박정훈, 부정당업자의 입찰참가자격제한의 법적 제문제, 2005
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〈논 문〉
不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題
1)
朴 正 勳
Ⅰ. 序說
이솝우화 ‘발가벗은 임금님’에서 임금을 속이고 눈에 보이지 않는 가짜 옷을
만든 裁斷師는 분명 엄청난 罰을 받았을 것이다. 사형은 혹시 면했을지라도 감옥
살이와 함께 거액의 벌금을 물고 다시는 임금과 모든 관리들, 나아가 그 나라의
모든 백성들에게 옷을 만들어 팔지 못하게 되었을 것이다. 이러한 ‘罰’은 원래
모두 뭉뚱그려 하나의 지엄한 ‘法’이었는데, 근대법의 발전과 함께 刑事法이 먼
저 분화되고 다음으로 民事法, 마지막으로 行政法으로 나뉘어지게 된다. 다시 말
해, 그 ‘罰’은 형사법적으로는 형사소송에 의한 형벌로, 민사법적으로는 계약자유
원칙에 의한 계약체결의 거부로, 행정법적으로는 영업의 금지․제한으로 파악되
는 것이다.
국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 ‘국가계약법’) 제27조, 지방재정법 제
62조 및 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항 등이 규정하고 있는 ‘부정당업자
의 입찰참가자격제한’도 이와 같이 형사법․민사법․행정법의 세 가지 측면에서
함께 고찰되어야 한다. 후술하는 바와 같이 이러한 입찰참가자격 제한조치들은
모두 행정소송법상 ‘처분’으로서, 그에 대한 분쟁은 마땅히 취소소송으로 다루어
져야 하지만, 이는 ‘소송대상’의 문제에 불과하다. 행정소송의 대상이 된다고 하
여 그와 관련된 모든 문제가 행정법 내지 공법의 관점에서만 파악되어서는 아니
된다. 입찰참가자격 제한조치가 일정한 의무 위반에 대한 制裁(Sanktion)로서, 형
사처벌 ― 특히 자격정지와 같은 附加刑―과 유사한 성격을 갖는 것이므로, 형사
- 本稿는 2003. 7. 15. 국방부 (舊)조달본부에서 개최된 군수조달관계법 세미나에서 발표한 발제문(未公刊)을 보완․수정한 것임을 밝힌다. ** 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2005학년도 연구지원비 의 보조를 받았음. *** 서울大學校 法科大學 副敎授
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법적 관점이 필수불가결하다. 그러나 입찰참가자격 제한은 일률적으로 형사법적
관점에서만 파악되어서도 아니 된다. 그것은 분명 장래의 조달계약체결의 거부로
서, 私人은 자신의 거래 경험에서 불성실한 業者로 느낀 상대방과는 계속 거래를
거부할 수 있는 계약체결자유를 향유하듯이, 국가 또한 계약이행능력이 부실한
기업과 계약을 체결하지 않을 권한과 책무가 있기 때문이다.
이러한 계약체결의 거부가 기업의 死活에 치명타를 입히는 사실상의 ‘처벌’로
서 작용하고, 또한 이에 관해 법령상 자세한 요건과 절차를 규정함으로써 그것이
‘법령의 집행’이라는 공행정작용의 성격을 갖고 있다 하더라도, 조달계약의 체결
에 있어 국가가 매수자로서 일정한 자유 내지 탄력성을 갖는다는 점은 부정할
수 없다. 다만 이것이 사법상 私人이 갖는 계약체결의 자유와 본질적으로 다르다
는 점은 후술하는 바와 같다. 그러나 국가가 효율적인 조달을 위해 계약상대방의
자격미달을 미리 판단하여 이를 장래의 기준으로 삼는 것에 관해서는 민사법상
계약체결의 자유에 준하여 파악될 수 있을 것이다. 다른 한편으로, 국가기관이
일정한 기업과는 앞으로 계약을 체결하지 않겠다는 의사를 갖고 있으면서도 이
를 표명하지 않고 사실상 매건 계약마다 어떤 이유에서든지 계약체결을 거부한
다면, 당해 기업으로서는 무용한 입찰비용을 낭비하게 될 뿐만 아니라 그러한 국
가기관의 내심의 의사에 대해 법적으로 다투기도 어렵다. 다시 말해, 국민의 법
적 안정성과 행정의 투명성, 그리고 효율적인 권리구제․행정통제를 위해 현행
입찰참가자격 제한제도는 분명히 긍정적인 측면을 갖고 있다.
요컨대, 부정당업자의 입찰참가자격 제한제도는 행정법과 민사법과 형사법이
만나는, 말하자면 綜合法的인 문제이다. 본고에서는 이러한 문제의식 하에서 먼
저 입찰참가자격 제한에 관한 독일․미국․프랑스의 제도를 고찰하고(Ⅱ.), 관련
문제들을 헌법적 문제(Ⅲ.)와 행정법적 문제(Ⅳ.)로 나누어 검토하기로 한다.
Ⅱ. 比較法的 考察
- 독일
(1) 현재 독일에서 행정조달계약을 규율하는 법률은 1999년부터 시행된 ‘공공
조달계약의 법적 근거를 변경하기 위한 법률’(Gesetz zur Änderung der Rechts-
grundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge)에 의해 추가된 경쟁제한방지법
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(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; GWB) 제4부(제97조 내지 129조)이
고, 법규명령으로 공공발주명령(Vergabeverordnung, VgV)이 있으며, 행정규칙으
로서 건축공사 발주규칙(Verdingungsordnung für Bauleistungen; VOB), 물품구매
등 일반발주규칙(Verdingungsordnung für Leistungen; VOL) 및 자유업 용역발주
규칙(Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen; VOF)이 있다. 이 행정규
칙들은 유럽공동체법상 限界値 이상의 규모의 발주계약에 관해서는 위 경쟁제한
방지법 제97조 제7항에 의해 발주행정청이 발주절차에 관한 모든 규정들을 준수
할 것을 청구할 수 있는 권리가 입찰기업에 부여됨으로써 법규명령으로서의 성
격을 갖게 되었지만, 유럽공동체법상 限界値 미만의 규모의 발주계약에 관해서는
여전히 단순한 행정규칙으로서의 성격을 갖고 있다.1)
우리나라의 부정당업자 입찰참가자격 제한조치에 상응하는 ‘Auftragssperre’(또
는 비교적 드물게 사용되지만 ‘Vergabesperre’), 즉 ‘발주차단’ 내지 ‘발주봉쇄’에
관해서는 위 경쟁제한방지법, 공공발주명령, 발주규칙 어디에도 명문의 규정이
없다. 다만, 세 개의 발주규칙에는 일정한 사유에 해당하는 기업을 경쟁입찰에
참가하지 못하도록 배제할 수 있는 사유들을 규정하고 있다. 즉, 건축공사 발주
규칙(VOB) 제8조 제5항 제1목은, 첫째 파산절차 또는 이와 유사한 법률상 절차
가 개시되거나 그 개시가 신청된 기업, 둘째 해산절차를 밟고 있는 기업, 셋째
입찰자로서 신뢰성(Zuverlässigkeit)을 의심하게 하는 중대한 과오(Verfehlung)를
범하였음이 명백한 기업, 넷째 조세 기타 공과금 및 법률상 사회보장보험료를 제
대로 납부하지 않은 기업, 다섯째 발주절차에서 전문성, 이행능력 및 신뢰성에
관하여 고의적으로 허위의 진술을 한 기업, 여섯째 동업자조합에 신고하지 않은
기업은 ‘경쟁입찰에서 배제될 수 있다’(von der Teilnahme am Wettbewerb dürfen
... ausgeschlossen werden)고 규정하고 있다. 물품구매 등 일반발주규칙(VOL) 제7
조 제5항은 위 여섯 가지 사유 중 마지막 사유를 제외한 나머지 다섯 가지를 동
일하게 규정하고 있다. 자유업 용역발주규칙(VOF) 제11조도 이 다섯 가지 배제
사유와 동일한 취지의 사유들을 규정하고 있다.
다만 특기할 것은 자유업 용역발주규칙(VOF)에서는 “직업적 신뢰성을 의심하
게 하는 행위를 이유로 확정판결로써 처벌받은 기업”2)(b호)과 “직업적 활동의 범
1) 독일의 행정조달계약법제의 자세한 내용은 拙稿, “行政調達契約의 法的 性格”, 민사판 례연구 제25집, 2003, 561-630면 (특히 586면 이하) 참조.
2) [die auf Grund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind, die
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위 내에서 중대한 과오를 범하였음이 발주자에 의해 명백히 확인된 기업”3)(c호)
으로 나누어 규정하고 있다는 점이다. 이는 유럽공동체지침인 ｢공공건축공사 발
주절차 통일지침｣(Richtlinie zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffent-
licher Bauaufträge, BKR) 제24조, ｢공공물품구매 발주절차 통일지침｣(Richtlinie
zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, LKR)
제20조 및 ｢공공용역 발주절차 통일지침｣(Richtlinie zur Koordinierung der Ver-
fahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, DKR) 제29조에서 각각
위 다섯 가지 사유에 해당하는 기업은 발주절차의 참가에서 배제될 수 있다고
규정하면서 그 각 c)호 및 d)호에서 위와 같이 확정판결로써 처벌받은 경우와 그
렇지 않은 경우를 나누어 규정하고 있는 것을 문구 그대로 받아들인 것이다. 그
러나 확정판결로써 처벌받은 경우도 후자의 ‘중대한 과오를 범하였음이 발주자에
의해 명백히 확인된 경우’에 포함될 수 있으므로 위 용역발주규칙상의 발주차단
제도도 上記의 건축공사발주규칙 및 일반발주규칙상의 그것과 법적으로 차이점
이 없다는 데 異論이 없다.
또한 상술한 바와 같이 건축공사 발주규칙(VOB)에서는 ‘경쟁입찰에서 배제될
수 있다’는 문구에서 화법조동사를 ‘dürfen’으로 쓰고 있으나, 나머지 두 개의 발
주규칙에서는 ‘können’으로 쓰고 있다는 것이 다르다. 위 세 개의 유럽공동체지
침들에서도 ‘können’으로 되어 있는데, ‘dürfen’이나 ‘können’이나 모두 발주행정
청의 재량을 부여하는 의미로서 동일하기 때문에, 이 또한 차이점이 전혀 없다.
