콘텐츠로 이동

박현정, 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격, 2011

원본 파일: 박현정, 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격, 2011.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

사단법 인 행 정법이 론실무학회 행정법연구 제30호 20】1년 8월

Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 30, August, 2011

국가와 지 방자치 단체 의 항고소송에 서 의 원고적격

  • 판례의 최근 경향을 중심으로 -

박현정*

----------------------------------- 국문초록 --------------------------------

국가와 지방자치단체는 각각 별개의 법인체로서 독자적으로 활동하며，지방자치법과 헌법소송법은

이들 사이의 분쟁 해결을 위하여 특수한 감독처분에 대한 소송이나 권한쟁의심판과 같은 쟁송수단을

마련해두고 있다. 그러나 지방자치법상의 소송은 그 대상이 한정되어 있어 분쟁해결에 불충분하고，

권한쟁의심판은 사실상 지방자치단체가 국가나 다른 지방자치단체의 처분의 위법성을 다투는 수단으

로 이용되어 오고 있으나 헌법재판소법의 문언이나 헌법재판소의 기능을 고려하면 그 대상이 추상적

인 권한의 존부나 범위가 주된 쟁점이 되는 경우로 제한됨이 바람직하다. 따라서 행정처분의 위법성

을 다투는 일반적인 소송인 항고소송에서 국가와 지방자치단체의 원고적격이 인정될 필요가 있다.

항고소송의 원고적격은 처분의 취소를 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자에게 인정되는바，국가나 지방

자치단체도 처분의 근거법률이 보호하는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익이 침해되는 경우 항고소송을

제기할 수 있다. 이 ‘법률상 이익의 침해’는 국가나 지방자치단체가 사인과 같은 지위에서 사인도 누

릴 수 있는 권리나 이익을 침해당하는 경우뿐만 아니라，공행정주체로서 헌법과 법률에서 부여받은，

사인은 향유할 수 없는，자신의 고유한 권한을 침해받는 경우에도 인정될 수 었다. 국가나 지방자치

단체가 침익처분이나 거부처분의 상대방이 되는 경우에는 직접상대방의 이익은 처분의 근거법률이

당연히 보호하고자 하는 것이고 상대방의 소제기는 항고소송이 기본적으로 예상하는 것이므로，당해

행위가 상대방의 권리의무에 영향을 주는 행위로서 처분으로 인정되는 한 원고적격이 별도로 문제되

지 않음은 사인이 처분의 상대방인 경우와 마찬가지다. 그러나 국가나 지방자치단체가 제3자의 지위

에서 항고소송을 제기하는 경우에는 처분에 의하여 근거법률에서 보호하는 자신의 고유한 권한이 침

해되었거나 침해될 우려가 있음을 적극적으로 주장 • 입증할 필요가 있다. 행정청이 처분을 함에 있어

국가나 관계 지방자치단체장의 동의를 받거나 협의를 거치도록 되어 있는 경우 국가나 관계 지방자

치단체는 이러한 동의권이나 협의권을 법률상 이익으로 보아 동의나 협의의 하자를 이유로 항고소송

을 제기할 수 있을 것이며，실제로 이러한 경우에 원고적격이 인정된 판례가 있다.

주제어 : 국가，지방자치단체，항고소송，원고적격，권한쟁의，자치권，법률상 이익

한양대학교 법학전문대학원 조교수.

2페이지

160 行政法硏究 第30號

-------------- 목 차 ---------------

I. 서론

n. 항고소송에서의 원고적격 일반론

HL 국가와 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지위에

있는 경우 원고적격의 인정

IV. 지방자치단체의 자치권 침해를 근거로 한 원고적

격의 인정

V. 국가의 권한 침해를 근거로 한 원고적격의 인정

VI. 결론

I. 서론

1988.4.6. 지방자치법이 전면 개정되고(1988.4.6. 법률 제4004호로 개정, 1988.5.1. 시행)

1995.6.27. 지방자치단체장 선거가 실시됨으로써 실질적 의미의 지방자치제도가 시행된 지 15

여년이 지났다. 그 동안 지방자치단체와 국가，지방자치단체와 지방자치단체 사이의 분쟁은 정

치적으로 해결되거나 권한쟁의심판을 통해 해결되었다. 지방자치법에 국가의 일정한 감독권 행

사에 불복할 수 있는 소송이 마련되어 있었지만 이들 소송들은 거의 활용되지 못하였다. 한편，

국가나 지방자치단체가 사인으로서의 지위에 서는 경우，즉 고용주로서의 행위나 사경제활동

주체로서의 거래행위가 문제되는 경우에는 국가나 지방자치단체도 사인과 마찬가지로 항고소

송으로 행정처분을 다틀 수 있음은 대체로 인정되어 온 듯하다.

항고소송을 국가와 지방자치단체간，지방자치단체 상호간에 발생하는 분쟁에 대한 일반적인

구제수단으로 제시하는 논의는 지방자치제도 초기부터 있어왔으나1) 본격적으로 논의가 시작된

것은 2000년대부터이다. 그 중 대부분은 기관소송과 권한쟁의심판 등 지방자치단체가 제기할

수 있는 각종 쟁송제도들을 검토하면서 항고소송을 같이 다루고 있고2》항고소송을 전면으로

1》서원우，“지방자치단체의 행정소송”，『고시연구』제21권 제10호(1994.9.)，24-45면. 지방자치단체가 제기

하는 행 정 소송을 기 관소송，감독처 분을 다투는 행 정 소송(지 방자치 법 상의 특수소송들과 일 반소송으로서 의

항고소송)，고유이익의 침해를 이유로 하는 행정소송(재산권 침해，경계확정，주민의 복지증진을 위한 소

송)으로 나누고 있다.

2)정하중，“지방자치단체 상호간의 분쟁에 관한 행정소송”，『안암법학』제7호(1998.8.)，69-116면，최숭원，

“권한쟁의심판과 기관소송”，이화여자대학교『법학논집』제4권 제4호(2000.2.)，121-138면，송영천, “지방

자치단체 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제”,『저스티스』제69호(2002.10.)，32-72면(항고소송의 원고적

격 인정문제를 비교적 자세히 다루고 있다), 최봉석，“지방자치 관련 사법심사의 제도적 현황과 개혁과

3페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 161

내세운 연구는 소수이다. 지방자치단체의 항고소송 제기 가능성을 중점적으로 다룬 논문들은

권한쟁의심판 등 다른 쟁송수단만으로는 분쟁해결에 한계가 있음을 밝히고(항고소송의 필요

성)，지방자치단체의 자치권이 항고소송에서의 원고적격 인정의 근거로 기능함을 보여주고 있

다(항고소송의 가능성).* 3) 반면 국가의 항고소송 제기가능성에 대한 연구는 많지 않은데4)，국가

가 주로 자치단체에 대한 감독주체로 활동하므로 소송상의 구제수단의 필요성에 대한 인식이

크지 않기 때문으로 보인다,

이 글은 기존의 연구들을 바탕으로，항고소송이 국가와 지방자치단체 또는 지방자치단체들

사이의 분쟁을 해결하기 위한 일반적인 쟁송절차로 기능할 필요가 있으며，이미 일정부분 그러

한 역할을 수행하고 있음을 판례의 분석을 통해 보이고자 하였다, 이를 위하여 먼저 항고소송

에서의 원고적격，인정기준에 대한 일반론을 검토하고，국가와 지방자치단체의 항고소송에서의

원고적격이 문제되는 사안들을 이들이 사인과 마찬가지의 지위에 있는 경우와 자치권 기타 권

한의 침해가 문제된 경우로 분류하였다. 전자에는 국가와 지방자치단체가 사경제주체로서 활동

하는 경우뿐만 아니라 공행정업무 수행과 관련된 분쟁이라도 국가나 지방자치단체가 사인과

구별됨이 없이 행정처분의 상대방이 되는 경우가 포함된다(n). 다음으로 국가와 지방자치단체

가 사인과 마찬가지의 지위에 있는 경우 원고적격이 문제되는 판례를 분석하고 문제점을 검토

하였다(in). 이어서 지방자치단체에게 자치권의 침해를 이유로 원고적격을 인정할 필요성과 가

능성에 대하여 검토하였다. 이를 위하여 대법원과 하급심의 판례와 권한쟁의심판 결정례를 분

석하였다(IV). 마지막으로 국가도 지방자치단체와 마찬가지로 자신의 고유한 권한이 침해되었

음을 이유로 항고소송에서의 원고적격이 인정될 수 있음을 제시하였다(V).

제”，『공법연구』제32집 제5호(2004.6.), 759-785면，김상태，“지방자치단체의 자치권 침해에 대한 사법적

구제수단”，『행정법연구』제24호(2009.8.)，237-269면，문상덕，“지방자치제도의 활성화와 행정소송 : 지방

자치 관련 대법원 판례 검토를 중심으로”，『행정법연구』제25권(2010.12.)，71니08면 등.

3) 박정훈，“지방자치단체의 자치권을 보장하기 위한 행정소송”，『자치법연구』제1권 제2호(200】. 12.)，

9-36(연구논집인『행정소송의 구조와 기능』，박영사，2006, 329-360면에 같은 글이 실려 있으므로 앞으로

이 책을 인용하기로 한다)，조성규，“지방자치권의 사법적 보장 : 항고소송의 가능성을 중심으로’’，『행정

법연구』제14호(2005.10.), 239-272면.

4) 국가도 사용자로서 노동위원회의 구제명령에 불복하여 항고소송을 제기할 수 있음을 논증한 것으로 하

명호，“국가가 사용자인 경우 노동위원회 구제절차에서 당사자 문제”，『저스티스』제109호(2009.2.)，

258-289면，국가의 권한 침해를 이유로 한 원고적격 인정여부가 문제된 우리나라와 일본의 사례를 비교

연구한 것으로 김상태，“국가의 항고소송상 원고적격 : 국가와 지방자치단체의 관계에 있어서‘‘，『한양법

학』제21권 저】1호(2010.2.)，213-230면.

4페이지

162 行政法硏究第30號

n. 항고소송에서의 원고적격 일반론

  1. 원고적격 인정 기준

（1） 1984년 행정소송법 개정 이전

1951년 제정된 행정소송법（1951.8.24. 제정 법률 제3754호，1951.9.14. 시행）은 총 14개조로

구성되어 있었는데，제1조에서 “행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 취소 또는 변경에 관

한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다”라고 규정하는 외에 행정

소송의 종류나 원고적격에 대한 규정은 마련되어 있지 않았다.5） 따라서，원고적격 문제는 완전

히 판례에 맡겨져 있었다.

대법원은 행정처분의 직접상대방에 대하여는 원고적격을 문제 삼지 않았다.6） 한편，처분의

직접상대방이 아닌 제3자에 대하여는，초기에는 ‘권리의 침해’를 받은 자가 아니면 행정소송에

의한 구제를 받을 수 없다고 보기도 하였으나（권리향유회복설）7） 점차 그 처분으로 인하여 침

해되거나 침해될 우려가 있는 ‘법률상 이익’이 있을 것을 요구하는 방향으로 나아갔다. ‘법률상

이익’의 구체적인 내용도 소유권8）이나 광업권9 * * ）과 같은 ‘권리，에서 영업이익매 이나 '주거의 안

녕과 생활환경 보호 이익’미 등으로 다양화되었다. ‘법률상 이익’의 인정기준에 대하여는 대다

수의 판례가 근거법규의 해석을 통해 그 법률에 의하여 보호되는 이익의 침해가 있는지를 판

단하는 방식을 취하고 있다（법률상이익 구제설）.12 * ） 다만，대법원은 부산시장의 직행버스정류장

5） 이 시기에는 원고적격이 아니라 대상적격，원고적격，권리보호의 필요성（협의의 소의 이익）을 포함한 광

의의 ‘소의 이익’ 또는 ‘권리보호이익’의 문제로 주로 논의되었다.

6） 대법원 1957.3.15. 선고 4289행상12 판결 등

7） 대법원 1958.12.12. 선고 4291행상43 판결（귀속재산인 주식 매각처분으로 나머지 주식을 소유한 주주의

권리침해가 없음을 이유로 원고적격을 부정한 사례），대법원 1962.4.4. 선고 4292행상160 판결 등，

8） 대법원 1965.9.23. 선고 65누88 판결（불하된 귀속재산의 전득자가 귀속재산매각취소처분으로 소유권을

상실할 위험이 발생하였음 이유로 원고적격 인정），대법원 1968.6.18. 선고 68누19 판결（원고는 부동산

명의신탁자에 불과하여 그 재산을 기본재산으로 하는 다른 학교법인의 학교설립허가 취소를 구할 법률

상 이익이 없다고 판단） 등

9） 대법원 1962.1.18. 선고 4294행상39 판결（제3자에 대한 광업권설정허가처분으로 인한 기존 광업권자의

이익 침해）.

•0）대법원 1969.12.30. 선고 69누106 판결（선박운항사업면허로 인한 기존 사업자의 경영상 이익 상실），대법

원 1974.4.9. 선고 73누】73 판결（노선연장인가처분으로 인한 기존 자동차운수사업자의 경영상 이익 상

실） 등.

H） 대법원 1975.5.13. 선고 73누96, 97 판결（연탄공장으로부터 70cm 떨어진 주거지역 거주 주민에게 연탄공

장 건축허가 취소를 구할 법률상 이익 인정》등.

12） 법률상 이익 긍정례로는 대법원 1969.12.30. 선고 69누106 판결（구 해상운송사업법이 당해사업의 개시로

인하여 당해항로에서 전 공급수송력이 전 수송수요량에 대하여 현저하게 공급과잉되지 아니할 것을 허

5페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 163

설치인가에 대하여 위 정류장 인근의 시외버스정류장 운영회사가 그 취소를 구한 사건에서，신

설 정류장이 기존 정류장에서 불과 70m 떨어진 인접길목에 있어 원고가 막대한 영업상 손실

을 입게 된 사실을 인정하고，이를 토대로 원고가 기존업자로서 “법에 의하여 마땅히 보호되어

야 할 이익”을 침해받고 있다고 보아 원고적격을 인정한 바 있다.미 위 판결은 처분의 근거법

률의 해석을 통한 원고적격의 도출이 아니라는 점에서 이른바 ‘법률상 보호가치 있는 이익구

제설’의 입장을 취한 소수의 판례 중 하나로 평가되고 있다.14 15 * 17 * ）어

（2） 1984년 행정소송법 개정 이후

행정소송법은 1951년 제정 후 제소기간 규정이 두 차례 개정된 것을 제외하고는 30여년간

유지되어 오다，1984년에 총 46개 조문으로 전면 개정되었다（1984,12.15, 법률 제3754호，

1985J0.1. 시행）. 행정소송은 항고소송，당사자소송，민중소송 및 기관소송으로 세분되었고（행정

소송법 제3조），원고적격에 대한 규정이 신설되어 현재까지 유지되고 있다. 행정소송법 제12조

는 ‘원고적격’이라는 표제하에 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가

제기할 수 있다”고 규정하고 있다（행정소송법 제12조 제1항 제1문）.때 이는 '법률상 이익이 있

는 자’에게 원고적격을 인정하였던 그동안의 판례의 성과를 반영한 것으로 이해되고 있다.미

위와 같은 개정에는 이후의 판례 및 학설을 통한 신축적인 해석이 기대된 측면도 있었으나비，

위 행정소송법 개정 자체가 항고소송의 원고적격 인정이론이나 판례에 즉각적인 영향을 미치

지는 않은 것으로 보인다.

