39. 재건축결의무효의 공법적 파장
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〈논문〉
재건축결의무효의 공법적 파장(波長) *
1)
金 鍾 甫
**
[1] 서론
- 민사소송과 행정소송
1) 공법과 사법의 관계
통상적인 개발사업은 민사적 측면과 공법적 측면을 공유하고 있으며 사업절차
에서 분쟁이 발생할 가능성도 매우 높다. 이해관계인이 다수이며 사업의 절차가
장기간이라는 점, 개발이익을 둘러싸고 이해대립이 첨예하다는 점, 사업에 대한
공법적 규율이 민법 등 여타 법영역처럼 정치하지 못하다는 점 등이 그 이유다.
사업절차에서 발생하는 분쟁들에 대해 권리구제의 수단이 선명하게 특정되는 사
안들도 있지만, 당사자가 처한 환경 등에 따라 민사소송이나 행정소송이 선택적
인 수단으로 인식되는 경우도 적지 않다. 전자의 경우라면 민사법체계와 공법의
체계가 충돌할 가능성이 그리 높지 않지만, 후자에 해당하면 동일한 분쟁에 대해
상이한 소송절차와 법리가 적용되므로 각각의 판결들이 서로 유사한 결론에 도
달할 것이라 보장하기 어렵다. 특히 민사소송이나 행정소송이 1심 또는 2심에서
확정되는 경우라면 대법원에 의해 조율될 기회도 없다.
2) 민사소송과 행정소송의 보완관계
공법과 사법은 서로 중첩되는 상호보완관계에 있다.1) 따라서 공법이 마련한
절차에 의해 진행되는 개발사업의 경우에도 민사상 손해배상이나 민사적 계약의
- 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2008학년도 학술연구비 의 보조를 받았음. ** 서울대학교 법과대학 부교수.
1) 박정훈, “행정조달계약의 법적 성질”, 행정법의 체계와 방법론(박영사, 2005), 223면.
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효력이 문제되므로 민사소송과 행정소송이 병존하는 것을 부정적으로 볼 필요는
없다. 다만 이 경우 공법상의 절차에 대한 명확한 이해와 그에 고유한 분쟁해결
수단(취소소송 등)을 동원해서 법적 안정성을 확보하면서, 민사적 이해조정을 통
한 섬세한 권리구제가 병행될 수 있도록 균형을 잡는 것은 사법정책적 관점에서
매우 중요한 과제가 된다.2) 특정한 개발사업이 민사소송과 행정소송 중에서 특
히 한 수단으로 편중되는 경향을 보인다면 이러한 사법정책적 과제의 중요성은
더욱 부각된다.
3) 재건축과 민사소송
도시 및 주거환경정비법(이하 “도시정비법”이라 한다)에 의한 정비사업의 일종
인 재건축사업은 구역지정, 정비계획, 추진위원회 승인, 조합설립인가, 사업시행
인가, 관리처분인가, 이전고시 등 행정청의 처분을 매개로 사업의 절차가 진행된
다. 또한 재건축사업은 행정처분들과 병행해서 조합과 조합원의 법률관계, 조합
과 설계사무소⋅건설사를 포함한 사업관계인 상호간의 계약 등을 내용으로 한다.
통상적인 개발사업보다 재건축사업에서 나타나는 특이한 경향은 분쟁해결책으
로서 민사소송의 비중이 상대적으로 높다는 점이다. 종래 주택건설촉진법(이하
“주촉법”이라 한다) 시대의 재건축사업이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
(이하 “집합건물법”이라 한다)에 의한 ‘재건축결의’를 중심으로 운영되었던 것이
주된 원인이다. 그러나 이 외에도 민사소송에 익숙한 다수의 변호인들이 행정소
송보다는 민사소송을 선호한다는 점, 제소기간이 도과한 경우 민사소송이 오히려
유리한 것으로 인식될 수 있다는 점, 항고소송의 유형이 재건축관련 분쟁의 다양
성을 모두 포섭하기에 충분히 다양하지 않은 점3) 등도 무시할 수 없는 요소이다.
4) 무효확인소송의 진화
재건축사업과 관련된 소송 중에서 매도청구소송을 저지하기 위한 당사자의 재
건축결의무효 주장이나 또는 독립된 재건축결의 무효확인소송이 최근 재건축사
업에서 유효한 구제수단으로 인식되고 있다. 재건축결의무효의 전형(典型)은 주로
2) 이원우, “항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 행정청”, 저스티스 제68호(2002. 8), 164면 이하.
3) 각국의 행정소송 유형에 대해 박정훈, “인류의 보편적 지혜로서 행정소송”, 행정소송 의 구조와 기능(박영사, 2006), 137면 참조.
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매도청구소송에서 소유권을 박탈당할 지위에 있던 피고들이 주장한 방어방법 또
는 매도청구소송에 대한 독립된 반소였다.4) 그러나 최근의 무효확인소송은 매도
청구소송의 제기를 기다리지 않고 재건축사업의 초반에 사업시행자인 조합을 무
력화하기 위해 사용되는 경향을 보인다.
초기에 활용되던 무효확인소송에서 ‘확인의 이익’이 매도청구로 인해 초래된
법적 불안상태를 해소하기 위한 것이었다면, 최근 주로 활용되는 무효확인소송에
서 확인의 이익은 재건축사업에 대한 일반적 탄핵 또는 후속절차의 저지에 있
다.5) 제소기간의 제한이 없는 무효확인소송을 통해 재건축사업을 반대하는 토지
등소유자는 언제까지라도 재건축결의가 무효였음을 소송을 통해 확인 받을 수
있다는 의미이다.
5) 시간적 불일치
그러나 재건축결의 무효확인소송의 판결이 확정되기까지는 상당한 기간이 소
요되므로, 재건축조합은 민사소송의 진행 중에 조합설립인가, 사업시행인가, 관리
처분인가의 절차를 진행해 나간다. 경우에 따라서는 관리처분계획의 인가 후 건
축물을 철거하여 공사에 착수하기도 하므로 무효확인소송에서 종국적으로 승소
한 원고가 재건축현장을 원상으로 돌리는 것은 사실상 불가능해진다. 이처럼 민
사소송과 공법적 절차가 전혀 무관한 것으로 치부되고 각각의 절차가 진행됨으
로 인해 일반 국민은 물론 법률전문가 조차도 도저히 이해할 수 없는 결과가 벌
어지게 된다.
6) 무효확인판결의 위력
재건축결의 무효확인소송이 민사적 측면에서 진행되는 소송이고 종래 매도청
구와 관련된 국면에서 중요한 역할을 했던 것이므로 현재에도 큰 의문 없이 허
용되고 있다. 그러나 조합설립 인가, 사업시행인가와 전혀 무관하게 소송이 허용
되어도 좋은가에 대해서는 심각한 의문이 있다. 특히 강학상 인가이론에 따라 기
본행위인 조합설립결의의 무효로 보충행위로서 조합설립인가도 실효된다는 점은
4) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결(방어방법), 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다 15996 판결(독립반소) 등.
5) 서울중앙지법 2007가합34024 판결. 비용분담에 관한 사항이 구체적이지 않아 조합설 립무효로 선고함.
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이러한 의문을 더욱 증폭시킨다.
