52. 조합원 분양계약의 위법성
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조합원 분양계약의 위법성
(Illegality of union installment sale contracts)
김 종 보(Kim, Jong-bo)
서울대학교 법학전문대학원 교수
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4 김 종보
요 지
조합원 분양계약이라는 표현은 법적으로 매매계약 또는 그에 준하는 계약
을 연상시킨다. 그러나 정비사업의 조합원이 사업의 결과 조성된 아파트를 분
양받는 것은 정비사업의 목적 그 자체라 할 수 있다. 일반 분양계약과 달리 재
건축 • 재개발사업 에서 조합원이 아파트를 분양받게 되는 법적 근거는 관리처
분계획이며，인가된 관리처분계획에 의하여 아파트의 수분양권은 확정된다.
조합원 분양계약에서 조합원이 지불하기로 약속한 금원도 역시 계약에 의해
새롭게 정해지는 매매대금이 아니라 조합정관 및 관리처분계획에서 이미 확
정된 분담금에 불과하다. 그럼에도 불구하고 실무에서 조합원 분양계약을 체
결하는 이유는 분담금 납부시기를 이전고시 이전으로 한정해서 분담금의 납
부시점을 앞당기는 기능을 하기 때문이다. ‘
현행 도시정비법은 조합원의 분담금（사업비용） 납부 방식에 관하여 크게
청산금과 부과금으로 나누어 규정하고 있다. 동법은 청산금을 부과처분이라
는 조합의 행정처분에 의하여 징수하도록 하고 있다. 법률은 청산금이 분납，
선납될 수 있도록 하는 예외를 정하고 있지만 분담금의 분납과 선납을 조합원
과의 계약에 의하도록 정하고 있지는 않다. 따라서 청산금조항은 조합원 분양
계약의 법적 근거로 보기 어 렵다. 또 하나의 제도로서 부과금도 역시 부과처
분이라는 행정처분을 통하여 징수하도록 정하고 있다. 그러므로 청산금 부과
처분 또는 부과금 부과처분이 아닌 당사자간의 계약에 의한 방식으로 분납금
선납의무를 이행하기로 합의하는 것은 원칙적으로 도시정비법의 규정에 위반
된다.
국토부가 제정한 표준정관은 분양계약 체결을 거부하는 조합원에 대하여
현금청산의 불이익을 과할 수 있도록 정하고 있으나，이는 법률의 위임이 없
이 정해진 것으로 무효이다. 조합원은 법령이 정하는 특정한 사유에 해당하는
경우에만 조합원 지위를 박탈당할 뿐，법령의 구체적인 위 임 없이 표준정관이
나 정관이 정하는 사유에 의해 자신의 의사에 반해서 조합원의 지위를 박탈당
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하지 않는다. 절차적인 측면에서도 표준정관의 위 규정은 총회결의를 거쳐 선
납할 분담금의 액수와 분할납부의 시기가 먼저 정해지도록 하는 도시정비법
의 취지에 반한다. 결국 조합원 분양계약에 관한 표준정관과 그에 따른 정관
조항은 도시정비법의 규정에 위반하는 것으로 무효이고，이에 근거해 체결된
조합원 분양계약 역시 강행법규에 위반하여 무효인 것으로 보아야 한다.
주제어: 조합원 분양계약，관리처분계획，분담금，청산금，부과금，표준정
관，도시 및주거환경정비법
♦논문접수: 2013.1.31. ♦심사개시: 2013.2.1. ♦게재확정: 2013. 2.12.
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조합원 분양계약의 위법성*
김 종보
I . 서론_ 재건축 • 재개발 분쟁의 변천
- 분양권에서 분담금으로
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韋뉴받는 것은 개발이 익을 향유하는 가장 좋은 방법 이 었다. 그러나 재개발사업 의
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수분양권소송
초기 정비사업의 분쟁은 재개발사업 에서 조합원이 아파트를 분양받을 수 있는
1과g여부에 집증되었다. 1980년대와 1990년대는 아파트가 다량 공급되면서 가격
도 지속적으로 상승하는 시기 였기 때문에 재개발사업을 통해 신축되는 아파트를
4챵받는 것은 개발이 익을 향유하는 가장 좋은 방법 이 었다. 그러나 재개발사업 의
寒_織令:••: 은—
. • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2013학년도 학술연구비 의 보조를 받았음.
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도시정비법의 제정
1977년 재개발사업의 근거법인 도시재개발법이 시행되었고，1989년 주택건설
촉진법을 근거로 재건축사섭이 법제화되었다. 재건축 • 재개발사업은 2003년 강
남의 재건축과열을 계기로 제정된 도시 및 주거환경정비법（이하 도시정비법）에
의해 동일한 사업절차로 통합되었다. 도시정비법 이 시행되고 10년 가까운 세월이
흐르면서 새로운 판례들이 많이 생성되었지만 이들은 도시재개발법이나 주택건
설촉진법에 의해. 사업이 진행되던 시대（이하 구법시대）에 존재하던 실무와 판례
의 연장선상에 놓여있다. 1980년 이후 재개발사업을 중심으로 민사 또는 행정소
송이 본격적으로 제기되기 시작하였지만，2000년대에 이르면 재건축을 포함한 정
비사업에 대해 과도하다고 싶을 정도로 많은 소송이 제기되었다. 30년 가까이 이
어진 행정소송과 민사소송은 몇 가지 주제를 증심으로 큰 흐름을 형성했는데，그
흐름을 이끄는 주제는 시기별로 계속 변해왔다.
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8 김 종보
대상이 되었던 지역은 전형적인 불량주거지로 필지의 규모나 모양이 불규칙하고
소유관계도 불분명했으며，대상지역 내 넓게 존재하는 국공유지에는 토지소유권
도 없는 무허가건물들이 많이 있었다. 이 렇게 재개발사업 에서 수분양권을 부여하
기 위한 자격기준이 애매해지자 아파트 수분양권을 인정받기 위해 다양한 탈법행
위들이 이루어졌다가 토지등소유자 중에는 물론 처음부터 종전자산의 가액이 높
지 않아 아파트를 받기 어 려운 사람들도 많이 있었다.
조합이 관리처분단계에서 새로운 아파트의 분양을 거절하는 사례들이 빈발하
면서 이를 둘러싼 불만이 소송으로 이어졌다. 수분양권을 인정받지 못한 사람들
은 민사소송을 통해 수분양권의 확인을 구하기도 하고，혹은 행정소송으로 관리
처분계획의 취소를 구하기도 했다. 이렇게 동일한 목적을 위해 선택적으로 사용
되던 민사소송과 행정소송은 1990년대 초반까지 법원에 의해 용인되다가 1990년
대 증반에 대법원의 전원합의체 판결에 의해 취소소송으로 통일되었다.2〉
한편 구법시대재건축은 관리처분의 절차가 존재하지 않았기 때문에 아파트를
받는가 여부는 조합설립에 동의하는가에 달려 있었고，동의하지 않은 자들은 매
도청구소송의 피고가 되었다.있 매도청구소송은 사업에 반대하는 자들의 소유권
을 확보하기 위한 수용소송(收用訴訟)의 성격을 띠었지만 다른 한편 이들의 수분
양권도 동시 에 박탈했기 때문에 더욱 치 열한 모습을 보였다.
분담금소송
그 후 정비사업의 쟁점은 조합원의 분담금에 대한 것으로 옮겨졌는데，이는 재
개발보다는 재건축사업에서 주로 문제되었다 . 재건축사업은 현존하는 아파트의
가액과 소유관계가 명확해서 분양기준은 별로 문제되지 않았던 반면，분양가액이
상대적으로 높아 분담금의 산정기준이 중요한 관심사였다가 구법시대 관리처분
계획에서 분담금총액이 정해지던 재개발과 달리 관리처분의 절차가 없었던 재건
1) 관련판례，대법원 2009. 9. 10. 선고 2009두10628 판결.
2) 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결: 이 판결에 대해 김종보，"관리처분계획의 처분 성과그 공정력의 범위”，행정판례연구제7집(2002. 12.)，317-3始참조.
3) 구법시대의 재건축에 있어서 조합설립과 매도청구의 관계에 관하여 상세히는 감종보, “재건축창립총
회의 이중기능”, 인권과 정의(2006. 8.), 대한변호사협회，124면 이하 참조.
4) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다159% 판결，대법원 2002. 3. 15. 선고 20이다77819 판결，대법원 2005.
-
- 선고 2004다7002 판결 등.
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조합원 분양계약의 위법성 9
축사업에서는 분담금의 총액도 조합을 설립하는 시점에 모두 결정되었다. 이는
분담금 분쟁이 민사소송에 의해 조합설립무효를 구하는 방식으로 진행되는 원인
이 되었다.5〉
분담금 소송의 전개과정
도시정비법 시행 이후에는 재개발과 재건축에 공히 관리처분의 절차가 도입되
었기 때문에（법 제46조 내지 제50조 참조） 분담금 산정에 불만이 있는 토지등소유
자는 사업의 종류와 무관하게 관리처분계획의 취소를 구할 수 있게 되었다. 그러
나 관리처분 단계에서 정해진 분담금에 대한 불만은 취소소송으로 국한되지 않
고，관리처분총회결의의 무효확인을 구하는 민사소송들도 다수 제기되었다. 구법
시대 재건축관련 분쟁이 대부분 민사소송에 의존하던 관성이 적지 않은 영향을
준 것으로 보인다. 법원도 역시 이 에 대한 거부감을 표시하지 않고 확인소송을 허
용함으로써，분담금에 대한 소송은 관리처분계획 취소소송과 함께 민사소송인 총
회결의 무효확인소송으로 또 양분되었다. 이런 과정을 거쳐 분담금에 대한 소송
은 조합설립무효，관리처분총회 결의무효의 확인을 구하는 민사소송들과 관리처
분계획 취소소송의 세 가지 방법으로나*'뉘게 되었다.