(2) 위와 같이 유럽공동체지침과 독일의 발주규칙에는 파산절차 및 이에 준하
는 절차, 해산절차, 범죄 내지 중대한 과오, 공과금․사회보장보험료 미납, 발주
절차에서의 허위진술 등의 경우에 경쟁입찰의 참가를 배제할 수 있도록 하는 규
정만이 있다. 이러한 ‘경쟁입찰 참가의 배제’(Ausschluß von der Teilnahme am
Wettbewerb)의 시간적 범위를 일정 기간으로 확대하면 소위 ‘발주차단’(Auftrags-
sperre)이 되는데, 이는 우리나라에서 당해 발주행정청에 의한 입찰참가자격 제한
조치에 상응하는 것이다. 여기서 한 걸음 더 나아가 참가배제의 ― 말하자면―
‘공간적’ 범위를 당해 발주행정청이 속한 행정주체 전체로, 또 다시 다른 행정주
체(주․지방자치단체․공기업 등)로 확대하게 되면, 소위 ‘통합적 발주차단’
ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen,]
3) [die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde,]
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(kooridinierte Auftragssperre)이 되어 우리나라의 일반적 입찰참가자격 제한조치와
동일하게 된다.
독일의 행정실무는 별도로 제정된 행정규칙에 의거하여 경쟁입찰 참가배제의
시간적․공간적 범위를 확대하고 있는데, 1995년 헤센주의 ‘부패퇴치를 위한 발
주차단에 관한 주정부 공통지침’(Gemeinsamer Runderlaß der hessischen Landes-
regierung über Vergabesperren zur Korruptionsbekämpfung)이 대표적인 것이다.
이에 의하면, 발주절차와 관련하여 뇌물공여․사기․배임․문서위조 등 범죄를
범하였거나 담합행위 등 경쟁제한방지법을 위반한 행위를 한 기업에 대하여 6개
월 이상으로 (상한선은 없음) 주의 모든 지방자치단체와 공기업이 발주하는 조달
계약에 참가를 배제하도록 하고,4) 사후에 기업의 신뢰성이 회복되면 당해 기업
의 신청에 따라 참가배제를 해제하고 ‘재허가’(Wiederzulassung)를 할 수 있도록
되어 있다. 그 후 브레멘, 베를린 등 대다수의 주에서도 ― 불법취업을 추가하여
― 1회 위반에 대하여 2년, 반복행위에 대해서는 4년 동안 입찰참가를 배제하고
있다.
뿐만 아니라, 연방법률에 의한 발주차단도 있다. 즉, 1994년 제정된 불법취업
방지법(Schwarzarbeitsgesetz)은 불법취업으로 인해 3월 이상의 징역형 또는 90일
비율 이상의 벌금형 또는 5,000마르크 이상의 과태료를 선고받았거나 이에 해당
하는 위반행위를 하였다는 데 합리적 의심이 없도록 하는 증거가 있는 기업에
대하여 2년 이하의 기간 동안 원칙적으로 발주를 차단하도록 하고 있다. ‘sollen’
이라는 화법조동사를 사용하고 있는 소위 ‘Soll-Vorschrift’로서,5) 원칙적으로 반
드시 발주를 차단해야 하는 기속행위이고 특단의 사정이 있는 경우에 한하여 예
외를 인정하고 있다.
(3) 이와 같이 법률에 의거한 발주차단의 경우에는 문제가 없지만, 단지 행정
규칙에 의거한 발주차단, 특히 ‘통합적 발주차단’에 대해서는 유럽공동체법, 헌법,
경쟁제한방지법 등에 위반된다는 주장이 다수 제기되고 있다.6) 즉, 상술한 유럽
4) ‘können’이나 ‘dürfen’ 같은 화법조동사 없이 그냥 ‘ausgeschlossen werden’이라고 규 정함으로써 ― 우리나라의 경우처럼― 기속행위로 되어 있다.
5) 반면에 ‘Muß-Vorschrift’는 절대적 기속규정이고 ‘Kann-Vorschrift’는 재량규정이다.
6) 이러한 비판론을 최초로 체계적․종합적으로 제기한 문헌은 Mestmäcker/Bremer, “Die koordinierte Sperre im deutschen und europäischen Recht der öffentlichen Aufträge,” BB (Betriebs-Berater) Beilage 19 zu Heft 50/1995, S.1-32이다. 그 후 Gabriele Quardt, “Die Auftragssperre im Vergaberecht,” BB 1997, S.477-480; Christoph Benedict,
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공동체지침은 영어본의 “may be excluded from participation in the contract”이나
프랑어본의 “Peut être exclu de la participation au marché”에서 명백하듯이 개별
적인 발주절차에서 개별적인 검토를 거쳐 각기 배제할 수 있다는 것일 뿐, 장래
에 향하여 일반적으로 일정 기간 모든 발주절차에서 배제할 수 있다는 것은 아
니라고 한다. 이러한 유럽공동체지침에 비추어 보면, 독일의 세 개의 발주규칙상
의 규정들도 동일하게 해석되므로, 법률상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 개
별적인 입찰절차 참가배제의 시간적․공간적 범위를 확대해서는 아니 된다는 것
이다. 또한 이는 경쟁제한방지법상의 차별금지․보이콧금지에 위반될 뿐만 아니
라, 헌법상 평등원칙, 비례원칙, 부당결부금지원칙 등에 위반된다는 것이 주된 논
거이다.
그러나 통설7)과 판례8)는 위와 같은 유럽공동체지침과 발주규칙상의 ‘경쟁입찰
참가배제’에 의거하여 그 배제의 범위를 시간적․공간적으로 확대함으로써 ‘발주
차단’뿐만 아니라 ‘통합적 발주차단’까지 할 수 있다는 입장이다. 우선 당해 발주
행정청이 장래 발주하는 조달계약의 경우에는 매건 계약마다 문제의 기업의 자
격을 심사하는 방식으로 그 기업을 배제하게 되면, 오히려 무용하게 입찰준비비
용을 지출하게 할 뿐만 아니라, 절차적인 방어권도 보장되지 못하고 권리구제도
용이하지 않게 된다고 한다. 따라서 계약상대방의 법적 안정성, 행정의 투명성,
Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, Berlin/Heidelberg 2000, S.128-129; Stefan Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe (VOB/VOL/VOF), 2. Aufl., München 2001, Rn.325-331; Voppel/Osenbrück/Bubert, Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), Kommentar, München 2001, §11 Rn.53; Müller-Wrede, Verdin- gungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), Kommentar zur Auftragsvergabe und zum Rechtsschutzverfahren, 2. Aufl., München/Neuwied 2003, §11 Rn.11-21 등 점차 많은 문헌들이 이에 따르고 있다.
7) Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A. Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistunen, München 2001, Systematische Darstellung Ⅷ. Rn.7, 56-65; Reimann/ Schliepkorte, “Die Zulässigkeit der Auftragssperre durch öffentliche Auftraggeber wegen Kartellabsprachen bei der Vergabe von Bauleistungen,” ZfBR 1992, S.251; Jost Pietzcker, “Verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Aspekte einer Auftrags- sperre,” in: Noack (Hg.), Seiminar Ausschluß von Unternehmen von der Teilnahme am Wettbewerb aus strafrechtlicher, verwaltungsrechtlicher sowie zivilrechtlicher Sicht (Schriftenreihe der Deutschen Gesellschaft für Baurecht e.V., Bd.24), Wiesbaden u.a. S.55 ff.; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB Teile A und B, 8. Aufl., 1997, §8 Rn.49 ff. 참조.
8) 대표적으로 OLG Frankfurt a.M., - U.v.3.12.1996 - WRP 1997, S.203 ff.
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절차적 보장 및 실효적인 권리구제를 위하여 오히려 ― 문제의 기업에게 사전통
지와 의견청취(Anhörung)절차를 거쳐― 명시적으로 일정 기간 ‘발주차단’을 하
는 것이 바람직하다는 것이다. 또한 발주행정청이 속하는 행정주체 전체 및 다른
행정주체의 발주절차에까지 확대하는 ‘통합적 발주차단’에 관해서도, 이는 행정기
관 및 행정주체 상호간의 정보교환으로서 정당화될 수 있다고 한다. 다른 행정기
관과 행정주체도 입찰절차에서 이행능력 및 신뢰성을 검토하기 위해 입찰기업에
대해 그동안 발주차단을 받은 경력이 있는지 여부에 관한 자료의 제출을 요구할
수 있으므로, 그 대신 행정기관․행정주체끼리 이에 관한 정보를 교환함으로써
그 목적을 용이하게 달성할 수 있다는 것이다.
이러한 통설․판례의 견해는 한편으로 독일에서 전통적으로 공․사법 구별에
관한 權力說과 國庫理論(Fiskustheorie)에 의거하여 행정조달계약을 사법상 계약으
로 파악하는 것과 일맥상통하는 것으로서, ‘발주차단’을 국가가 향유하는 계약체
결의 자유의 일환으로 파악하는 것이다.9) 그러나 다른 한편으로는 비교법적으로
후술하는 바와 같이 ― 특히 행정의 투명성, 절차적 보장 및 권리구제의 실효성
과 관련하여― 미국의 ‘debarment’를 모범으로 하고 있다고 할 수 있다.
(4) 발주차단의 허용성을 긍정하는 통설․판례에 의하면, 발주차단은 당해 기
업과 일정 기간 조달계약을 체결하지 아니한다는 의사를 표명하는 私法上 通知
行爲(privatrechtliche Erklärung)로 파악된다. 연방행정법원은 일찍이 발주차단에
대한 행정소송의 관할을 부정하였고,10) 다만 발주차단과 함께 고용에 있어 장애
인의 우대 의무를 부과하는 경우에는 행정소송의 대상으로 인정하였다.11) 따라서
발주차단에 대해서는 민사소송으로 다투어야 하는데, 1999년 이후 발주절차에 관
한 발주행정청의 결정은 일종의 행정심판인 發注審判所(Vergabekammer)의 심판
절차를 거쳐 그 결정에 불복하면 일반고등법원(Oberlandesgericht)의 發注裁判部
(Vergabesenat)에 즉시 항고하게 되지만, 발주차단은 각각의 개별 발주절차에 한
정된 것이 아니라 일정 기간 모든 장래의 발주절차에 대한 것이므로 위와 같은
절차에 해당하지 않는다는 견해가 유력하다. 이에 따르면, 발주차단을 다투는 민
사소송은 피고 행정주체가 발주절차에서 원고 기업을 고려대상에서 배제할 권리
9) 독일에서 행정조달계약의 법적 성질에 관한 자세한 내용은 拙稿, 전게논문, 569면 이 하 참조.