7) 제소기간의 무력화
구역지정, 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분인가 등은 행정청의 처분이므
로 이에 대해 불만이 있는 자는 90일 이내에 취소소송을 제기해서 다투어야 한
다(행정소송법 제20조). 그러나 민사소송을 통해 조합을 무효화함으로써 여러 개
의 취소소송을 승소한 것과 동일한 목적이 달성될 수 있다면 취소소송제도를 배
타적 관할권과 제소기간으로 제한하고 있는 행정소송법은 무력화된다. 예컨대 관
리처분계획에 불만이 있는 토지등소유자가 취소소송의 제소기간을 놓친 후에도
조합설립무효를 다투어 목적을 달성할 수 있다는 의미이다.
8) 기판력과 단체법상 무효
재건축결의가 무효라는 민사법원의 판단은 혹시 민사판결의 기판력 이론에 의
존해서 기판력의 본질이 소송법적 효력만 갖는 것이라거나 또는 기판력의 주관
적 범위가 원피고에게만 미친다는 소극적 입장에 의존한 것일 수 있다.6) 그러나
재건축결의는 무효확인을 구하는 원고들로만으로 이루어진 합의가 아니고 원고
들을 포함한 단체법상의 합의이므로 그 무효판결이 당사자에게만 국한되기 어렵
다.7) 또한 기판력이론이 이행소송에서 청구권의 존부를 중심으로 논의되는 것과
달리 무효판결은 확인판결로서 무효의 대세효가 이행판결과는 다른 양상을 보일
수밖에 없다.
- ‘재건축결의’를 둘러싼 용어의 정리
최근 민사소송으로 제기되고 있는 무효확인소송은 다양한 명칭을 띠게 되는데,
재건축결의무효, 조합설립동의무효, 조합설립무효 등이 그것이다. 이러한 용어의
혼동은 구법시대의 입법오류와 신구법 교체기의 혼란에 기인한 것이다.
6) 이시윤, 민사소송법(박영사, 2006), 554면 이하; 남동현, “기판력의 제3자에 대한 확장”,
민사소송 제7권 2호, 283면 등. 민사에서 논의되는 기판력에 관한 이론이 주로 청구권 의 범위와 내용을 둘러싼 것이라는 점에서 확인소송의 효력을 설명하기에 한계가 있다.
7) 상법상 주주총회결의 무효판결의 대세효에 대해 이철송, 회사법강의(박영사, 2003), 504면; 정찬형, 회사법강의(상)(박영사, 2003), 788면 등.
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1) 재건축결의와 조합설립행위
주촉법 자체에는 조합설립인가에 대한 간단한 조문만을 두고 있었기 때문에,
재건축제도는 집합건물법과 주촉법을 사실상 결합해서 운영되는 기묘한 결과를
낳았다. 그래서 구법하의 재건축은 집합건물법상의 재건축결의를 통해 매도청구
권을 확보하고 다른 한편 주촉법의 관계규정에 따라 조합설립인가를 받는 이중
적 구조를 취하고 있었다.8) 조합설립인가를 정하고 있던 주촉법의 관계규정은
인가를 위해 조합을 결성하는 행위의 명칭이나 그 유효요건에 대해서는 침묵하
고 있었다. 따라서 실무상으로는 보통 집합건물법상의 재건축결의라는 용어가 매
도청구의 요건이면서 동시에 조합을 결성하는 행위를 지칭하는 것으로 이해되기
도 하였다.
2) 양자의 요건과 효과
그러나 재건축사업에 있어 사업을 진행할 단체를 결성하는 기능과 사업에 반
대하는 자를 배제하는 기능은 전혀 다른 것이었고, 결국 대법원에 의해 전자는
조합설립행위로 후자는 재건축결의로 구별되어 각각의 요건과 효과가 나뉘었다.9)
이에 따르면 재건축결의는 좁게 매도청구소송의 승소를 위한 요건의 하나로만
작동되었고, 구체적 비용분담에 사항을 포함한 4/5 이상의 동의를 유효요건으로
한다. 이에 비해 조합설립행위는 조합의 창립총회에서 이루어지는 것으로 주촉법
에 특별한 요건규정이 없었으므로 민법상 사단법인의 설립에 준하는 요건과 절
차를 거치면 되는 것으로 해석되었다. 이에 따라 최초 창립총회에 토지등소유자
과반수의 참석도 필요 없었고 다수의 토지등소유자가 참석하여 단체의 설립을
합의하면 그것으로 충분한 것이었다. 물론 사후에 서면동의를 통해 단체설립에
찬성하는 것도 가능했고 이러한 서면동의가 4/5에 이르면 재건축결의요건도 갖추
어지는 것으로 해석되었다.
3) 조합설립의 동의
도시정비법은 이러한 혼란에 대응하여 설립인가를 받기 위해 조합원의 의견을
모으는 것을 지칭하는 개념으로 조합설립동의라는 용어를 명시적으로 채택하고
8) 김종보, “재건축창립총회의 이중기능”, 인권과 정의 2006년 8월호, 124-135면 참조.
9) 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결.
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(도시정비법 제16조), 매도청구에 대해서도 집합건물법상 재건축결의를 ‘조합설립
동의’로 대체했다(도시정비법 제39조). 도시정비법은 이 두 기능의 명칭을 통일하
면서 그 요건도 동일한 것으로 정하고 있으므로 이 둘의 요건을 다르게 취급하
던 구법하의 판례는 입법에 의해 수정되었다. 다만 명칭과 유효요건의 통합에도
불구하고 조합설립동의는 여전히 ‘단체의 결성’과 ‘반대자의 배제’라는 이중기능
을 그 속에 포함하고 있다.
4) 조합설립과 서면동의
현행법상의 조합설립동의라는 표현은 총회의결을 전형으로 상정한 ‘재건축결
의’와 달리 서면동의를 광범위하게 허용하는 듯한 인상을 준다. 종래 집합건물법
에서 정하고 있던 ‘재건축결의’는 문구상 ‘집회의 결의’형식으로 이루어져야 한다
는 의미였다.10) 당연히 구법의 해석상 집회에서 4/5의 동의가 충족되어야 하는가
또는 사후적이고 개별적인 서면동의에 의해 4/5 동의율이 충족될 수 있는가에 대
한 논란이 있었는데, 이는 대법원이 서면동의를 허용함으로써 해소되었다.11) 도
시정비법이 재건축결의라는 용어대신에 ‘조합설립의 동의’라는 용어를 채택한 것
도 대법원의 해석에 따라 광범위하게 서면동의가 행해지던 실무의 관행을 반영
한 것이다.
5) 재건축결의의 유효요건으로서 비용분담
구법에 의한 재건축사업은 집합건물법상의 재건축결의조항을 이용해 매도청구
를 허용했기 때문에(집합건물법 제47조), 유효한 재건축결의는 매도청구의 필수적
전제였다. 재건축결의가 형식적으로만 법이 정하는 4/5 동의율을 충족하는 경우가
적지 않게 나타나자 내용상 부당한 재건축결의에 대해서는 매도청구권을 부인해
야 할 필요성이 높아졌다. 결국 민사법원에서는 재건축결의의 요건 중 비용분담
에 관한 부분을 엄격하게 판단하는 경향을 보였고12) 결국 재건축결의의 주된 무
효사유로서 비용분담 문제가 부각되었다(집합건물법 제47조 제3항 제3호).
10) 한개 동의 집합건물을 표준적인 규율대상으로 상정한 집합건물법은 구분소유자의 수 가 그리 많을 것을 생각하기 어려웠고, 서면동의보다는 집회의 결의형태를 원칙으로 규정하고 있다.
11) 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판 결 등.
12) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결.