초기에 대법원은 조합설립동의의 과정에서 비용분담에 관한 사항이 구체적이
어서 다시 합의할 필요가 없어야 한다는 완고한 입장을 취하면서 이 에 반하는 조
합설립을 무효로 선언했다.6〉다른 한편 구청장이 조합설립을 인가하는 처분은 강 〜 ••난 :"• • • • 广. 학상 인가로 이론구성되어 행정소송의 길은 봉쇄되었다.7〉그 후 조합설립인가를
설권행위로 보고 취소소송으로 다투도록 견해를 변경한 대법원판결®을 계기로， ■■노.:______
잇 대법원.2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결，대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다31822 판결 등. 汝대법원 I"8. 6. 26. 선고 98다I5"6 판결，“비용분담에 대해서 재건축의 실행단계에서 다시 비용분 ■Ä寒했하: ■ :卜담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고”: 이 판결의 기본
' 입장은 대법원 2002. 3. 15. 선고 20이다77819 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결 등에 않;오서:유지되고 있다. 이러한 판례의 태도에 관한 비판은 김종보，"재건축재개발 비용분담론의 의의와 文,..： : 5 한계”，행정법 연구 24호（2009. 8.）, 131-158 참조.
汝대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결，"기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으
，.患：然，: 로씨 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고，기본행위의 불성립 또 _蔡勢용:蔡무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 =■多索致I다고 할 수 없다.”: 이에 대해 김종보，“강학상 인가와 정비조합 설립인가”，행정법연구 제10호 繼■務松 03.10. 10.），325，，참조. 釋^^^평 한태법원 2009. 久 과 선고 2008다60568 판결.
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조합설립단계에서 분담금에 대해 수없이 제기되던 소송들은 현저히 줄어들고 있
다. 또 관리처분의 단계에서 제기되는 비용분담에 관한 불만은 총회결의무효소송
이 아니라 관리처분계획 취소소송으로 해결하도록 정리되었다.9〉이렇게 2009년
가을에 내려진 두 판결에 의해 분담금 총액에 대한 분쟁의 소송형태는 어느 정도
가닥을 잡게 되었다.
- 다음 주제, 분담금 선납의무
조합설립과 분담금
지난 10년 재건축사업과 관련된 판례의 다수는 조합원의 분담금을 둘러싼 것이
었다. 재건축과 재개발사섭에 참가하는 조합원들에게 가장 중요한 요소는 새롭게
공급받을 아파트의 평수와 가격，종전 자산의 평가액，그리고 이 둘의 차액 에 해당
하는 분담금（또는 추가부담금）이다. 그래서 도시정비법은 이 세 가지를 가장 중요
한 化소로 보고 조합설립，사업시행계획，관리처분계획 등의 절차에서 세밀하고
꼼꼼하게 규율하고 있다. 그 중에서도 분담금에 대해 가장 세밀하게 정하고 있는
것은 조합을 설립할 때 징구하는 동의서의 내용에 관한 조항이다. 도시정비법은
조합설립을 위해 ‘정비사업비의 분담’에 관한 사항을 기재한 동의서를 사용하도록
정하고 있다（법 제16조，시행령 제26조 제2항 2, 3호）. 또 시행규칙의 별지에서 조
합설립 동의에 사용되는 서식을 정하고 있으며 이 서식에서도 분담금을 산정하는
기준이 자세히 정해져 있다（시행규칙 별지 서식4의2, 4의3 등）.1Q）
조합설립을 규을하는 이 단계에서 도시정비법은 분담금의 총액을 통제하는 것
에 주된 관심을 기울일 뿐 분담금의 납부시기 에 대한 기준을 제시하지 않는다. 조
합원의 입장에서 사업에 찬성하거나 또는 반대하게 되는 가장 결정적인 요소 중
의 하나가 분담금인 것은 분명하지만，분담금에 대한 조합원의 관심사는 단순히
금액의 다과에 그치지 않고 분담금의 납부시기를 포함한다. 조합원뿐 아니라 사
업을 시행하는 조합이나 이를 조력하는 건설사도 분담금납부의 시기를 중요한 요
소로 인식한다.
9） 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결: 관리처분계획을 둘러싼 분쟁 형식에 관하여
상세히는 김종보，"관리처분계획의 처분성과 그 공정력의 범위”, 행정판례연구 제7집（2002. 12.），317
면이하참조,
10） 관련판례, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결.
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조합원 분양계약의 위법성 11
’ 분담금선납의무의뜻
분담금의 선납의무란 조합설립 또는 관리처분의 과정에서 정해진 분담금 총액
을 전제로 조합원이 분담금을 이전고시（법 제54조） 또는 입주시까지 미 리 납부할
의무를 말한다. 만약 선납의무가 없으면 조합원은 입주 이후 청산금의 형태로 과
부족분을 정산하면 되지만，선납의무가 있으면 입주 이전까지 그 범위 내에서 분
담금을 조합에게 먼저 납부해야 한다. 분담금의 선납의무에 대한 도시정비법의
조항은 생각보다 복잡해서 정관，총회결의，청산금조항（제57조，제58조），부과금
조항（제61조） 등의 종합적인 해석을 통해서 밝혀져야 한다. 다만 현재 실무는 조
합원 분양계약을 통해 조합원이 분담금을 사실상 선납하는 방식으로 운영되고 있
다.11）
개발이 익과 아파트가격
아파트의 가액이 지속적으로 상승할 때 재건축，재개발을 통해 새롭게 받게 될
아파트는 조합원에게 개발이익에 참여할 수 있는 좋은 기회가 되었다. 분담금 총
액 에 대한 소송도 조합원들이 자신의 분담금을 줄여 개발이 익을 극대화하기 위한
목적으로 제기하는 것이다. 개발이익이 커질수록 현존하는 아파트가격이 높아지
■容::. 므로 결국 수분양권과 분담금총액 이 아파트가격을 결정한다. 그래서 아파트 가격
IW/; 상승기에는 조합원이 언제든지 자신의 조합원 지위를 매각할 수 있기 때문에 가 IlSr' 격요소인 분담금총액 이나 수분양권에 관심을 기울인다. 그러나 아파트가격 이 하 ，많선卜: . V ’청느' 락하면 수분양권이 있어도 또 분담금이 낮아도 아파트가 잘 팔리지 않는다. 새롭
게 아파트를 구입하고자 하는 사람이 모두 관망세로 돌아서기 때문이다. 아파트
의 가액이 2007년과 2008년 정점을 찍은 후 4년 넘게 보합 또는 하락의 국면으로
접 어들면서 종래 정비사업 에서 조합원의 관심사였던 수분양권，분담금 총액과 같
은 주제는 점점 관심권 밖으로 밀려나고 있다.
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상，::5시/ 雄彭和 첬• 7■錢：私 ■緩: 轉.11） 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005^-67896 판결，"재개발조합은 조합원으로부터 사업시행의 진행정도
. 에 따라 가청산금을 분할하여 지급받아 이를 시공자에게 공사대금으로 순차로 지급하는 것이 일반
i* 적이라고 할 것인데，만일 이러한 방법에 의하지 아니하고 그 공사대금을 우선 조합이 조달하여 지
ᅳf ‘ 급하고 사업완료 시에 조합원으로부터 청산금을 일시불로 지급받아 충당하도록 하는 경우에는 그동 ät•산 안의 이자 등의 금융비용의 부담 내지 그에 따른 경제적 손실이 고스란히 조합원에게 돌아가게 될
”一 *,<%：.； 것이어서 오히려 조합원에게 불리하게 될 수도 있다는 점 등을 고려하여 위와 같은 가청산에 관한 ■■斤•’ 규정을 두게 된 것으로 보이는 점，
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12 김 종보
조합원 지위이전과 선납의무
조합원의 지위를 갖고 아파트를 분양받아야 하는 조합원 중 자력이 부족한 사
람들은 보통 이전고시나 입주 이전에 조합원의 지위를 이전하고 사업 에서 이탈한
다. 새롭게 조합원이 된 자는 자력이 어느 정도 있을 것이라 예상되므로 이들이
사업과정 에서 나머지 분담금을 지불하고 아파트를 분양받거나 또는 자력 이 있는
제3자에게 다시 분양권을 매각하는 과정 이 반복된다. 그러나 개발이 익이 소멸하
고 아파트가격 상승에 대한 기대조차 사라지면 조합원 증 자력이 부족한 사람들
이 사업 에서 이탈할 수 있는 주된 통로가 막힌다. 물론 소극적으로 분양신청을 하
지 않거나 하는 등의 방법 이 있다 해도 이는 주된 수단이라 보기 어 렵다.