대법원은 “인 • 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에

가의 요건으로 하고 있음을 근거），대법원 1974.4.9. 선고 73누173 판결（구 자동차운수사업법에서 당해

사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력 공급에 적합할 것을 면허기준으로 삼고 있음

을 근거），대법원 1975.5.13. 선고 73누96, 97 판결（도시계획법과 건축법 규정들이 주거지역 내에서의 일

정한 건축을 금지 또는 제한하고 있음을 근거），법률상 이익 부정례로는 대법원 1968.11.26. 선고 68무1

판결 （ 무면허매립자의 공유수면매립추인불허처분취소청구에서 구 공유수면매립법상의 무면허매립 추인 규

정이 무면허매립자에 대한 추인신청권을 부여한 것은 아니라는 이유로 법률상 이익 부정），대법원

1963.8.22. 선고 63누97판결（구 공중목욕장업법에 거리제한과 같은 분포의 적정성에 관한 규정 없음을

이유로 기존의 공중목욕장업자가 신설 공중목욕장영업허가의 취소를 청구할 법률상 이익이 없다고 판

단） 등.

B） 대법원 1975.7.22. 선고 75누12 판결.

씨 최송화，“법률상 이익과 반사적 이익”，서울대학교『법학』제17권 저j2호（1976.12.），142면，이영진，“행정

소송상 취소소송의 원고적격”,『고시제』제40권 제12호（1995.11.）, 117-118면, 박정훈，앞의 책，245-246면.

15）최광를，“개정행정소송법의 특색”，『사법행정j，제28권 제7호（1987.7,），64면.

비 행정소송법 제35조，제36조는 무효 등 확인소송과 부작위위법확인소송의 원고적격에 관하여 같은 취지

로 규정하고 있다.

17）홍준형，“취소소송의 원고적격과 행정개입청구권”，『고시겨】』제39권 제2호（1994.1.），211면.

I이 최송화，“현행 행정소송법의 입법경위”，『공법연구』제31집 저13호（2003.3.），5-6면.

6페이지

164 行政法硏究 第30號

대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결”되는 이른바 경원자관계19）를 제외하

고는 법률상 보호이익설의 입장에서 법률의 해석을 통해 원고적격 인정여부를 판단해오고 있

다. 법률의 범위는 점차 넓어져 실체법적 근거법규 또는 관련법규20）에서 나아가 처분에 필요한

절차법규21）까지도 포함하게 되었으나，기본권이나 법의 일반원리를 근거로 원고적격을 인정한

예는 없다. 한편, 기존의 경업자 • 경원자 • 인인관계뿐만 아니라 다양한 상황에서 처분의 상대

방이 아닌 제3자의 원고적격을 인정하는 사례들이 나타나고 있다.22》현재 대법원이 제시하는

원고적격 인정기준은 다음과 같은 일반론으로 나타난다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상

보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송

을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상

보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별

적 • 직접적 • 구체적 이익이 있는 경우를 말한다.23）

한편，대법원은 전라남도 내 85개 두부제조업체들의 조합체인 원고가 담양군수를 상대로 조

합원에 대한 영업허가취소처분의 취소를 다툰 사건에서, 원고가 위 조합원과 사실상，간접상의

이해관계에 있을 뿐이고 식품위생법은 국민보건의 향상과 증진을 목적으로 할 뿐 개개업체의

영업상 이익보호를 목적으로 하지 않는다는 이유로 원고에게 위 처분의 취소를 구할 법률상

이익이 없다고 판단한 이래24）, 단체가 구성원의 이익을 법률상 이익으로 들어 취소소송을 제기

하는 경우 원고적격을 부:정하고 있다. 국가나 지방자치단체의 원고적격과 관련한 대법원 판례

도 나왔다. 대법원은，처분청은 행정심판재결에 불복하여 항고소송을 제기할 원고적격이 인정

되지 않는다고 판단하였고25、》，국가가 기관위임사무의 수임자인 지방자치단체장을 상대로 국가

19） 대법원 1992.5.8. 선고 91누13274 판결 등（관계법률의 해석을 통하지 않고도 경원관계가 인정되는 경우）.

20） 대법원 1995.9.26. 선고 94누14544 판결（화장장 설치를 위한 도시계획결정 취소청구소송에서 구 도시계

획법과 시행규칙에서 적용하도록 되어 있는 매장 및 묘지 등에 관한 법률의 내용을 근거로 원고적격 인

정） 등.

川 대법원 1998.4.24. 선고 97누3286 판결（환경영향평가에 관한 법규를 근거로 환경영향평가 대상지역 안의

주민들에게 원고적격 인정），대법원 20063.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결（새만금판결）, 대법원

2006.12.22. 선고 2006두14001 판결（사전환경성검토대상지역에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민

들에게 원고적격 인정） 등.

22） 대법원 2003.7.11. 선고 2001두6289 판결（채석허가 수허가자 지위를 양수한 양수인에게 허가취소처분의

원고적격 인정），대법원 2009.2.26. 선고 2006두16243 판결（회원제 골프장의 기존회원에게 회원모집계획

서 검토결과통보의 취소를 구할 원교적격 인정），대법원 2006.9.22. 선고 2005두2506 판결（제약회사에게

약제상한금액고시의 취소를 구할 원고적격 인정） 등.

23） 대법원 1995.6.30. 선고 94누14230 판결，대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 판결 등.

24） 대법원 1987.5.26. 선고 87누119 판결.

7페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 165

위임사무로서의 처분에 대한 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 보았다:26）

⑶ 2000년대 행정소송법 개장논의와 원고적격

1） 대법원 행정소송법 개정안의 원고적격 확대시도

행정소송법은 1998년에 재차 개정되어, 행정심판전치주의가 폐지되고（행정소송법 제18조），

제1심 관할법원이 고등법원에서 행정법원 또는 지방법원 본원으로 변경되었으나（행정소송법 제

9조），20여년간의 사회변화와 행정작용의 다양화，국민의 권리의식 강화 등에 발맞추기 위해서

는 전반적인 제도개선이 요구되었다. 대법원은 위와 같은 필요성을 절감하고 2002.4. 법원행정

처 내에 행정소송법개정위 원회를 구성하여 2005.2. 행정소송법 개정안을 마련하였다. 행정소송

법개정위원회는 원고적격에 관하여，다양한 행정작용으로 인하여 처분의 직접상대방이 아닌 제

3자의 권익이 침해되는 경우라든가 근거법규에 의하여 보호되는 법적 이익 이외에 헌법 및 여

타 법령에 의하여 보호되는 법적 이익이 침해되는 경우가 증가하고 있으나 지금까지의 판례이

론으로는 이를 포섭하는 데에 한계가 있음을 인식하고，‘법률상 이익’이라는 현행법상 용어의

변경을 통하여 원고적격 확대의 계기를 마련하고자 하였다.27 * ） 그 구체적인 방법으로는 ‘법률상

이익’을 '보호가치 있는 이익，으로 변경하자는 견해피，'직접적 • 구체적 이익’29 * * ），‘취소를 구할

이익’해），‘정당한 이익，31）으로 변경하자는 견해 등이 제시되었으나, ‘법적으로 정당한 이익’이라

는 표현이 채택되었다.32 33 ） 이 표현은，처분의 근거법규에 의하여 보호되는 이익이 아니라도 명

예나 신용，헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의해 보호되는 정당한 이익이 있는 경우에도 원고

적격을 인정하되，사실상 이익이나 반사적 이익은 여기에 포함되지 않음을 나타내기 위한 것이

고，그 인정범위는 앞으로 판례 및 학설에 의하여 구체화되기를 기대한 것이라고 한다.대

25） 대법원 1998.5.8. 선고 97누15432 판결.

아） 대법원 2007.9.20. 선고 2005두6935 판결.

27） 법원행정처，“행정소송법 개정의견 설명자료”，『행정소송법 개정자료집 h，법원행정처，2007, 77면.

28） 이원우, “원고적격과 협의의 소의 이익 : 행정소송법의 개정방향”，위의 책，338-345면. 그 구체적 해석

기준으로 근거법률 또는 관계법률의 해석을 통한 원고적격 인정의 한계에서 벗어나 이익의 자기관련성，

현재성，직접성，객관적 관련성 등을 판단기준으로 삼을 것을 제시하고 있다,

29） 행정소송법 개정위 10차회의 중 소수의견（『행정소송법 개정자료집 IIU, 법원행정처，2007, 1250면）.

3°）이기영，“지정토론문（취소소송 원고적격의 개정방향）”，『행정소송법 개정자료집 1』，365면.

川 박#성，“항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점”，『행정소송법 개정자료집 n』，법원행정

처，2007, 870면. 이광윤，“행정소송법 개정안에 대한 검토”，같은 책，1065-1066면，박정훈，『행정소송법

개정자료집 lllj, 1215면.

피 대법원 행정소송법 개정안 제12조（원고적격） 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법적으로 정당한 이익

이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 또

한 같다.

33） 법원행정처，“행정소송법 개정의견 설명자료”，『행정소송법 개정자료집 I』，77면.

8페이지

166 行政法硏究第30號

대법원의 위 개정안에 대하여는 찬반양론이 대립하였다. 찬성하는 입장에서도 '법적으로’라

는 제한 때문에 종래의 해석이 유지될 우려가 있다거나사） 원고적격 확대론에는 기본적으로 찬

성하나 행정소송법 개정보다 법원의 적극적인 해석론의 뒷받침이 중요하다는34 35 * ） 견해가 제시되

었다. 반대론은 주로 항고소송의 주관소송적 성격을 중시하는 입장에서 항고소송의 본안승소여

부의 기준은 권리（법상 보호이익）의 침해가 되어야 하고 그러한 침해가 없는 자에게까지 원고

적격을 넓힐 필요가 없다거나씨 개정안이 법적안정성을 저해하고 남소를 조장할 우려가 있

다37）는 등을 이유로 들고 있다.

대법원의 행정소송법 개정안은 원고적격 및 대상적격 등에 있어서 매우 혁신적인 내용을 담

고 있었으나 국회의 법률안으로 성안되지 못하였고，원고적격 및 대상적격을 현행법대로 유지

한 법무부의 행정소송법 개정안이 정식법안으로 제출되었다. 그러나 법무부안은 본회의에 상정

되지도 못한 채 국회위원들의 임기만료로 자동폐기되었다.

2） 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격 인정 논의

현행 행정소송법에는 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격을 인정하는 명문의

규정은 없다 . 대법원 행정소송법개정위원회에서는 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 인

정문제가 기관소송 법정주의 폐기문제와 관련하여 부수적으로 논의되었다. 위원회는 지방자치

단체에 대하여 자치권을 근거로 항고소송의 원고적격을 인정하는 규정을 신설하는 방안을 고

려하였으나38 39 * 》기관소송이나 권한쟁의심판과의 관계가 애매하고 반대의견도 적지 않아 해석을

통한 인정여부를 학설과 판례에 맡기는 것으로 하고 이를 개정안에 포함시키지 않았다.내） 한

편，기관소송 부분은 헌법재판소 권한쟁의심판과의 관계정립상 한계가 있어 국가기관 상호간의

분쟁 부분은 현행제도를 유지한 채 공공단체 기관 상호간의 권한분쟁에 대하여만 법정주의를

폐지하고 개괄주의를 취하게 되었다서） 한편 법무부안은 기관소송 부분의 개정필요성 자체에

34） 홍준형，“행정소송법 개정시안에 대한 검토의견”，『행정소송법 개정자료집 II』，1059-1060면（‘정당한 이

익’이나 ‘보호가치 있는 이익’으로 표현하고 단순한 반사적 이익은 포함되지 않는다고 명시하거나，명

예 • 신용회복，헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의해 보호되는 정당한 이익이 있는 경우에도 원고적격

이 있다는 취지를 명시하는 방안 제시）.

35》대한변호사협회，“행정소송법 개정안에 대한 의견’’，위의 책，1170-1171 면.

36）한국공법학회，“행정소송법 개정안에 대한 검토의견”，위의 책，1003-1009면，김해룡，“행정소송법 개정

안에 대한 검토의견”，위의 책，H24니】25면，정하중，“행정소송법 개정안의 문제점”，『고시연구』，제31권

제1호（2004.12.），14-22 면.

3?）김성수，“항고소송의 원고적격 및 기타 논점에 대한 지정토론”，『행정소송법 개정자료집 II』，892-893면.

38） 이원우，“원고적격과 협의의 소의 이익 : 행정소송법의 개정방향”，『행정소송법 개정자료집 I』345-348

면，신봉기，“기관소송”,『행정소송법 개정자료집 n』，기5면.

39） 박균성，앞의 글，870면.

4°）류지태，“당사자소송 및 기관소송”,『행정소송법 개정자료집 n』，912면.

9페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 167

대한 합의에 이르지 못하여 이 부분의 개정을 유보하였다.시)

  1. 국가와 지방자치단체의 원고적격 인정을 위한 기본 전제들

논의를 정리해보면，현행 행정소송제도에서 국가와 지방자치단체의 원고적격의 인정문 제는

국가나 지방자치단체에게 앞서 정리한 바와 같이 판례가‘요구하는 “당해 처분의 근거 법규 및

관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익’’으로서의 ‘법률상 이익’을 인정할

수 있느냐의 문제가 될 것이다. 그러나 이에 앞서 몇 가지 정리하고 넘어갈 기본 전제들이 있다.

⑴ 국가와 지방자치단체의 당사자능력

국가나 지방자치단체가 항고소송을 제기할 수 있으려면 원고적격 인정에 앞서 당사자능력이

인정되어야 한다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말하는데，국가나

지방자치단체 모두 법인격이 인정된다는 점에는 이론이 없으므로，행정소송법 저내조 저항에

따라 준용되는 민사소송법 제51조，민법 제34조* 42)에 따라 이들에게도 당연히 당사자능력이 인

정된다. 반면에 행정청은 국가나 지방자치단체의 행정조직에 불과하고43) 국공립학교는 영조물

에 불과하여44) 모두 법인격이 없으므로 당사자능력이 인정되지 않는다는 것이 일반적인 견해

이다.

(2) 항고소송의 법적성격과 국가 • 지방자치단체의 원고적격

다수의 학자들은 항고소송을 주관소송으로 이해하고 있다.45) 일반적으로 개인의 권리 • 이익

의 구제를 주된 목적으로 하는 소송을 주관소송，행정의 적법성 통제를 주된 목적으로 하는 소

송을 객판소송이라고 하는데，행정소송법에서 자신의 법률상 이익이 침해된 자에게만 원고소송

을 인정하고 있으므로，항고소송은 주관소송이라는 것이다. 그 밖에 주관소송의 근거로 행정소

川 배병호，“행정소송법 개정 논의경과”，『행정소송법 개정 공청회』，법무부, 2007, 14면.