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[2] 재건축결의의 과거와 현재
- 재건축 과열의 원인
1) 재건축과열과 도시정비법
도시정비법이 제정되면서 가장 주목한 분야가 재건축이었는데 이는 도시정비
법의 제정목적 그 자체에 해당할만한 중요한 쟁점이었다. 1980년대 후반 주촉법
에 의해 처음으로 제도화된 재건축사업은 1990년대 후반 강남을 중심으로 폭발
적 증가세를 보인다. 참여정부의 출범에 즈음하여 도시정비법이 제정되고 2003년
7월 시행에 들어가는데 도시정비법의 주된 제정목적은 재건축을 규제하기 위한
것이었다.13) 그 후 참여정부의 정책방향이 강남의 재건축규제로 집중되면서 과도
한 규제로 비난받았던 부동산정책들이 여러 차례에 걸쳐 발표되었다. 참여정부의
부동산정책들이 대부분 재건축과 관련된 조항들의 빈번한 개정으로 이어지면서
도시정비법은 재건축을 강력하게 제어하는 현행의 체계를 완성하게 된다.
2) 구역지정과 재건축
구법하에서 재건축사업의 과열을 초래한 요소들은 다양하게 많지만 그 중에서
도 특히 구역지정도 없이 하나의 주택단지 안에서 토지등소유자의 합의만으로
사업이 시작될 수 있었다는 것이 재건축제도의 가장 큰 맹점이었다. 물론 행정주
체가 간여할 수 있는 안전진단제도가 1990년대 후반 도입된 바 있으나 안전진단
제도는 이미 재건축이 상당한 정도 추진된 후 이를 제어하기 위한 장치일 뿐 재
건축에 대한 논의초반에 행정청이 사전적 결정을 하는 것은 아니었다.
3) 주촉법과 재건축
재건축제도가 주촉법에 그 법적 근거를 확보한 것이 1980년대 후반인데, 주촉
법은 동법에 의해 규율되는 주택건설사업을 촉진하는 것을 기본골격으로 하는
법률이었다. 따라서 기성시가지를 정비한다는 측면을 무시하고 주택건설사업의
일종으로 편입된 재건축사업은 동법의 구조에 따라 사업이 촉진되는 형태를 띠
게 되었다. 도시재개발법이 아닌 주촉법에 법적 근거를 마련한 재건축사업이 주
13) 김종보, “새로운 재건축제도의 법적 쟁점”, 목촌 김도창 박사 팔순기념논문집 (2005. 6), 84-111면.
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촉법의 각종 지원과 혜택은 받고 재개발사업의 공법적 규제는 받지 않았다. 이
또한 2000년대 재건축사업이 걷잡을 수 없이 추진되는 법적 원인을 제공했다.
4) 간이한 재건축절차
구법하의 재건축은 재개발과 달리 관리처분총회를 개최하거나 관리처분계획에
대한 행정청의 인가를 받을 필요가 없었다. 이러한 중요사항들은 모두 창립총회
에서 재건축결의의 내용으로 정해지므로 모든 재건축사업은 창립총회 및 조합설
립인가로 중요한 법적 절차가 사실상 종결되는 구조를 취했다. 물론 사후에 사업
승인이라는 행정처분이 존재하고 있었지만(주촉법 제33조) 이 또한 조합설립인가
에서 대체로 검토되므로 실질적으로 사업승인이 거부되는 경우는 많지 않았다.
이처럼 재건축사업장이 구역지정도 없이 1회의 창립총회로 재건축될 수 있는 간
명한 구조를 취하는 것은 건설사들에게 강력한 유인을 제공했다.
5) 시공권과 재건축
이런 점들에 근거해서 강남을 비롯한 아파트단지는 재건축열기에 노출되었으
며 2000년대 초가 되면 도급순위 상위권 건설사의 매출에서 재건축이 차지하는
비중은 50%를 넘어 70%에 육박했던 것으로 알려져 있다. 2000년대 초반 재건축
은 강남을 위주로 논의되었던 것이므로 7, 80년대 지어진 강남의 대부분 아파트
들은 재건축을 위해 준비되고 있었다고 해도 과언이 아니다. 건설사들은 아파트
를 건설하기 위해 재건축사업장에 많은 투자를 했고 재건축조합이 결성되어 인
가되면 자연스럽게 당해 사업장의 시공권을 확보했다. 시공권을 확보하기 위한
건설사간의 과도한 경쟁으로 재건축이 긴요하지 않은 주택단지에서도 재건축이
추진되었던 것은 어쩌면 당연한 결과였다.
- 구법하 재건축결의의 다양한 기능
1) 사업의 개시
재건축결의는 일정한 기간이 경과한 주택단지에서 재건축을 가능하게 하는 첫
출발점을 이루었다. 구역지정도 없던 시절에 당해 주택단지가 재건축을 의도하고
있는가를 정하는 가장 중요한 법적 기준이 재건축결의였으며, 법령상 재건축결의
는 안전진단의 전후를 불문했다(2003년 폐지된 주촉법 제44조의3 제1항 참조).
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이처럼 구법하의 재건축제도는 행정청이 사업의 허용여부를 먼저 정하고 사업이
진행되었던 것이 아니었으며, 주민들에 의해 재건축결의가 이루어지면 그것으로
사업이 개시되었다. 도시재개발법에 의한 재개발사업이 기본계획에 의한 예정구
역지정, 구역지정의 단계를 거쳐 비로소 개시될 수 있었던 것과 가장 큰 차이점
이다.
2) 정관의 효력부여
재건축결의는 실질적으로 조합을 만들어내는 기능을 담당하므로 토지등소유자
4/5 이상의 동의를 확보한 재건축결의는 당해 주택단지에서 재건축을 유효하게
추진할 수 있는 조합정관을 만들어낸다. 이 조합정관에 의해 재건축사업의 구체
적인 내용과 권리배분, 조합원의 권리의무, 조합장 및 임원의 권한과 책임 등이
모두 정해지므로 구법하에서 재건축사업을 위한 조합정관은 가장 중요한 역할을
담당했다.
3) 매도청구의 요건
재건축결의는 조합에 가입하지 않은 반대자들에 대한 매도청구소송의 요건이
었기 때문에, 구법하의 재건축결의는 이들의 소유권을 박탈하는 기능을 담당했
다. 매도청구의 상대방은 재건축사업에 있어 조합원으로 가입하지 않은 자로서
당해 주택단지 내 토지등소유자였다. 주촉법은 조합이 사업승인을 신청하기 위한
요건으로 매도청구소송의 제기를 요구했으므로 사업승인을 신청하기 이전에 매
도청구소송이 제기되는 것이 원칙이었다(도시정비법으로 폐지된 주촉법 시행령
제34조의4 제4항 제2호 단서14)).
형식적으로 서면동의 등을 통해 4/5의 동의율을 충족했으나 정당성이 결여된
재건축결의가 빈발하게 되자, 법원은 매도청구소송에서 재건축에 반대하는 피고
들의 소유권을 보호할 방안을 모색하게 된다. 그 후 법원은 ‘비용분담에 관한 사
항’들이 충분히 구체적이지 않은 재건축결의가 무효라는 피고들의 주장을 받아들
여 재건축결의의 무효사유를 넓힌다. 그러나 매도청구소송에서 재건축결의가 무
효라는 의미는 매도청구권이 없다는 의미일 뿐 재건축사업 전체가 무효화된다는
14) 동 조항은 주촉법상 사업승인을 위해 토지소유권을 확보하도록 정하고 있던 조항의 예외로 마련된 것이지만, 매도청구소송이 제기되었다는 것만으로 소유권확보에 준하는 취급을 하는 것은 정당하지 못한 것이었다.
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의미는 아니었을 것이다.
