 아닌가? 공익이 공동체의 이익이라고 한다면, 개인과 구별되는 공동

체는 도대체 무엇인가? 그 공동체 안에서 개인은 어떠한 위상을 갖는가? 내가

존재할 때에만 공동체가 의미가 있고 내가 만일 없다면 공동체는 도대체 어떻

게 인식될 수 있는가? 반대로 내가 존재하더라도 공동체가 없다면 나는 도대체

무엇을 인식할 수 있는가? 라는 인식론적 물옴에 도달한다.

(4) 행정법과 행정소송법의 이념적 기초로서, 법치주의의 주관성과 객관성의

문제가 있다. 통설은 독일법의 영향 아래 주관적 법치주의를 고수하고 있다. 즉,

개인의 권리의 보장을 법치주의의 궁극적 목적으로 전제하고 행정에 관한 법질

서의 유지 내지 행정의 법적합성 통제를 그 목적을 위한 수단에 불과한 것으로

본다. 특히 행정소송(취소소송)은 개인의 권리구제를 위한 제도이므로, 원고적격

에 관한 행정소송법 제12조 소정의 "법률상이익"을 r권리u와 동일한 의미로 해

석한다. 그러나 프랑스 • 영국에서는 행정소송(프랑스의 월권소송 recours pour

exces de pouvoir 및 영국의 공법소송 application for judicial review, AJR)은

그 목적이 행정에 관한 법질서외 확립이라는 객관적 법치주의 실현에 있다. 따

라서 그 원고적격은 권리가 아니라 프랑스에서는 개인적이고 직접적인 이익

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행정법학방법론 131

(interfit personnel et direct), 영국에서는 충분한 이익(sufficient interest)만이 요

구된다. 이 문제에 대하여, 법질서가 있기 때문에 법질서를 통해 권리가 보장되

는 것이 아닌가? 개인의 권리가 있고 이롤 위해 법질서가 존재하는 것은 아니

지 않는가? 이 물옴은 위에서 언급한 개인과 공동체 사이의 관계에 관한 문제

로 비화된다. 뿐만 아니라 권리와 이익은 어떻게 다른 것인가? 권리가 법에 의

해 보호되는 이익이라면, 프랑스와 영국에서 행정소송에 의해 보호되는 r이익j

도 결국 권리가 아닌가? 독일에서의 권리(subjektives Recht)와 영국에서의 권리

(right)는 다른 것인가? 다르다면 어떻게 다론가? 독일에서의 권리는 청구권

(Anspruch)으로서, 반드시 법규범에 의해 보장되는, 항상 특정한 상대방을 전제

하는 제한적 • 상대적인 개념인 반면, 영국에서의 right는 반드시 법규범과 상대

방을 전제하지 않는 개방적 • 절대적 개념인가? 그렇다면 권리와 이익에 있어

상대성과 절대성은 어떻게 다른 것인가 라는 물음으로 연결된다，

(5) 보다 세부적인 문제를 살펴보면, 통설은 독일법의 영향 아래 행정행위와

행정입법(법규)올 구별함에 있어 후자의 규율은 일반성과 추상성을 갖는 반면

행정행위는 개별성과 구체성을 갖는다고 하면서 행정행위만이 행정소송(취소소

송)의 대상이 된다고 한다. 프랑스• 영국• 미국에서는 행정활동인 이상 행정행

위와 행정입법을 구별하지 않고 모두 행정소송의 대상이 되고 단지 원고적격

단계에서 개인적이고 직접적인 이익, 충분한 이익, 실질적 분쟁이 있는가 여부

가 문제될 뿐이다. 독일법과 우리나라 통설의 태도에 대하여, 과연 법적 규율에

있어 受_(Adressat)가 일반적인가 개별적인가 라는 구별은 가능한가? 규율대

상이 추상적인 것인가 구체적인 것인가 라는 구별은 도대체 가능한가? 모두 정

도의 차이에 불과한 것이 아닌가? 그렇다면 어디에서 구별기준을 그을 것인가?