42) 행정소송법 저化조 (법적용례) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원

조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

민사소송법 제51조 (당사자능력 • 소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력，소송능력，소송무능력자의 법정

대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법，그 밖의 법률에 따른다.

민법 제34조 (법인의 권리능력) 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와

의무의 주체가 된다.

43) 대법원 1962.4.18. 선고 4294민상1397 판결.

44) 대법원 1955.8.4. 선고 4288민상64 판결.

45》김남진，『행정법 I』，법문사，2010, 639, 700면，김동희,『행정법 I』，박영사, 2010, 693면，김철용，『행정

법 b, 박영사，2010, 634-635면，홍정선，『행정법특강』，박영사，2010, 631면 등.

10페이지

168 行政法硏究 第30號

송제도가 원래 개인의 권리보호와 관련하여 발전되었으며 행정의 적법성 보장 자체가 기본권

을 위한 것이라는 근거가 제시되기도 한다.46） 위와 같은 논리를 확장하여 공권력에 대항하는

‘개인’，‘사인’，또는 4국민’의 권리구제라는 측면을 강조하게 되면 원칙적으로 공권력의 행사주

체로서 기능하는 국가나 지방자치단체는 ‘사인’이 아니므로 항고소송의 원고가 될 수 없다는

결론이 가능할 수 있다. 또한 법원에 포괄적인 심판권이 있는 '법률상의 쟁송’47）이란 ‘국민’의

권리의무에 관한 분쟁을 의미하는 것이고48 49 50 》，행정소송법 제1조에서 “행정청의 위법한 처분 그

밖에 공권력의 행사• 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제”한다는 부분

은 항고소송의 목적을 규정한 것인데써，국가나 지방자치단체는 ‘국민’이 아니므로 다른 공권

력주체와의 다툼은 ‘법률상 쟁송’이 아니고 그 다툼의 해결도 항고소송의 목적이 아니라 볼 수

도 있다. 그러나 여기에 대하여는 두 가지 비판이 가능하다.

i） 객관소송설 입장에서의 비판

객관소송설은 항고소송을，개인적인 권리 • 이익의 보호와 전혀 무관하게 원고적격을 인정하

는 이른바 ‘만인소송’이라는 의미에서가 아니라，처분으로 인하여 침해되거나 침해될 우려가

있는 ‘법률상 이익’이 인정되는 자는 당해 처분의 어떠한 위법도 다틀 수 있고，반드시 그 위

법성이 이익침해의 원인이 될 필요가 없으며, 본안에서는 처분의 위법성만이 심사대상이 된다

는 의미에서 객관소송이라 본다. 이 견해는 ① 기본법 제19조 제4항의 포괄적 권리구제조항을

행정소송의 헌법적 근거로 삼는 독일과 달리，항고소송의 근거가 되는 헌법 제107조 제2항은

대법원이 “처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를 최종적으로 심사한다고 규정하고 있을

뿐이므로 이것이 행정소송의 목적이 된다는 점, ② ‘법률상 쟁송’에서 중점이 되는 것은 ‘권

리 • 의무에 관한 다툼’이라는 부분이 아니라 ‘법령의 적용을 통해 해결될 수 있는 분쟁’이라는

부분이고, 헌법이나 법원조직법이 ‘법률상 쟁송’을 ‘권리 •의무에 관한 다툼’에 한정하고 있지

도 않다는 점，③ 행정소송법은 처분의 위법성만을 본안의 심사대상으로 정하고 있고（행정소송

법 제27조），실무상으로도 처분으로 인하여 침해되는 ‘법률상 이익’의 판단은 원고적격 단계에

서만 행해지며 본안에서는 처분의 위법성만을 판단하고 위법성과 이익침해 사이에 견련성이

요구되지 않는다는 점 등을 그 근거로 들고 있다.해） 이에 따르면 지방자치단체와 국가 또는

46） 홍정선，앞의 책，631면.

47） 법원조직법 42조 제1항은 “법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을

심판하고，이 법과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 권한을 가진다.’’고 규정하고 있다.

48） 기관소송，민중소송은 객관소송이므로 국민의 권리의무와 관계가 없어 법률상 쟁송이라 할 수 없으나

법률에 의하여 법원의 관할이 되었다고 본다.

49） 행정소송법 제1조 중 “공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결”한다는 부분이 당

사자 소송，기관소송，민중소송의 목적에 해당한다고 본다.

50） 박정훈，앞의 책，159니65면, 이원우，“항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법

11페이지

국가와 지 방자치단체 의 항고소송에서 의 원고적 격 169

다른 지방자치단체의 분쟁도 법령의 적용을 통해 해결될 수 있는 분쟁이면 행정소송법 제1조

의 “공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결”함을 목적으로 하는 소송으

로서 행정소송법 제1조에 반하지 아니하게 된다.51>

2) 주관소송설 입장에서의 비판

항고소송이 주관소송이라는 입장에 선다고 하여 하여 논리적으로 국가나 지방자치단체의 항

고소송 이용가능성이 완전히 배제되는 것은 아니다. 행정활동이 역사적으로 사인을 주된 상대

방으로 삼아왔기 때문에 ‘사인’의 권리보호가 강조되어 왔을 뿐이고, 주관소송의 본질은 원고

에게 ‘자신’의 이익 침해를 이유로 재판받을 자격을 보장함에 있기 때문이다. 주관소송을 ‘국

민’이 아니라 ‘행정의 상대방’52 * )의 권리 • 이익 구제를 위한 소송으로 보면 국가나 지방자치단

체도 다른 행정주체가 행하는 행정작용의 상대방으로서 원고적격이 인정될 수 있다. 행정소송

법 제12조도 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 ‘자’에게 원고적격이 인정된다고 규정

하고 있을 뿐 원고를 '사인’이나 '국민’으로 한정하지 않고 있다.

따라서 항고소송의 법적성격에 따라 국가와 지방자치단체의 원고적격 인정여부가 달라지지

는 않는다. 다만 항고소송을 주관소송으로 보면 국가나 지방자치단체가 그 고유한 권한 침해가

아닌 주민의 권리 ♦ 이익 침해를 근거로 원고적격을 인정받을 수는 없게 되는 반면네，객관소송

설을 취하면 주민의 권리 • 이익 침해를 근거로 한 소송에 대하여 좀 더 관대한 태도를 취할

여지가 남게 된다 할 것이다.

m. 국가와 지방자치단체가 사인과 마찬가지 지위에 있는 경우 원고적격의 인정

  1. 관련 사례

국가와 지방자치단체는 공권력의 주체로서 활동하기도 하지만 별개의 독립된 법인으로서 사

인과 마찬가지의 지위에 있기도 한다. 국가나 지방자치단체가 토지를 소유하거나 점유하는 경

우，사용자가 되는 경우，사법상 거래의 당사자가 되는 경우 등이 그러한데，이러한 경우에는

개정방안”，『행정법연구』제8호(2002.6.)，246-248면.

川 박정훈，위의 책，532-535면.

52) 여기에서 ‘상대방’에는 처분의 직접상대방뿐만 아니라 처분을 행한 주체가 아닌 제3자도 포함된다.

«) 철저한 주관소송 구조를 취하는 독일의 항고소송이 위와 같은 태도를 취하고 있다(박정훈，위의 책, 335

면). 독일과 마찬가지로，지방자치단체도 자치권 침해를 이유로 항고소송을 제기할 수 있으나 주민의 권

리를 근거로 항고소송을 제기할 수는 없다는 견해로 홍정선，『지방자치법학』，박영사，2001，67면.

12페이지

170 行政法硏究 第30號

사인과 마찬가지로 항고소송을 제기할 수 있음이 일반적으로 인정되는 것으로 보인다.54） 국가

나 지방자치단체가 행정주체로서 행정작용을 수행하는 것이라 하더라도，일반 사인과 구별됨이

없이 행정처분의 상대방이 되고 그 처분으로 사인도 향유할 수 있는 이익아 침해되는 경우 또

한 마찬가지다.

국가나 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지위에서 항고소송을 제기한 사례들을 정리해보

면 다음과 같다.

（1） 소유자 또는 점유자 지위에서 처분의 상대방이 된 경우

1） 토지소유자로서 오염토양 정화조•치 명령을 받은 경우

서울특별시 노원구청장이 재단법인 한국사격진흥회가 국유지에 설치하여 운영하고 있는 태

릉국제사격장 내 클레이사격장에서 토양오염대책 기준 이상의 납이 검출되었음을 이유로 국유

지 관리청인 문화재청장을 상대로 오염토양 정화조치를 명하자，국가가 원고가 되어 위 명령의

취소를 구하는 소송을 제기하였다. 서울행정법원은 원고적격이 인정됨을 전제로，위 사무가 노

원구의 자치사무이므로 국가에 대하여도 위와 같은 명령을 할 수 있다고 판단한 다음 원고의

청구를 배척하였다（서울행정법원 2007.1.31. 선고 2006구합21404 판결）.55 56 ）

2） 국공유지의 무단점유를 이유로 변상금부과처분을 받은 경우

한국철도시설공단이 국유지를 무단점유하고 있음을 이유로 부산관역시 동구에 변상금 부과

하겠다는 취지의 사전통지를 하자，부산광역시 동구가 위 통지의 취소를 구하는 소송을 제기하

였다. 부산지방법원은 원고가 이전의 관리청인 철도청으로부터 국유지 사용승낙을 받아 법률상

권원을 취득한 후 점유사용을 개시하였음을 이유로 위 처분을 취소하는 판결을 선고하였다（부

산지방법원 2008.11.13. 선고 2008구합1277 판결）삐

서울특별시 영등포구청장은 국회의사당 담장이 서울특별시 소유 부지를 침범하였음을 이유

로，국회사무총장은 서울특별시가 국유지인 여의도 국회의사당 부지 일부를 무단점유하여 차로

와 보도로 이용하고 있음을 이유로 각각 변상금을 부과한 사례도 있다. 국가와 서울특별시는

각각 변상금부과처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하였으며, 법원은 국가와 서울특별시 모

두 원고적격이 인정됨을 전제로 본안에 나아갔다（서울행정법원 2008.4.22. 선고 2007구합41024

54） 지방자치단체가 일반 사인은 누릴 수 없는 지위에서 활동하는 것이 아닌 한，즉 “고유한 자격에서의 행

위” 주체가 아닌 한 지방자치단체도 사법인과 다를 바 없다는 설명으로 서원우，앞의 글，37면.

55） 이후 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고，원고가 상고하지 않아 원심 판결이 그대로 확정되었

다（서울고등법원 2008.4.3. 선고 2007누6924 판결）.

56） 서울행정법원은 원고청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결은 피고의 항소와 상고가 기각되어 확

정되었다（부산고등법원 2009.6.12. 선고 2008누6226 판결，대법원 2009.10.29. 선고 2009두11560 판결）.

13페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 . 원고적 격 171

판결，서울행정법원 2010.6.9. 선고 2009구단8031 판결）,57）58）

3） 국공유지가 수용대상이 된 경우 등

서울특별시가 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 환매요건을 충족하였음을

이유로 피고 중앙토지수용위원회와 사업자를 상대로 환매대금이의제결처분 취소를 구한 사건

（대법원 2000.1.28. 선고 則두3시6 광결），원고 대한민국이 사업시행자인 합국토지공사를 상대

로 토지수용에 따른 보상금증액청구를 한 사건（인천지방법원 2005.4.21. 선고 2008구합4236 판

결）59 * ）에서도 원고적격이 인정이 문제되지 않았다.

4） 공용재산의 무상귀속된 경우

서울특별시장은 은평뉴타운 도시개발구역개발계획변경수립 및 실시계획변경 인가처분을 하

였는데 그 중에 사업부지 내 일부 국유지가 공공용지임을 이유로 이를 사업시행자에게 무상귀

속시키는 내용이 포함되어 있었다. 국가는 서울특별시장을 상대로 위 무상귀속처분의 취소를

구하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 국가의 원고적격이 인정됨을 전제로 본안판단

으로 나아갔다（서울행정법원 2009.8.21. 선고 2008구합49339 판결）.에）

5） 국유지에 대한 도시계획시설결정의 취소를 구하는 경우

의왕시장이 국유지에 학교를 신축하기 위하여 도시계획결정을 고시하자，국가는 위 토지가

행정재산으로서 향후 교정시설 및 신축예정부지로 활용될 계획이어서 도시계획시설에' 편입할

수 없음에도 이러한 사정이 반영되지 아니한 도시계획결정은 위법하다는 이유로 위 처분의 취

소를 구하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 국가의 원고적격 인정을 전제로 원고의

청구를 기각하였다（수원지방법원 2003.3.19. 선고 2002구합3615 판결）.이）

57） 대한민국의 서울특별시 영등포구청장에 대한 청구사건에서는 원고가 전부 승소하였으나（서울행정법원

,2008.4.22. 선고 2007구합41024 판결），항소심에서 일부취소로 변경되었고（서울고등법원 2008.12.9. 선고

2008누12322 판결），서울특별시의 국회사무총장에 대한 청구사건에서는 원고청구가 기각되었다가（서울행

정법원 2010.6.9. 선고 2009구단8031 판결），항소심에서 일부취소로 변경되었다（서울고등법원 201L4.6.

선고 2010.누21183 판결），양 사건 모두 현재 대법원에 소송계속중이다（대법원 2009두867 사건，대법원

2이1두9959 사건）.

58） 그 밖에 서울특별시에 대하여 그 소유 건축물（지하철 전동차정비 및 주차시설）에 대한 의정부시장의 교

통유발부담금부과처분의 취소를 구할 원고적격을 인정하는 전제에서 본안판단에 나아간 경우로 대법원

2005.6.9. 선고 2003두49 판결 등.

59） 인찬지방법원은 원고패소 판결을 선고하였다. 위 판결은 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다（서울고

등법원 2005.12.23. 선고 2005누11113 판결）.

배 서울행정법원은 원고청구를 일부 인용하였으나，항소심에서 원고 청구가 기각되었다（서울고등법원

2010.9.30. 선고 2009누28942 판결）. 위 항소심 판결은 대법원이 상고기각으로 확정되었다（대법원

2011.2.10. 선고 2이0두24135 판결）.