4) 임의가입제와 분양대상자
재건축제도는 재개발과 달리 조합원의 가입방식에 있어 임의가입제를 취한다.
재개발 또는 도시개발사업이 구역 내 토지등소유자를 조합원으로 보는 강제가입
제(간주제)의 태도를 취하는 것과 달리 재건축의 조합원은 조합설립에 동의한 자
로 한정된다. 구법하의 재건축에서 아파트의 분양은 정관에서 정해졌고 정관은
조합원에게 분양하는 것을 원칙으로 삼았으므로 재건축결의에 참가하지 않은 자
는 분양대상자에서 자연스럽게 탈락하게 된다. 따라서 재건축결의는 분양대상자
의 범위를 1차적으로 확정짓는 중요한 기능을 담당하게 된다. 재개발사업에서 분
양대상 조합원과 청산대상 조합원이 관리처분계획에서 비로소 확정되는 것과 크
게 차이를 보이는 부분이다.
5) 추가부담금과 평형배정기준
재건축결의에 의해 정해진 정관에 의해 사업비용의 조달방법이 정해지고, 종전
⋅종후재산의 감정평가에 따라 조합원의 추가부담금이 정해졌다. 조합원이 이러
한 의무를 이행하지 않는 경우 조합은 정관에 기초한 의무불이행을 이유로 소송
을 제기하여 의무를 이행받을 수 있다. 또한 구법상의 재건축에서 아파트를 평형
에 따라 조합원에게 배분하는 기준 역시 재건축결의 및 그에 의한 정관에서 정
해지는 것이 원칙이었다. 따라서 구법시대의 후반부에 사실상 개최되었던 관리처
분총회의 경우에도 이론상으로는 재건축결의에서 합의된 바를 다시 반복하는 것
에 그치고 새로운 평형배정의 기준을 정할 수 없었다.15)
6) 신탁등기의 원인
구법하의 재건축은 이주대책의 일환으로 조합에 대한 신탁등기와 조합원에 대
한 이주비대여가 동시에 이루어지는 것이 일반적이었다. 재건축사업에 있어 반대
하는 토지등소유자는 매도청구소송을 통해, 찬성하는 조합원은 신탁등기를 통해
조합이 주택단지 안의 모든 소유권을 확보함으로써 재건축사업의 안정성이 확보
15) 관련사건 서울중앙지방법원 2007. 7. 12. 선고 2006가합31226 판결, 서울고등법원 2007. 6. 7. 선고 2006나38842 판결 등 참조.
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재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
203
되었다. 그러므로 조합원이 이주하지 않거나 신탁등기를 하지 않는 경우 조합은
신탁을 원인으로 한 소유권 이전등기청구소송을 제기할 수 있었고 이러한 의무
는 재건축결의에 의해 합의된 조합정관에서 나온다.16)
7) 시공자의 선정
재건축창립총회에서 재건축에 대한 결의와 시공자선정에 대한 결의는 별개의
안건으로 취급되었지만, 창립총회의 중요한 목표 중의 하나가 시공자를 선정하는
것이었음을 부인하기 어렵다. 재건축사업을 실질적으로 주도한 건설사가 자신의
시공권을 법적으로 확정하는 가장 중요한 법적 절차가 창립총회였기 때문이다.
따라서 창립총회에서 이루어지는 재건축결의는 시공자선정과 사실상 불가분의
관련을 맺고 있었고, 총회에서 의결될 조합정관의 작성에 있어서도 건설사가 실
질적인 역할을 하는 것이 통례였다.17) 그러므로 재건축결의가 이루어지는 주민총
회의 결의에서 시공자 선정의 결의는 넓은 의미의 재건축결의에 포섭되거나 최
소한 불가분적 관계에 있는 것이었다.
- 현행법과 재건축결의의 기능분산
도시정비법은 구법하에 존재하던 재건축결의의 다양한 기능을 다수의 행정절
차로 분해하고 심지어 재건축결의라는 용어도 없애 버렸다. 우선 사업의 개시여
부는 정비기본계획에서 정해진 예정구역을 대상으로 정비구역의 지정을 통해 공
적으로 확정된다(도시정비법 제3조 제1항 제8호). 따라서 만약 정비구역이 지정
되지 않은 곳에서 재건축을 결의하거나 조합설립에 동의하는 등의 행위는 법적
으로 무효이다.
조합정관에 효력을 부여하는 의미에서 창립총회결의가 있을 수 있으나 이는
조합설립의 동의라는 용어로 대체되었다. 매도청구소송에 있어서도 재건축결의는
조합설립동의라는 용어로 교체됨으로써 구법하의 재건축결의는 기능만 분산된
것이 아니라 명칭까지 변경되었다. 오랜 기간 다양한 역할과 기능으로 재건축현
16) 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결.
17) 현행의 도시정비법은 재건축시공자 선정시기를 사업시행인가 이후로 정하자(법 제11 조), 신법시행 직전인 2003년 6월에 유래없이 많은 수의 조합설립인가 신청이 있었다. 구법상 창립총회에서 선정된 시공자들이 그 법적 지위를 유지하려 했기 때문이다(도시 정비법 부칙 제7조 제2항).
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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제49권 제2호 : 193∼216 204
장의 법적 안정성을 위협하던 재건축결의는 도시정비법의 제정으로 사실상 종언
을 고한 것이라 보아도 좋다.
구법하에서 재건축결의가 담당하던 권리배분에 대한 기능도 역시 부과금의 부
과 등 행정처분의 형식으로 변용되었으며(도시정비법 제61조) 무엇보다도 관리처
분의 기준이라는 항목에 대부분 수용되고 있다(도시정비법 제48조). 사업비용의
부담, 추가부담금, 평형배정의 기준 등이 모두 관리처분의 기준으로 정해져 이에
대해서는 조합총회의 결의와 행정청의 인가가 뒤따른다. 만약 평형배정의 기준
등에 대해 이견이 있는 조합원이라면 관리처분계획에 대한 취소소송으로 이를
다투어야 하고 재건축결의의 무효를 구하거나 또는 관리처분총회 결의무효를 구
하는 소송이 허용될 수 없는 것이다.18)
[3] 무효판결의 직접적 효력범위
재건축결의가 무효이거나 또는 현행법상의 용어대로 조합설립동의가 무효라는
민사판결은 공법과 결합하여 다양한 법적 효과를 나타낸다. 여기서는 조합의 유
무효와 관련된 직접적 효력범위문제를 살펴보고 간접적 효력범위는 항을 바꾸어
서 보기로 한다. 직접적 효력범위와 간접적 효력범위는 조합설립 무효 그 자체에
의해 바로 영향을 받는 법적 문제를 전자로, 조합설립 이후 별도로 존재하는 행
정처분이나 후속절차에 영향이 미치는 경우를 후자로 분류하였다.
- 조합설립인가의 실효
재건축조합설립인가에 대해 이를 강학상 인가로 보고 취소소송의 각하하던 대
법원의 판례는 모두 주촉법상의 재건축조합을 대상으로 한 구법시대의 판례이
다.19) 그러나 구법하의 판례 외에 재건축조합설립 인가에 대해 취소소송을 허용
하고 있는 대법원의 판례가 존재하지 않으므로 하급심들은 여전히 강학상 인가
이론을 극복하지 못하고 있다.20)
18) 서울고등법원 2007라385 판결; 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두6333 판결 참조.
19) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결 등.
20) 예외적으로 하급심의 일부는 취소소송을 각하하지 않고 본안판단으로 들어간 것들이 있다(서울행정법원 2007. 8. 10. 선고 2006구합9481 판결, 대구지방법원 2005. 7. 1.