이들이 사업에서 이탈하지 못하고 조합원의 지위를 계속 유지하면 분담금의 선
납이 큰 부담으로 느껴질 수 있다. 그리고 조합원 지위를 매각할 길이 봉쇄된 조
합원 중 자력이 충분해서 입주시까지 분담금을 선납할 수 있는 조합원의 비율은
점점 낮아지게 된다. 그러나 사업이 어려워지면 어려워질수록 조합과 시공사는
사업비용을 자체 조달하는 방법 에 의존하게 되고 조합원 개개인이 선납하는 분담
금의 중요성은 상대적으로 높아진다.
일반적 인 조합원들이 자력 부족으로 분담금의 선납의무에 대해 큰 부담을 느끼
게 되면 이에 대한 소송이 다수 제기될 것이다. 그리고 이 소송에서 분담금 선납
에 관한 조항들이 체계적이지 않거나 또는 분담금을 선납시키는 현행의 실무관행
이 법적으로 정당화되기 어 렵다면 분담금의 선납과 관련된 조합원의 의무는 사실
상 집행하기 어렵다. 아파트가격의 상승기 에 분담금선납의무를 부담하고 있다고
생각되는 매도인으로부터 수분양권을 이전받은 새로운 조합원은 분담금의 선납
의무를 용인하기 쉽다. 그러나 사업의 초반부터 조합원지위를 매각하지 못한 채
사업의 종료지점까지 같이 가는 대다수의 조합원이 분담금선납의 법적 근거와 방
식에 대해 의문을 갖게 되면 이는 사회적으로 커다란 파장을 일으킬 수 있다.
II. 조합원 분양계약의 의의와 실질
1.조합원분양의의의와 절차
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13
I
O —
에게 분양하는 것을 골간으로 해서 구성되어 있다. 정비사업
정비사업의 목적이며 조합원 분양의 절차는 정비사업의 절차
그럼에도 불구하고 정비사업 에서 조합원 분양이라는 용어가 별
유는 사업시행자의 비용조달을 위한 일반분양제도 때문이다. 정
'조합원 수를 초과해서 아파트가 건설되는데，사업비용을 조달
賴행과가 이를 일반에 매각하는 것을 일반분양이라 부른다. 일
왕의 체결에 의해 처음으로 아파트의 소유권을 이전하고 대금을
방간의 의무가 발생한다. 이렇게 조합원이 아닌 일반인에게
:i일반분양과 구별하기 위해서 조합원에게 아파트를 공급하는
일반에공급하는 일반분앙따크게.다.
於산과 분담금을 제공하고 새로운 아파트를 분양받는 것은 매
계약 및 행정처분이 복합된 공법적 계기에 의한 것이기 때
조합원 분양분은 관리처분계획 등 도시정비법 이 정하는 절차
일반분양분은 주택법상 주택공급절차에 따라 일반에 공급된 ■■■■면 제1항，제5항）.
■■科. ' 조합원 분양의 절차
I' 철차는 정비사업의 절차 그 자체를 의미한다. 도시정비법상 정
역의 지정，추진위승인, 조합설립인가，사업시행계획의 인가，관
가，이주와 착공，준공인가와 이전고시，입주 등의 순으로 진행된
실질적으로 조합원 분양을 위한 절차라고 할 수 있지만，조합원
분양과 관련해 적극적인 행위를하는 경우도 적지 않다. 우선 ■:쓿때 조합원은 정관에서 아파트를 분양받기로 정해지고，이를
•께출한다（법 제16조 제1항，제17조）. 또 조합원의 분양신청（법
리처분의 절차가 시작되며，조합원 분양분과 일반분양분，분담
놓월氣하는 관리처분총회에도 조합원이 참가해서 찬반의 의사를 밝힌
■:
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14 김 종보
다（법 제24조 제3항 제10호）, 관리처분계획 이 인가되고 나면 조합 및 건설사를 계
약 상대방으로 해서 조합원이 조합원 분양계약을 체결한다. 그러나 조합원에게
분양되는 과정과 절차는 상당히 길고 처분 및 총회결의，당사자간의 합의 등 다양
한 계기들로 구성되므로 조합원 분양계약만에 의해 조합원 분양이 규율되는 것은
아니라는 점 에 유의해야 한다.
- 조합원 분양계 약의 의의
조합원 분양계약의 의의와 내용
조합원 분양계약은 관리처분계획의 인가 이후 조합이 아파트를 분양하기로 하
고 조합원이 그 대가로 일정한 금원을 지불하기로 약속하는 조합과 조합원간의
계약이다. 그러나 조합원 분양계약의 내용 증 대부분은 이미 도시정비법이 처분
과 법령 등에 의해 정하고 있는 것을 당사자가 확인하는 것에 그친다. 조합원 분
양계약은 한편으로는 이미 관리처분계획이라는 처분에 의해 확정된 아파트의 수
분양권과 분담금 총액을 조합과 조합원간에 다시 확인하는 내용을 담고 다른 한
편으로는 분양대금의 지급시기와 방법 에 관한 사항을 포함한다.
조합원 분양계약은 이미 도시정비법과 관리처분계획 등이 예정하고 있는 수분
양권과 분담금총액 에 대한 합의를 담을 수 있고，부당하게 수분양권을 부인하거
나 분담금총액을 변경하지 않는 한 법령에 반하지 않는다. 이 한도에서 조합원 분
양계약은 도시정비법상 무효로 선언되거나 통제될 특별한 이유가 없다. 문제는
조합원 분양계약에 부수하는 분양대금의 지급시기와 방법에 대한 당사자간의 합
의인데 이는 법령의 취지를 어떻게 해석하는가에 따라 법령에 반할 수도 있고 그
렇지 않을 수도 있다.
대금의 지급방식
관리처분계획에 의해 설정된 일반분양분은 매매계약의 형태로 일반에 공급되
며，조합원 분양계약도 이와 거의 같은 시기에 체결된다. 일반분양분이 입주자모
집공고안의 승인절차（주택공급에 관한 규칙 제8조）를 거쳐 일반에 공급될 때 분
양계약이 체결되는데，이 때 분양대금은 계약금 20%를 지불하고 일정한 간격을
두고 60% 가량의 중도금이 지불되며 입주시 마지막 20%를 잔금으로 지불하는 방
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조합원 분양계약의 위법성 15
식으로 납부된다（동규칙 제26조）. 조합원 분양계약도 역시 종후자산에서 종전자
산을 텐 분담금을 기준으로 그 20%를 계약과 함께 지불하고 약 60%의 중도금을
분할하여 지불하다가 입주시（또는 이전고시 이전까지） 20%를 지불하는 방식으로
일반분양분의 계약과 거의 같은 이행기를 예정하는 방식을 취한다.
조합원 분양계약과 현금청산 ■寒f 현재 조합원 분양계약이 소송에서 주목을 받는 이유는 계약을 체결하지 않는
■■ 자들이 사업에서 이탈할 수 있는지 여부에 관심이 모이기 때문이다.12〉그러나 조
■IS:.. 합원 분양계약은 실무상 모든 사업장에서 활용되고 있고 실제 분양계약을 체결하 ..Tis**•，. ■■: 는 사람들이 대부분이라는 점에서 분양계약을 체결하지 않는 자에 대한 취급은
오히려 예외적 인 문제에 불과하다. 대부분의 정비사업 현장에서 조합원들은 조합 ■熟表 원 분양계약을을 체결하도록 종용당하거나 또는 사실상 강제당하고 있기 때문에 분
社次聲많：，'• 蔣義_然:; 양계약의 내용이 부분적으로 조합원에게 불리한 사항을 담게 되면 그로 인한 불
이익을 피하기 어렵다. 그러므로 조합원 분양계약은 분양계약을 체결하지 않아
수분양권을 잃게 되는가 또는 조합원 지위에 영향을 받는가 하는 소극적인 측면
■■蒸L 도 중요하지만，분양계약에 응하는 다수의 조합원들의 법적 의무를 규율한다는 !■.，측면이 더욱 본질적이다. 다만 조합원 분양계약의 법적 성격을 어떻게 규정하는
■■■，가에 따라조합원 분양계약을 체결하지 않는자의 법적 지위도 영향을받을수 있
다는점에서 양자는서로 연결되어 있다, ■■ •
卷蔡家誤,: 3. 조합원 분양계 약의 실질
，’七시'.••너、:，、 ■■敎:：. :. 제도화된 조합원 분양계약
，々杉於d. 化: * .>.• ■■系 도시재개발법이 시행된 이래 재개발사업에서는 상당히 오래 전부터 조합원 분 ____홀 놘계약이라는 제도가 활용되고 있다. 또 1990년대 주택조합 방식으로 사업을 진 ■■■• 행했던 구법시대의 재건*사업에서도 조합원 분양계약은 일반적인 실무의 관행
였다?3） 그 후로도 이 제도는 널리 사용되었으며 2003년 도시정비법이 시행되 ^fcW '12） 김종하 • 김재호，“주택재개발사업에서 분양계약 미체결자의 법적 지위 및 개선방안'，토지공법 연구
가蕩錄逆- 제57집（2012. 5.）, 147 이하 등 참조.