14페이지

172 行政法硏究第30號

⑵ 사법상의 거래에 대하여 과세처분을 받은 경우

서울특별시는 동아건설산업 주식회사가 스위스에서 구입한 물건을 우리나라에 수입되기 전

에 기증받아 서울특별시 이름으로 수입하였다가，응당세관장으로부터 관세 및 부가가치세 부과

처분을 받자 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하였다. 대법원은 서울특별시의 원고적격을 인

정하는 전제에서，위 물품은 관세법상 면세대상에 해당하나 부가가치세법상 면세대상에는 해당

하지 아니함을 이유로 관세부과처분만을 취소한 원심판결을 받아들였다. 비록 국가나 지방자치

단체에 대한 면세특례규정이 문제된 사안이기는 하지만，지방자치단체가 사인과 마찬가지 지위

에서 물품수입이라는 사법상의 활동을 하다 침익적 처분을 받은 경우에 해당한다고 보아야 할

것이다（대법원 2001.1.19. 선고 98두10165 판결）.

（3） 사용자의 지위에서 처분을 받은 경우

국가 산하기관인 육군복지근무지원단이 사용자로서 근로자를 해고한 행위가 부당노동행위에

해당한다는 이유로 중앙노동위원회로부터 부당해고구제재심판정을 받은 후，국가가 원고가 되

어 위 재심판정의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 사건에서，서울행정법원은 국가의 원고적

격을 인정하는 전제에서 본안판결에 나아갔다（서울행정법원 2007.8.28. 선고 2006구합47056 판

결）.* 62） 이 사건은 국가가 원고가 된 경우이지만，예를 들어 공립학교의 조리종사원 해고가 문

제되 어 지방자치단체가 노동위원회로부터 구제명령을 받는다면 지방자치단체에도 원고적 격이

인정될 것이다.

（4） 정보공개청구가 거부된 경우

서울특별시장이 여론조사기관을 통해 산하 25개 자치구와 소방서 등에 대한 위생，세무，주

택 등 7개 민생취약분야의 2000년도 반부패지수를 조사하여 그 결과를 발표하였다. 서울특별

시 강남구는 위 반부패지수발표관련 자료의 공개를 서울특별시장에게 청구하였다가 거부당하

자 서울특별시장을 상대로 위 관련자료 비공개결정의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 서울행

61） 위 판결은 항소 및 상고 기각으로 확정되었다［서울고등법원 2003.12.4. 선고 2003누5862 판결，대법원

2004.4.16. 선고 2004두1339 판결（심리불속행）］.

62） 서울행정법원은 원고청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결은 항소 및 상고 기각으로 확정되었다

［서울고등법원 2008.6.19. 선고 2007누25437 판결，대법원 2008.9.11. 선고 2008두"495 판결（심리불속

행）］, 위와 같이 국가의 원고적격이 인정되는 반면 대학교는 교육시설의 명칭에 불과하여 부당해고구제

절차의 취소를 구할 당사자능력이 없고（서울행정법원 2007.2.15. 선고 2006구합28758 판결, 항소심에서

소취하），도립 초등학교병설유치원장은 도의 기관으로서 행정청에 불과하여 당사자능력이 없다（서울행정

법원 2005.1.14. 선고 2004구합10265 판결，확정）. 법원은 이 사건 외에도 국가가 원고로서 부당해고구제

재심판정취소를 구한 다수의 사건들에서 모두 원고적격이 인정됨을 전제로 본안판단에 나아갔다,

15페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 173

정법원은 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 정보공개청구권자인 ‘국민’«）에는 자연인은 물론

법인도 포함되며，위 법인에 대한 특별한 제한은 없으므로，지방자치단체인 자치구의 경우에도

다른 지방자치단체 기타 공공기관이 보유，관리하는 정보의 공개를 청구할 권리가 있다고 보아

대상적 격과 원고적격을 인정하였다 . 지방자치단체도 다른 지방자치단체와의 관계에서는 사인과

마찬가지의 위치에서 정보공개청구권이 있다고 본 것이다（서울행정법원 2001.10.23. 선고 2001

구12764 판결）.63 64 65 》

반면에 서울특별시 송파구가 서울특별시선거관리위원회를 상대로 정보비공개처분의 취소를

구한 사건에서써，서울행정법원은 지방자치단체는 기본권인 알권리의 주체가 아니고 오히려 국

민의 알권리를 보호할 위치에 있으므로 알권리로서의 정보공개청구권이 인정된다고 보기 어렵

고，정보공개법도 지방자치단체를 국민에 대응하는 정보공개의무자로 상정하고 있음을 이유로

지 방자치 단체 는 공공기 관의 정 보공개 에 관한 법 률상 정 보공개청 구권 자인 국민 에 해 당하지 도 않

는다고 보아，소각하 판결을 선고하였다（서울행정법원 2005.10.12. 선고 2005구합10484 판결）.66）

위 두 판결은 원고적격에 앞서 지방자치단체에 다른 공공기관에 대한 법률상 정보공개청구

권 즉 신청권이 인정되어 정보공개거부가 거부처분으로서 평가받을 수 있는지 여부부터 문제

된 사안이다. 정보공개청구권자로서의 ‘국민’에 지방자치단체를 포함시킬 수 있을 것인가는 법

률의 문언뿐만 아니라 국가나 지방자치단체에 대한 정보공개청구권 인정의 필요성도 함께 고

려하여 판단하여야 할 것인데，국민이라면 자신과 관계있는 정보인지 여부를 불문하고 비공개

대상 정보를 제외한 모든 정보에 대하여 공개청구권이 인정되므로 지방자치단체장이나 직원

개인도 정보공개를 청구하여 목적을 달성할 수 있다는 점을 고려하면，굳이 ‘국민’에 지방자치

단체가 포함되는 것으로 해석할 필요는 없을 것이다.

（5） 국공립학교에 대한 처분의 효과가 국가나 지방자치단체에 귀속된 경우

1） 국공립학교에 대한 급수공사비부과처분 등

서울특별시 남부 수도사업소장이 서울특별시장으로부터 권한위임을 받아 1981년부터 1994년

63） 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조（정보공개청구권자） ① 모든 국만은 정보의 공개를 청구할 권리

를 가진다.

64） 그러나 원고는 본안에서 패소하였다. 원고의 항소에 대하여 서울고등법원이 항소기각판결을 선고하였고，

원고가 상고하지 아니하여 제1심 판결이 그대로 확정되었다（서울고등법원 2002.12.5. 선고 2002누13 판결）.

65） 피고 선거관리위원회가 송파구가 주관한 경로행사 등이 공직선거법 위반 소지가 있음을 이유로 송파구

에 위행사와 관련된 자료제출을 요구하자, 송파구는 위 경로행사 등이 원고의 자치업무 일환으로서 실

시된 것이라 주장하며 위반소지가 있다고 보게 된 정보의 공개를 청구하였다. 피고는 공개요구된 정보

가 선거범죄신고자 등의 인적사항 또는 그 신고자 등임을 알 수 있는 사실에 해당하는 정보임을 이유로

공개를 거부하였다.

6이 이 판결은 원고가 항소하지 않아 확정되었다.

16페이지

174 行政法硏究 第30號

까지 서울대학교에 시행된 급수공사에 대하여 공사비부과처분올 하자, 국가가 원고가 되어 위

공사비부과처분의 취소를 구하는'소를 제기하였다. 서울고등법원은 국가의 원고적격이 인정됨

을 전제로 위 처분이 위법하다고 판시하였다（서울고등법원 1997.2.21. 선고 95구20173 판결）바

2） 국립학교 운영 보건진료소에 대한 직권폐업처분

관악구 보건소장이 서울대학교 보건진료소에 직권폐업을 통보하자，국가가 원고가 되어 위

처분의 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 국가도 법인으로서 당사자

능력이 있고，처분의 효과가 서울대학교를 설립 • 경영하는 주체인 국가에게 귀속되므로 국가에

게 원고적격이 있다고 판단한 후，피고의 위 처분이 의료법상 근거가 없는 것으로 그 하자가

중대 • 명백하여 무효라고 보아 원고숭소의 판결을 선고하였다. 의료법상 국가나 지방자치단체

도 사인인 의료인이나 의료법인과 마찬가지로 시장 • 군수 • 구청장에 대한 신고로 의료기관을

개설할 수 있으므로（의료법 제33조 제2항，제3항），이 또한 사인과 마찬가지의 지위에서 국가에

게 원고적격이 인정된 예라 할 것이다（서울행정법원 2009.6.5. 선고 2009구합6391 판결）.삐 관

악구 보건소장이 관악구의 자치사무를 위임받아 처리한 것인지，아니면 보건복지부장관의 사무

를 위임받아 처리한 것인지를 법원아 명시적으로 판단한 바는 없다. 다만，의료법상 의원 등

소규모 의료기관의 의료업 정지나 폐쇄명령은 시장 • 군수 • 구청장이 하도록 되어 있음을 고려

하면（의료법 제64조 제1항，제33조 제3항 참조） 법원이 위 사무를 국가위임사무로 보는 전제에

서 .위와 같은 결론으로 나아가지는 않았을 것이라 추측할 수 있다.* 68 69）

3） 국토이용계획변경신청에 대한 거부처분

충북대 학교 총장이 축산연구소를 설치 하기 위 하여 충청 남도 연기 군수에 게 용도지 역 변경 을

위한 국토이용계획변경신청을 하였다가 거부당하자게） 국가가 원고가 되어 거부처분의 취소소

네 이 판결은 피고가 항소하지 않아 그대로 확정되었다. 한편，서울특별시 북부 수도사업소장이 서울산업대

，학교의 학생생활관 등 증축공사를 위한 급수공사를 숭인하였다가 서울산업대학교의 급수공사비 미납을

이유로 공사승인을 취소하자, 국가가 급수공사비부과처분과 공사거부처분의 취소를 구하는 소를 제기한

사건에서도，서울행정법원은 국가의 원고적격을 인정하는 전제에서 원고의 청구를 기각한 바 있다（서울

행정법원 2009.8.27. 선고 2008구합5716 판결，확정）.

68） 이 판결은 서울고등법원의 항소기각（서울고등법원 2009.11.25. 선고 2009누19672 판결），대법원의'상고기

각［대법원 2010.3.11. 선고 2009두23129 판결（심리불속행）］으로 확정되었다.

배 여기에 대하여는 관악구 보건소장의 사무가 국가위임사무임을 전제로，국가가 국가기관을 상대로 항고

•소송을 제기하는 것은 이치에 맞지 않으니，공법상 법률관계에 관한 특수성을 고려하여 서울대학교총장

에게 항고소송을 제기할 원고적격을 인정해야 한다는 비판이 있다（강해룡，“행정소송에서의 원고적격”，

『법률신문』，제3838호，2010,.5.6.자）

?0广구 국토이용관리법（2002.2.4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것）과 구 국토이용관리법시행령（2002.12.26.

대통령령 제1기86호로 폐지되기 전의 것）에 따르면，건설교통부장관의 업무로 규정한 국토이용계획의

입안과 일정 면적 범위 내의 토지에 관한 국토이용계획의 결정 • 변경에 관한 사무는 지방자치단체장（이

17페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 175

송을 제기하였다. 대법원은 위 소는 “피고가 지방자치단체의 장으로서 처리한 기관위임사무에

대하여 위임자인 국가가 제기한 소에 해당하므로 부적법하다’’고 판단하였다（대법원 2007.9.20.

선고 2005두6935 판결）.가）

이와 같은 경우 건설교통부장관으로서는 “행정협의조정위원회에 협의 • 조정 신청을 하여 그

협의 • 조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고，법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행

정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도 • 감독을 통하여

직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정

지할 수 있으며，지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의

장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로，국가가 국토이용계

획과 관련한 지방자치단체의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소

소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다”는 것이다.

（6） 처분의 직접상대방이 아닌 제3자로서의 원고적격

춘천시와 주민 일부가 원주시 반곡동 일원을 혁신도시 최종입지로 선정한 경기도지사의 행

위의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이 사안에서 항소심인 서울고등법원은 입지선정행위는

택지개발 등을 위한 사전준비절차에 불과하여 처분성이 인정되지 않고，처분의 근거법률인 국

가균형발전특별법은 지역간 불균형을 해소하고 지속적인 국가의 균형발전을 도모하기 위한 것

일 뿐이므로 ① 춘천지역으로의 공공기관 이전，② 산업 • 대학 • 연구소 • 공공기관이 서로 긴밀

히 협력할 수 있는 제도적 환경의 구축，③ 양질의 주거환경 구축과 같은 것은 국가의 균형발

전이라는 공익추구의 결과로 나타나는 사실적 • 경제적 이해관계에 불과하다고 보아 춘천시와

주민들의 원고적격을 부정하였다（서울고등법원 2007.4.19. 선고 2006누28873 판결）. 원고들이

상고하였으나 대법원은 원고적격 문제에 대하여 따로 판단하지 아니하고 처분성이 없음을 이

유로 상고를 기각하였다（대법원 2007.11.15. 선고 2007두10198 판결）.

  1. 원고적격의 인정

원고적격에 대한 이론과 판례는 주로 처분의 직접상대방이 아닌 제3자에 대하여 원고적격을

인정하기 위한 것이고，처분의 직접상대방의 원고적격은 일반적으로 문제되지 않는다. * *

사건의 경우는 충청남도 연기군수）에게 위임된 기관위임사무이다.

川 이 사건에서는 충북대학교 총장이 예비적 원고가 되어 처분의 취소를 구하기도 하였는데，대법원은 충

북대학교 총장에게 당사자능력이 없음을 이유로 위 소 또한 부적법하다고 판단하였다.

18페이지

176 行政法硏究 第30號

(1) 침익처분의 상대방인 경우

먼저 침익처분에 대한 항고소송의 경우, 처분의 직접상대방의 원고적격을 인정하는 근거를

법원이 제시한 바는 없고, 학자들은 독일의 상대방이론(Adressatentheorie)을 가져와 이를 설명

하고 있다. 상대방이론이란 침익적 행정행위(Verwaltungsakt)의 직접상대방은 처분으로 인하여

적어도 자신의 기본권적 자유를 침해받는 것이므로, 개별 실체법과 무관하게 기본권의 방어권

적 권능에 의하여 처분을 다틀 원고적격이 인정된다는 이론이다.72)

국가나 지방자치단체는 기본권의 향유자로 인정받지 못하므로73) 이들이 처분의 상대방일 때

에는 상대방이론을 직접 원고적격의 인정근거로 들 수는 없다. 그러나 항고소송의 대상이 되는

처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집.행으로서 “국민의 권리의

무에 직접적으로 영향을 미치는 행위”74)를 말하고，침익처분은 그 중에서도 처분의 직접상대방

의 권리(법률상 이익)를 제한하거나 의무를 부과하는 행위를 말하는바，행정권 발동의 법적 근

거를 부여함과 동시에 공권력 행사의 한계를 설정함으로써 처분 상대방의 권리를 보호하려는

의도는 모든 침익처분의 근거법률에 기본적으로 인정되는 것이고，행정의 상대방이 자신에게

침익적인 처분에 불복하는 것은 ‘방어권으로서의 기본권’을 들지 않더라도 항고소송제도가 당

연히 예상하고 있는 것이라 볼 수 있다. 따라서 국가나 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지

위에서 침익처분의 상대방이 된다면 사인의 경우와 마찬가지로 원고적격의 문제는 발생하지

않는다. 앞서 든 판례들 중 침익처분이 문제된 사례들은 모두 국가나 지방자치단체의 원고적격

에 대하여 별도의 판단 없이 본안판단으로 넘어가고 있다. 원고적격이 문제된 유일한 예외가

서울대학교 운영 보건진료소에 대한 직권폐업처분에 대하여 국가가 항고소송을 제기한 서울행

정법원 2009.6.5. 선고 2009구합6391 판결(1의 (5) 2) 판결)인데，이 또한 처분으로 침해된 이익

이 ‘법률상 이익’인가가 문제된 것이 아니라 법률상 이익의 침해를 당연히 인정하는 전제에서

국가가 그 이익의 귀속주체로 인정되는가가 문제된 것이었다.