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재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
205
조합설립인가가 강학상 인가라는 의미는 조합설립인가가 사인간의 기본행위(정
관 또는 재건축결의)를 완성시켜주는 보충적 행위라는 뜻이다.21) 따라서 기본행
위의 하자를 다투고자 하는 자가 기본행위의 하자를 이유로 인가의 취소를 구하
는 소송은 소의 이익이 없어 각하된다. 그러나 강학상 인가이론은 기본행위의 하
자를 이유로 인가의 취소를 구할 수 없다는 ‘소의 이익’영역으로만 완결되지 않
는다. 강학상 인가이론은 5, 6개의 이론들로 구축된 종합적 논리체계이며, 그 중
하나인 인가의 실효이론에 의하면 기본행위의 무효는 별도의 의사표시 없어도
보충행위인 인가를 실효시킨다.22) 만약 조합설립이 무효가 된다면 예외적으로 인
가의 무효를 확인할 소의 이익이 있다는 것이 대법원의 태도이다.23)
이러한 이론을 일관하면 기본행위로서 재건축결의의 무효판결이 확정되고 그
에 터잡아 조합설립인가가 무효임을 다투는 행정소송이 제기되었을 때 조합설립
인가 무효확인소송에서 원고가 승소하게 된다. 원고가 승소하면 행정소송법 제29
조의 형성력이 제3자에 미치게 되므로(행정소송법 제38조 제1항) 조합설립인가의
무효판결은 법령에 의해 명시적으로 대외적 효력을 발휘하게 된다.24)
- 분양권전매금지와 현금청산
분양권전매금지란 재건축 또는 일반분양 아파트에 있어서 아파트를 분양받을
지위를 이전하는 것이 공법에 의해 금지되는 것을 의미하며 도시정비법은 재건
축조합원에 대해서만 분양권 전매금지조항을 신설한 바 있다(2003년 12월). 도시
정비법에 의하면 투기과열지구에서 재건축조합이 조합설립인가를 받은 후에는
조합원의 지위를 원칙적으로 이전할 수 없으며 이에 위반한 이전행위에 대해서
선고 2004구합4941 판결 등). 그러나 기본행위와 보충행위의 관계를 전제로 하고 “인 가 자체의 하자”를 이유로 본안심리를 했다는 점에서 이 판결들도 역시 강학상 인가 이론의 틀을 유지하고 있다. 다만, 2004구합4941(대구지방법원) 판결은 직접적인 취소 소송을 허용하는 듯한 표현이 담겨 있어 눈길을 끈다.
21) 이에 대해 자세히는 김종보, “강학상 인가와 정비조합설립인가,” 행정법연구 제10호 (2003. 10. 10), 325-344면.
22) 김철용, 행정법Ⅰ(박영사, 2008), 207면 등; 대법원 1965. 7. 6. 선고 66다425 판결.
23) 대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 판결, “자동차운송사업 양수도계약이 후에 사행행 위라 하여 확정판결로서 취소된 경우 행정청이 자동차운수사업법 제28조 제1항에 의 하여 위 양수도계약에 관하여 한 인가처분도 마땅히 시정되어야 할 것이므로 행정청 이 그 사정에 응하지 않은 경우 위 인가처분의 무효확인을 구할 이익이 있다.”
24) 대외적 효력에 대해서 자세히는 박정훈, “취소소송의 소송물”, 행정소송의 구조와 기 능 (박영사, 2006), 444-448면 참조.
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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제49권 제2호 : 193∼216 206
는 현금청산 하도록 정해져 있다(동법 제19조 제2항, 제3항).
동 조항은 독특한 구조를 띠는데, 제2항에 의해 전매가 금지되므로 이에 위반
한 전매행위도 무효가 되는 것으로 해석하는 것이 옳지만, 제3항은 전매행위가
유효함을 전제로 조합에서 새로운 매수인에 대해 현금청산을 하도록 정하고 있
다는 점에서 그러하다. 조합이 매도인이 아닌 매수인을 현금청산대상자로 해야
한다는 점에서 제3항은 당사자간의 계약이 유효하다는 전제하에 있다.25)
만약 조합설립행위가 무효이면 조합설립인가의 무효확인소송 여부와 무관하게
조합의 결성은 처음부터 무효가 되는 것이므로 당해 재건축현장에서 분양권의
전매는 금지된 적이 없는 것으로 해석된다. 그러므로 만약 분양권을 전매한 것으
로 지적되어 현금청산된 경우라 해도 다시 소급해서 현금청산된 각 절차는 무효
가 되고 다시 조합원의 지위가 되살아난다.
- 신탁등기 및 이주비대여의 효력
재건축사업에 찬성한 조합원은 정관에 기해 신탁등기에 협력할 의무가 있고
이에 대응하여 조합이 이주비대여를 알선하게 된다. 이 때 신탁등기의무가 정관
에 직접 기초한 것이라면 이주비대여계약은 각 조합원과 금융기관간의 계약관계
이므로 법적 취급이 달라질 수 있다. 신탁등기의 원인이 정관이고 정관이 효력을
상실한 경우 신탁등기 또한 무효로 해석되므로 부동산의 소유권은 특별한 절차
없이 원 소유자에게 귀속될 것이다. 그러나 이주비대여계약과 그에 근거한 근저
당권 설정등기 등은 조합설립무효로 바로 무효로 처리하기 어려울 것이다.
신탁등기를 하지 않는 현장에서 재건축결의 무효판결이 확정되면 조합원은 신
탁등기에 협력할 의무를 지지 않는 것으로 해석하는 것이 옳다. 다만 1심 또는 2
심 단계에서 아직 판결이 확정되지 않은 경우 어떻게 해석할 것인가는 사업장의
상황에 따라 달라질 수 있다. 신탁의무의 불이행으로 손해배상의무 등을 부담하는
가 하는 문제도 확정하기 어려우므로 사업장이 상당한 혼란에 빠지게 될 것이다.
25) 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결, “주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 국민주택사업주체인 분양자에게 전매사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.”
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-
6.] 재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
207 -
추진위원회의 부활
구법에 의하면 재건축 추진위원회는 사실상의 단체로서 조합의 전단계의 사업
을 진행하던 단체였다. 그러나 도시정비법은 조합을 설립하기 위해 반드시 추진
위원회를 구성해서 행정청으로부터 승인을 받도록 하고 있으며, 조합설립인가가
있으면 추진위원회의 각종 권한의무가 승계되는 것으로 규정하고 있다(동법 제15
조 제4항). 행정법적 관점에서 보면 추진위원회의 승인은 후속하는 조합설립인가
에 흡수되면서 독립성을 잃는 것이므로, 조합설립인가가 소급해서 무효라면 추진
위원회의 승인처분이 다시 부활하는 것으로 보는 것이 통상적인 해석이다. 그러
나 추진위원장을 비롯하여 오래 전에 활동하던 추진위원회가 다시 부활하여 사
실상 활동하는 것은 불가능할 것이라는 점에서 현실에는 맞지 않는 해석이 된다.
- 매도청구불가
재건축결의가 무효라는 판결은 조합의 매도청구권을 부인하고자 했던 소송의
결과물이다. 그러므로 무효확인소송의 원고들에 대한 매도청구소송은 당연히 인용
될 수 없다. 다만, 당해 소송의 원고들이 아니면서 조합의 설립에 반대해 왔던 자
들에 대한 매도청구권은 해석에 맡겨진다. 조합원에 대한 신탁등기 이전청구도 불
가능한 상태라면 이들에 대한 매도청구권의 성립도 부인하는 것이 옳을 것이다.