이 문제 또한 인간의 인식능력의 일반성•개별성과 추상성•구체성이라는 인식

론적 물옴으로 비화된다.

(句 독일의 통설과 우리나라의 일반적 견해(효과재량설)에 따르면, 법률요건에

불확정개념이 사용되었더라도 그 해석•포섭에 관해서는 행정청의 재량 (&m_)이 있을 수 없고 오직 법률요건이 충족된 경우 법률효과에 관해서만

一 권한의 행사 여부와 행사내용의 선택에 관해 一■ 재량을 가진다고 하는데，그

이유는 법률요건의 해석 • 포섭은 규범인식의 문제로서 전적으로 사법권에 속하

20페이지

132 박정훈

는 반면 법률효과의 선택은 의지의 문제로서 행정의 권한으로 인정될 수 있기

때문이라고 한다. 따라서 예외적으로 전문적 사항을 담고 있는 법률요건에 관한

행정청의 판단을 존중한다 하더라도 이는 재량이 아니고 소위 '판단여지

（Beurteihmgsspielraumy에 불과하다고 한다. 이에 대하여, 규범에 관해 인식과

의지가 도대체 구별될 수 있는 것인가? 사법권은 규범인식의 객관성에 그 근거

를 갖는 것인가? 행정권은 과연 의지외 자율성을 가질 수 있는가? 행정과 司法

이 법률을 적용함에 있어 모두 의지적 요소가 개입되는 것이 아닌가? 인간능력

에 있어 인식의 가능성은 어디까지인가? 의지의 가눙성온 어디까지인가? 등등

의문이 제기된다.

（7） 마지막으로, 민법에 있어서는 법률행위가 요건을 하나라도 결여하면 원칙

적으로 무효이고, 예외적으로 무능력자의 행위, 착오 • 사기 • 강박에 의한 의사

표시와 같이 명문으로「취소、를 요구하는 경우에만 취소가 있을 때가지 효력을

갖고 있다가 취소에 의해 비로소 효력이 소급적으로 소멸된다. 행정법에 있어

과연 행정행위가 그 요건을 결여하여 위법성을 띠게 와었올 때 그것이 （당연）무

효인지 취소가능성만이 있는 것인지에 관해 우리 실정법상 一 일반법이든지 개

별법률이든지 간에 一 명문의 규정이 없다. 그렇다면 위법한 행정행위는 모두

（당연）무효가 되는 것이 아닌가? 그렇다면 행정소송법상 취소소송은 왜 마련되

어 있는 것인가? 취소의 대상이 되는 위법한 행정행위는 취소될 때까지 어떠한

효력을 갖는 것인가? 만일 취소된다면 모든 법적 효력이 완전히 소멸되는 것인

가? 취소되기 이전에 위법한 행정행위에 위반함으로써 범죄（행정형벌）가 성립된

후 그 행정행위가 취소된다면 그 범죄성립도 없어지는가? 무효인 행정행위에

대해서 취소소송이 가능한가? 아무런 효력이 없는데 무엇을 취소하는 것인가?

행정소송법상 처분부존재확인소송이 마련되어 있는데, 도대체 존재하지 않는 처

분을 소송의 대상으로 할 수 있는가? 처분의 취소와 무효 • 부존재의 확인온 과

연 구별되는 것인가? 무효와 부존재는 구별되는 것인가? 취소• 무효• 부존재

모두 법에 의한, 법적인 의제 내지 허구（Fiktion）가 아닌가? 실정법상 취소만이

규정되어 있더라도 여전히 무효와 부존재는 인정될 수 없는가? 다시 말해, 무효

와 부존재는 법의 영역 바깥에 있는 것이 아닌가? 이러한 물음들은 결국 규범

과 사실의 그元論의 문제에 봉착하게 된다.