10) BVerGE 5, 325.
11) BVerwGE 34, 213.
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가 없다는 것의 확인을 구하는 확인소송이 된다.12)
- 미국
(1) 미국에서 정부조달계약(government procurement contract)에 관한 법률은 민
간부문의 ｢연방의 재산 및 행정업무에 관한 법률｣(Federal Property and Admi-
nistrative Services Act)과 군사부문의 국방조달법(Armed Services Procurement
Act)인데, 계약절차에 관한 자세한 내용은 1984년부터 민간부문과 군사부문을 포
괄하는 행정입법인 연방조달규칙(Federal Acquisition Regulation; FAR)에 의해 규
율되고 있다.13)
이러한 연방조달규칙(FAR) 및 기타 정부조달계약에 관한 규칙들은 우리나라의
부정당업자 입찰참가자격 제한에 상응하는 ‘발주금지’(debarment)를 규정하고 있
다. 발주금지(debarment)의 사유는 크게 두 가지로 나뉘는데, 첫째는 노동보호,
환경보호, 부패방지, 불법취업방지 등에 관한 민사․형사법률을 위반한 행위이고,
둘째는 이전에 체결된 조달계약에 관하여 발주금지를 정당화할 만한 중대한 불
이행․불완전이행이 있는 경우, 달리 표현하여, 한 개 또는 다수의 계약에 관한
‘악의적 불이행’(willful failure to perform) 또는 ‘일련의 불이행․불완전이행의
경력’(a history of failure to perform, or of unsatisfactory performance)이 있는 경
우이다. 전자는 법률에 의거한 발주금지라는 의미에서 ‘statutory debarment’라고
일컬어지며 또한 이를 통해 법률의 준수를 강제한다는 취지에서 ‘inducement
debarment’(유도적 발주금지)라고도 한다. 후자는 법률이 아니라 조달규칙에 의거
한 것이라는 의미에서 ‘regulatory debarment’라고 하고, 특정 계약의 수행에서 확
인되는 ‘계약이행능력에 관한 신뢰성의 결여’(nonresponsibility)를 장래에 향하여
확대하는 것이라는 의미에서 ‘nonresponsibility debarment’라고도 한다. 발주금지
는 통상 3년 이내로 부과되는데, 1988년의 作業場痲藥防止法(Drug-Free Work-
place Act) 위반의 경우에는 5년 이내로 부과된다. 발주금지의 부과 여부 및 부
과기간에 관하여 재량이 부여되어 있다. 면제 또는 감경사유(mitigating circum-
stance)에 관해서는 상대방기업이 주장․입증책임을 부담한다. 민사․형사법률 위
반행위의 경우 법원의 확정판결이 선고되기 이전에도 증거가 충분한 경우에는
발주금지가 가능하다. 형사판결의 경우에는 ‘합리적 의심의 배제’(beyond a rea-
12) Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., Systematische Darstellung Rn.69-71.
13) 미국의 행정조달계약법제의 자세한 내용은 拙稿, 전게논문, 606면 이하 참조.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 290
sonable doubt)가 필요하지만, 발주금지는 민사소송에서와 같이 ‘증거의 우월’
(preponderance of evidence)로 충분하다.14)
이와 같이 확정판결 이전에도 충분한 증거에 의거하여 ‘(종국적) 발주금지’(de-
barment)가 가능하지만, 일단 법률위반에 관해 민사․형사소송이 제기되어 계류
중인 경우에는 그것만을 이유로 ‘임시발주제한’(suspension)을 할 수 있다. 기간은
12개월인데, 그동안 소송이 종료되지 않으면 1차에 한해 6개월 더 연장할 수 있
고, 그때까지도 소송이 종료되지 않으면 더 이상 불가능하다. 임시발주제한의 여
부도 행정청의 재량에 속한다.
연방재산․기록관리청(General Services Administration)은 행정기관 또는 회계
감사원(General Accounting Office)에 의해 발주금지 또는 임시발주제한이 부과된
모든 기업들의 통합 명단(consolidated list)을 기록․관리한다. 이러한 통합 명단
에 의하여 연방의 모든 기관들의 조달계약에 대해서도 발주가 금지된다.
(2) 발주금지와 임시발주제한을 위해서는 먼저 해당 기업에게 사전통지(notice)
를 하고, 통지를 받고 30일 이내에 의견과 반대증거를 제출할 수 있다는 취지를
알려야 한다. 확정판결이 없는 경우에는 해당 기업은 ‘사실심리청문’(fact-finding
hearing)을 신청할 수 있고, 사실에 관해 ‘진정한 다툼’(genuine dispute)이 있으면
발주금지를 담당하는 공무원과 별개의 공무원인 ‘사실심리 담당관’(fact-finding
official)에게 사건을 이송해야 한다. 해당 기업은 청문과정에서 변호사의 조력을
받을 수 있으며 증거서류를 제출하고 출석증인의 심문을 신청할 수 있고, 행정기
관이 제시하는 증인에 대해 반대심문을 할 수 있다. 이러한 사전통지 및 청문절
차는 적법절차(due process) 원칙상 필수적이다. 다만, 수사가 진행 중이거나 형
사소송이 계류 중이어서 위와 같은 사실심리청문이 수사 또는 형사소송을 방해
할 우려가 있는 경우에는 청문을 생략할 수 있다.
발주금지 또는 임시발주제한에 대해 불복이 있는 경우에는 법원에 ‘행정결정
에 대한 사법심사’(judicial review of administrative decision)를 청구할 수 있는데,
이는 행정절차법(Administrative Procedure Act)의 5 U.S.C. 제701조 내지 제706
조가 적용되는, ― 우리나라의 관점에서 보면― 행정소송에 해당한다. 다만 위와
14) Noel Keyes, Government Contracts in A Nutshell, 3.ed., 2000, pp.113-138; Jost Piezcker, Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns. Recht und Praxis der Beschaffungsverträge in den Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepu- blik Deutschland, Tübingen 1978, S.103-111 참조.
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같은 ‘사실심리청문’ 등 행정절차상의 불복절차를 모두 거친 후에 소송을 제기할
수 있다. 법원은 ‘신중한 합리적 분석’에 의하지 않고서는 발주금지의 기간을 축
소할 수 없고, 또한 행정기관의 결정이 합리적 근거를 결여하지 않는 한, 법원은
행정결정의 근거가 된 사실인정을 존중하여야 하고 전면적인 사법심사(de novo
judicial review)를 할 수 없다.
마지막으로 특기할 것은 미국에서는 발주금지 또는 임시발주제한의 사유가 있
는 경우에는 반드시 명시적인 발주금지․임시발주제한 조치를 할 것이 요청된다
는 점이다. 그렇지 아니하고 사실상 매건 계약에서 문제의 기업을 계약이행능력
의 결여, 즉 ‘nonresponsibility’를 이유로 낙찰에서 배제하는 것을 ‘사실상의 발주
금지’(de facto debarment)라 하여 위법한 것으로 금지하고 있다. 이는 사전통지
및 청문이라는 적법절차의 관점에 의거한 것이다.15)
이상과 같이 미국에서 발주금지제도가 확립되어 운영되고 있는 점은 상술한
바와 같이 최근 독일에서 일정 기간에 걸친 ‘발주차단’(Auftragssperre)을 헌법위
반으로 비판하고 그 대신 매건 계약마다 배제 여부를 검토하여야 한다는 주장이
유력하게 제기되고 있는 것과 대조적이다.
- 프랑스
프랑스에서 우리나라의 부정당업자 입찰참가자격 제한조치에 상응하는 것은
‘공공조달에서의 배제’(exclusion de marché public) 내지 ‘公共注文에서의 배제’
(exclusion ou de la commande public) 또는 축약하여 그냥 ‘배제’(exclusion)라고
한다.16) 프랑스 제도의 가장 큰 특징은 증뢰․담합․문서위조 등의 범죄행위로
인한 배제는 형사소송에서 ― 5년 이내의 기간으로― 부가형으로 선고된다는 점
이다. 따라서 입찰참가자격 제한조치의 형벌적 성격이 프랑스에서 가장 뚜렷이
나타난다. 배제되어야 할 기업을 배제하지 않고 입찰에 참여시킨 경우에는 낙찰
결정 자체가 위법하게 된다. 그리하여 최근 조달계약 관련 범죄행위를 심리하는
형사소송에서 낙찰결정 기타 조달절차의 적법․위법이 아울러 판단되는, 소위
‘공공조달법의 형사절차화’(pénalisation du droit des marchés publics)가 이루어지
고 있다. 또한 반대로 낙찰결정의 적법성을 심사하는 행정소송, 즉 월권소송
15) 이상에 관해 Keyes, op. cit., pp.139-155 참조.
16) 프랑스의 행정조달계약법제와 낙찰결정을 다투는 행정소송에 관해서는 拙稿, 전게논 문, 593면 이하 참조.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 292
(recours pour excès de pouvoir)에서 배제사유가 있는 기업이 참가한 경우에는
그 기업에 대하여 배제를 결정할 수 있다. 기타의 경우에는 발주행정청에 의해
배제가 결정되기도 한다.17)
Ⅲ. 憲法的 問題
- 委任立法의 문제
국가계약법 제27조는 “각 중앙관서의 長은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경
쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 入札에
참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 者에 대하여서는 일정기간 입찰참가자
격을 제한하여야 하며”라고 규정하고 있다. 지방재정법 제62조 제1항은 이와 완
전히 동일한 내용이고, 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 “투자기관은 계
약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백
하다고 판단되는 자에 대하여는 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다”고 규
정하고 있다. 입찰참가자격 제한의 요건으로 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의
적정한 이행을 해침’은 모두 공통된 요소이고 다만 국가계약법 및 지방재정법은
‘염려’라고 한 반면 정부투자기관관리기본법은 ‘명백’이라고 하는 것이 다르며,
또한 前二者는 ‘기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’라는 것
이 있으나 후자에는 없다. 여하튼 이러한 입찰참가자격의 제한사유의 구체적 내
용은 국가계약법시행령 제76조 제1항 제1호 내지 제14호에 의해 규정되어 있는
데, 이는 지방재정법시행령 제71조 제3항에 의해 지방자치단체가 체결하는 조달
계약에 그대로 적용되며, 부령인 정부투자기관회계규칙 재23조 제1항은 위 국가
계약법시행령 제76조 제1항과 동일한 내용을 규정하고 있다. 또한 국가계약법․
지방재정법․정부투자기관관리기본법 모두 입찰참가자격 제한의 기간을 ‘일정기
간’이라고만 규정하고 있는데, 위에서 본 바와 같이 하위법령에서 ‘1월 이상 2년
이하’로 정하고 있다(이하에서는 특별한 경우를 제외하고는 국가계약법에 관해서
17) 이에 관해 Stéphane Braconnier, Droit des marchés publics, Paris 2002, p.124; Jérôme Michon, Lanouvelle réglementation des marchés publics, Paris 2002, p.70-73; Catherine Prebissy-Schnall, La pénalisation du droit des marchés publics, Paris 2002, 특히 p.129 이하 참조.