드.:•향），서울특별시 송파구, 잠실 저밀도지구 재건축백서，2009： 잠실주공 1단지는 2005년 관리처분계획인
*1 熟，:次』’ 가 다음 날 조합원분양계약（188면），2단지는 2005년 착공신고 4개월 후 조합원분양계약（214면），3단 이 • '• ■■
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16 김 종보
고 10년에 가까운 세월이 흐른 현재 정비사업의 각 현장에서 조합원 분양계약이
체결되지 않는 곳은 거의 없다. 조합원 분양계약이 매우 강력한 제도로 정착되어
있다는 의미 이다.
주된 권리의무의 발생근거
조합원 분양계약이라는 표현은 법적으로 매매계약（민법 제563조） 또는 그에 준
하는 계약으로 읽힌다. 매매계약이라면 목적물의 소유권이전과 대금의 지급이 쌍
방적인 의무로 묶이는 계약이고 이 계약에 의해 최초로 두 개의 권리와 의무가 발
생하는 것이 원칙 이다. 그러나 재건축 • 재개발사업에서 조합원이 아파트를 분양
받게 되는 법적 근거는 관리처분계획이며 이에 의해 아파트의 수분양권은 확정된
다（도시정비법 제50조 제1항）. 또 조합원 분양계약에서 조합원이 지불하기로 약
속한 금원도 역시 계약에 의해 새롭게 발생하는 것이라기보다는 조합정관 및 관
리처분계획에서 이미 확정된 분담금에 불과하다. 이런 점을 고려하면 조합원 분
양계약에서 양 당사자가 상대방에게 부담하기로 약속하는 주된 의무는 이미 정관
과 관리처분계획，도시정비법 등에 의해 확정된 것들이고 계약에 의해 새롭게 발
생하는 것이라 볼 수 없다. 그러므로 조합원 분양계약은 ‘그 명칭 에도 불구하고 분
양계약이라는 역할을 하는 것은 아니다.
계약체결의 주목적
조합원 분양계약이 정비사업의 현장에서 일반화하고 강력한 생명력을 이어가
고 있는 이유는 그 부수적 인 기능이 매우 강력한 힘을 가지고 있다는 것을 추론하
게 해준다. 조합원 분양계약에 의해 새롭게 발생되는 권리의무 중에 가장 중요한
역할을 하는 것이 있다면 바로 분담금을 선납하기로 약속하는 조합원의 의무이
다. 조합원 분양계약은 보통 금전 남부시기를 이전고시 이전으로 한정해서 사실
상 분담금의 납부시점을 앞당기는 기능을 한다. 이런 점에서 조합원 분양계약은
조합과 조합원간의 계약을 통해 분담금 선납을 위한 제도로 활용되고 있다고 보
아도 좋다. 물론 그 외 부수적으로 시공사에게 계약당사자로서 법적 책 임을 인정
지는 2004년 착공신고 한 달 후 조합원 분양계약（234면），4단지는 2004년 공사착수 3개월 후 조합원
분양계약，그 후 일반분양 청약접수（252면）.
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조합원 분양계약의 위법성 17
m. 조합원 분양계약의 법적 근거
1.청산금 조항
하거나 조합원 분양분을 증명하는 등의 효력도 있다. 그러나 이러한 효력은 분담
금 선납이라는 기능을 담당하는 조합원 분양계약에서 부수적인 것이거나 또는 제
도개선을 통해 해결될 수 있는 것들이다.
衣&:f. 14) 서울고법 1993. 10. 13. 선고 92구32014 판결，정비사업에서 행정계획과 집행행위의 관계에 대하여
서는 김종보，“건설법의 이해”，박영사(2008)，3的면 이하 참조.
도시정비 법은 조합이 청산금부과처분을 통해 조합원의 종전자산과 종후자산의
차액을 기준으로 과부족분을 조절하도록 정하고 있다(도시정비법 제57조). 청산
금은 청산금부과처분이라는 행정처분에 의해 징수되어야 하며，청산금 부과처분
", 윷 관리처분계획이 정하고 있는 소유권의 변동을 전제로 그 과부족분을 정리하기
위한 사업시행자의 처분이다. 이 러한 청산금부과처분도 이전고시와 마찬가지로
권리배분계획을 현실화하기 위한 집행적 성격을 갖는 처분이며 취소소송의 대상
이 된다.14)
청산금의 선납과분할징수 ■:，，: 도시정비법은 제정된 이래 청산금조항의 단서에서 정관등에서 분할징수를 정
■■흡 하거나 총회의 의결을 거쳐 따로 정하면 관리처분계획인가 후 이전고시일까지 일
청산금 부과처분의 의의
조합원 분양계약이 분담금 선납을 규율하기 위해 체결되는 한도에서는 법적 근
거가 별도로 필요하며 이는 청산금 등 도시정비법의 관련조항에서 발견할 수 있
다. 청산이란 사단 등의 단체가 사업목적 이 완성되거나 사업목적을 달성할 수 없
는 경우에，그 단체를 해소하면서 단체의 구성 • 운영과 관련되었던 권리의무관계
를 정리하는 행위를 말한다(민법 제77조 이하 참조). 개발사업법상 청산금은 개발
사업이 완료되어 조합의 설립목적이 달성됨으로써，더 이상 조합이 존속될 이유
■■장，가 없게 되었을 때 과부족분을 정산하는 기능을 한다.
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15페이지
18 김 종보
정 기간별로 분할징수하거나 분할지급할 수 있게 정하고 있다（법 제57조 제1항）.
이 조항은 구도시재개발법에 존재하다가 1995년 삭제된 가청산조항（제45조）과
유사한 형태를 보인다. 이 렇게 청산금의 선납 및 분납을 정하고 있는 조항은 내용
면에서 분담금 선납과 분납의무를 포함하는 조합원 분양계약의 법적 근거로 제시
될 수 있다.
2.표준정관
도시정비법 자쎄에는 존재하지 않는 조합원 분양계약이라는 용어가 최초로 등
장하는 곳이 바로 표준정관이다. 표준정관은 형식상 행정규칙 에 가까운 것이지만
도시정비법의 위임을 받아 제정된 것이라는 점에서（도시정비법 제20조 제2항） 정
비사업의 현장에서 강력한 규범력을 발휘하고 있다. 2003년 도시정비법의 시행에
즈음하여 국토부가 발표한 표춘정관은 조합원에게 일정한 기간 내에 조합원 분양
계약을 체결하도록 정하고，이를 체결하지 않은 자를 분양신청을 하지 않은 자에
준하여 현금청산하도록 정하고 있다（재개발표준정관 제44조 제5항，재건축표준
정관 제始조 제5항: 2006년 개정된 재건축표준정관 제44조 제5항）.
표준정관은 조합원 분양계약의 체결의무를 정하고，이에 위반하면 현금청산할
수 있도록 정하고 있지만，조합원 분양계약의 개념이나 내용에 대해서는 아무런
언급이 없다. 특히 조합원 분양계약에 분담금 선납에 대한 사항이 포함될 수 있는
지 또는 포함되어야 하는지에 대해서도 침묵하고 있다. 다만 해석을 통해 조합원
분양계약이 청산금의 선납 또는 분할납부를 정하고 있는 도시정비법을 실현하는
수단으로 사용될 뿐이다.
이 조항은 아파트 가액 이 상승하던 시기 에 분양계약의 체결을 거절하는 조합원
에게 개발이익을 박탈하기 위한 징벌적 수단으로 마련된 것이었으며，매우 강력
한 효과를 발휘했다. 그러나 아파트가액 이 하락하는 국면에 이르자 이 조항을 역
으로 이용해 조합원 분양계약의 체결을 거부하고 현금청산을 요구하는 조합원들
이 다수 등장하게 되었다. 개발이익이 더 이상 줄어들기 전에 사업 에서 이탈하기
위한 방법으로 조합원 분양계약이 원용되는 모순이 발생하고 있는 것이다.
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조합원 분양계약의 위법성
3.구법시대의 가청산제도
가청산 조항
구법시대에는 청산금관련 조항에는 분담금의 선납과 분납에 대한 단서조항이
존재하지 않았던 반면，청산금 조항과 별도로 가청산이라는 제도가 있었다. ■
년 제정된 도시재개발법은 관리처분계획의 인가가 있으면 분양신청을 하지 않은
■ ■ * • •• II'- 자들뿐 아니라 일반조합원에 대해서도 가청산금을 징수할 수 있도록 정하고 있었
다（동법 제45조）. 가청산이란 청산제도를 전제로 일정한 사유가 존재하는 경우 사 〜 • 업이 종료되기 전，단체의 구성원의 일부에 대하여 청산금을 지급하여 단체에서 가.:i :. 韋퇴시키기 위한 제도이다. 다만 구법시대의 가청산은 사업에 탈퇴하는 자들뿐 Jfe 아니라 일반적인 조합원에 대해서도 규율하고 있었기 때문에 이 조항이 분담금
납의무에 관한 근거조항의 기능을 했다.
가청산의 형식 ■，:’ 관리처분계획의 인가가 있을 때 조합원에 대해 일반적으로 가청산을 정하고 있
•는 도시재개발법 제45조는 청산금규정에 준하여 “가청산금을 징수 또는 지급할 資수 있다’고 규정하고 있었다. 청산금규정에 준하여 가청산금을 징수 또는 지급할 _| :牟 있다는 이 규정은 청산금부과처분과 마찬가지로 처분의 형식으로 이를 부과하
香. 것으로 해석하는 것이 상식에 맞는다. 그러나 이 조항은 청산금 선납의 근거로
능•해석되고 처분형식이라는 측면은 무시된 채 조합원 분양계약의 법적 근거로
■:활용되었다.