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행정법학방법론 133

〈Zusammenfassung〉

Aufgaben und Ziele der akademischen Ausbildung des Verwaltungsrechts

一 in bezug auf sechs Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft —

Prof. Dr. Jeong-Hoon Park College of Law Seoul National Umversity

Die Rechtswissenschaft ist keine Wissenschaft von Stoffen, sondern eine

Wissenschaft von Methoden. Ihres Hauptanliegen ist also nicht die - wenn

auch systematische - Sammlung der in der Gesetzgebung und Recht­

sprechung gegebenen Lösungen. Das Recht als Wiss班ischaft muß vielmehr

versuchen, Methoden für die Lösungen zu erhellen, kritisch zu überprüfen

und neue zu entwicklen, worin die Daseinsberechtigung der Rechts­

wissenschaft liegt. Das Recht kann praktisch als gute Mittel benutzt werden,

mit denen man nicht schwer Geld, Macht und gesellschaftlichen Status

bekommen kann (Rechtswissenschaft als Brotwissenschaft!). Wenn das Recht

nur im Markt, also in der Praxis, erlernt wird, läuft die Gefahr, das Wesen

des Rechts als ars boni et aequi und seine Idee der Verwirklichung des

Friedens und der Gerechtigkeit aus Augen verliert zu werden. Aus diesem

Grund muß das Recht zunächt - sozusagen - mit der starken Aroma der

Wissenschaft studiert werden (Rechtswissenschaft als Krone der Wissen­

schaften!). Das ist die Kemaufgabe der juristischen Ausbildung in

Universitäten. Das Verwaltungsrecht ist einer solcher Bereiche, die bei der

juristischen Ausbildung diesen Charakter des Rechts als Wissenschaft in

besonderem Maße erfordern, da das Verwaltungsrecht, als eine jüngere

Disziplin, aus umfangreichen und ständig wechselnden Rechtsstoffen besteht.

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134 박정훈

Die erste Methode, die bei der Ausbildung des Verwaltungsrechts vertraut

gemacht werden muß, ist die der Auslegung der umfangreichen Rechtstoffen.

Wichtig ist dabei nicht nur das Verhältnis des Verwaltungsrechts zum Ver­

fassungsrecht, sondern auch vor allem zum Zivilrecht, Strafrecht, Han­

delsrecht, insbesondere Gesellschaftrecht. Als die zweite Methode des Ver­

waltungsrechts ist die der Rechtsdogmatik zu betonen, da die Dogmatik beim

Verwaltungsrecht eine zentrale Rolle spielt. Die dritte Methcxie bezieht sich

auf die Struktur der gesamten Rechtsordnung, wie das Verhältnis zwischen

der Gesetzgebung, der Verwaltung und der Rechtsprechung. Durch diese

Methode können die angehenden jungen Juristen eine Übersicht über die

Rechtsordnung des Staates bekommen. Darüber hinaus empfiehlt es sich,

eine Einführung in den Rechtsvergleich hinsichtlich der verwal-

tungsrechtlichen Instituten zu machen. Dies ist die vierte Methode des Ver­

waltungsrechts, wobei der Rechtsvergleich sich nicht auf ein bestimmtes Land

beschränken darf, sondern die Rechtsordnungen der mehr Länder als zwei

betrachtet werden sollten. Die fünte Methode zielt auf das Bewußtsein der

Geschichte des Verwaltungsrechts sowie seiner Zukunft. Die sechte und

letzte Methode ist die der Rechtsphilosophie, mit der die Grundprobleme des

Verwaltungsrechts, z.B, der Begriff des Rechts und der Rechtsquelle, die Be­

deutung und Funktion der Gewaltentrennung, die Reichweite und Grenzen

der Rechtswirkung der Staatsakte, das Verhältnis zwischen der Erkenntnis

und dem Willen in bezug auf das Verhältnis zwischen dem sog. Beurtei­

lungsspielraum und dem Ermessen usw. enthüllt und erhellt werden können.

Dadurch kann man die Fähigkeit zur kritschen Überprüfung der beste­

henden Gesetze, Rechtsprechungen und Dogmatiken und zur schöpferischen

Gestaltung der Rechtsordnung erlernen.

핵심어 : 학문으로서의 법학, 방법론, 행정법, 법학교육, 법해석 방법론, 도그마

틱, 국법질서 방법론, 비교법 방법론, 역사적 방법론, 법철학 방법론