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 293
만 고찰한다).
이에 관하여 입찰참가자격 제한이 처벌에 해당한다는 것을 전제로 처벌의 구
성요건과 법적 효과에 관한 내용을 법률에서 직접 규정하지 않고 하위법령에서
이를 정하고 있는 것은 헌법상의 명확성원칙과 죄형법정주의에 반하는 위헌적
규정이라고 하는 견해가 있다.18) 생각건대, 헌법 제12조 제1항 후단에서 “법률과
적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 … 받지 아니한다”라고 할 때 ‘처벌’은
형사처벌에만 국한되지 않고 의무위반을 이유로 국민에게 부과되는 모든 불이익
을 의미하고, 따라서 행정처분으로 행해지는 허가취소․정지와 과징금 등에 대해
서도 원칙적으로 형사법적 관점에서 법치주의적 안전장치가 마련되어야 한다는
것이 필자의 소견이다.19) 따라서 입찰참가자격 제한도 의무위반에 대해 부과되는
불이익으로서 그 본질상 제재에 해당하는 한, 형사법에 관한 헌법적 보장이 적용
되어야 할 것이지만, 그것이 액면 그대로 적용되어야 하는 것은 아니다. 당해 제
도 자체의 취지와 목적이 고려되지 않으면 아니 된다. 입찰참가자격 제한이 결과
적으로 의무위반에 대한 제재로서의 성격을 갖긴 하지만, 간과할 수 없는 것은
그것이 원래 국가에 의한 행정조달계약의 상대방 결정의 기준을 미리 마련하기
위한 제도라는 점이다. 국가계약법 제10조 제2항은 낙찰자 결정의 기준으로서
“충분한 계약이행능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자”라고
규정하고 있다. 여기서 ‘충분한 계약이행능력’이라는 것은 개별 조달계약에 관하
여 구체적으로 검토되어야 하지만, 다수의 계약에 관해 공통적으로 적용될 판단
기준을 미리 설정하는 것은 상술한 바와 같이 법적 안정성, 행정의 투명성, 절차
적 보장 및 권리구제를 위해 오히려 바람직하다. 이러한 점을 참작한다면 법률에
서 ‘공정한 경쟁’과 ‘계약의 적정한 이행’이라는 기준을 설정하고 그 내용을 하
위법령에서 구체화한 것은 행정의 탄력성을 기한다는 점에서 충분히 합헌성이
인정될 수 있을 것이다. 입찰참가자격 제한의 제도적 취지와 형사벌과의 차이점
을 완전히 무시한 채 오직 죄형법정주의에 기해서 위 규정들을 위헌이라고 판단
하는 것은 의문이다. 다만, ‘기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는
자’라는 부분과 제한기간을 단지 ‘일정기간’이라고 한 부분은 그 의미의 범위가
18) 조홍석, “국가계약법제의 헌법상 문제점 ― 부정당업자 제재와 관련하여”, 토지공법연 구 제13집(2001. 11.), 1-21면(10면); 이동수, “국가계약법제에 관한 행정법상 문제점”, 토지공법연구 제13집(2001. 11.), 23-48면(38면).
19) 拙稿, “狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 ― 行政上 制裁手段과 法治主義的 安全裝置”, 서울대학교 법학 제41권 4호 (통권 117호), 2001. 2., pp.278-322. 참조.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 294
너무 넓다는 점에서, 입법론적으로 앞부분은 삭제하고 뒷부분은 상한선을 법률에
서 직접 규정하는 것이 바람직하겠지만, 현행법 자체를 위헌이라고 볼 수는 없을
것이다. 위에서 본 바와 같이 독일과 미국에서도 Auftragssperre와 debarment의
구체적 사유와 제한기간의 상한선이 법률로 규정되어 있지 않고 행정입법(독일의
경우 유럽법상의 한계치 미만에 대해서는 행정규칙)으로 되어 있다.
- 無罪推定原則과 一事不再理原則
또한 입찰참가자격 제한이 의무위반에 대한 처벌로서의 성격을 갖고 있다는
점에서 확정판결에 의하지 않고 행정청의 판단에 의해서만 ‘행정행위’의 형식으
로 처벌을 가하는 것이므로 헌법상 무죄추정원칙에 위반되고, 또한 증뢰 등 범죄
행위의 경우에는 형사처벌과 더불어 다시 입찰참가자격 제한이라는 처벌을 또
다시 받기 때문에 일사부재리원칙에도 위반된다는 견해가 있을 수 있다. 그러나
입찰참가자격 제한은 상술한 바와 같이 의무위반에 대한 제재로서의 성격만이
아니라 장래의 조달계약에서 적정한 계약상대방을 선정하는 기준을 미리 마련하
기 위한 목적도 갖고 있고 이것이 보다 근본적인 요소이다. 따라서 범죄행위의
경우 형사판결이 확정되기를 기다리거나, 계약불이행의 경우 민사판결이 확정되
기를 기다린다면 이러한 ‘적정한 계약상대방 선정’이라는 목적을 달성할 수 없다.
다시 말해, 형사법적 성격과 더불어 ― 조달계약에 있어 공익을 확보하기 위한―
행정법적 성격도 간과해서는 아니 된다. 따라서 형사법적 성격만을 부각시켜 이
를 무죄추정원칙에 위반된다고 비판할 수 없을 것이다. 상술한 바와 같이 독일과
미국에서도 범죄행위에 대한 형사판결이 확정되기 이전에 충분한 증거가 있는
한 ‘발주차단’과 ‘발주금지’가 가능하다. 또한 형사처벌과 입찰참가자격 제한이
추구하는 목적이 다르기 때문에 일사부재리원칙에 반하는 것이라고도 할 수 없
다. 다만, 현행 국가계약법시행령 제76조 제1항 소정의 제한사유 중에는 형사법
적 성격이 보다 강한 것과 행정법적 성격이 보다 강한 것, 그리고 채무불이행과
관련되어 민사법적 성격이 보다 강한 것이 있으므로, 입법론적으로 이들을 분리
하여 다른 방식으로 규율할 것이 요청된다고 할 것이다(후술).
- 平等原則
부정당업자의 입찰참가자격 제한제도를 위헌이라고 주장하는 또 하나의 논거
는, 행정조달계약이 국고작용이기 때문에 국고로서의 국가와 私人은 대등한 지위
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에 있음에도 불구하고 국가에게 입찰참가자격 제한의 권한을 부여한 것은 평등
원칙에 위배된다는 것이다.20) 생각건대, 행정조달계약이 국고작용으로서 국가가
私人과 동일한 지위에서 선다고 하는 논리는 주로 국가가 계약체결의 자유를 근
거로 낙찰자 선정에 관한 법령상의 기준들을 회피하기 위한 것이고, 따라서 법치
행정원칙의 관철을 위해 이러한 국고이론은 마땅히 극복되어야 한다. 그런데 행
정조달계약에 있어 국고이론을 국가가 私人과 대등한 지위이기 때문에 계약체결
에 관한 어떤 일방적 권한을 부여받더라도 이는 평등원칙위반이 된다는 논거로
는 사용할 수 없다. 왜냐하면 사법관계에서 私人은 계약상대방 결정에 있어 절대
적인 자유를 향유하고, 따라서 어떠한 이유에서든지, 어느 기간 동안이든지, 어떠
한 계약에 관해서이건 간에 아무런 장해를 받지 않고 자유롭게, 특정 상대방을
계약상대방 후보 단계에서 미리 배제할 수 있는 것이다. 이는 私的 自治의 핵심
인 계약체결의 자유에서 비롯되는 것으로서, 그렇다고 하여 평등원칙에 위배되는
것이 아니다. 국가계약법상 입찰참가자격 제한제도는 오히려 이러한 사법상의 무
제한적인 계약상대방 배제의 자유를 제한하기 위해 그 배제사유와 절차를 엄격
하게 규정하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 결코 국가에게 특권을 부여하는 것
이 아니다.
- 比例原則
다만, 비례원칙과 관련하여서는 문제가 없지 않다. 정부투자기관관리기본법은
입찰참가자격 제한 여부를 재량행위로 규정하고 있는 반면, 국가계약법과 지방재
정법은 “입찰참가자격을 제한하여야 한다”라고 함으로써 제한 여부에 관해서는
기속행위로 규정하고 있다. 다시 말해, 제한의 기간에 관해 ‘선택재량’(Auswahl-
ermessen)은 인정하면서도 제한 여부에 관한 ‘결정재량’(Entschließungsermessen)
은 부정하고 있다. 대저 행정법에 있어 재량은 개별 사안에서 구체적 사정을 참
작하여 비례원칙을 구현하기 위한 것이다. 실무상 가장 흔하게 문제되는 국가계
약법시행령 제76조 제1항 제6호 소정의 ‘계약불이행’은 극히 경미한 부분에 관해
서도 발생할 수 있다.21) 제14조 소정의 ‘계약이행능력의 심사에 필요한 서류의
20) 조홍석, 전게논문, 13-16면; 김춘환, “국가계약법상 부정당업자 제재처분에 관한 법적 검토” (토론요지), 토지공법연구 제13집 (2001. 11.), 113면 참조.