노* * .
금을 납부하기 어려운 빈민들을 위한다는 논리로 삭제되었다.1« 그러나 도시재개
■홉ᅮ홀과 관련된 실무에서는 이 조항의 삭제에도 블구하고 지속적으로 조합원들과 조
분양계약이 체결되었으며, 이에 대한 논란이 소송으로까지 이어졌다. 조합 RSfc분양계약은 초기 가청산조항에 그 정당성의 근거를 두고 있었지만，용어가 다
鑑 幻?신__ :________
• :i5）국회회의록서비스（http://node3.았sembly以 ‘제：14대 건설교통위원회 제14차회의（1995
년 11월 23일） 중 7. 都市再開發法中改正法律案（金重綠議員外 24人 發議）’ 속기록 부분 참조.
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20 김 종 보
르고 조합원의 자발적 인 합의를 전제로 한다는 점 이 중요한 이유였을 것으로 보
인다. 1995년 도시재개발법 개정으로 인하여 가청산에 관한 근거조문이 사라졌음
에도 실질적으로 조합원 분양계약이 지속적으로 체결되고 있고，수많은 재개발사
업구역내에서 조합원들의 분담금이 선납되고 있었다.
IV. 조합원 분양계약과 판례
- 분양계약에 관한 정관규정
판례는 조합원 분양계약에 관한 정관규정의 효력을 일반적으로 승인하고 있
다.10 정비사업의 표준정관은 대부분의 정비사업 현장에서 정관 작성의 표준례로
활용되므로，대부분의 정비사업 현장에서 조합원은 분양계약 체결의 의무가 있고
이 의무에 위배되면 현금청산 대상자가 된다.17〉다만 이 사안들은 조합원이 사업
에서 이탈하기 위해 현금청산을 요청하면서 조합원 분양계약을 체결하지 않은 사
안이라는 점에서 제한적으로 해석해야 할 여지가 남아 있다.
- 조합원 분양계약의 효력
대법원은 조합정관에 대해서 뿐 아니라 그에 의거해 체결된 조합원 분양계약
자체의 효력에 대해서도 널리 승인하는 태도를 보인다.페 이 판결에서 대법원은
조합원 분양계약을 위한 전제로서 총회결의조차 생략될 수 있다는 입장을 보인
다. 조합원 분양계약이 유효한 것으로 해석되면 조합원이 계약상 부담하는 분담
16) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결, “관리처분계획이 인가된 후라도 정관에서 정한 분양계
약 체결기간 내에 분양계약을 체결하지 아니한 조합원은 현금천산대상자가 될 수 있다는 내용의 주
택재개발정비사업조합 정관 규정 이 무효라고 볼 수 없다.”
17) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두17936 판결，“사업시행자의 정관이나 관리처분계획에서 조합원들
에 대하여 분양신청기간 종료 후 일정한 기간내에 분양계약을 체결할 것을 요구하면서 그 기간내에
분양계약을 체결하지 아니한 자에 대하여는 그 권리를 현금으로 청산한다는 취지를 정한 경우，이는
사업시행자가 조합원이었던 토지등소유자에 대하여 해당 기간에 분양계약의 체결을 거절하는 방법
으로 사업 에서 이탈할 수 있는 기회를 추가로 부여한 것으로 볼 수 있고，”
18) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다730% 판결，"재개발조합과 조합원들이 *분양대금 전액의 선납부
후정산’의 내용으로 분양계약을 체결한 사안에서，분양계약에 따른 분양대금L납부의무의 부담이나
그 내용은 구도시재개발법을 포함한 전체 법질서에 비추어 허용될 수 있고，계약 체결에 이르게 된
동기와 경위，목적 등에 비추어 필요성과 상당성이 있다고 인정할 수 있으므로 위 분양계약을 무효 로블수 없다.”
18페이지
조합원 분양계약의 위법성 21
시：:8가.•
금 선납의무도 역시 구속력을 갖는다. 심지어 대법원은 또 가청산 조문이 삭제되
어 분담금 선납에 대한 법적 근거가 사라진 시점에서도 정관이나 관리처분계획 에
근거를 마련하면 조합원 분양계약(가청산)을 할 수 있는 것으로 해석해 주고 있
다.助 시공사가 조합원 분양계약에 당사자로 참여한 경우 건설사를 계약당사자로
하는 분양계약의 효력을 인정하거나제 건설사의 손해배상책 임을 인정한 대법원
판례도 마찬가지 이다.21〉
- 분양계약체결과 처분성
대법원에 따르면 조합이 조합원들에게 정해진 기한까지 분양계약에 응해 줄 것
을 안내하는 문서를 보낸 것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않
는다.22》•판례가 조합원에 대해 분양계약의 체결을 통지한 것이 행정처분이 아니
라고 판단한 것은 이러한 통지를 받은 조합원이 분양계약의 체결을 자유롭게 거
절할 수 있다고 볼 때 가능한 논리 이다. 이 런 논리는 조합원 분양계약이 당사자의
자발적 의사합치에 의해 체결되는 민사상 계약이라는 해석으로 이어지므로，계약
이 일단 체결되면 법원에 의해서도 효력이 인정된다.
• 4.소결
분양계약의 강제성
조합원 분양계약은 분양대금을 선납할 조합원의 의무를 확보하는 기능을 하므
로 조합원은 계약을 체결하지 않는 것이 더 유리하다. 그럼에도 불구하고 재개발
사업의 현장에서 폭넓게 조합원 분양계약이 체결되었던 이유는 표준정관과 그에
따른 조합정관에서 조합원 분양계약을 체결하지 않은 자를 현금청산할 수 있도록
:::
. 19) 대법원 9. 21. 선고 2005다678% 판결. I，■於:V:'，20) 대법원 2009.12. 10. 선고 2006다25066 관결. i
흐玄＞ ; 化 •대법원 2007. 12. 27. 선고 2004다26256 판결.
:. 22).대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 관결，같은 취지 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두6333 판 다 결，“재개발조합이 조합원들에게 '조합원 동 • 호수 추첨결과 통보 및 분양계약체결 안내’라는 제목
貧＞，" ' 으로 조합원계약에 따른 일정과 납부내 역을 통지했다면，위 통지는 원고 등 조합원들에 대하여 관리 m노냐처분계획에서 정한 바에 따라 위 기한까지 분양계약에 응하여 분양대금을 납부해 줄 것을 안내하는
聲쯧私於설펜 불과하고, 조합원들에게 분양계약의 체결 또는 분양금의 납부를 명하거나 기타 법률상 효과를
卜＞새로이 발생하게 하는 등 조합원들의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행정처분에 해 S技.:,*; 당한다고볼수없다.”
19페이지
22 김 종보
정하고 있었기 때문이다. 대법원은 조합원 분양계약의 체결은 전적으로 자유로운
것이라는 전제하에，계약체결의 통지가 조합원의 권리의무에 직접적인 변동을 초
래하지 않는다고 보았다. 그러나 강력한 규범 력을 갖는 표준정관과 그에 따른 조
합정관이 분양계약의 체결을 강제하고 있으므로 계약의 체결은 조합원의 공법상
의무라고 보는 것이 상식에 맞는다. 그리고 계약체결을 요청하는 조합의 통지는
추상적으로 정해진 공법상 의무를 구체적으로 확정하는 행정청의 행위로 취소소
송의 대상이 되는 것으로 보아야 한다.
표준정관의 한계
조합원은 법령이 정하는 특정한 사유에 해당하는 경우에만 소유권을 박탈당할
뿐，법 령 이외 표준정관이나 정관이 정하는 사유에 의해 자신의 의사에 반해서 조
합원의 지위를 박탈당하지 않는다. 조합원이 조합원 분양계약을 체결한 후에도
신탁을 통해 소유권을 이전하지 않고 버티거나（재건축），또는 이주절차가 개시된
후에도 부동산의 점유를 이전하지 않는 경우 등 조합원이 정비사업에 협력하지
않는 양태늘 매우 다양하다. 이처럼 조합원이 자신의 의무에 반하여 사업에 지장
을 주는 경우에도 조합은 소송을 통해 신탁의무를 강제하거나 또는 부동산명도를
받을 수 있을 뿐이고«，이 에서 더 나아가 이들의 소유권까지 박탈할 수는 없다. 법
령에서 이를 수권하고 있지 않기 때문이다.
그러므로 표준정관이나 조합정관이 법령의 위임도 없이 조합원 분양계약의 체
결의무를 신설하고 그 불이행에 대해 조합원 지위를 박탈하도록 정할 수는 없
다.23〉표준정관이 그 한계를 넘는 것으로 해석 되면 이 에 정당성의 근거를 두고 있
는 조합원 분양계약이나 그 계약의 체결을 요구하는 조합의 통지도 위법한 것이
라는 판단을 면할 수 없다.
처분형식을 우회하는 계약
대법원은 구법시대 가청산조항이 가청산금 부과처분의 법적 근거라고 판단하
23） 2000년 6월 국토부가 발표한 재건축조합 표준규약에는 조합원 분양계약을 체결하지 않은 자를 제명
할 수 있도록 정하고 있었던 조항（제38조 저15항 및 제10조）이 있었는데 이 조항이 표준정관에 받아
들여진 것이다. 이는 강제가입제를 취하고 조합원 지위를 강력하게 보장하는 현행 도시정비법에서
맞지 않는조항이다.