매도청구권이 없다는 판결이 다시 확정되면 하나의 주택단지안에 토지에 대한
공유지분을 보유한 전유부분 소유자의 소유권을 강제로 박탈할 수 없다는 의미
가 되고, 사실상 재건축사업은 법적으로 불가능한 상태가 된다. 사실상 화해나
소취하를 통해 재판이 종결되지 않는다면 법적으로 재건축사업은 교착상태를 피
할 방법이 없다. 만약 재건축사업이 예정대로 진행되면 매도청구소송에서 조합
이 패소하는 시점은 아파트가 모두 철거되고 새로운 아파트가 준공되기 직전의
단계 또는 준공되어 모두 입주한 경우일 수 있다. 이 때 조합원을 다시 모아 재
건축결의를 받는 것은 이론적으로 가능하지만 사실상 거의 불가능한 일이므로
매도청구소송에서 승소한 피고의 소유권 주장을 막을 수 없게 된다. 재개발사업
에서 토지수용이 판결에 의해 취소되는 경우에도 다시 요건을 갖추어 수용재결
이 이루어지는 것과 비교하면 매도청구소송제도는 결함이 많은 제도임을 알 수
있다.
16페이지
金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제49권 제2호 : 193∼216 208
[4] 무효판결의 간접적 효력범위
- 후속처분의 무효
다수의 행정처분이 연속해서 발급되는 경우 통상 선행하는 행정처분의 효력은
후행하는 행정처분의 유효요건으로 기능한다. 또한 선행하는 행정처분에 단순 위
법의 하자만 있고 그 하자가 제소기간 내에 취소소송으로 다투어지지 않았다면
후행하는 행정처분에 그 하자가 승계되지 않는다. 그러나 선행하는 처분이 당연
무효이면 후행처분도 처분의 근거가 상실된 것이므로 무효로 보는 것이 원칙이
다.26)
그 외 행정행위가 무효가 되는 사유로서 주체에 대한 하자는 원칙적으로 무효
사유가 되는데, 관할권 위반 등 단순 위법사유를 넘어 부존재하는 행정주체가 내
린 처분은 당연히 무효로 해석되어야 한다.27) 재건축사업에 있어 관리처분계획,
부담금부과처분 등은 조합이 주체가 되는 처분으로 행정소송에서 조합이 피고가
된다. 이러한 처분들은 조합설립인가의 유효를 전제로 인가받은 조합이 주도적으
로 작성하거나 발급하는 처분이므로 조합설립이 무효가 되고 또 조합설립인가가
실효되면 효력을 상실하게 된다. 사업시행인가가 무효가 되면 도시정비법상 행정
청이 직접 사업을 시행하거나 주택공사등이 시행자가 될 수 있도록 정해져 있어
조합방식의 사업이 사실상 좌절될 수도 있다(도시정비법 제8조 제4항 제2호).
- 후속 절차의 무효
조합설립무효는 조합설립 인가에 후속하는 행정처분만을 무효로 하는 것이 아
니고 행정처분이 아닌 사실상의 절차 또는 민사상의 계약 등에 대해서도 영향을
미친다. 예컨대 건설사를 수급인으로 확정하는 시공자 선정 및 도급계약, 신탁
및 이주, 철거행위, 공동주택의 신축행위 등도 무효인 조합이 수행한 것으로 법
적으로는 효력을 인정받을 수 없다.
재건축사업은 1:1 재건축이 아니고 20세대 이상의 일반분양분이 발생하면 주
택법 및 주택공급규칙이 정하는 바에 따라 일반분양의 절차가 진행된다. 입주자
모집공고안을 작성하거나 입주자를 추첨하고 이들과 분양계약을 체결하는 주체
26) 김동희, 행정법1(박영사, 2008), 337면 등.
27) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10704 판결, 대법원 1984. 10. 10. 선고 84누463 판 결, 광주고등법원 2002. 12. 5. 선고 2002누1730 판결 등 참고.
17페이지
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재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
209
는 모두 조합이며 조합이 부존재하는 경우 이 절차는 모두 무효로 처리되어야
한다.
- 경과규정과 신법의 적용
도시정비법이 최초로 제정되면서 구법에 비해 과도한 제한이 담긴다는 점이
충분히 고려되었고, 이는 경과규정에 의해 상당부분 조절되었다. 도시정비법의
일반적 경과규정으로 도시정비법 효력발생(2003년 7월) 이전에 주촉법에 의해 사
업승인을 받은 사업장에 대해서는 구법에 의하도록 하는 일반조항이 마련되었다
(도시정비법 부칙 제7조 제1항). 또한 재건축에 있어 매우 중요한 의미를 갖는
시공자에 대해서도 구법에 의해 조합설립인가를 받은 사업장은 일정한 보고 등
의 절차를 거쳐 이미 선정된 시공자를 신법에 의한 시공자로 인정받을 수 있었
다(동조 제2항).
이처럼 구법에 의해 조합설립인가를 받은 사업장의 시공자는 도시정비법의 시
공자 선정시기(제11조)의 제한을 받지 않고 시공자로 선정될 수 있었지만, 구법
상 이루어진 재건축결의가 무효가 되면 시공자로 선정된 지위와 각종의 공사가
모두 소급해서 법적 근거를 상실하게 된다. 또한 새롭게 조합을 결성하여 사업을
진행하고자 하는 경우에도 신법의 적용을 받아 시공자 선정시기가 사업시행인가
이후로 다시 제한을 받는 함정에 빠진다.
재건축결의은 무효가 되면 조합이 무효가 되므로 조합이 신청한 주촉법상의
사업승인도 소급해서 효력을 상실하게 된다. 그러므로 이 경우 전적으로 도시정
비법에 의해 새로운 절차로 재건축사업을 시행해야 하며 구역지정, 추진위원회
등의 절차가 모두 새롭게 진행되어야 한다.
- 재개발조합과 조합설립무효
구법상 재개발사업은 불량정착촌을 적용대상으로 하였으므로 조합원이 될 자
들의 범위가 불분명하고 조합원들의 보유자산이 매우 불균등했다. 따라서 도시재
개발법은 재개발구역을 지정하여 그 구역 내 토지등소유자 전원을 조합원으로
간주하는 강제가입제를 취하고 각각의 구성원이 동의를 통해 가입하는 방식을
취하지 않았다. 따라서 재개발사업에 있어서는 창립총회의 기능도 낮았고 창립총
회에서 정해지는 정관의 내용도 그리 주목받지 못했다. 이에 비해 구역지정, 관
리처분계획의 인가 등 공법적 처분절차가 마련되어 행정청의 후견적 개입이 예
18페이지
金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제49권 제2호 : 193∼216 210
정되어 있었다.
재개발사업에 있어서는 반대하는 토지등소유자의 재산권을 박탈하는 방법이
수용재결이었기 때문에 재건축사업과 같은 매도청구소송은 존재하지 않았다. 당
연히 재개발 창립총회에서 총회결의가 유효한 것인가 하는 것이 별로 문제되지
않았는데, 수용재결의 요건으로 재개발결의 또는 그와 유사한 요건이 요구되지
않았기 때문이다. 다만 재개발사업에 있어서는 사업시행의 인가가 토지보상법상
의 사업인정으로 의제되었기 때문에 사업인정에 존재하는 하자가 수용재결에 승
계되는가 하는 쟁점 정도가 존재할 뿐이었다.