21) 특히 “정당한 이유”가 없는 한 모든 계약불이행을 제재사유로 삼고 있는 점이 문제된 다. 상술한 바와 같이 독일에서는 계약불이행 중에서도 신뢰성을 의심하게 하는 중대
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 296
불제출’도 마찬가지이다. 이러한 경우 최저 기준인 1월의 기간으로 입찰참가자격
을 제한하겠지만, 1월의 기간이라 하더라도 입찰참가자격 제한은 기업의 사활에
결정적인 영향을 미칠 수 있기 때문에, 비례원칙에 위반될 수 있다. 따라서 독일
과 미국에서처럼 제한사유 모두에 관해 재량을 인정하거나 아니면 원칙적 기속
및 예외적 재량으로 할 것이 요청되고, 그렇지 않으면 최소한 국가계약법 제76조
제8항에서와 같이 제1호 내지 제5호, 제7호 및 제8호 소정의 부실계약이행, 부정
하도급, 공정거래법위반, 조사설계금액의 부적정 산정, 안전․보건조치 소홀로 인
한 공중 및 근로자에 대한 위해발생, 담합, 문서위조의 경우를 제외한 나머지 제
한사유에 관하여 재량을 인정하여야 할 것이다. 이 사유들은 그 성질상 중대성을
띠고 있으므로 최소 1월의 입찰참가자격 제한이 가혹하지 않겠지만, 나머지 사유
들은 경우에 따라 최소 1월의 제한이라 하더라도 위반사항에 비해 가혹한 제재
가 될 수 있기 때문이다. 또한 국가기관 스스로의 발주절차와 관련한 입찰참가자
격 제한과 지방자치단체 또는 정부투자기관으로부터 입찰참가자격제한을 통보받
은 경우가 근본적으로 다르지 않기 때문에, 후자의 경우에는 일부 중대한 사유에
대해서만 기속행위로 하면서 전자의 경우에는 모두 기속행위로 하는 것은 의문
이다.
- 立法論
상술한 바와 같이 현행법상 입찰참가자격 제한제도가 그 자체로 위헌이라고
볼 것은 아니다. 특히 독일과 미국의 제도에 비추어 보면 더더욱 그러하다. 하지
만 입찰참가자격 제한사유가 너무 많은데다가 성질이 다른 제한사유들을 획일적
으로 취급하고 있다는 점은 비판의 여지가 있다. 이러한 관점에서 입법론으로,
상술한 재량의 인정과 더불어, 제한사유들을 일부 조정할 필요가 있다.
즉, 현행 제한사유들은 크게 네 가지 유형으로, ① 범죄행위 기타 범법행위에
한 과오를 범한 경우, 미국에서는 악의적 또는 계속적 계약불이행의 경우에만 입찰을 제한하고 있다. ‘정당한 이유’를 채무불이행책임을 배제하는 불가항력과 같은 의미로 해석하게 되면, 채무불이행에 대하여 지체상금의 징수, 계약보증금의 몰취 등과 같은 민사적 책임에 더하여 입찰참가자격 제한이라는 제재를 추가적으로 부과하는 것이 비 례원칙 위반으로 위헌이라는 의문이 제기된다. 따라서 후술하는 바와 같이 입법론적 으로 계약불이행의 사유를 제한하여야 하겠지만, 해석론적으로도 － 계약이행의 효과 적인 강제라는 현실적 필요에 의거하여 현행 제도를 유지한다 하더라도, 헌법합치적 해석의 관점에서 － “정당한 이유”를 ‘기업으로서의 신뢰를 손상하지 아니할 사유’와 같은 의미로 완화 해석할 필요가 있다고 할 것이다.
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대한 제재로서, 주로 징벌적 또는 일반예방적 효과를 위한 것이고 계약이행능력
과 직결되지 않은 것, ② 조달절차의 원활한 수행을 위한 절차적 문제로서 계약
이행능력과 직결되지 않은 것, ③ 기왕의 조달계약의 채무불이행에 대한 제재로
서 그 危 力을 통해 조달계약의 완전이행을 강제하기 위한 것, ④ 장래의 계약
이행능력과 직접 관련된 것으로 나눌 수 있다. ①유형에 속하는 것은 국가계약법
시행령 제76조 제1항 제2호의 부정하도급, 제3호의 공정거래법위반, 제5호의 안
전사고, 제10호의 증뢰 등이라고 할 수 있고, ②유형에 속하는 것은 제6호의 계
약의 체결거부, 제9호의 무효입찰, 제11호의 입찰불참가, 제12호의 입찰참가․계
약이행의 방해, 제14호의 심사서류 미제출 등이라고 할 수 있으며, ③유형에 속
하는 것은 제6호의 계약의 불이행 등이고, ④유형에 속하는 것은 제1호의 계약의
부실이행, 제4호의 조사설계금액 등의 부적정 산정, 제7호의 담합행위, 제8호의
문서위조․변조, 제13호의 감독․검사의 방해 등이라고 할 수 있다.
위 ④유형은 장래의 계약이행능력과 직접 관련되는 것이므로 별다른 문제가
없으나, ①유형은 계약이행능력과 직결되지 아니하는 범법행위에 대한 순수한 제
재이기 때문에, 프랑스의 예에서 보는 바와 같이 형사판결의 부가형으로서 선고
하되 그 제한기간의 상한선을 3년 내지 5년으로 연장하는 방안이 강구될 수 있
다. ②유형은 근본적으로 절차위반행위에 불과하므로, 입찰참가자격 제한사유에
서 제외하고 그 대신 그 행위들에 대해 과태료를 부과하는 데 그치는 것이 바람
직할 것이다. ③유형에 관해서는, 정당한 이유가 없는 모든 계약불이행에 대해
무조건 입찰참가자격을 제한하는 것은 비례원칙에 위반될 소지가 크기 때문에,
예컨대 “고의 또는 중과실로 계약을 이행하지 않았거나 설비․전문성 등 계약이
행능력의 부족으로 인해 계약을 이행할 수 없었던 경우” 등으로 제한을 가하는
방안이 강구될 만하다.22)
22) 현행 제도와 같이 모든 채무불이행이 입찰참가자격 제한조치로 귀결되면, 그 채무불 이행 여부를 둘러싼 분쟁이 ― 입찰참가자격 제한조치를 다투는― 행정소송(취소소송) 의 틀 내에서 다루어지는 결과가 된다. 이러한 점을 감안한다면 행정조달계약의 이행 과 관련된 분쟁도 당사자소송의 대상으로 인정하여 취소소송과 병합 심리하는 것이 바람직하다고 할 것이다.
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Ⅳ. 行政法的 問題
- 處分性
중앙관서의 長 및 지방자치단체의 長에 의한 부정당업자 입찰참가자격 제한조
치에 대해서는 그것이 ― 현재의 국가계약법과 같이 작용법적 성격을 갖는 것이
아니라― 예산법적 성격만을 갖는 예산회계법에 규정되어 있던 시절에서도 일찍
부터 처분성이 인정되어 왔다. 예컨대, 대법원 1979. 6. 26. 선고 79누34 판결은
취소소송에서 입찰참가자격 제한조치를 재량권남용으로 취소하였다. 이는 예전부
터 현행 국가계약법에서와 같이 입찰참가자격 제한제도가 법률에 규정되어 있었
고 또한 이를 통보받은 다른 중앙관서의 長을 구속하는 것으로 명시되어 있었기
때문이다.
반면에, 한국전력공사, 한국토지개발공사 등 정부투자기관 내지 공기업의 경우
에는 입찰참가자격 제한의 근거가 법규명령이 아닌 정부투자기관회계규정이고
이를 통보받은 다른 정부투자기관, 중앙관서의 長 또는 지방자치단체의 長을 구
속한다는 명문의 규정도 없다는 이유로, 부정당업자의 입찰참가자격 제한조치는
행정처분이 아니라 ― 독일의 판례․통설에서처럼― “단지 상대방을 위 공사가
시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위”
에 불과하다는 것이 오랫동안의 판례이었다.23) 그러나 1999. 2. 5. 정부투자기관
관리기본법 개정으로, 첫째, 동법 제20조 제2항에 “투자기관은 계약을 체결함에
있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는
자에 대하여는 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다”고 규정함으로써 이제
법률에 입찰참가자격 제한조치의 근거가 마련되었을 뿐만 아니라, 둘째, 그 구체
적 제한사유들이 법규명령(재정경제부령)인 정부투자기관회계규칙 제23조 제1항
에 규정되었다. 또한 셋째, 동 규칙 제23조 제6항은 입찰참가자격 제한조치를 통
보받은 다른 정부투자기관의 사장도 이에 구속되는 것으로 규정하고, 나아가 넷
째, 국가계약법시행령 제76조 제8항 및 이를 준용하는 지방재정법시행령 제71조
제3항에 의하여 정부투자기관의 입찰참가자격 제한조치를 통보받은 중앙관서의
장과 지방자치단체의 장도 구속하기 때문에, 이제 더 이상 정부투자기관에 의한
23) 가장 최근의 것으로는 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정. 이는 후술하는 바와 같이 정부투자기관관리기본법 제22조 제2항이 추가된 1999. 2. 5. 이전의 법상태에 대한 판 례이므로, 현행법에 대해서는 선례로서의 가치가 없다고 할 것이다.
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입찰참가자격 제한조치에 대해서도 처분성을 부정하지 못하게 되었다. 위 법개정
이후의 사건에 관한 대법원 판례는 아직 보이지 않는데, 법령의 변경에 따라 당
연히 판례변경이 따를 것으로 예상되지만, 그동안 하급심에서 異論의 여지없이
처분성이 인정되고 있음으로 말미암아 이제는 이에 관한 명시적인 판례변경이
필요 없게 되었다고 할 수 있다.
강조할 것은 입찰참가자격 제한조치의 처분성을 인정하는 것은 소송대상의 측
면에서 의미가 있는 것이다. 즉, 취소소송의 형식으로 다투게 하는 것이 민사소
송에 비하여 機能的 秀越性을 갖는다는 것인데,24) 입찰참가자격 제한조치와 관련
하여 특히 중요한 의미를 갖는 것은 재량권남용의 심사가능성 및 이와 동전의
양면관계에 있는 심사강도의 조절가능성이다. 序說에서 지적하였고 위 헌법적 문
제와 관련하여 강조한 바와 같이, 입찰참가자격 제한조치가 행정소송의 대상이
된다고 하여 이와 관련된 민사법적 성격과 형사법적 성격이 모두 제거되는 것이
아니다. 헌법적 문제 이외에도 후술하는 바와 같이 행정소송에 있어서도 訴益과
본안요건에 관해서는 민사법적․형사법적 성격이 간과되어서는 아니 된다.