20페이지
조합원 분양계약의 위법성 23
次社
고 있지만，24〉가청산조항이 존재하던 시절에도 가청산금 부과처분은 오히려 예외
적인 경우였고，일반적으로는 조합원 분양계약이 더 선호되는 방법이었다.25〉조
합원 분양계약은 판례에 의해 항상 유효한 것으로 판단되어，심지어는 가청산 또
는 청산금의 선납의무에 관한 법적 근거가 존재하지 않던 1995년부터 2003년까지
에도 조합원 분양계약의 효력은 부인되지 않았다. 표준정관에 의해 조합원 분양
계약이 강제되고 있는 2003년 이후에도 조합원 분양계약을 체결하도록 통지한 조
합의 행위는 처분성이 부인되었다. 조합원 입장에서는 분양계약의 체결을 거부할
수 있는지 법원에 호소할 수 있는 수단이 사라진 것이다. 이는 결국 도시정비법에
서 중요한 규율사항으로 정하고 있는 분담금 선납의무에 관한 분쟁을 전적으로
민사소송에 의존시키는 원인이 되었다. 그리고 이렇게 체결이 강제된 조합원 분
양계약에 대한 민사소송에서는 공법규정의 전체적인 취지를 살피기보다 분양계
약이 조합원이 자유로운 의사에 의해 체결된 것이라는 전제하에 유효성이 널리
V. 부과금 부과처분 - 분담금 선남의 또 다른 법체계
gh ‘승인되었다. ■ ■
■관，. ft;: 今1. 부과금의 개념
‘V 부과금의뜻
: 도시정비법은 사업시행자에게 사업비용을 부담시키면서 조합이 사업시행자인
경우 조합원에게 총비용과 총수입의 차액에 대해 부과금 부과처분을 할 수 있도 ■현:. 정하고 있다（도시정비법 제60조 및 제61조）. 부과금은 사업비용을 조달하기 위 t寒f 역 조합이 조합원들에게 분담시키는 금액을 의미하며 조합은 이를 일정한 절차와
•년，c r * * . __시식에 의해 징수할 수 있다. 그러므로 부과금은 사업비용을 위해 조합원 개개인
부담하는 분담금의 전부 또는 일부를 의미한다. 令，시? C. 紙改;， • ，才'、.
ᅮ례:吳느----------------------- •„현 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다67896 판결. 삶C생•대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다25066 판결, “재개발사업 시행자는 관리처분계획의 인가가 있을
때에는 규약，정관 또는 시행규정 이 정하는 바에 따라 조합원들로부터 가청산금을 징수하거나 조합 送•今i1•원들과의 사이에 분양계약의 형태로 가청산금의 지급시기 및 연체료 등을 정하여 지급받을 수 있
했;::.: Z2 이 사건은 1995년의 총회결의 에 대한 것이었다.
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24 김 종보
부과금과 청산금의 관계
부과금의 부과시점과 관련해서 청산금 조항은 중요한 의미를 갖는데，양 제도
의 유기적인 관련성을 고려해 해석하면 부과금은 청산금 이전단계에서 부과하는
분담금을 지칭하는 것이라 보아야 한다. 결국 부과금은 최소한 청산금이 부과되
는 이전 시점，즉 사업시행기간 증 조합원에게 부과할 수 있는 것으로서，분담금
중에서도 선납되는 분담금을 의미한다. 분담금을 모두 사전에 납부한 것이 아니
라면 사업의 종료 후 조합원은 자신이 제공한 종전자산 및 선납한 분담금과 새롭
게 제공받은 종후자산의 가액차이 에서 오는 과부족분을 정산해야 한다. 조합원의
과부족분 정산의무는 조합이 내리는 청산금부과처분에 의해 부과되며 분담금을
선납한 경우는 조합원의 청산금액은 그만큼 줄어든다.約 결국 부과금과 청산금은
사업의 현황에 따라 비율을 달리하면서 분담금의 총액을 구성한다.
구법시대 경비부과처분
부과금 부과처분제도는 도시재개발법 에 존재하고 있던 조합의 경비부과제도를
이어받은 것이다. 구법에는 조합원이 경비부과처분을 할 수 있는 조항과 이에 대
해 총회결의를 거치도록 하는 조항이 현행 도시정비법과 거의 같은 형태로 존재
하고 있었다(1995년 개정된 도시재개발법 제20조，제18조 제1항 제8호). 부과금
제도가 도시정비법의 독창적 인 제도가 아니라는 의미이다.끼
- 처분으로 부과되는 부과금
조합이 조합원에게 부과금을 부과 • 징수할 수 있도록 정하고 있는 도시정비법
의 조항(제61조.제1항)은 그 문구 자체의 해석상 부과금 부과처분의 근거조항이
된다. 통상 도시정비법 에서 일정한 금액을 부과하거나 징수한다고 표현하는 것은
행정처분의 근거로 해석되기 때문이다. 부과금 부과처분에 의해 확정된 부과금
납부의무를 게을리 하면 연체료가 부과되도록 정하거나 이를 지방세체납처분의
예에 의해 징수할 수 있도록 정하는 조항은 부과금 부과가 처분의 형식으로 이루
26) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2002두424 판결.
27) 이에 대해 자세히는 김종보，“도시재개발과 가청산”，인권과 정의，대한변호사협회(2000. 12.), 105-119
참조.
22페이지
조합원 분양계약의 위법성 25
- •• I •'
어져야 한다는 점을 명확하게 한다（동조 제3항，제5항 등）.
법령상 행정청이 처분의 형식으로 상대방의 의무를 확보해야 할 때 그 방법을
취하지 않고 민사상 계약 등으로 우회하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.28〉
예컨대 조세부과처분이나 이행강제금 부과처분을 내려야 할 행정청이 상대방과
조세 또는 이행강제금 납부계약을 체결하는 것이 허용되지 않는다는 의미이다.
그러므로 도시정비법이 분담금 선납의무를 집행하기 위해 마련한 부과금은 상대
방의 동의여부와 무관한 부과처분의 형식에 의해 부과되어야 하며，이는 당연히
취소소송의 대상이 된다.
- 총회결의의 절차
절차요건인 총회결의
도시정비법상 조합은 조합원에게 분담금을 선납시키기 위해 부과금을 부과할 K' 수 있는 근거조문을 확보하고 있으나 그것만으로 조합이 당연히 사업비용의 모두
를 조합원에게 전가시킬 수는 없다. 도시정비법에서 조합이 내리는 부과금 부과 fef 처분의 금액 및 징수방법에 대하여 총회의 결의를 거치도록 명시하고 있기 때문
_沒:? '이다（법 제24조 제3항 제3호）. 그러므로 만약 조합이 총회의 결의를 거치지 않고
능행기관만의 결정에 의해 부과금 부과처분을 내린다면 비록 법적 근거조문이 있 K; 다고 하여도 위법한 처분이다.
分%•- • ■技:' 露龔:: 총회결의의 내옹
' 부과금 부과에 관한 총회결의 에는 각 조합원이 부담하는 분담금을 부과금에 의
:: 해 선납시킬 부분과 청산금으로 정산할 부분으로 나누는 것이 포함되어야 한다.
만약 분담금을 모두 선납시키기로 한다면 청산금은 존재하지 않게 되고 조합원의
분담금은 전액 부과금 부과처분에 의해 선납되어야 한다. 분담금을 일부라도 선 gll^ 납하기로 결정되었다면 총회결의는 또 선납할 분담금의 분할징수 여부와 그 징수
彭.시기에 대해서도 정해야 한다. 이렇게 정해진 부과금의 선납총액과 납부시기，분
할납부에 관한 사항은 조합에 의해 내려지는 부과금 부과처분의 내용율 구속한
_艾〈 28） 대법원 2000. 5. 15. 선고 99다18909, “행정법상 특별한 수단이 존재하는 경우 행정청은 선택적으로
‘ 민사상 청구를 할 수는 없고，행정법상의 수단에 의해야 한다.”
23페이지
26 김 종보
다. 따라서 조합이 총회의 결의사항과 다른 금액을 책정하거나 그 정수시점 등을
달리하여 부과처분을 하는 경우에도 역시 위법 이라는 판단을 면할 수 없다.
조합원의 방어권
사업시행자인 조합은 부과금 부과처분을 통해 조합원들에게 그 비용을 부담시
킬 수 있지만，조합원들의 입장에서도 조합의 일방적 처분에 의해 분담금을 선남
하게 되는 것은 아니다. 조합원은 정관에 대한 동의와 부과금 부과를 위한 조합총
회를 통하여 의사결정에 참여하게 되므로 조합의 부당한 처분을 사전에 방지할
수 있는 장치가 있다. 물론 부과금 부과처분에서 정해진 금액과 남부시기에 대해
이견이 있으면 이에 대한 취소소송도 허용된다.