도시정비법이 제정되면서 종래 재건축사업에서만 요구되던 재건축결의의 4대
항목, 즉 재산권귀속의 개요, 비용분담 등(집합건물법 제49조 제1항)이 정비사업
일반의 동의요건으로 승격되었다. 재개발사업과 도시환경정비사업도 정비사업이
므로 이에 대해서도 비용분담에 관한 사항이 조합설립 동의의 내용이 된 것이다
(도시정비법 시행령 제26조).
최근 재건축결의무효 소송에서 원고의 승소로 재건축조합에게 타격을 입힐 수
있다는 것이 알려지자, 재개발조합에 대해서도 재개발조합 설립동의의 무효를 구
하는 소송이 등장하게 되었다. 이에 대해서도 하급심 차원에서는 역시 재건축결
의무효와 동일한 잣대를 들이대면서 조합설립을 무효로 선언하는 판결이 등장하
고 있다.28) 최초에 매도청구소송에서 매도청구의 요건으로 작동하던 조합설립무
효의 주장이 수용재결을 전제로 진행되는 재개발사업에까지 확대적용되는 예상
치 못한 결과가 나타나게 된 것이다.
[5] 해결방안 - 민사소송과 행정소송의 조율
- 조합설립인가 취소소송
1) 강학상 인가와 특허의 중첩
행정법 총론에서 말하는 강학상 인가이론은 강학상 허가⋅특허이론과는 약간
28) 서울중앙지법 2007가합73821 판결: 도시환경정비조합(구법상 도심재개발조합)에 대해 서도 비용분담은 구체적이어야 하고 그렇지 않은 이 사안의 조합설립은 무효라고 판 단함.
19페이지
- 6.]
재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
211
다른 차원에서 발전된 것이다. 강학상 허가와 특허는 서로 양립할 수 없는 관계
에 있으므로, 허가에 해당하는 처분은 특허로 볼 수 없고, 특허에 해당하는 처분
이 동시에 강학상 허가일 수는 없다. 그러나 강학상 인가이론은 허가⋅특허이론
과 전혀 다른 차원에서 발전된 것이므로 허가나 인가가 서로 중복하거나 또는
특허와 인가가 중복하는 것은 이론상 모순되지 않는다.
강학상 인가이론은 한편으로는 민사적 법률관계의 효력을 행정처분에 의존시
킴으로써 그 한도에서 매우 강력한 공법적 통제수단이지만,29) 허가나 특허처럼
일정한 법적 지위를 부여하는 것이 아니라는 점에서는 매우 약한 통제수단에 불
과하다. 따라서 강학상 인가를 통해 민사적 효력을 통제하는 것과 별도로 또 다
른 공법적 효과가 필요하면 강학상 인가는 허가 또는 특허와 결합하여 하나의
처분 속에 혼재될 수 있다고 보아야 한다.30)
예컨대, 강학상 인가의 대표적인 것으로 손꼽히는 토지거래허가제도는 사인간
의 매매계약을 완성시켜주는 기능을 담당하지만,31) 다른 한편 토지거래허가구역
내 허가를 받지 않은 행위를 형사처벌하고 있다는 점(국토계획법 제141조 제6호)
에 이르면 강학상 허가제의 성격을 동시에 보유하고 있음을 부인하기 어렵다.
2) 취소소송의 허용
조합설립인가는 조합을 결성하기 위한 합의로서 당사자들이 작성한 정관에 효
력을 부여하는 기능을 하고 이 한도에서 역시 강학상 인가의 기능을 담당하지만,
사업시행자인 조합을 확정하고32) 당해 조합이 각종 처분의 주체가 된다는 점에
29) 선정원, “인가론의 재검토”, 행정법연구 10호(2003. 10), 171면; 김중권, “행정법상 인 가의 인정여부와 관련한 문제점에 관한 소고”, 저스티스 91호(2006. 6), 127면 이하 등 참조.
30) 이원우, “허가⋅특허⋅예외적 승인의 법적 성질 및 구별”, 행정작용법(중범 김동희교수 정년기념논문집)(박영사, 2005), 120-143면 참조.
31) 토지거래허가에 대한 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40524 판결, “국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상 태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 따라서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수도 없다.”
32) 도시개발법상 사업시행자의 지정에 준하는 것이며(도시개발법 제11조 제1항), 대법원 도 별다른 고민 없이 시행자지정의 처분성을 승인하고 있다(대법원 2006. 10. 12. 선 고 2006두8075 판결: 강일도시개발사업시행자지정처분무효확인). 사업시행자의 지정이 처분이라면 정비사업의 시행자를 정하는 조합설립인가도 역시 취소소송의 대상이 되 어야 한다.
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서 공적 임무를 수행하는 행정주체로서 공법인을 설립하는 행위(특허)에 해당한
다. 그리고 최근 제기되는 무효확인소송의 목표는 단순히 인가에 의한 정관의 효
력을 부인하는 것에 그치지 않고 조합에 의해 현재 진행되고 있는 사업을 저지
하고자 하는 것이다.
재건축사업장에서 재건축사업에 반대하는 자의 입장에서 보면 재건축사업을
진행하는 재건축조합을 탄핵하는 것이 가장 효과적인 수단이다. 사업시행자를 무
력화시키면 사업시행계획이나 관리처분계획을 작성하고 집행할 주체가 사라지는
것이므로 이들에 대한 조합설립인가의 취소소송이 허용되는 것이 논리적으로도
옳다. 만약 법원이 조합설립인가 취소소송을 전향적으로 허용하게 되면 장기적으
로 조합설립 무효확인소송의 대부분은 인가취소소송으로 전환될 것이다.
3) 주택조합과 정비조합의 차이
구법시대에 대법원이 재건축조합의 설립인가를 강학상 인가로 보았던 주된 이
유 중의 하나는 재건축조합이 주촉법상 주택조합의 일종이었다는 점에 있다. 주
택법상의 주택조합은 아파트를 건설하여 스스로 아파트를 분양받기 위해 결성된
조합으로서 특별히 행정청의 지위를 대신하거나 고권적인 모습을 발휘하지 않는
다. 이러한 주택조합에 대한 통제는 조합정관이 합리적이고 법령에 적합한가를
살피는 것으로 충분하므로 조합정관을 심사한 행정청이 조합설립을 인가하고 이
때의 인가는 강학상 인가로 해석해도 큰 무리는 없다.33)
그러나 도시정비법 시대로 넘어 오면 재건축조합은 단순한 주택조합의 단계를
넘어 정비구역으로 지정된 사업대상지에서 재건축사업을 배타적으로 수행하는
행정주체의 지위를 부여받는다. 따라서 도시정비법에서 재건축조합에 대한 인가
가 취소소송의 대상이 된다고 판단하는 것은 구법시대 재건축조합의 설립인가가
강학상 인가라는 판례와 모순되는 것도 아니다.
4) 비용분담의 구체성
구법하에서 재건축결의무효의 주된 원인으로 지적되던 비용분담의 구체성은
현행 도시정비법의 관점에서 새롭게 평가되어야 한다. 구법하에서 재건축결의는
관리처분까지 포함하는 포괄적인 것이었고, 재건축결의에서 비용분담이 구체화되
지 않으면 이를 다툴 방법이 마땅히 없었다. 그러나 이러한 재건축결의의 포괄적
33) 이혁우, “주택조합설립인가의 법적 성질”, 법조(1996. 9), 150-161면 참조.
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- 6.]