- 訴의 利益
대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4087 판결은 행정처분이 법령이나 처분 자체에
의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므
로 그 기간 경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이
익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무
효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 전제한 다음, 행정명령에 불과한 회계예
규에서 부정당업자로 제재받은 후 1년이 경과하지 아니한 자는 국가가 발주하는
공사계약의 연대보증인이 될 수 없게 되었다거나, 입찰참가자격제한을 받고 당해
제한기간 만료 후 1년 이상 경과하지 아니한 자에 대하여는 일정한 공사계약의
계약상대자로서 소정의 선금지급을 받을 수 없게 되었다 하더라도, 이는 사실
상․경제상의 불이익에 불과할 뿐 그 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익
이 있는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 소의 이익을 부정하였다.
사견에 의하면, 행정소송법 제12조 후문의 소위 협의의 소의 이익 또는 권리
보호필요성과 제12조 전문의 원고적격은 근본적으로 프랑스법에서 연유하는 ‘소
24) 이에 관해서는 拙稿, 전게논문(행정조달계약의 법적 성격), 622면 이하 참조.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 300
의 이익’(intérêt pour agir)으로서 동일한 본질을 갖는 것으로서, ‘법질서 전체에
비추어 취소소송을 통해 보호할 가치 있는 이익’으로 파악되어야 한다. 대법원
행정소송법 개정위원회에서 마련한 행정소송법 개정안에서도 양자를 모두 ‘법적
으로 정당한 이익’으로 규정되어 있다. 이러한 관점에서 보면, 위 판결이 들고
있는 연대보증인 자격의 결여, 선금지급의 불가능 등의 불이익이 법규명령이 아
닌 행정규칙에 의거한 것이라 하더라도 그것이 현실적으로 발생할 불이익이 분
명한 한, 그 취소를 구할 ‘법률상 이익’이 긍정되어야 한다. 또한, 이러한 현실적
불이익을 차치하더라도, 입찰참가자격 제한조치의 처벌적 성격을 감안하면, 그
제한기간이 경과하더라도 그 처벌로 인한 명예와 신용의 추락이라는 손해는 없
어지지 않으므로 그 제거를 위한 취소소송의 소익은 언제나 인정되어야 할 것이
다. 뿐만 아니라, 현행 법령상 입찰참가자격 제한기간이 경과한 후에도 일정기간
까지 ‘법규명령에 의거한’ 불이익이 여러 가지 발생한다. 즉, 건설산업기본법시행
령 제52조 제1항 제5호에 의하면, 입찰참가자격 제한기간이 만료된 후 1년이 경
과되지 아니한 자는 동법상의 ‘건설관련 공제조합’의 운영위원회의 위원이 될 수
없다. 그리고 정보통신공사업법시행령 별표 6에서 시공능력의 평가기준의 하나인
신인도의 평가 방법으로서, 최근 1년간 입찰참가자격이 제한된 자는 마이너스 3
퍼센트가 되고, 동법시행규칙 별표 2에서는 최근 3년간 입찰참가자격 제한이 제
한된 자는 국가기관의 경우 마이너스 3퍼센트, 지방자치단체의 경우에는 마이너
스 2퍼센트, 정부투자기관은 마이너스 1퍼센트가 되도록 되어 있다.
- 審査尺度와 審査强度
(1) 制限事由의 事實認定
상술한 바와 같이 미국에서는 발주금지(debarment)를 위해서는 ‘우월한 증거’
가 필요하고 독일에서도 nachweislich 즉, ‘증거에 의해 위반행위가 명백한 경우’
이어야 한다. 반면에, 우리나라에서는 국가계약법시행령 제76조 제1항의 제한사
유들은 이러한 증거에 관하여 전혀 언급함이 없이, 예컨대 “뇌물을 준 자”로 규
정되어 있다. 이로써 행정청이 어떤 근거에서든지 증뢰사실을 이유로 입찰참가자
격 제한조치를 하면 이에 불복하여 제기된 행정소송에서 증거조사를 통해 증뢰
사실이 입증되면 그 제한조치가 적법하고 그 사실이 입증되지 못하면 위법하게
된다고 생각하기 쉽다. 그러나 이와 같이 행정소송에서 전면적인 사실조사가 이
루어진다면, 다시 말해, 행정청의 사실인정이 소송에서 완전히 무시된다면, 긴급
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 301
조치로서의 성격을 갖는 입찰참가자격 제한제도의 취지가 몰각될 우려가 있다.
따라서 우리나라에서도 행정소송에서 사실인정에 대한 심사강도를 완화하여 원
칙적으로 행정청의 사실인정의 근거가 합리적인지 여부만을 심사하는 것으로 운
영되어야 하고, 그것이 합리적이지 않다는 의심이 있는 경우에만 법원에 의한 전
면적인 사실조사가 이루어져 할 것이다. 이러한 점은 후술하는 바와 같이 집행정
지의 요건의 심사와도 연결된다.
(2) 制限事由의 解釋
제한사유의 해석도 그것이 국가계약법 제27조 소정의 ‘공정한 경쟁’ 또는 ‘계
약의 적정한 이행’을 해치는지 여부에 초점을 맞추어 이루어져야 할 것이고, 동
법시행령 제76조 제1항이 열거하고 있는 제한사유의 문구에 얽매여서는 아니 될
것이다. 이에 관해 특기할 만한 것은 1999. 9. 9. 동법시행령의 개정 이전에는 제
8호의 사유가 현재와 같이 ‘허위서류의 제출’이라는 문구는 없고 단지 ‘서류의
위조․변조’만이 규정되어 있었는데, 대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결은
다음과 같이 無形僞造도 본호상의 서류위조에 해당한다고 판시하였다는 점이다.
즉, “입찰이나 그에 따른 계약시 입찰참가자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서
류를 작성함에 있어서 타인의 명의를 도용하는 방법으로 위조하여 제출하는 행
위는 물론 자신의 명의로 작성하더라도 허위의 내용을 기재한 서류를 작성하여
제출하는 행위 역시 같은 법에서 규정한 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정
한 이행을 해칠 염려가 있는 행위에 해당”한다고 전제한 다음, “강학상 넓은 의
미의 위조의 개념에는 유형위조뿐만 아니라 무형위조도 포함되므로 위 시행령에
서 말하는 위조의 의미를 반드시 형법상 가장 좁은 의미의 위조의 개념인 유형
위조로만 한정하여 해석하여야 할 근거는 없다 할 것이니, 위 시행령의 해석에
있어서는 위와 같은 서류를 허위로 작성한 행위도 서류를 위조한 경우에 해당하
는 것으로 해석함이 상당하다”고 설시한 것이다.
(3) 制限事由의 歸責
국가계약법시행령 제76조 제1항 본문은 ‘입찰자’ 다음의 괄호 안에서 “계약상
대자 또는 입찰자의 대리인․지배인 기타 사용인을 포함한다”라고 규정하여, 문
구상으로는 자연인 또는 법인인 기업의 사용인의 위반행위, 예컨대 贈賂行爲에
대해 기업의 대표자의 귀책 여부를 불문하고 입찰참가자격 제한조치를 할 수 있
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 302
는 것으로 보인다. 실제로 대법원 1985. 7. 23. 선고 85누136판결은 건설회사의
현장감독이 수급한 공사와 관련하여 편의를 보아 달라는 명목으로 관계공무원에
게 금원을 제공한 사안에 관하여, 이러한 증뢰가 위 회사를 위한 것이라는 이유
로, 그것이 회사의 자금 또는 회사 대표이사의 지시에 의하여 이루어진 것이 아
니라 하더라도 입찰참가자격 제한사유인 贈賂行爲에 해당한다고 판시하였다. 그
러나 입찰참가자격 제한조치의 처벌적 성격을 감안하면, 이와 같이 귀책을 전혀
문제삼지 않는 것은 의문의 여지가 있다. 처벌은 어디까지나 자신의 잘못으로 인
해 부과되는 것이기 때문이다. 따라서 위 판례의 경우에도 객관적으로 그 증뢰가
회사를 위한 것이라는 점만으로는 부족하고, 민법 제756조 소정의 사용자의 불법
행위책임 또는 형법상 법인의 형사책임에 준하여, 그것은 사용인에 대한 회사 대
표자의 선임․감독상의 해태로 인한 책임으로 구성하는 것이 바람직하다. 다시
말해, 회사 대표자가 사용인의 위반행위에 대해 감독상의 잘못이 없었다는 것을
입증하지 못하는 한 그 회사 대표자의 귀책으로 인정하는 것이다. 이것이 실제적
으로는 위 판결과 같이 거의 대부분의 경우에 회사 자체의 책임을 인정할 수 있
으면서도, 이론적으로는 처벌의 책임원칙을 유지하는 방법이라고 할 것이다.
(4) 制限事由의 追加․變更
대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결은 입찰참가자격 제한사유로 ‘단지 정
당한 이유없이 계약을 이행하지 아니한 사실’과 ‘계약의 이행과 관련하여 관계
공무원에게 뇌물을 준 사실’은 그 기초가 되는 사회적 사실관계의 기본적인 점에
서 다르기 때문에, 당초 전자를 제한사유로 삼아 입찰참가자격 제한조치를 한 다
음 소송에 이르러 후자를 제한사유로 변경할 수 없다고 판시하였다. 사견에 의하
더라도, 이러한 처분사유의 추가․변경에 관한 판례의 태도에 찬성하고 그러한
판례에 따르면 분명히 계약불이행과 贈賂行爲는 처분사유의 추가․변경의 허용
범위를 벗어나는 것이다.25) 그런데 이 판례에 관해, 이는 1회제재의 원칙을 확인
한 판례로서, 행정청은 贈賂行爲를 이유로 새로운 입찰참가자격 제한조치를 할
수 없다고 하는 견해가 있다.26) 그러나 처분사유의 추가․변경이 허용되지 않는
25) 처분사유의 추가․변경에 관하여 拙稿, “處分事由의 追加․變更과 行政行爲의 轉換 ― 制裁撤回와 公益上 撤回”, 행정판례연구 제7집, 한국행정판례연구회 편, 2002. 12. 196-274면 참조.
26) 이동수, 전게논문, 45면.
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 303
다는 것은 원래의 처분에 대한 행정소송에서 처분사유를 변경함으로써 그 원래
의 처분의 적법성을 유지할 수 없다는 것일 뿐, 소송 외에서 그 새로운 처분사유
로써 새로운 처분을 하는 것은 원칙적으로 ― 신뢰보호원칙이나 기타 다른 법원
칙에 위배되지 않는 한― 금지되지 않는다. 이에 관해 후술한다.