VI. 조합원 분양계약의 허용성
1.서론
공법과사법의 협력
정비사업은 도시정비법 이 가지고 있던 공법적인 측면과 조합과 조합원 간의 계
약에 의한 법룰관계에 의해 다충적으로 구성된다. 그래서 분쟁이 발생하는 경우
공법규정과 그에 의한 처분의 취소를 구하는 행정소송의 형태를 떨 수도 있고，조
합과 조합원의 합의 또는 법률관계에 대한 민사소송의 형태를 떨 수도 있다. 또
정비사업에서는 법령이 주로 규율하는 사항들 외의 영역에서 보충적으로 당사자
들이 합의하는 일이 많으며 이는 법령의 취지에 반하지 않는 한 허용된다고 해석
하는 것이 옳다. 다만 그 허용성을 심사하기 위한잣대로서 법령의 취지는 도시정
비법이 정하고 있는 여러 조항들의 종합적이고합리적인 해석에 의해 도출되어야
하고 일부의 조항에만 의존할‘수는 없다. 물론 당사자 간의 합의도 그 명칭 여하
와 무관하게 그 합의의 실질에 비추어 평가되어야 한다.
주된 권리의무와 법령의 중복
조합원 분양계약은 조합원의 수분양권과 그에 대한 분담금을 약속하는 것을 주
24페이지
조합원 분양계약의 위법성 27
된 내용으로 하는 계약의 외관을 갖는다. 그러나 도시정비법은 조합원이 아파트
의 수분양권을 얻고 분담금을 지불하는 방식을 매매계약의 형태가 아닌 처분의
형식으로 설계하고 있다. 그러므로 조합이 만약 관리처분계획의 절차를 생략한
채 조합원 분양계약을 체결해서 그 계약에 의해 소유권을 이전하고 분담금에 상
당하는 금원을 지불받기로 약속하는 것은 도시정비법의 전체 구도에 맞지 않아
허용될 수 없다. 이와 마찬가지로 이미 관리처분계획에서 수분양권과 분담금 총
액이 결정되었다면 이들은 조합원 분양계약에서 다르게 정해질 수 없고 또 분양
계약을 통해 처음 정해지는 것도 아니다.
구법시대 재건축과분양계약
물론 현행 주택법상의 주택조합과 유사하게 구법시대의 재건축은 관리처분의
절차가 없었고 정관만으로 조합원의 소유권취득이 모두 규율되기 어려웠으므로
조합원 분양계약을 체결할 실질적인 이유가 있었다. 그러나 그 경우에도 조합원
의 신탁의무가 정관에 의해 인정되었던 것과 마찬가지로 조합이 새로운 아파트
소유권을 조합원에게 이전할 의무는 정관에 기초한 것으로 해석해야 한다.2있 또
구법시대 재건축사업과 현행 재건축사업은 구조나 절차，법적 성질 등에서 크게 3Ö5나玄니?:_ 聲汪다르기 때문에 구법시대의 조합원 분양계약이 현행법에 의해서도 동일하게 평가 •••• •
향:’::、될 수는 없다.
스야 • »
삶，分 **、'. •
: - 2.계약인가처분인가
' 청산금은 부과처분이라는 행정처분의 형식을 취한다（도시정비법 제57조 제1
: '항）. 단서조항은 분담금이 분납，선납될 수 있도록 예외를 정하고 있지만 분담금
、&紫系'.:: 의 분납과 선납을 조합원과의 계약에 의하도록 정하고 있지는 않다. 특히 단서에
■義호:: 서도 ‘분할징수과는 표현을 사용하고 있고，또 청산금의 부과방식이 처분이라는
卜점 등에서 처분의 형식을 예정한 것이라 보는 것이 이론상 옳다. 엄밀하게 보면
■寒도정산금 조항의 단서는 분담금의 선납을 위한 조합원 분양계약의 법적 근거가 될
■않•••푯있 대법원 1999.11. 9. 선고 99다34幻0 판결, '주택조합은 그 실체에 있어 비법인사단에 해당하고 조합 ■次광 • 원은 그 지위에서 조합아파트에 관한 권리를 취득하는 것이므로, 주택조합이 조합원 지위를 계속 유 W낫：：:卜 지하고 있는 조합원에 대하여 조합아파트에 관한 분양계약을 해제하거나 취소하였다 하여 그 조합
• 아파트에 관한 조합원의 권리가 소멸하는 것이 아니다.”
25페이지
28 김 종보
수 없다는 의미 이다.
분담금 선납을 규율하는 또 하나의 제도로서 부과금도 역시 부과처분이라는 행
정처분의 형식을 취하도록 정하고 있다（도시정비법 제61조）. 비록 청산금 조항에
서 선납할 분담금의 징수방식 이 명시적으로 정해져 있지 않다고 해도 부과금조항
과 유기적으로 해석하면 도시정비법은 분담금 선납을 위해 부과금 부과처분이라
는 행정처분을 예정하고 있다고 보는 것이 옳다.30〉그러므로 정관을 통해 처분이
아닌 계약형식으로 분납금 선납의무를 부담하도록 강제하는 것은 도시정비법의
취지에 반한다.
- 적법요건으로서 총회결의
분담금의 선납을 위해서는 절차상 총회결의가 반드시 필요하며，부과금 부과처
분의 방식을 사용하는가 조합원 분양계약에 의하는가를 불문한다. 도시정비법은
부과금 부과처분의 요건으로 총회결의를 요청하고 있으며（법 제24조，제61조），청
산금의 조항이나 이를 이어 받은 표준정관 등에서도 비용선납은 총회결의에 의하
도록 정하고 있기 때문이다（도시정비법 제57조 및 재건축 표준정관 제54조 제1항
단서，재개발 표준정관 제52S 등）.
분담금의 선남을 위한 총회결의（도시정비법 제24조）는 엄격하게 해석해서 부
과금 부과처분 또는 조합원 분양계약에 대한 독립적인 결의임을 요하는•것으로
해석할 수도 있고，너그럽게 해석해서 관리처분총회의 포괄적 결의에 포함되면
충분한 것으로 해석할 수도 있다. 법원은 조합원 분양계약이 유효한 것이라는 전
제하에 후자의 입장을 취하고 있다.31〉그러나 분담금의 선납은 조합원의 권리의
30） 이처럼 분담금이 부과금과 청산금으로 구성된다는 2분설과 달리 부과금，가청산금，청산금의 셋으 로 구성된다고 해석하는 3분설도 가능한 주장이다. 3분설은 청산금의 선납을 정한 조항（도시정비법 제57조 제1항 단서）이 가청산조문을 부활시킨 것으로 해석하므로，이에 따르면 관리처분계획인가 후 이전고시까지는 가청산금이 부과되어야 한다. 이렇게 해석하면 조합설립 후 관리처분계획인가
시까지 부과금으로, 그 이후에는 가청산금으로 분담금의 선납이 규율된다. 다만 3분설도 가청산금 을 징수하기 위해 부과처분이 필요한 것으로 전제하므로 이에 의해서도 분담금의 선납을 위한 계약
이 허용되는 것은 아니다. 부과금과 가청산금의 관계를 규명하는 일은 장래의 과제로 넘긴다.
31） 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다67896 판결, “위 관리처분계획기준 제12조는 ‘청산’이라는 표제 아
래 제2항에서 '분양차액 납부방법 : 조합원이 분양신청한 건축시설물（아파트 및 상가）의 분양가액 이 조합 정관 제56조 제1항 규정에 의한 분양기준가액을 초과하는 금액에 대한 납부 방법은 주택공급
에 관한 규칙 제26조에 의거 일반분양하는 아파트（상가포함）의 납부방법에 따라 납부하여야 한다.’ 고규정하며.”
26페이지
조합원 분양계약의 위법성 29
무에 매우 중요한 사항일 뿐 아니라，총회결의에 대한 조항에서 관리처분계획과
부과금 부과처분이 명확하게 다른 결의항목으로 분류되어 있다. 따라서 관리처분
계획의 일부 내용에 비용선납에 관한 기준이 포함된 것만으로 총회결의 요건이
충족된 것으로 보는 것은 과도한 해석 이 될 수 있다. 또 관리처분계획 에서 비용선
납에 관해 정하는 것은 허용될 수 있다고 해석하는 경우에도 비용선납의 방법까
지 계약의 형태로 정할 수는 없다고 보아야 한다.
- 소결 - 표준정관의 무효
정비사업의 시행을 위해 국토부가 마련한 표준정관은 구법시대 재건축 • 재개
발사업의 현장에서 일반적으로 활용되던 조합원 분양계약의 근거조항을 마련하
고 있다. 또 이 계약체결의무를 이행하지 않으면 현금청산을 통해 조합원의 지위
를 박탈할 수 있도록 규정하고 있다. 이렇게 조합원 분양계약의 체결이 강제되면
커약체결과정에서 조합원의 분담금 선납의무도 사실상 강제된다. „i. 표준정관은 다음과 같은 이유에서 무효로 판단되어야 한다. 첫째，절차적 인 측
면에서 총회결의를 거쳐 선납할 분담금의 액수와 분할납부의 시기가 먼저 정해지 I레’: 호록 명하는 도시정비법의 취지에 반한다. 둘째，도시정비법은 부과금과 청산금
gf .“’，艾 • « 취 비율을 총회에서 결정하도록 하고 있지만，표준정관은 호든 사업장에서 분담 i을 선남하도록 사실상 강제한다. 이 점에서 표준정관은 분담금의 선납여부와
총노납할 분담금의 비율을 총회결의사항으로 정하고 있는 도시정비법에 반한다. 셋
하 선납할 분담금의 *징수방법을 법률이 처분형 식을 예정하고 있음에도 불구하고
준정관은 이를 우회해서 계약으로 체결하도록 강제하고 있다. 넷째，표준정관
법령의 위임 없이 새로운 의무를 설정하고 그에 반하는 경우 현금청산의 불이 I寒L을 과하도록 정하는 것은 그 한계를 넘는 것이다.