재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
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기능들이 도시정비법에 의해 각 절차로 분산되었고 비용분담에 관한 구체성과
합리성은 관리처분절차에서 담보되는 것이 원칙이다. 따라서 조합설립당시에는
조합정관과 관리처분에서 정하는 기준에 따라 비용을 분담하기로 하는 개략적
합의만 있으면 충분한 것으로 해석해야 한다. 조합설립의 하자를 판단함에 있어
비용분담의 구체성을 구법시대의 수준으로 요구하는 것이 과도할 수 있다는 의
미이다.
- 무효확인소송의 장래
1) 조합설립인가의 공정력
현재 민사소송으로 다투어지고 있는 조합설립무효 여부는 재건축조합의 설립
인가 과정에서 행정처분의 내용 또는 요건으로 검토되는 것이다. 따라서 그에 대
한 하자는 조합설립인가라는 행정처분의 구성요소가 되는 것이고 조합설립인가
취소소송과 분리해서 별도로 다투어질 수 없다고 보아야 한다(공정력). 이는 관
리처분계획에 대해 취소소송만을 허용하고 관리처분총회 결의무효확인소송을 허
용하지 않는 것과 유사한 논리구조를 띤다.34)
2) 확인의 이익
반드시 공정력 이론에 의하지 않더라도 조합설립무효의 주장은 매도청구를 저
지하기 위한 한도에서 허용될 수 있는 것으로 좁게 보고, 매도청구소송에 대한
독립된 반소나 또는 매도청구소송과 무관한 무효확인소송에 대해 확인의 이익을
부정하는 방법도 고려될 수 있다. 매도청구권을 저지하고자 하면 매도청구소송에
서 주장하는 것으로 충분하고, 재건축조합 자체를 탄핵하고자 하면 인가 취소소
송이 더 유효적절한 방법이기 때문이다.
3) 공법상 당사자소송
조합설립 무효확인소송은 그 법적 성격상 공법에 의해 설립되는 단체설립의
유무효를 확인하는 소송이고 또한 조합정관에서 발생하는 각종 의무도 공법적
성격을 강하게 띠는 것이다. 따라서 이러한 소송은 공법상 법률관계에 관한 소송
으로서 이론적으로는 공법상 당사자소송으로 제기되어야 하는 것이며, 현재 실무
34) 김종보, “관리처분계획의 처분성과 공정력”, 행정판례연구 제7집(2002. 12), 317-342면.
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에서 이를 민사소송으로 취급하는 것은 옳지 않다. 무효확인소송을 민사소송이
아닌 당사자소송으로 전환하는 것만으로도 재판이 단순히 민사적 법리에 의해 진
행되는 것을 막을 수 있다는 점에서 의미를 찾을 수 있다. 다만 인가취소소송을
허용하지 않는 한 재판의 모순⋅저촉은 피하기 어렵고 제소기간의 제한도 불가능
하다는 점에서(행정소송법 제41조) 근본적인 문제해결이 되기는 어렵다.
- 매도청구요건의 변용
도시정비법상 조합의 설립이 행정청에 의해 공식적으로 승인되면(조합설립인
가) 그 효력이 취소소송 등에 의해 직접 부인되지 않는 한 사업의 시행을 위한
모든 권한이 개별조항에 의해 완벽하게 부여되는 것이 옳다. 그러므로 매도청구
소송의 경우에도 조합설립인가가 유효하면 매도청구를 허용하는 방향으로 입법
되는 것이 옳았고, 조합설립인가가 아닌 조합설립동의를 매도청구의 요건으로 정
한 것은 입법적 오류였다. 이러한 점을 감안하여 법원에서는 매도청구권의 성립
요건을 판단함에 있어서도 조합설립의 인가가 있었는가를 주로 살펴서 조합설립
인가가 중대명백한 하자로 무효라고 판단되지 않는 한 매도청구권을 인정하는
방향으로 해석하는 것이 바람직할 것이다. 재개발사업에서 수용재결을 할 때 조
합설립이 유효인가를 따지지 않는 것처럼, 매도청구소송도 역시 조합설립의 민사
상 유효성에 의존하는 방식으로 판단되는 것은 도시정비법의 진정한 입법의도라
볼 수 없다.
이와 같이 해석하지 않고 오히려 재건축에서 과도하게 해석한 재건축결의와
비용분담에 관한 이론을 재개발사업으로 확대적용하는 민사법원의 판결은 현행
도시정비법을 제정한 취지와 정반대의 방향을 향하고 있다. 재건축, 재개발 등
정비사업은 도시정비법에 의해 그 절차와 요건이 엄격히 통제되는 공법상의 개
발사업이므로 공법상의 제도취지를 전혀 무시하는 민사판결은 공법과 사법으로
구성되는 전체 법질서를 왜곡하고 법적 안정성을 훼손하게 된다는 점에서 매우
유감스럽다.
주제어: 재건축, 재건축결의무효, 매도청구소송, 강학상 인가
투고일 2008. 5. 23 심사완료일 2008. 6. 8 게재확정일 2008. 6. 18
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- 6.]
재건축결의무효의 공법적 파장(波長)
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Public Law Repercussions of Annulment of Reconstruction Resolution
35)
Jong-Bo Kim*
Recently, action for declaration of annulment of reconstruction resolution has
become an effective remedy of the reconstruction projects. It originally played an
important role in relation to the claim for sale during the era when
reconstructions were undertaken under the Act to Promote the Construction of
New Houses and the Act Concerning the Ownership and Management of
Collective Buildings. The action is continued to be sought without any significant
doubt even under the new City and Residential Environment Improvement Act.
In the action for declaration of annulment of reconstruction resolution
(currently assent to the establishment of a reconstruction union), if a civil
judgement for the annulment is rendered, such a judgment, coupled with the
public law, brings various legal effects. According the Supreme Court of Korea
which considers the approval of the establishment of a reconstruction union as
an approval under the academic meaning system, the annulment invalidates its
approval, takes the prohibition on resale of right to purchase a new apartment as
if it never existed, and invalidates the trust registration done by a union member
for the union. Moreover, not only must be a reconstruction board, as predecessor
to the union, revived, but also the action for claim of sale, which requires the
establishment of the union, becomes impossible. In addition to these direct
effects, it also brings other indirect legal effects such as invalidation of
follow-up dispositions and procedures after the establishment of the union, no
application of transitional provision, etc. These are the public law repercussions
of the annulment of reconstruction resolution.
- Associate Professor, College of Law, Seoul National University
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Furthermore, in the reconstruction business, the availability of a civil action
for declaration of annulment of reconstruction resolution means that the
administrative litigation (procedure) law, which restricts the cancellation action
system to the exclusive jurisdiction and statute of limitation, would be dispensed
with. Such an attitude not only goes against the purpose of the City and
Residential Environment Improvement Act, but also distorts the dualistic legal
order of public and private law, each with its own procedures and remedies, and
undermines the legal stability.
Besides controlling the civil effects through the approval under the academic
meaning system (the ‘approval’), if other public law effects are necessary, the
‘approval’ can exist in one disposition together with an authorization or a special
permission. For instance, in the case of the approval of the establishment of a
reconstruction union, while giving legal effect to the articles of the union
executed by its members functions as the ‘approval’, in the aspect that the
approval determines the union as the business operator, thus the subject of
various dispositions, it amounts to the establishment of a public legal person as
an administrative subject that carries out public duties (i.e. special permission).
Therefore, it would be desirable to allow the cancellation action against the
approval of the establishment of a reconstruction union, and that in the long-run,
the action for declaration of annulment of establishment of the union should be
converted to the action for cancellation of such approval.
Key words: Reconstruction, Petition for Annulment of Reconstruction Resolution,
Action for Claim of Sale, and “Approval” under the Academic
Meaning