⑵ 거부처분의 상대방인 경우

국가나 지방자치단체도 사인과 마찬가지 지위에서 법규상• 조리상 신청권이 인정된다면 당

연히 처분의 근거법규에 의하여 보호되는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익이 있는 것으로 판단되

므로 원고적격 문제가 별도로 발생하지는 않는다. 신청권의 인정에 있어서 근거법률의 해석이

72)정호경，“독일 행정소송의 체계와 유형-대상적격과 원고적격을 중심으로”，한양대학교『법학논총』, 제23

권 제2호(2006.6.), 19면.

73》헌법재판소 1994.12.29. 선고 93헌마120 결정 등.

74) 대법원 2007.10.11. 선고 2007두1316 판결. 여기서 '국민’이 처분의 주체로서의 행정과 대립되는 의미에

서의 ‘행정상대방’을 말하는 것임은 앞서 본 바와 같다. 그리고 ‘권리의무’는 원고적격에서와 같은 ‘법률

상 이익’ 또는 ‘법률상의 지위’와 같은 넓은 의미로 해석된다.

19페이지

국가와 지 방자치단체 의 항고소송에서 의 원고적 격 177

문제될 수 있을 뿐이다.75）

（3） 제3자로서의 원고적격 인정

국가나 지방자치단체가도 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 자신의 '법률상 이익’이 침

해되었거나 침해될 우려가 있음을 이유로 항고소송을 제기할 수 있다. 대법원은 단체에 대하여

추구하는 특정한 공익이나 단체구성원의 이익을 위하여 항고소송을 제기할 원고적격을 인정하

지 않고 있으므로，공익이나 지역주민의 이익이 아닌 지방자치단체 자신의 개별적 • 직접적 • 구

체적 이익의 침해를 주장하고 입증하는 것이 원고적격 인정의 쟁점이 될 것이다. 다만 제3자로

서의 원고적격이 문제되는 대표적인 예들이 이른바 경원자소송，경업자소송，인인소송인데，국

가나 지방자치단체가 사인과 마찬가지 지위에서 다른 사인들과 경원관계나 경업관계에 놓이게

되는 예가 많지 않고，자연인이 아닌 법인에게 법인 자신의 환경상이익 침해가 문제되는 경우

또한 많지 않기 때문에76），실제로 제3자로서의 원고적격이 문제된 사례를 찾기 어려운 것으로

보인다. 앞서 본 서울고등법원 2007.4.19. 선고 2006누28873 판결（1의 （6） 판결）에서 춘천시가

든 이익들은 춘천시 자신의 이익이라기보다는 춘천시민의 이익이라고 보는 것이 옳을 것이므

로，위 판결은 단체에게 단체구성원의 이익을 위하여 항고소송을 제기할 원고적격을 인정하지

않는 위와 같은 대법원의 태도에 따라 원고적격이 부정된 예로도 볼 수 있다,

  1. 이른바 자기소송의 문제

충북대학교에 대한 국토이용계획변경신청거부처분이 문제된 사건과 국가가 그 기관인 육군

복지근무지원단이 행한 행위의 귀속주체로서 중앙노동위원회를 상대로 재심판정의 취소를 구

한 사건은 모두 국가가 자신의 기관인 행정청을 상대로 취소소송을 제기한 사건들이다. 이당사

자 대립구조를 취하는 민사소송의 기본원리를 그대로 따르자면 이와 같은 소는 사실상 자신의

자신에 대한 소이므로 인정될 수 없을 것이다. 그러나 대법원은 전자의 소는 부적법하다고 각

하하였으나（1의 （5） 3） 판결），후자의 경우 원고적격을 문제삼지 않고 본안판단으로 나아간 원

심판결을 받아들였다（1의 ⑶ 판결）.

부당해고구제사건의 경우 중앙노동위원회는 고용노동부장관 산하에 설치된 국가기관（노동 위

원회법 제2조 제2항）이나 독립행정기관으로서 노사간의 분쟁조정자의 위치에서 처분을 하였으

며，이와 같은 업무의 성질상 국가조직 내부에서의 사전조율이나 사후의 수정이 불가능하다는

?5） 지방자치단체의 정보공개청구권 인정여부가 문제된 사례들이 그러한다（1의 ⑷ 판결들）.

76） 서울동물원 인근의 공장건설로 동물들의 건강에 위해가 생길 우려가 있어 서울특별시가 인인소송을 제

기하는 경우 정도를 상정해볼 수 있다.

20페이지

178 行政法硏究 第30號

특수성이 있어 국가의 원고적격을 인정할 실질적인 필요성이 있다. 무엇보다도 근로기준법 제

31조는 사용자에게 중앙노동위원회의 재심판정에 이의가 있을 경우 그에 불복하여 행정소송을

제기할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있는바，국가도 위 ‘사용자’에 포함되는 이상 위 근로기

준법 규정을 근거로 항고소송을 제기할 수 있다는 판단이 전제되어 있는 것으로 보인다刀） 한

편，충북대학교 사건의 경우 대법원은 단순히 연기군수가 국가로부터 위임받은 사무를 처리하

는 위치에 있으므로 국가가 자기의 기관을 상대로 항고소송을 제기할 수 없다고 한 것이 아니

라，이와 같은 경우 행정협의조정위원회의 협의 • 조정이나 지방자치법상의 시정명령，직무이행

명령 등을 통해 국가조직 내부에서 분쟁해결이 가능함을 소각하 판단의 근거로 제시하고 있다.

독일에서는 국가를 위하여 행위하는 관청들이나 기관들이 서로 상하의 위계질서에 있지 않

거나 공통의 상급관청올 가지고 있지 않고 관할사항이 서로 다른 경우에 국가가 자신을 상대

로 행정소송을 제기할 수 있다는 논의가 있고，연방행정법원도 민사소송법상 이당사자대립구조

원칙이 행정소송에 그재로 적용되지 않음을 인정한다고 한다.78） 추가적인 연구가 필요하겠으

나，충북대학교 사건에서 대법원의 태도도 위 논의와 부합하는 것으로 보인다. 국가가 자기 기

관을 상대로 제기하는 항고소송이라도 사실상 당사자 사이의 분쟁조정자로서 역할을 하는 행

정기관을 상대로 하는 경우에는 위 부당해고구제사건에서의 경우와 같이 항고소송이 허용되고，

충북대학교 사건의 반대해석상 국가조직 내부에서의 조율가능성이 없는 경우에는 국가도 자신

의 기관을 상대로 항고소송을 제기할 가능성이 열려 있다고 하겠다.

IV. 지방자치단체의 자치권 침해를 근거로 한 원고적격의 인정

  1. 소송에 의한 구제의 필요성

⑴ 문제되는 유형들

자치권이란 지방자치단체가 자신의 사무를 자율적으로 처리할 권한으로，자치재정권，자치입

법권，자치행정권，자치조직권 등으로 설명될 수 있지만7이, 구체적인 사안에서 자치권이란 결국

국가가 공익사업 시행자로서 토지소유자와 사이에서 토지수용에 대한 협의를 하였으나 협의가 이루어지

지 않은 경우，국가가 토지수용위원회 재결의 당사자가 될 수 있음이 실무상 당연한 것으로 받아들여지

고 있는데（하명호，앞의 글，267면），토지수용위원회도 독립행정기관이자 분쟁조정자의 지위에 있고，공

익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항도 사업시행자가 토지수용위원회 재

결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있음을 명문으로 규정하고 있으므로 같은 논의가 가능하다.

7»） 하명호，앞의 글，283-284면.

79）홍정선,『지방자치법학』，44면 이하.

21페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 179

지방자치단체가 자신의 사무를 수행함에 있어서'갖는 권한을 의미한다.

지방자치단체는 이러한 자치권을 행사함에 있어서 국가나 상급지방자치단체로부터 감독 • 통

제를 받는 관계에 놓일 수 있다. 예를 들어，지방자치단체가 지방재정법 시행령에 정한 금액

이상의 지방채를 발행하기 위해서는 행정안전부장관의 승인을 얻어야 한다（지방재정법 제1조

제2항, 지방자치단체 기금관리기본법 제6조 제3항）. 지방자치단체의 기채행위는 사법상 채무부

담행위라는 측면이 있는 한편，“지방자치단체의 재정자치권의 일내용이며 헌법상의 지방자치의

보장을 실질적으로 뒷받침하는 기능”애）으로도 이해된다. 행정안전부장관의 승인은 지방채발행

을 국가가 통제함으로써 지방재정의 건전한 운용을 보장하기 위한 것이므로비，위 승인은 국민

일반을 상대로 한 것이 아니라 지방자치단체만올 상대로 한 국가의 감독권의 하나다. 지방자치

단체에 대한 감독권은 그 밖에도 지방자치단체장이 노선을 인정 • 폐지 • 변경할 때 감독관청의

승인볼 받도록 한 도로법 제88조나，시장 • 군수가 특정 유형의 건축을 허가할 때 도지사의 승

인을 받도록 한 건축법 제11호 제2항 등 개별법에서도 찾아볼 수 있다. 국가나 지방자치단체

는 승인이나 동의, 협의 등외에도 보조금교부，지방교부세액 결정 기타 다양한 방식으로 다른

지방자치단체의 자치권 행사에 관여할 수 있다.

⑵ 사법구제 또는 사법통제의 필요성

위와 같은 감독 및•통제수단들은 이념적으로는 지방자치제도의 적법성 보장을 위한 것이기

는 하지만，지방자치단체로서도 이에 대응할 법적 수단이 필요하다. 헌법 제117조는 지방자치

제의 제도로서의 보장과 지방자치단체의 주관적 법적,지위 보장 모두를 포함한다.없 “침해에

대한 방어수단이 허용되지 않는 권리의 보장은 공허한 것이 될 수밖에 없는바，이러한 원리는

지방자치제도에 있어서도 마찬가지”예라는 것이다. 지방자치단체의 주관적 지위보장의 측면보

다 지방자치제도 자체의 보장을 위해 사법통제가 필요함이 주장되기도 한다. 지방자치제도의

보장을 위해서는 민주주의 이념에 입각한 정치적 타협 및. 정책적 고려 외에도 ‘지방자치에 관

한 법치주의’를 보장할 필요가 있고，법치주의 실현을 위해서는 사법부에 의한 심사가 불가피

하다는 것이다.84》국가와 지방자치단체를 상하관계가 아니라 기능분담에 기초한 협력적 환계로

재정립하기 위해서는 객관적인 법원칙에 기초한 기준과 절차가 마련되고 객관적인 사법적 절

차에 따라 분쟁이 해결될 수 있어야 한다는 점이 강조되기도 한다.85）

80》서원우，앞의 글，37-재면.

川 지방재정법 제1조（목적） 이 법은 지방자치단체의 재정 및 회계에 관한 기본원칙을 정함으로써 지방재정

의 건전하고 투명한 운용과 자율성을 보장함을 목적으로 한다.

«2） 홍정선，『행정법특강』, 870 면.

이 조성규, 앞의 글，257면.

에 박정훈， 앞의 책, 329-332^.

22페이지

180 行政法硏究 第30號

지방자치단체의 주관적 지위 보장의 차원에서，그리고 지방자치제도에 관한 법치주의 확립의

차원에서 지방자치단체가 그 자치권 행사와 관련하여 사법구제를 받을 필요성은 인정된다 할

것이다.

  1. 항고소송에서의 원고적격 인정필요성

⑴ 기관소송 또는 감독불복소송

기관소송은 “국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관

한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송’’（행정소송법 저13조 제3호）으로서 헌법재판소

의 권한쟁의심판에 포함되는 소송은 제외된다. ‘국가 또는 공공단체의 기관 상호간’의 의미를

어떻게 해석하느냐에 따라 동일한 행정주체 내의 기관 상호간의 소송만을 기관소송으로 보기

도 하고86》，서로 다른 행정주체들 사이의 기관 상호간의 소송도 여기에 포함된다고 해석하기도

한다.87 88 ）

1） 재의결무효확인소송

기 관소송을 좁게 보면 지 방자치 단체 장의 지 방의 회 에 대 한 재 의 결무효확인소송（지 방자치 법

제172조 제3항），교육감의 지방의회 또는 교육위원회의 재의결에 대한 무효확인소송（지방교육

자치에 관한 법률 제28조 제3항）이 있을 뿐이고，주무부장관이나 시 • 도지사가 직접 재의결무

효확인소송을 제기하는 경우는 여기에 해당하지 않는다（지방자치법 제172조 제4항，지방교육자

치에 관한 법률 제28조 제4항）. 위 소송들은 지방의회 또는 교육위원회의 의결을 대상으로 삼

고 있으며，실무상 지방의회의 조례제정에 대한 통제수단으로서만 이용되고 있다.대）

85）문상덕，“국가와 지방자치단체의 관계에 관한 기본원칙의 정립 : 분권국가적 재구조화와 객관적 법치주

의의 확립의 관점에서”,『행정법연구j 제9호（2003.5.》，269-2기면.

베 “공법상의 법률관계 중에서 외부적인 법률관계는 일반적인 행정소송에 의하여 해결되고 내부적인 법률 관계는 기관소송에 의하여 해결하도록 하려는 것이 기관소송을 별도로 인정하고 있는 취지이다.”（최봉 석，앞의 글，770면）. 그 밖에 기관소송의 범위를 좁게 이해하는 견해로는 박정훈，앞의 책，339면，정하 중，『행정법개론』，법문사，853면, 홍정선，『행정법특강』，827면.

87） 이광윤，“기관소송에 있어서의 쟁점”，『고시계』제39권 제8호（1994. 8.）, 99-100면，박균성，『행정법강의』， 박영사，2이1，714면（다만 뒤에서 보는 이행명령 등에 대한 불복소송은 자치사무에 관한 것이므로 특별

한 항고소송으로 보고 있다. 같은 책 1027-1028면），송영천, 앞의 글，38-39면（행정소송법 문언해석상 기

관소송의 범위를 좁게 한정할 근거가 없고 상이한 법주체 소속 기관상호간의 분쟁도 법률적 분쟁이어서

헌법적 분쟁을 해결하는 것이 취지여야 하는 권한쟁의심판으로 해결할 필요도 없으므로 이 경우도 기관 소송에 포함시키자는 견해）.