■■나.그러2로 조합원 분양계약을 강제하는 표준정관이나 그에 따른 각 사업장의 조
疑i쭸관은 강행법규에 반해서 무효라고 보아야 한다. 표준정관과 정관조항이 무효
면 이에 근거해 체결된 조합원 분양계약도 당연히 무효이다. r
27페이지
30 김 종보
조합원 분양계약의 무효
조합원 분양계약은 부동산 경기침체로 사업이 곤란한 대부분의 정비사업 현장
에서 비용선납의무를 확보하기 위해 긴요한 제도로 활용되고 있다. 형식상 조합
원이 자발적으로 계약을 체결한다는 점에서 권리침해의 논란에서도 상당히 자유
로운 편이다. 그러나 조합원 분양계약은 실질이 분담금 선납계약에 불과하며，그
계약의 체결이 법령이 아닌 표준정관과 조합정관에 의해 강제된다는 점에서 커다
란 문제를 갖고 있다. 분담금 선납계약의 법적 근거가 되는 표준정관은 도시정비
법에 반해서 무효이고，이에 근거해 체결되는 조합원 분양계약도 강행법규에 반
하는 것으로 무효라고 판단되 어 야 한다.
나. 입법적 해결의 한계
법률개정을 통해 조합원 분양계약을 정당화하려면 도시정비법 에 부과금부과처
분의 근거조문을 삭제하고 청산금 조항에서 청산금의 선납과 분남이 계약에 의할
수 있음을 명시하는 법률개정이 선행해야 한다. 물론 조합원 분양계약을 통한 분
담금 선납의 비율을 총회에서 결의하도록 관련규정이 보완되어야 할 것이다. 또
이러한 내용의 계약은 조합원 분양계약이 아니라 ‘분담금 선납계약’의 실질을 갖
는 것이므로 명칭도 그에 걸맞게 부여되어야 한다. 그러나 조합원 분양계약을 순
수하게 계약형태로 규정하면 당사자의 자발적 의사합치를 전제로 운영될 수밖에
없고 조합원이 그 체결을 거부할 때 이를 강제할 아무런 수단이 없다.
이런 한계를 극복하려면 분담금 선납계약을 체결하지 않은 자를 현금청산 대상
자로 정하는 등 일정한 불이 익 이 법를에서 추가로 마련되어야 한다. 그러나 이런
조항이 법률에 마련되는 순간 이미 분담금 선납계약의 체결은 조합원의 공법상
의무가 되며 이 의무는 계약의 체결을 요구하는 조합의 통지에 의해 구체화된다.
그렇다면 계약체결을 명하는 조합의 통지는 취소소송의 대상이 되는 처분이라 볼
수밖에 없다. 결국 법률에서 계약의 형태로 이를 정해 놓아도 처분이 중간에 매개
될 수밖에 없으므로 이를 계약으로 설계할 특별한 실익은 없다. 무엇보다도 문제
가 되는 것은 계약체결을 거부한 자를 현금청산의 대상으로 법률에 정하는 것이
아파트 가격 상승기 에 한하여 유효성을 갖는 수단이라는 점 이다. 아파트 가격 하
락기 에는 조합원이 사업에서 쉽게 이탈하지 못하도록 하는 것이 관건인데，32〉조
28페이지
조합원 분양계약의 위법성 31
판례변경의 방향
그렇다면 결국 분담금의 선납의무는 상대방의 동의와 무관하게 조합이 일방적
_聲반처분에 의해 부과하는 방식이 가장 합리적이다. 그리고 이는 이미 도시정비법
■,? :에•부과금 부과처분이라는 형태로 이미 제도화되어 있다. 이 제도가 법령과 판례
공백을 이용한 조합원 분양계약이라는 변칙적인 제도에 밀려 잘 사용되지 못
하고 있을 뿐이다. 조합원 분양계약은 법령과 법리에 맞지 않은 실무의 관행을 법
:원이 용인할 때，얼마나 오랜 기간 공법 규정이 무력화되고 또 이를 바로잡기 위한
留령개정이 미루어지는지 보여주는 생생한 예이다.
，蔡사법적인 관점에서 이 문제의 해결은우선 조합원 분양계약의 체결을독촉하는
•••초합의 통지에 처분성을 인정하는 데에서 시작되어야 한다. 오랜 기간 정비사업 _■祭，7의 현장에서 거의 예외 없이 조합원 분양계약이 체결되고 있는 이유는 표준정관 I■'.과 조합정관에 의해서 분양계약의 체결이 의무화되어 있기 때문이다. 조합원 분
양계약이 체결되지 않는 예외적인 경우는 오히려 정관을 이용해서 사업에서 이탈 _하고자 하는 경우에 국한된다. 표준정관이 정하고 있는 계약체결의무는 현금청산
으로 담보된다는 점에서 도시정비법령이 상정할 수 있는 가장 강력한 공법상 의 ■두이다. 따라서 그 의무의 이행을 명하는 조합의 통지는 조합원의 계약체결의무
■를 발생시키는 처분이라고 보아야 한다.
이 소송의 본안에서 분양계약의 체결의무를 정하고 이에 위반하면 현금청산할 象;:수 있도록 정하고 있는 표준정관과 조합정관의 효력이 부인되어야 한다. 정관이
I
29페이지
32 김 종보
한다. 그 효력이 부인되면 조합은 도시정비법이 정하고 있는 부과금 부과처분을
통해 분담금 선납의무를 집행할 방법을 찾기 시작할 것이다. 또 표준정관과 이에
따른 정관이 무효이므로 조합원 분양계약을 체결하지 않는 것이 현금청산의 사유
가 될 수 없으며，이는 조합이 주장하든 또는 조합원이 주장하든 마찬가지 이다.
부수적 개정사항
조합원 분양계약이 의도하지 않았지만 계약 당사자로 건설사가 포함되고 계약
의 효력에 의해 건설사의 계약상 책임이 인정되고 있다, 조합원 분양계약을 무효
로 선언할 경우 이 기능은 도시정비법 제11조를 개정해서 시공자의 책임을 구체
화하거나 또는 법원이 건설사에게 ‘실질적 공동시행자’의 지위를 인정함으로써 해
결될 수 있다. 또 조합원 분양계약서가 조합원 지위이전을 위한 중요한 증명서기
능을 하고 있었다면，관리처분계획의 인가 후 조합이 조합원에게 분양신청 에 대
한 응답으로서 구체적인 분양통지서를 발급하도록 의무화하는 방안이 고려될 수
있다.
30페이지
조합원 분양계약의 위법성 33
＜참고문헌〉
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次'.. S， fe.後，、:.
31페이지
34
(Abstract)
김 종보
Illegality of union installment sale contracts
Kim, Jong-bo
The expression “union installment sale contracts” at first can bring up the
legal concept, “sales contract” or “quasi sales contract”. However, different
from usual sales contract, the main purpose of the rearrangement project is to
provide the members with apartments developed as a result of the project. In
contrast with usual parcelling-out contracts, a management and disposal plan
provides legal basis for the members of Reconstruction • Redevelopment
Project to buy apartments, and members, ownership of a lot is confirmed when,
the plan is approved. In the same context, the price settled m the union
installment sale contracts is already specified in the “articles of association and
management and disposal plan” not determined by a newly settled sales
contract. In spite of what is men仕oned above, union installment sale contracts
is often made because it moves up the due date for the alloted charge,
“The Act on Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling
Conditions for Residents" divides the member's share of the expenses into
“liquidation charge” and “alloted charge”. And the law regulates to collect the
liquidation charge through an imposition disposition, an administrative
disposi仕on by the union. The law allows members to pay the liquidation
charge in advance or installments as an exception, but these two forms of
payment are not fixed in the contract. Therefore, it is hard to consider the
liquidation charge clause as part of the union installment sale contracts.
Similarly, the law regulates the alloted charge to be collected through an
imposition disposition as well. Thus, it is against the law to privately agree to
32페이지
조합원 분양계약의 위법성 35
E?X ；pay the alloted charge in advance or installments. 쬬法< .v'
Ä Key-words： union installment sale contracts, management and disposal plan, ^. share of the expenses, liquidation charge, alloted charge, model artide, the Act
bn Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for
^•Residents
■■ The model article of the Ministry of Land, Transport and Maritime Affairs,
^^Kwhich gives disadvantage of cash liquidation to the members who reject to
p^<enter into union installment sale contracts, is invalid. Member will be deprived ■t歌 ;öf his status as a member only when it is regulated by the law. It is illegal to ^C；*fdeprive one!s status based on the model article. Even from aspect of
여procedure, it is against the law which enforces the resolution of general
受도meeting in advance on the process of confirming the amount and payment
g^；；due. As a result, the model article and articles of association which violate the
■^*::iaw are invalid, and the union installment sale contracts are also invalid for
k：；?ireasoiis mentioned above.