(5) 制限基準
입찰참가자격 제한의 기준, 즉 제한기간은 국가계약법시행령 제76조 제2항, 동
법시행규칙 제1항 및 별표 2에 의하여 규율된다. 즉, 제한사유를 그 중대성을 기
준으로 세 가지로 분류한 다음 제한기간을 가장 중대한 것은 1년 이상 2년 이하
로, 다음의 것은 6월 이상 1년 미만으로, 가장 경미한 것은 1월 이상 6월 미만으
로 정하고 있다. 이러한 제재처분의 기준에 관해서는 그것이 법규명령인 시행규
칙으로 정해져 있다 하더라도 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하다는 이유
로 법적 구속력을 否定하는 것이 확립된 판례이다. 대통령령으로 규정된 제재처
분 기준에 대해서는 법적 구속력을 인정한 예가 있으나,27) 최근 청소년보호법시
행령상의 처분기준에 관하여 그것이 법규명령으로서의 성격을 가지나 그 법적
구속력의 내용을 상한선에 불과한 것으로 파악하는 판결이 선고되었다.28) 이러한
판례의 경향에 대하여, 학설의 상당수는 형식이 법규명령인 이상 제재처분의 기
준을 정한 것이라 하더라도 법적 구속력을 인정하여야 하며 그 구속력의 내용도
함부로 상한선에 불과한 것으로 보아서는 아니 된다고 주장한다. 그러나 사견에
의하면, 영업허가의 취소․정지, 과징금 등 제재처분은 형벌적 성격에 비추어 그
처분기준이 일선공무원에 대한 통제를 위해 법규명령 형식으로 규정되더라도, 행
정소송에서 구체적인 처분이 당해 위반행위에 비추어 비례원칙에 위반된 것이
아닌지 여부를 검토함에 있어서는 그 법규명령상의 처분기준에 구속되지 않아야
한다는 관점에서 판례의 태도가 옳다고 본다. 다시 말해, 일일이 법규명령상의
처분기준에 대해 구체적 규범통제를 통해 적용배제하지 않더라도 법원은 그에
얽매이지 않고 그 처분기준에 따라 내려진 제재처분의 재량권남용 여부를 판단
할 수 있는 것이다. 또한 행정이 스스로 법규명령의 형식으로 정한 기준을 넘는
제재처분을 하는 것은 行政의 自己拘束의 법리에도 어긋나는 것이므로 법적 구
속력의 내용을 상한선에 불과한 것으로 파악하는 최근의 위 판례도 타당하다고
27) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결.
28) 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 304
할 것이다. 이러한 점은 입찰참가자격 제한조치에 관해서도 그대로 적용된다. 따
라서 형식적으로 贈賂行爲로 인해 1년 이상 2년 이하, 또는 6월 이상 1년 이하
의 기간에 해당하여 그러한 기간으로 입찰참가자격 제한이 제한된 경우에 구체
적인 사정에 비추어 과도한 조치로 인정되면, 구체적 규범통제를 통해 동법시행
규칙상의 처분기준을 적용배제하지 않더라도, 위법한 처분으로 취소될 수 있다.
동법시행규칙 제76조 제4항도 위반정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할 특별
한 사유가 있는 경우에는 6월의 범위 내에서 제한기간을 경감할 수 있다고 규정
하고 있다. 판례와 사견에 따르면, 이러한 경감규정 또한 법적 구속력이 없거나
상한선만을 정한 것이기 때문에, 6월내에서만 경감한 조치에 대해 비례원칙위반
으로 위법성을 인정할 수 있다.
또한 동법시행규칙 제76조 제2항은 입찰참가자격 제한기간이 종료한 이후 6월
이 경과하기 이전에 다시 제한사유가 발생한 경우에는 2년을 초과하지 않는 범
위 내에서 제한기간을 별표 2의 해당기간의 2배까지 가중할 수 있다고 한다. 이
는 형법 제35조 소정의 누범가중에 상응하는 것으로서, 합헌성을 긍정할 수 있다
고 할 것이다.
(6) 數個의 制限事由
동법시행규칙 제76조 제3항은 “부정당업자가 수 개의 위반행위를 하여 별표 2
각호의 사유 중 2이상에 해당하는 경우에는 그 중 무거운 제한기준에 의한다”고
규정하고 있다. 이 규정의 의미는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범과 제37조
후단의 실체적 경합범, 그리고 包括一罪의 법리에 준하여 이해할 수 있다. 즉, 먼
저 동일한 위반행위를 연속하여 범한 경우에는 包括一罪에 준하여 하나의 위반
행위로 파악하되, 그 각각의 위반행위의 정도가 달라 (예컨대 단순 증뢰의 경우
와 증뢰에 기한 입찰절차상 수익을 받은 경우) 별표 2의 상이한 기준이 적용되
는 때에는 위 규정에 따라 무거운 제한기준에 의해 하나의 입찰참가자격 제한조
치를 부과한다. 서로 다른 위반행위를 범하였는데 이에 대해 별표 2의 상이한 기
준이 적용되는 때에도 마찬가지이다. 이러한 경우에는 ― 가장 무거운 형의 2분
의 1까지 가중하는 형법상의 경합범 가중과는 달리― 마치 형법상의 상상적 경
합과 같이 가장 무거운 기준을 적용하여 하나의 입찰참가자격 제한조치를 부과
하는 것이다. 이러한 의미에서 이를 ‘一回制限原則’이라고 할 수 있을 것이다.
문제는 동일한 입찰절차와 관련하여 일정한 위반행위가 있어 이미 일정기간의
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 305
입찰참가자격 제한조치가 내려졌는데, 그 후 새로운 위반행위가 발견된 경우이
다. 이는 다시 제1차 제한조치의 기간이 경과하기 이전과 경과한 이후의 경우로
나누어 볼 수 있는데, 양자의 경우 모두 가중제한조치나 추가제한조치가 불가능
하다는 견해가 있다.29) 그러나 사견에 의하면, 양자의 경우 모두 형법 제37조 후
단의 경합범에 준하는 것으로서, 동법 제39조 제1항에 준하여 추가로 발견된 위
반행위에 대해 별도로 제한조치를 한 다음 동조 제2항과 제4항에 따라 집행하는
것이 타당하다고 본다. 즉, 1월 이상 6월 미만의 기간(1단계)에 해당하는 위반행
위를 하여 4월의 제한조치를 받은 다음 추가로 6월 이상 1년 미만(2단계)에 해당
하는 위반행위가 발견되면 그 범위 내에서 예컨대 8월의 제한조치를 하게 되면,
제1차 제한조치의 기간이 경과하기 이전이면 형법 제39조 제2항에 준하여 제38
조의 (제37조 전단) 경합범 가중에 따라 ― 그러나 입찰참가자격 제한조치의 경
우에는 중한 기간에 의하기 때문에― 8월의 제한조치만을 집행하면 된다. 만일
제1차 제한조치의 기간이 경과한 후에는 형법 제39조 제4항에 준하여 8월의 제
한조치에서 이미 집행한 4월의 제한조치를 통산하여 나머지 4월에 한해서 집행
한다.
다만, 추가로 발견된 위반행위가 원래의 위반행위와 ― 처분사유의 추가․변경
의 허용범위인― 기본적 사실관계에서 동일한 것이라면 동일성이 인정되어 포괄
일죄로서 이미 내려진 제1차 제한조치에 포함되므로, 추가제한조치를 할 수 없
다. 또한 당초 행정청이 수 개의 위반행위를 알고 있음에도 불구하고 고의로 일
부를 누락하고 제한조치를 한 다음 계속하여 추가제한조치를 하고자 하는 경우
에는, 추가제한조치를 하더라도 위와 같이 가장 무거운 제한기간만이 집행되기
때문에 사실상 불이익이 없긴 하지만, 행정청의 권한남용과 상대방의 법적 안정
성이라는 관점에서 더 이상 추가제한조치를 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
(7) 制限의 節次
국가계약법, 동법시행령 및 동법시행규칙상 입찰참가자격 제한조치를 하기 위
한 절차에 관한 규정은 없다. 그러나 입찰참가자격 제한조치가 행정소송법상 ‘처
분’에 해당하는 이상, 행정절차법상의 ‘처분’에도 해당하기 때문에, 행정절차법상
의 침익처분에 관한 절차요건이 그대로 적용된다. 그리하여 동법 제21조에 따라
사전통지를 하면서 의견제출의 기회를 부여하여야 하고, 제23조에 따라 이유를
29) 이동수, 전게논문, 44면.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 306
제시하여야 한다. 문제는 의견제출을 넘어 청문의 기회까지 부여하여야 하는가
라는 데 있는바, 동법 제22조 제1항 제2호에 의하면, 다른 법령의 규정이 없는
경우에도 행정청이 청문이 필요하다고 인정하는 때에는 청문을 실시하도록 규정
하고 있다. 이는 행정청의 재량규정이지만, 상술한 바와 같은 미국의 예를 모범
삼아, 상대방이 의견제출에서 위반행위 사실 자체를 다투고 진지한 의심을 불러
일으킬 반증을 제시하는 경우에는 그 재량이 零으로 수축하여 반드시 청문을 실
시할 의무가 발생한다고 본다. 이러한 사전통지, 의견제출 또는 청문, 이유제시는
중요한 절차상 요건이기 때문에, 우리나라의 확립된 판례에 따라, 이를 흠결하는
경우에는, 그것이 실체에 영향을 미쳤는지 여부와 무관하게, 그 절차적 하자만으
로 입찰참가자격 제한조치는 위법을 이유로 취소되어야 한다.
(8) 制限의 時期
국가계약법 제76조 제1항 본문은 제한사유가 있은 후 ‘지체없이’ 입찰참가자격
제한조치를 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 행정청이 제한사유를 안 다음 언제
까지 제한조치를 할 수 있는가, 또한 제한사유가 있은 후 언제까지 제한조치를
할 수 있는가에 관해 명문의 규정이 없다. 입찰참가자격 제한조치가 처벌적 성격
을 갖는다는 점을 감안하면 입법론적으로 공소시효 또는 징계시효와 같은 제척
기간을 마련할 필요가 절실하다. 일응 최장 제한기간인 2년을 제안해 볼 수 있을
것이다. 이는 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄의 공소시효(형사소송법
제249조 제1항 제6호) 및 국가공무원법상의 징계시효에 상응하는 기간이다. 해석
론으로서는, 신뢰보호원칙에 기한 失權의 법리에 의거할 수밖에 없는데, 행정청
이 제한사유를 안 다음 일정기간 제한조치를 미루거나, 아니면 제한사유가 발생
한 다음 행정청의 지득 여부를 불문하고 일정기간이 경과함으로써, 상대방으로서
는 더 이상 제한조치가 없을 것으로 생각하고 특히 거액의 준비비용을 들여 새
로운 입찰에 응찰한 경우에는 그러한 조치(Disposition)를 보호하기 위해, 행정청
의 입찰참가자격 제한조치권한은 失權된 것으로 볼 수 있을 것이다.