88） 위 소송이 도입된 내88년부터 현재까지 대법원에 제소된 소는 모두 조례안에 대한 재의결 무효확인청

구소송이었으며，그 중에서 3건만이 주무부장관이나 상급 지방자치단체의 장이 제기한 소송이었다（대법

23페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 181

2） 감독청의 취소 • 정지에 대한 불복소송

지방자치법 제169조에 따르면 주무부장관（시 • 도에 대하여） 또는 시 •도지사（시 •군•구에

대하여）는 지방자치단체의 자치사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령을 위반한다고 인정

되면 기간을 정하여 시정명령을 할 수 있고, 시정명령이 이행되지 않으면 위 명령이나 처분을

취소하거나 정지할 수 있다. 자치단체장은 주무부장관이나 시 • 도지사의 취소 • 정지처분에 불

복하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.89） 주무부장관이나 시 • 도지사는 위임사무에 관하여도

위와 같은 감독을 할 수 있지만（위법뿐만 아니라 부당을 이유로도 가능），자치단체장이 이에

대하여 불복소송을 제기할 수는 없다（지방자치법 제169조 제2항의 반대해석）. 한편 도로법 제

86조나 건축법 제78조도 국토해양부장관이나 시 • 도지사에게 자치단체장이 한 처분을 취소하

는 등의 권한을 부여하고 있는데，지방자치단체장이 지방자치법 제169조 제2항에 따라 불복소

송을 제기할 수 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다.90 91 ）

위 불복소송은 국가나 상급 자치단체장이 자치단체장의 명령이나 처분을 직접 취소하거나

정지하는 경우에만 인정되고 시정명령에 대하여는 인정되지 않으며, 승인거부나 보조금지급 거

부 등 다른 행위에 대하여는 인정될 수 없다. 위 불복소송이 이용된 예로는 대법원 2007.3.22.

선고 2005추62 전원합의체 판결이 있다.이）

3） 이행명령에 대한 불복소송

지방자치법 제 170조에 따르면 주무부장관（시 • 도에 대하여）이나 시 • 도지사（시 • 군 • 구에 대

하여）는 지방자치단체장이 위임사무를 명백히 해태하였을 때 그 사무의 이행을 명할 수 있고，

자치단체장이 명령에 응하지 않는 경우 대집행을 하거나 행정상 • 재정상 필요한 조치를 명할

수 있다. 자치단체장은 위 이행명령에 불복하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.92） 이는 지방자

치법 제169조의 취소• 정지와 달리 적극적인 감독권 행사이기 때문에 특별히 위임사무에 대한

불복수단을 인정한 것이라고 한다.93）

이들 소송의 법적 성질을 어떻게 보든，이들 소송은 심판의 대상이 지방의회 등의 재의결，

감독기관의 시정명령에 이은 처분 등의 취소 • 정지，이행명령으로 한정되어 있다. 이들 소송만

원 2002.5.31. 선고 2001추88 판결，대법원 2005.9.29. 선고 2005추31 판결，대법원 2007.123. 선고 2006

추52 판결）.

89） 자치사무에 관하여 지방자치단체는 국가와 별개의 주체이므로 위 소는 특수한 항고소송이고，지방자치

단체장이 원고로 되어있지만, 지방자치단체의 대표자의 자격에서 제소하는 것이라는 견해가 통설이다.

90） 처분의 내용 등이 다르다는 이유로 적용에 반대하는 견해로는 박정훈, 앞의 책，343면，기관소송의 활성

화를 위하여 적용에 찬성하는 견해로는 송영천，앞의 글, 45면.

91） 울산광역시 북구청장이 울산광역시장의 감독처분인 승진임용취소처분의 취소를 구한 사건으로，대법원

은 원고 청구를 기각하였다.

92） 위 소에 대하여도 기관소송이라는 견해와 특수한 항고소송이라는 견해가 대립하고 있다.

93》박정훈，앞의 책，342면.

24페이지

182 行政法硏究 第30號

으로는 지방자치단체가 자신에 대한 다양한 방식의 감독처분에 대하여 불복하거나 다른 행정

주체와 사이의 관계에서 자치권 침해에 대응하기에는 한계가 있다.

⑵ 권한쟁의심판써

1) 권한쟁의심판의 내용

권한쟁의심판은 국가기관 사이，국가기관과 지방자치단체，또는 지방자치단체 사이의 권한의

유무 또는 범위에 관한 다툼을 해결하기 위한 재판이다(헌법 제111조 제1항 제4호, 헌법재판소

법 제61조 제1항).

권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인

의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있을 때 제기할 수 있다(헌법재판소법 제61조

제2항). 권한쟁의심판의 ‘처분’은 항고소송에서의 ‘처분’보다 인정범위가 넓다. 법령의 개정과

같은 일반적 규범의 정립，역명이나 항만명의 결정과 같은 사실행위도 청구인의 권한에 영향을

주는 경우에는 처분으로 인정된다. 헌법재판소는 심판대상이 된 권한의 유무 또는 범위에 관한

판단에 더하여 처분의 취소나 무효확인, 부작위의 위헌 • 위법을 확인할 수 있으므로(헌법재판

소법 제66조 제2항)，이 부분에 있어서는 항고소송과 효과가 중복되는 면이 있다.

헌법재판소법은 권한쟁의심판을 국가기관 상호간의 권한쟁의，국가기관(정부)과 지방자치단

체 사이의 권한쟁의，지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 대한 것으로 세분하고 있다(헌법재판

판소법 제62조 제1항). 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에서 당사자가 될 수 있는 국가기관은

헌법재판소법에 열거된 기관에 한정되지 않고 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여

독자적인 권한을 부여받은 기관에까지 확대되지만，국가인권위원회와 같이 법률에 의하여 설치

된 기관은 포함되지 않는다.94 95) 그러나 국기기관과 지방자치단체 사이의 권한쟁의심판에서는 지

방자치단체가 국가기관 전체로서의 정부를 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있으므로，지방자

치단체는 자치권의 침해를 이유로 모든 국가기관의 행위를 문제삼을 수 있다.

2) 권한쟁의심판의 한계

권한범위에 관한 다툼과 권한행사에 관한 다툼은 분명하게 구별될 수 없고 위법한 권한행사

는 모두 권한범위를 벗어난 월권행위가 되기 때문에 권한에 대한 모든 다툼이 권한쟁의심판의

심사대상이 되어야 한다는 주장이 있다.96》이에 따르면 국가나 지방자치단체의 다른 지방자치

94) 앞서 본 바와 같이 지방자치단체는 기본권의 주체가 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 기본적인 태도이 므로，헌법소원과의 관계는 별도로 살펴보지 않는다.

95) 헌법재판소 2010.10.28. 선고 2009헌라6 결정.

96) 김원주，“국가기관과 지방자치단체의 권한쟁의에 관한 연구”，『헌법재판연구』제3권(1991.12.)，131-132 면，김하열，“권한분쟁에 관한 헌법재판소와 법원의 관할’’，『헌법실무연구j 제4권(2003.12.)，449-452면.

25페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 183

단체에 대한 처분이나 부작위의 위법성에 대한 판단도 권한쟁의심판으로 해결할 수 있게 된다.

그러나 이에 대하여는 권한쟁의심판은 추상적 권한의 존재나 범위에 관한 분쟁을 대상으로 하

는 것이고, 추상적인 권한의 존재나 범위에 대한 다툼 없이 단순히 상대방이 행한 처분의 위법

성을 다투는 경우는 권한쟁의심판의 대상이 아니라고 보아야 한다는 반론이 있다.97) 국가기관

이나 지방자치단체가 수권법률에 근거하여 처분을 하였다면 이미 헌법적 판단의 차원은 넘어

선 것이므로 단순한 권한행사에 관한 분쟁에 불과하다는 것이다. 이에 따르면 추상적인 권한의

존부나 범위에 대하여는 다툼이 없고，다만 권한의 위법한 행사로 결과적으로 지방자치단체의

권한에 영향을 미치는 경우에는 권한쟁의심판으로 분쟁을 해결할 수 없게 된다.

권한쟁의심판의 한계는 심리와 심급의 관점에서도 지적된다. “국가 또는 지방자치단체의 권

한행사가 법적 요건에 위반하여 위법이 되는가의 문제는 대부분의 경우 헌법과 법령의 해석만

으로는 부족하고 당해 사안의 개별 • 구체적 사실관계까지 파악되어야만 판단될 수 있는 것”9이

이기 때문에，9명의 재판관이 단심으로 진행하는 권한쟁의심판은 사실심과 법률심이 구별되어

있는 행정소송절차에 비해 한계가 있을 수밖에 없다. 한편 헌법재판소의 처분취소는 권한쟁의

심판의 당사자가 아닌 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에는 영향을 미치지 않으므로

(헌법재판소법 제67조 제2항)，적어도 이론적으로는 권한쟁의심판에서 취소결정의 효력은 항고

소송의 그것보다는 약하다고 할 수 있다.

3) 헌법재판소 결정례의 분석

2011.6.30. 현재까지 헌법재판소가 결정한 51건의 권한쟁의심판사건 중 20건은 국가기관 사

이에서 제기된 것이고99 100 ) 1건은 동일 지방의회의 의원과 의장 사이에 제기된 것이메00)，나머지

는 지방자치단체와 정부 또는 다른 지방자치단체 사이의 사건들이다. 항고소송과 직접적인 관

계가 없는 위 21건을 제외한 나머지 30건은 아래와 같이 분류될 수 있다.

① 해역이나 매립지의 관할분쟁(8건)

매립지나 해역，지적공부에 누락된 토지가 어느 지방자치단체의 관할구역인가에 대한 지방자

치단체들 사이의 분쟁은 당해 해역이나 토지에 대한 관할권의 존부에 관한 분쟁으로서 권한쟁

의심판의 주요사건 중의 하나였다.101) 그러나 위와 같은 관할분쟁을 예방하기 위하여 2009년

꺼 박정훈，앞의 책，345-347면，정호경，“행정소송과 헌법재판의 관계에 관한 고찰”，『행정법연구』제22호

(2008.12.), 78면.

98) 박정훈，앞의 책，347면.

99) 그 중 12건은 국회의원과 국회의장，6건은 국회의원과 대통령，1건은 국회의원과 법원 사이의 사건이고，

나머지 한 건은 국가인권위원회와 대통령 사이의 사건이다.

100) 헌법재판소는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의가 아님을 이유로 심판청구를 각하하였다(헌법재판소

2010.4.29. 선고 2009헌라11 결정).

26페이지

184 行政法硏究 第30號

지방자치법이 개정되어（2009.4.1. 법률 제9577호 개정），매립지나 지적공부에* 누락된 토지의 귀

속을 정할 권한을 행정안전부장관에게 부여하는 한편（지방자치법 제4조 제3항 내지 제7항），행

정안전부장관의 결정에 이의가 있는 경우에는 결과통보일로부터 15일 이내에 지방자치단체장

이 대법원에 소를 제기하도록 하여 새로운 유형의 소송제도를 마련하였다. 이는 관할구역결정

권을 행정안전부장관에게 부여함으로써 분쟁을 사전에 예방하되， 행정안전부장관의 결정에도

이의가 있는 경우 15일이라는 단기간 내에 대법원에 불복하도록 하여 분쟁을 단기간 내에 해

소하고자 한 것으로 보이므로!敗），권한쟁의심판에 의한 분쟁해결을 배제하려는 것이 입법자의

의도라 추측된다. 그러나 권한쟁의심판을 배제하는 명문의 규정이 없어 대법원에 제기하는 위

불복소송과 권한쟁의심판의 관계설정과 관련하여 여전히 이론의 여지가 남아 있다.

② 권한쟁의 심판의 대상도，항고소송의 대상도 될 수 없는 경우

@ 단순한 채권채무관계가 문제된 경우（2건）

민법재판소는 포항시가 정부의 어업손실보상금 지급채무 불이행으로 자신의 권한이 침해되

었음을 이유로 제기한 권한쟁의심판청구 사건에서，이는 단순한 채권채무관계에 불과하고 권한

의 존부나 범위에 관한 다툼이 아님을 이유로 심판청구를 각하하였고（헌법재판소 1998.6.25. 선

고 94헌라1 결정），서울특별시 은평구가 국유지 암반의 긴급복구 및 안전시설공사를 시행하고

기획재정부장관에게 공사비 상당의 예산배정을 요청하였다 거부당하자 제기한 사건에서도，이

는 국유지의 관리비용 부담을 둘러싼 채권채무관계에 관한 다툼에 불과하여 청구인이 공법상

의 비용상환청구소송 등을 통해 구제받을 수 있음올 이유로 심판청구를 각하하였다（헌법재판소

2010.12.28. 선고 2009헌라2 결정）. 위와 같은 사건들은 단순한 채권채무관계에 불과하고 처분

의 위법성이 문제되는 사건이 아니라는 이유로 항고소송의 대상에서도 배제될 것이다.

® 철도역이나 항만，동의 명칭에 관한 분쟁（4건）

건설교통부장관이 천안시와 아산시의 경계에 위치한 고속철도역을 '천안아산역（온양온천）’이

라 결정하자 아산시가 위와 같은 결정의 자치권 침해를 이유로 제기한 사건과 해양수산부장관

이 부산광역시 강서구와 진해시 일대에 건설된 신항만의 명칭을 ‘부산신항’으로 결정하자 경상

남도와 진해시가 자신들의 자치권 침해를 이유로 제기한 사건에서, 헌법재판소는 위 철도역이 *

1이） 헌법재판소 2004.9.23. 선고 2000헌라2 결정，헌법재판소 2006.8.31. 선고 2003헌라1 결정（아산만 제방의

관할분쟁），헌법재판소 2006.8.31. 선고 2004헌라2 결정（산업기지개발구역의 관할분쟁），헌법재판소

2008.12.26. 선고 2分05헌라11 결정（섬의 관할분쟁），헌법재판소 2009.7.30. 선고 2005헌라2 결정（해상광업

지역내 해역의 관할분쟁》，헌법재판소 2010.6.24. 선고 2005헌라9, 2007헌라】（병합），2007헌라2（병합） （부 산 신항만 매립지 관할분쟁）.

10가 매립지나 지적공부 미등록지 둥에 관한 분쟁을 예방할 수 있는 제도적 장치를 마련하여 분쟁을 제도적

으로 해소하는 것이 입법이유로 제시되어 있다（제281회 국회（임시회） 행정안전위원회에서 2009.2.24. 의

결한 지방자치법 일부제정법률안（대안）의 제안이유）.

27페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 185

나 항만에 대한 사무가 국가사무여서 명칭결정권도 국가에 있고，지방자치단체에게는 국가와

마찬가지로 관할구역 내에 속하는 영토，영해，영공을 자유로이 관할하고 관할구역 내의 사람

과 물건을 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 없어 권한침해관련성이 없다는 이유로 각 심판

청구를 각하하였다.103） 사울특별시 관악구가 행정동을 통폐합하면서 일부 동이름을 신사동，삼

성동，보라매동으로 변경하는 조례를 정하자 서울특별시 강남구와 동작구가 자신들의 행정동

명칭에 관한 권한이 침해되었다며 제기한 권한쟁의심판청구에서도 헌법재판소는 특정 지방자

치단체가 특정 행정동 명칭을 독점적，배타적으로 사용할 권한이 없음을 이유로 각 심판청구를

각하하였다.104 105 ） 한편 철도역의 명칭결정이나 동의 명칭결정은 지방자치단체의 자치권 기타 권

리나 이익에 영향을 주지 않아 처분성이 인정되지 않는다는 법원 판결에 비추어 보면뻐） 이와

같은 분쟁을 소송으로 해결할 길은 없는 것으로 보인다.

③ 권한의 존부 또는 범위의 결정이 주로 문제된 사건들

@ 법령의 자치권침해가 문제된 사건들（7건）

지방자치단체의 의무교육경비 부담률을 높이거나（지방교육자치에 관한 법률 개정），국세인

종합부동산세 도입으로 부동산보유세 징수액올 낮추거나（종합부동산세법 개정），지방선거 후보

자가 지출한 선거운동비용 부담자를 국가에서 지방자치단체로 변경하거나（공직선거법 개정），

특별시 관할구역 안에 있는 구의 재산세를 특별시와 자치구가 50%씩 공동과세하도록 변경하

거나（지방세법 개정）하는 국회의 법률개정행위가 지방자치단체의 자치재정권 등을 침체한다는

이유로 제기된 권한쟁의심판청구사건들이 있다.내6） 이들 사건들은 지방자치제도의 본질상 특정

과세권이 해당 지방자치단체에 속하거나 특정 비용의 부담의무가 국가에 귀속하는지가 쟁점이

103）헌법재판소 2006.3.30. 선고 2003헌라2 결정（고속철도역 명칭결정），헌법재판소 2008.3.27. 선고 2006헌 라1 결정（신항만 명청결정）.

|04）헌법재판소 2009.11.26. 선고 2008헌라3 결정（서울특별시 동작구의 사건），헌법재판소 2009.11.26. 선고

2008헌라4 결정（서울특별시 강남구의 사건）.

105）서울행정법원은 서울특별시 관악구 행정기구 설치조례 중 동주민센터명을 ‘보라매동 주민센터’로 변경

한 부분이 원고 서울특별시 동작구의 조례재정권이나 그밖의 법률상 이익에 영향을 주지 않는다는 이유

로 그 처분성을 부정하고 소각하 판결을 하였다（서울행정법원 2009.430. 선고 2008구합32522 판결，항 소 없이 확정）. 또한 대법원은 아산시 주민들이 건설교통부장관을 상대로 ‘천안아산역（온양온천）’의 명칭

' .결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 사건에서 위 명칭결정의 처분성을 부정한 원심의 판단을 인정

• 하였다［서울행정법원 2004.4.6. 선고 2003구합35908 판결（원고청구기각），서울고등법원 2005.9.7. 선고

2004누7391 판결（소각하），대법원 2006.2.23. 선고 2005두12398 판결（상고기각）］.

10이 헌법재판소 2005.12.22. 선고 2004헌라3 결정（지방교육자치에 관한 법률 개정，기각，정부에 대한 청구 부분은 각하），헌법재판소 2006.5.25. 선고 2005헌라4 결정（종합부동산세법 개정，청구기간 도과로 각하）， 헌법재판소 2008.6.26. 선고 2005헌라7 결정（공직선거법 개정，기각，강남구선거관리위원회의 지방선거비

용 통보행위 부분은 각하），2008.6.26. 선고 2005헌법재판소 2010.10.얘. 선고 2예7헌라4 결정（지방세법

개정，기각）

28페이지

186 行政法硏究第30號

된 사건들이다. 한편，지방자치단체 소속공무원의 시간외 근무수당 지급기준과 방법 등에 관한

사항의 지정을 행정자치부장관에게 위 임한 대통령령（지 방공무원수당등에 관한규정）과 행정자치

부장관이 위임에 따라 제정한 업무처리 지침 등 이른바 법규명령의 성질을 갖는 행정규칙이

소속공무원의 인사와 처우를 결정하고 그에 관한 예산을 집행할 권한올 침해하였음을 이유로

서울특별시 강남구가 제기한 일련의 권한쟁의심판청구사건들도 있는데* 107 * \ 이 사건들은 지방자

치제도의 본질상 지방자치단체에게 국가의 간섭 없이 소속공무원의 수당 지급 기준을 정할 권

한이 부여되었다고 할 수 있는지가 문제된 사건들이다. 위 사건들은 모두 헌법상 지방자치제도

보장의 내용이 문제된 사건들로, 권한의 존부 및 범위가 다투어진 대표적인 예라고 할 것이다.

⑥ 기타 권한의 존부에 대한 다툼이 문제된 사건들（4건）

시화지구공업단지 내 공공시설의 관리비 부담이 문제되자 시흥시가 정부를 상대로 위 시설

의 관리권이 정부에게 있음에도 정부가 관리를 하지 않아 시흥시의 자치권이 침해되었음을 이

유로 권한쟁의심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 공공시설의 관리권이 시흥시에게 있음을 이

유로 시흥시의 청구를 기각하였다（헌법재판소 1998.8.27. 선고 96헌라1 결정）. 이는 이른바 소

극적 권한쟁의 사건의 한 예이다.

제주시，서귀포시，남제주군이 제주특별지 방자치도로의 개편에 앞선 제주도지사의 주민투표

발의 공고행위가 청구인들의 주민투표실시권한을 침해하였음을 이유로 제기한 권한쟁의심판청

구사건에서，헌법재판소는 관계법의 해석상 중앙행정기관으로부터 주민투표실시요구를 받지 않

은 청구인들에게 주민투표실시권한이 발생하였다 볼 수 없으므로 권한침해관련성이 없다는 이

유로 심판청구를 각하하였다（헌법재판소 2005.12.22. 선고 2005헌라5 결정）.1애） 폐치될 지방자

치단체인 청구인들의 주민투표실시 권한의 존부가 문제된 사건이다.

한편，서울특별시가 행정안전부장관의 감사를 받게 되자 사전적 •포괄적 합동감사가 자신의

자치행정권，자치재정권 등을 침해한 것이라 주장하여 권한쟁의심판을 청구한 사건과，감사원

이 지방자치단체 감사 후 지방공무원들에 대한 고발 • 징계요구 등의 조치를 취하자 서울특별

시 강남구 등이 감사원이 자치사무에 대한 합목적성 감사로 지방자치권의 본질적 내용을 침해

하였음올 이유로 권한쟁의심판을 청구한 예가 있다. 헌법재판소는 전자에 대하여는 구 지방자

치법 제158조 단서 규정상 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위

10?） 헌법재판소 2001.10.25. 선고 2000헌라3 결정（행정자치부장관에 대하여，청구기간 도과로 각하）, 헌법재 판소 2002.10.31. 선고 2001헌라1 결정（대통령에 대하여，기각），헌법재판소 2002.10.31. 선고 2002헌라2

결정（행정자치부장관에 대하여, 기각）.

io»） 여기에 대하여는 폐치되는 지방자치단체들이 주민투표에서 배제되어서는 안된다는 이유로 이들의 주민 투표실시권한이 침해되었다는 헌법재판관 주선회의 반대의견이 있었다. 한편，청구인은 예비적으로 제주

도지역의 모든 기초지방자치단체 폐치가 청구인들의 자치권한을 본질적으로 침해함을 이유로 한 청구도 하였으나，헌법재판소는 지방자치단체의 폐치는 피청구인에 의해 이루어지는 것이 아니라 국회의 입법

에 의하여 이루어지는 것이라는 이유로 이 부분 청구도 각하하였다.

29페이지

국가와 지 방자치 단체 의 항고소송에 서 의 원고적 격 187

가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적인 의심이 있어야 하고 감사대상이 특정되어

야 함에도 행정자치부장관의 합동감사가 위 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 청구인의 청

구를 인용하였고，후자에 대하여는 감사원법상 감사원에게 지방자치단체의 자치사무에 대한 합

목적성 감사까지도 허용됨을 이유로 청구인의 청구를 기각하였다.109 * ） 위 사건들은 행정안전부

장관과 감사원의 지방자치단체에 대한 감사의 범위가 어디까지인가가 쟁점이 된 사건들이라

할 것이다.

④ 단순한 처분의 위법성이 문제된 사례들（5건）

@ 울산광역시 중구와 북구가 행정자치부장관을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구사건에서，

헌법재판소는 행정자치부장관이 지방공무원복무조례중개정조례 표준안을 작성하여 복무조례

개정을 요청하고 전공노총파업 관련 징계업무처리지침을 통보하고 전공노 대책 관련 구체적인

사항을 지시한 것은 단순한 업무협조요청에 불과하고，“정부방침에 소극적이거나 안이한 대처

로 국민에게 피해와 불편을 초래한 자치단체에 대하여는 특별교부세 지원 중단，정부시책사업

선정 시 배제 등 범정부적 차원의 행정 • 재정적 불이익조치를 취할 것’’이라고 선언한 것 역시

단순한 견해의 표명에 불과하여 청구인들의 조례발의권，징계의결요구권，연가결재권，특별교부

세 및 각종보조금을 교부받을 권한을 침해하지 않았다는 이유로 심판청구를 각하하였다（헌법재

판소 2006.3.30. 선고 2005헌라1 결정）. 이 사건에서 조례발의권이나 징계의결요구권 등이 지방

자치단체（장）에거1 있음에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없었다. 실제로 행정자치부장관이 특

별교부세 지원을 중단하거나 정부시책사업자 선정에서 특정 자치단체를 배제하였다면 이를 다

투는 쟁송도 처분의 위법성，특히 재량하자가 문제될 것이다.

® 건설교통부장관이 국민임대주택건설 등에 관한 특별조치법，국토의 계획 및 이용에 관한

법률에 따른 동래구청장의 사전협의 의견을 무시하고 재협의 등의 조치를 취함이 없이 부산광

역시 동래구가 소유 • 관리하는 도로를 국민임대주택건설사업 시행자인 대한주택공사에 무상으

로 귀속시키는 처분을 하여 자신의 무상귀속협의결정권 및 재산처분권을 침해하였음을 이유로

부산광역시 동래구가 제기한 권한쟁의심판청구가 기간도과로 각하된 사건이 있다（헌법재판소

20073.29. 선고 2006헌라7 결정）.야》이 사건은 동래구청장에게 인정되는 협의권의 범위에 관

109） 헌법재판소 2009.5.28. 2006헌라6 결정（행정안전부장관에 대하여） 헌법재판소 2008.5.29, 선고 2005헌라3

결정（감사원에 대하여，일부 지방자치단체들에 대하여는 감사대상이 아니어서 당사자적격 없음을 이유로

심판청구 각하）.

110》헌법재판소는 지방자치단체가 아닌 자치단체장에게 당사자능력이 인정되는지 여부에 대한 판단은 하지

않았다. 동일한 사안은 아니나 국유재산의 무상귀속 문제가 항고소송으로 다투어진 경우가 있음은 앞서

보았다（UL 1. ⑴ 4） 판결）, 위 사건에서는 문제된 토지가 도로나 하천 등 무상귀속의 대상이 되는 공공

용지에 해당하는지，아니면 원고가 주장하는 바와 같이 군사시설로서 무상귀속의 대상에 포함되지 않는

공용지에 해당하는지가 쟁점이 되었다. 즉 계쟁토지의 형상이라는 사실인정 문제가 쟁점이 되었다.

30페이지

188 行政法硏究 第30號

한 분쟁이라고 보기보다는 피청구인이 당해 처분을 함에 있어서 법에서 요구하는 정도의 협의

를 하였는가라는 점，즉 단순히 처분의 한 요건인 협의의 위법성이 문제된 사건이라고 보아야

할 것이다.

© 화성시는 서울특별시 종로구 등 7개 자치구가 A 재단법인과 사이에 위 법인이 운영하는

화성시 소재 납골당의 약 55%를 영구사용하기로 하는 계약을 체결하고 자치구별로 조례를 제

정하여 각 지방자치단체 주민들의 납골을 안치하는 행위가 화성시의 자치권을 침해하였음을

이유로 위 각 자치구들을 상대로 권한쟁의심판청구를 하였다. 헌법재판소는 기간도과를 이유로

청구를 각하하였으므로 본안판단은 하지 않았지만，청구인의 주장 요지는 피청구인들의 행위가

지방자치단체 구역 밖에 공공시설을 설치하는 것이므로 지방자치법 제144조 제3항에 따라 관

계지방자치단체인 청구인의 동의를 얻어야 함에도 이를 거치지 않았으니 위법하다는 것이었다

（헌법재판소 2009.9.24. 선고 2008헌라5 결정）. 이 또한 동의권의 존부나 범위에 관한 분쟁이라

기보다는 당해 사안이 청구인의 동의를 필요로 하는 ‘공공시설 설치’에 해당하는지 여부에 대

한 분쟁이다.111）

⑧ 서울특별시 강남구는 강남구 소재지에 강남자원회수시설을 설치 • 운영해온 서울특별시가

관련조례를 개정하여 수수료결정방식을 변경하는 바람에 강남구가 지불해야 할 반입수수료가

인상되자 서울특별시를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. 헌법재판소는 시설운영 권, 따라서

수수료의 결정 • 부과 • 징수권한은 서울특별시에 있고，위 조례가 헌법을 위반한 것도 없으므로

청구인의 폐기물처리시설운영권，예산편성 권，반입 수수료를 감안하여 종량제폐기 물규격봉투 가

격을 결정할 권한 등이 침해되지 않았다는 이유로 청구를 기각하였다（헌법재판소 2004.9.23. 선

고 2003헌라3 결정）. 청구인이 여러 가지 권한침해 주장을 제기하였으나 사안과 직접적 관련이

있다고 보기는 힘들다. 쟁점은 서울특별시의 수수료결정방식 변경 및 그에 따른 수수료 인상이

제반 사정에 비추어 청구인과 피청구인 사이의 협약，평등원칙이나 비례원칙 등에 반하여 위법

한지 여부였다시2）

© 쇼는 성남시장에게 골프연습장을 설치 • 관리하기 위한 도시계획사업시행자지정신청 및 실

시계획인가신청을 하였다가 거부당하자 그 거부처분의 취소와 위 사업자지정 및 실시계획인가

처분의 이행을 구하는 행정심판을 제기하였고，경기도지사는 이를 인용하는 재결을 하였다. 경 * 112

물론 피청구인의 계약 체결 및 납골당 이용행위를 항고소송의 대상이 되는 처분이라 볼 수 있을지는

의문이 있다.