- 救濟(效力停止)
대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정에서는 “부정당업자제재처분의 위법여부가
심리되어 있지 아니하여 상대방이 위 본안소송에서 승소할 것인지의 여부가 불
분명하지만, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 307
상대방은 그동안 국가기관 등의 입찰에 참가하지 못하게 되고 따라서 만일 본안
소송에서 승소한다고 하더라도 그동안 위 입찰 등에 참가하지 못함으로 인하여
입은 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상
회복하기 어려운 손해에 해당된다”고 전제한 다음, “상대방의 위 부정당제재처분
취소의 본안청구가 이유없음이 기록상 분명하지 아니한 이상, 위와 같은 손해를
예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요가 있다”고 하면
서 효력정지신청을 인용하였다. 최근 실무상으로 이와 같이 입찰에 참가하지 못
하는 손해가 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 하여 상당히 많은 사건에서 효
력정지결정이 내려지고 있다고 한다.
입찰참가자격 제한조치가 처벌적 성격이 있다는 점을 감안하여 무죄추정원칙
을 근거로 원칙적으로 가구제가 허용되어야 한다는 견해가 있을 수 있다. 그러나
다른 한편으로, 입찰참가자격 제한조치는 부정당업자가 입찰에 참가하여 최저가
격을 제시함으로써 국가가 하는 수 없이 계약을 체결하게 되는 사태를 미연에
방지하기 위한 응급조치로서의 성격을 갖는다는 점을 생각하면, 위와 같은 판
례․실무의 경향은 재고를 요한다. 행정소송상 가구제는 원래 본안에서의 오판의
위험과 상대방의 손해의 가능성, 즉 공익과 사익의 형량을 본체로 하는 것이다.
특히 계약이행능력이 불량한 업자가 입찰참가자격 제한조치에도 불구하고 효력
정지결정을 받고 낙찰자로 결정된다면, 이것 또한 국가로서 회복할 수 없는 손해
가 된다. 본안소송에서 입찰참가자격 제한조치의 적법성이 확인되어 취소청구가
기각되고 효력정지결정이 취소되더라도, 이미 계약이 체결되어 이행의 단계에까
지 나아가게 된 상태에서는 이를 원상회복할 수 없기 때문이다. 이러한 난점을
해결하는 돌파구는 입법론적으로 입찰참가자격 제한조치의 경우에는 위법의 상
당한 의심이 있는 경우에만 효력정지결정을 할 수 있도록 특별규정을 두는 것이
지만, 해석론으로서도 ‘회복할 수 없는 손해’의 요건에 실체적 요소, 오판의 위험
이라는 요소를 삽입하여 ‘처분이 위법하다는 의심이 있음에도 그대로 효력이 유
지되어 집행됨으로써 입는 손해’라는 의미로 재해석함으로써 효력정지결정의 요
건을 엄격하게 하는 방법도 강구할 만하다.
상술한 바와 같이, 입찰참가자격 제한조치는 행정청이 합리적인 증거에 의거하
여 내려져야 하는 것이기 때문에, 효력정지에 대한 심리는 행정청이 과연 일응
합리적인 증거를 제시할 수 있는가를 초점으로 이루어져야 한다. 행정청에 의해
그러한 합리적인 증거가 제시된다면, 원칙적으로 효력정지신청은 기각되어야 할
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 308
것이다. 미국 행정소송에서의 가구제(preliminary injunction)에서도 이러한 실체법
적 요소가 필수적으로 고려되고 있다. 독일에서 발주차단조치에 대해 행정소송
관할을 부정하는 주요한 실제적 논거는 만일 행정소송이 가능하다면 독일 행정
법원법 제80조 제1항에 의해 행정심판․행정소송의 제기에 의해 자동적으로 행
정행위의 효력이 정지될 것이라는 데 있다. 행정청의 일응 합리적인 증거에 의해
입찰참가자격 제한조치를 당한 상대방은 반대증거에 의해 그 합리성을 번복시키
지 못하는 한, 효력정지결정은 기대할 수 없고, (원칙적으로 신뢰이익에 한정되
는) 손해배상에 만족할 수밖에 없다고 하여야 할 것이다.
- 制限의 效果
입찰참가자격이 제한된 기업은 입찰절차에서 자동적으로 배제되기 때문에, 이
를 간과하여 그 기업이 낙찰자로 결정되고 계약체결까지 이루어졌다고 하더라도,
그 낙찰자결정은 위법하고 ― 낙찰자결정이 민사소송에서 무효가 확인되든, 필자
의 사견대로 취소소송에 의해 취소되든 간에― 그에 기해 체결된 계약도 무효로
돌아간다. 첨언컨대, 취소소송에 의하는 것이 제3자의 원고적격을 인정하기에 용
이하다. 만일 입찰참가자격이 제한된 기업이 입찰절차에 참가한 경우에도 낙찰자
로 결정되지 않은 경우에, 그러한 하자만으로 입찰절차 전체 또는 낙찰자 결정이
위법하게 되어 취소되어야 하는가 라는 문제가 있다. 이에 대한 해결책은 독일
행정절차법 제46조에 준하여 실체에 영향을 미치지 않았다는 이유로 취소를 배
제할 수 있겠지만, 다른 한편으로 그러한 절차적 하자가 낙찰자 결정을 다투는
원고(낙찰받지 못한 다른 입찰자)의 이익과 관련성이 없다는 이유로 원고적격을
부정하는 방법도 생각해볼 만하다.
마지막으로 법인의 합병, 면허의 양수, 상호변경 등의 경우에 입찰참가자격 제
한의 효과가 승계되는가 라는 문제에 관해 살펴보면, 이는 결국 기업의 동질성
여부의 문제로 귀착된다. 이에 관해서는 법인의 면허번호, 법인등록번호, 상호,
대표, 임원, 대주주, 정관 등의 요소들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것
이다.30)
30) 자세한 내용은 이충선, “부정당업자의 입찰참가자격제한 처분에 대한 소고”, 공군법률 논집 제7집 통권 제21호(2003. 2.), 238-240면 참조.
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 309
Ⅴ. 結語
법은 ‘善과 衡平의 技術’(ars boni et aequi)이다. 민법, 형법, 행정법 각 법영역
에서의 법적 판단에도 언제나 상호 대립하는 가치와 이익들이 개입된다. 하물며
그 세 가지 법영역이 교차하는 입찰참가자격 제한조치의 경우에는 어떻겠는가.
한쪽 방향의 가치와 이익만을 내세워 모든 법적 판단을 획일적으로 내려서는 아
니 된다. 궁극적으로 자신의 법적 판단의 진실성과 정의로움을 규명할 수는 없을
지라도, 끝까지 이를 논증하기 위해 노력하고 자신이 근거로 삼은 형량요소들을
숨김없이 밝히고 기꺼이 비판과 토론에 응하는 것만이 진정한 법적 정의이다! 이
러한 법적 판단의 대표적인 訓鍊場이 바로 입찰참가자격 제한조치의 문제가 아
닌가 한다.
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朴 正 勳 [서울대학교 法學 제46권 제1호 : 282～311 310
〈Zusammenfassung〉
Juristische Probleme der Auftragssperre bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
31)
Jeong Hoon Park*
Die Auftragssperre bei der Vergabe öffentlicher Aufträge hat sowohl einen
strafrechtlichen Charakter als auch einen zivilrechtlichen und einen verwaltungs-
rechtlichen. Bei dem strafrechtlichen Charakter handelt es sich um die Sanktion
der Verletzung der Treuepflicht, demgegenüber bei dem zivilrechtlichen um die
Absage der Auftragsbehörde der Schließung der folgenden Verträge aufgrund der
Freiheit des Vertrages. In der verwaltungsrechtlichen Hinsicht kann die Auftrags-
sperre als eine Zusammensetzung und damit eine Institutionalisierung der
Sanktion der Pflichtsverletzung und der Absage der Vertragsschließung angesehen
werden. Die vorliegende Arbeit soll versuchen, die Auftragssperre unter diesem
interdisplinären (d.h. strafrechts-, zivilrechts- und verwaltungsrechtswissenschaftli-
chen) Aspekt zu analysieren.
Zunächst geht es um die Vergleichung des deutschen Instituts (Auftragssperre)
mit dem amerikanischen (debarment) einschließlich des französischen (exclusion
de marché public). Danach werden in bezug auf das koreanische Institut nach
dem geltenden Recht die verfassungsrechtlichen Fragen betrachtet, ob das Institut
Grenze der Delegationsgesetzgebung überschreitet, oder gegen das Prinzip in
dubio pro reo und das Prinzip ne bis in idem verstößt, oder mit dem Gleich-
heitssatz bzw. dem Verhältnismäßigkeitsprinzip unvereinbar ist. Es führt zu der
Ansicht, dass das koreanische Institut nicht unverfassungsmäßig ist, obwohl es
der Verbesserung de lege ferenda in einigen Punkten bedürft. Schließlich behan-
delt diese Arbeit verwaltungsprozessuale Probleme über die Statthaftigkeit und das
Rechtsschutzbedürfnis der Anfechtungsklage gegen die Maßnahme der Auftrags-
- Associate Professor of Law, Seoul National University
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- 3.] 不正當業者의 入札參加資格制限의 法的 諸問題 311
sperre, die Dichte der gerichtlichen Kontrolle der Gründe der Auftragssperre, die
Nachschieben von Gründen und den vorläufigen Rechtsschutz. Diskutiert werden
auch die materiell-rechtlichen Fragen wie die Zurechnung der Gründe und deren
Konkurrenz einschließlich des Problems des Ermessens im Hinblick auf den Zeit-
punkt der Auftragssperre. Besondere Aufmerksamkeit verdient die verfahrensrecht-
liche Frage nach der Garantie der Chance für die Anhörung.