112）서울특별시 강남구는 서울특별시장을 상대로 반입수수료부과처분 취소소송도 제기하였는데，위 소송에 서는 위 조례가 신뢰원칙에 반하고 서울특별시와의 협약에 반하며，다른 구 쓰레기 반입을 강제하는 결 과를 초래하는 등 내용상 위법이 있고，위 자원회수시설이 서울특별시와 강남구의 공동시설이기 때문에 폐기물관리법에 따라 양 지방자치단체 사이에 협의하여 수수료를 결정해야 함에도 이를 거치지 않아 절

차상의 위법이 있으므로 이 조례에 기한 반입수수료부과처분이 위법하다는 주장을 하였다. 강남구의 주

장은 권한쟁의심판에서의 주장보다 구체화되었을 뿐 대동소이하다（아래 3의 ⑴ 1） ① ⑥에 소개한 서울

행정법원 2005.12.22. 선고 2004구합40662 판결）.

31페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 189

기도지사는 성남시장이 인용재결에 따른 사업자지정 및 실시계획인가처분을 하지 아니하자 직

접 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분을 하였고，성남시는 위 처분 중 골프장

진입도로에 대한 부분이 자신의 권한을 침해하였다며 권한쟁의심판을 청구하였다. 헌법재판소

는 위 진입도로는 인용재결시 대상부지로 포함되지 않았음을 이유로 이에 대한 사업자지정처

분이 청구인의 권한을 침해하였음을 확인하였고 이에 더하여 위 처분의 무효확인도 선언하였

다（헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 결정）.1비 이 사건도 사업자지정권한의 존부나 범위에

대하여는 다툼이 없고，위 진입도로가 인용재결의 판단대상이 되었는가라는 사실인정 문제가

쟁점이 되었다.

⑤ 사례의 분석

위 사례들을 종합해 보면，다음과 같은 결론을 내릴 수 있다.

첫째，어느 한 쪽으로 분류하기 어려운 사건들이 있음을 부인할 수는 없지만, 현재까지 선고

된 권한쟁의사건들은 권한의 존부 또는 범위가 문제된 사건들과 처분의 위법성이 주로 문제된

사건들로 구분될 수 있고，각각 공통된 특징이 추출될 수 있다, 권한의 존부 또는 범위가 문제

된 사건들은 시화공단 내 공공시설의 관할권이 문제된 사건（이른바 소극적 권한쟁의가 문제된

사건）을 제외하고는 모두 일정 범위의 권한을 청구인에게 부여하지 않거나 국가에 특정 권한

을 부여함으로써 지방자치제도의 본질적 내용이 침해되는 것인지 여부가 문제되는 사건들이었

다. 반면에 처분의 위법성이 주로 문제된 사건들은 모두 사실관계의 포섭이나（④의 ®，©，©

사건） 재량의 하자여부 판단을 위한 구체적 사실의 인정（④의 ®, @ 사건）이 쟁점이 되었거나

쟁점이 될 수 있었던 사건들이다.

둘째, 따라서 처분의 위법성이 주로 문제된 사건들의 해결을 위해서는 증거조사와 그에 따

른 사실인정이 상대적으로 중요하게 되고，처분성도 문제되는 사건들（④의 @，© 사건）을 제외

하고는 처분의 취소 또는 무효확인이 필요하게 된다（④의 ®，⑥，© 사건）. 지방자치제도와 통

치구조에 관한 헌법적 해석보다는 복잡한 사실관계의 인정과 법령의 적용이 쟁점이 되는 사건

들의 해결에는 유사한 사건을 주로 다루는 법원조직이 헌법재판소보다 유리할 수 있음을 보여

주는 것이다.

셋째，권한쟁의심판의 대상을 권한의 존부 또는 범위가 직접 문제된 사건들로 한정하면 개

정 지방자치법에 따른 매립지 등의 관할결정에 관한 특별소송과 권한쟁의심판과의 관할경합

문제를 해결할 수 있는 가능성이 열리게 된다. 지방자치법 개정 이전까지 공유수면 매립 등으

로 인하여 발생하는 매립지나 지적공부 등재 누락으로 관할이 명확하지 않은 토지 등의 관할

권이 인접한 지방자치단체들 중 어디에 속하는가에 대한 문제는 대표적인 권한의 존부 또는

in） 다만 도시계획실시계획인가사무는 국가사무로서 청구인의 권한에 속하지 아니한다는 이유로 이 부분

심판청구는 각하하였다.

32페이지

190 行政法硏究 第30號

범위에 관한 문제라 할 수 있었다. 그러나 지방자치법 개정으로 위와 같은 경우 관할권을 정할

권한이 행정안전부장관에게 부여되었다. 따라서 행정안전부장관의 관할결정에 대한 불복은 더

이상 매립지 등의 관할권의 존부 또는 범위에 관한 분쟁이 아니라 행정안전부장관의 위 결정

권한 행사의 위법성을 문제삼는 분쟁이 되고，따라서 권한쟁의심판의 범위에서 벗어나게 되는

것이다.114》

⑶ 항고소송에 의한 분쟁해결의 필요성

지방자치법，지방교육자치에 관한 법률에 규정된 특수한 소송들은 그 대상이 제한되어 있고，

기관소송은 개별법률에 근거가 없으면 제기할 수 없으므로, 지방자치단체의 자치권을 보장하기

위한 소송수단으로는 한계가 있음은 앞서 본 바와 같다. 그로 인한 훔결을 일정부분 권한쟁의

심판이 메우고 있는 것이 현실인 것으로는 보이나，권한쟁의심판은 국가나 지방자치단체의 권

한의 추상적인 존부와 범위의 판단에 집중하고 단순히 처분의 위법이 문제되는 사안은 대상으

로 삼지 않는 것이 옳다. 헌법재판소는 “헌법문제와 국가의 기본구조와 관련된 중요한 결단의

문제’’의 해결에 집중하는 것이 바람직하기 때문이다.II5》따라서 행정처분의 위법성을 다투는

일반적인 소송인 항고소송에서 지방자치단체의 원고적격을 인정할 필요가 있다.

  1. 항고소송에서의 원고적격 인정가능성

⑴ 법률상 이익의 인정

1) 침익처분의 직접 상대방이 된 경우

① 판례의 소개

지방자치단체가 침익처분의 직접 상대방으로 항고소송을 제기한 사건 중에서 사인은 향유할

수 없는 권한의 침해가 원고적격 인정의 근거가 되었다고 볼 수 있는 사례로 아래 두 건의 하

급심판례를 들 수 있다.

@ 건축협의취소처분 취소

서울특별시는 난지하수처리장 안에 하수슬러지 처리시설을 설치하기로 하고 소재지 관할청 * 115

H4) 지방자치법 제4조 제4항은 매립지 면허관청이나 관련 지방자치단체의 장，지적공부에 누락된 토지의 경우 지적소관청이 지적공부 등록 이전에 행정안전부장관의 결정을 신청하도록 하고 있으므로，위 신청 을 거치지 않은 지적공부 능록은 그 자체로 위법하다. 따라서 위 신청을 거치지 않은 지적공부 등록에

관한 분쟁 또한 권한의 존부 또는 범위에 관한 분쟁이라기보다는 등록처분의 위법성이 쟁점이 되는 분

쟁이라고 보아야 할 것이다.

115) 송영천，앞의 글，49면.

33페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 191

인 고양시 덕양구청장으로부터 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 건축

허가와 건축법에 따른 공용건축물의 건축협의를 받았는데，덕양구청장이 이후 추가조건을

부가하고 조건 미이행을 이유로 건축허가와 협의를 취소하자，위 취소처분의 취소를 구하는 소

를 제기하였다. 서울특별시는 위 소송에서 승소하였으며 원고적격은 특별히 문제되지 않았다

（서울행정법원 2001.11.2. 선고 20（）1구17943 판결）.건축법상의 특례에 따른 건축협의를 할

수 있는 지위는 일반 사인은 누릴 수 없는 이익이라는 점에서 지방자치단체가 일반 사인의 지

위에 있는 경우와는 차이가 있다.

⑤ 폐기물반입수수료부과처분 취소

서울특별시는 서울특별시 강남구 관내에 강남자원회수시설（가연성 쓰레기 소각시설）을 운영

하고 있었는데，관련조례를 개정하여 폐기물 처리비용 산정방식을 변경한 후 새로운 산정방식

에 따라 이전보다 증액된 폐기물반입수수료를 부과하였다. 이에 강남구가 위 처분의 취소를 구

하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 강남구의 원고적격을 인정하는 전제에서 위 조례

가 위법하여 수수료부과처분도 위법하다는 원고의 주장을 배척하고 원고청구를 기각하였다（서

울행정법원 2005.12.22. 선고 2004구합40662 판결）.1배 강남자원회수시설은 서울특별시가 운영

하는 영조물로 그 이용자는 일반 사인들이 아닌 자치구들이다. 즉 강남구 등의 자치구는 구민

들이 배출하는 쓰레기를 수거하여 위 시설에서 소각처리함으로써 오물의 수거 및 처리라는 자

신의 사무（지방자치법 저19조 제2항 저U호 자목）을 수행하는 위치에 있다. 따라서 강남구가 위

처분으로 입는 ‘법률상 이익의 침해’는 단순한 금전적 손실이라고 볼 것이 아니라，일반 사인

이 직접 이용할 수 없는 영조물의 이용자로서 영조물 이용에 있어서 적법하게 인정되는 이상

의 비용을 지불하지 않을 이익이라고 볼 수 있다.

② 원고적격 인정

지방자치단체가 사인도 향유할 수 있는 법률상 이익을 침해당하였거나 그러한 우려가 있는

경우와 마찬가지로，위 두 사례에서도 지방자치단체의 원고적격 인정은 쟁점이 되지 않았다.

항고소송의 대상이 되는 처분이란 행정청의 공권력행사로서 상대방의 권리의무에 직접적으로

영향을 미치는 행위를 의미하는바，‘권리 • 의무’에 ‘권한’도 포함되는 것으로 보면，행정청이

지방자치단체의 ‘권한’을 제한하거나 의무를 지우는 행위는 침익처분으로서 처분성이 인정될

것이다. 지방자치단체가 사인도 향유할 수 있는 법률상 이익을 침해받은 경우와 마찬가지로 이

,16）구 건축법（2008.3.21. 법률 제8974호로 전면개정되기 전의 것） 제25조는 국가나 지방자치단체가 공용건 축물을 건축하려 할 때에는 허가권자와 협의하여야 하며 협의를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고

규정하고 있었으며，같은 내용이 현행 건축법 제29조에도 규정되어 있다.

II가 위 판결은 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다（서울고등법원 2002.7.18. 선고 2001누19294 판결）.

旧） 위 판결은 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다（서울고등법원 2008.7.16. 선고 2006누3263 판결）. 강남구가 권한쟁의심판청구도 하였으나 기각되었음은 앞서 본 바와 같다.

34페이지

192 行政法硏究 第30號

경우에도 처분으로 권한을 제한받게 될 상대방의 보호는 근거법률이 당연히 의도하는 바이므

로 처분성만 인정된다면 지방자치단체의 원고적격도 당연히 인정된다.

지방자치단체의 모든 활동은 궁극적으로는 자치단체의 사무수행을 위한 것이다.내） 앞서 지

방자치단체가 항고소송을 제기하는 경우를 사인과 같은 지위에서 사인도 향유할 수 있는 이익

이 침해된 경우와，자치권이 침해된 경우로 나누어 검토하기는 하였으나, 이는 지방자치단체의

활동목적에 따른 분류가 아니라 당해 사건에서 지방자치단체가 침해당한 ‘법률상 이익’으로 주

장할 수 있는 이익의 성격에 따른 분류일 뿐이다. 또한 전자의 경우 원고적격 인정에 거부감이

덜하고 실제 사례도 다양하여 우선 이를 검토하고，후자의 경우에도 전자와 비교하여 원고적격

의 인정에 다를 것이 없음을 보여주기 위하여 이러한 분류를 하였을 뿐，각 유형에 따라 원고

적격 인정 기준이나 방식이 달라지는 것도 아니다. 따라서 침해되는 법률상 이익이 사인에게도

인정되는 ‘권리나 이익’이건 사인은 향유할 수 없는 특별한 ‘권한’이건 간에，사인이 '기본권의

방어권적 성격’에 따라 원고적격을 인정받는 것과 마찬가지로 지방자치단체는 그 ‘자치권의 보

장，을 위한 수단으로서 원고적격을 인정받는 것이라고도 할 수 있을 것이다. 지방자치단체가

침익처분의 상대방이 되는 경우에는 침해되는 이익이 사인도 향유할 수 있는 이익인지 자치권

한의 침해인지 여부와 상관없이，근거법률에 의하여 보호되는 이익인지 여부를 별도로 따져볼

필요 없이，원고적격이 인정된다고 봄이 타당하다.

2） 거부처분의 상대방이 되는 경우

지방자치단체가 국가나 다른 지방자치단체의 거부처분의 상대방이 되어 그 처분의 취소를

구하는 사례를 발견하지는 못하였으나，지방교부세 지원거부를 예로 들 수 있을 것이다. 지방

교부세는 지방자치단체간의 재정의 불균형을 시정하기 위하여 내국세액의 일정한 비율을 지방

자치단체에 교부하는 일반재원을 말하는데 에》, 보통교부세 （기준재정수입이 기준재정수요액에

못 미치는 지방자치단체에 그 미달액을 기초로 교부하는 금액，지방교부세법 제6조 제1항），특

별교부세（지역 현안에 대한 사업，재해복구 또는 재해예방，국가적 장려사업 등으로 특별한 재

정수요가 생기는 경우 교부하는 금액），분권교부세（국고보조사업을 이양받은 경우） 및 부동산교

부세로 나면다. 보통교부세，분권교부세 및 부동산교부세 지급에 대하여는 이의신청제도가 마

련되어 있고（지방교부세법 제13조，제9조의 4）, 특별교부세에 대하여는 이의신청제도는 없으나

지방자치단체장의 신청에 따라 교부세지급 심사를 하도록 되어 있어 어느 경우이든 지방자치

단체의 신청권을 인정할 수 있을 것이므로，지방교부세의 지원거부는 거부처분으로서 항고소송

의 대상이 될 수 있다. 위와 같이 신청권이 인정되는 이상 원고적격 또한 당연히 인정된다.

H9） 위임사무의 처리는 그 법적 효과가 사무를 위임한 국가나 다른 지방자치단체에 귀속되는 관계에 있으 므로 여기서 제외된다.

120）홍정선，『지방자치법 학』，399-400면.

35페이지

국가와 지 방자치 단체의 항고소송에서 의 원고적 격 193

3) 제3자로서의 원고적격

지방자치단체가 처분의 직접상대방이 아닌 제3자로서 사인은 향유할 수 없는 지방자치단체

의 고유한 권한이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기한 실제 사례를 찾을 수는 없었으나，

관계 지방자치단체장과의 협의나 관계 지방자치단체장의 동의가 행정청의 처분 요건이 되는

경우，관계 지방자치단체는 그 협의의 부존재 또는 하자를 이유로 당해 처분의 취소를 구하는

항고소송을 제기할 수 있을 것이다. 예를 들어 여객자동차 운수사업법 제78조 제1항은 국토해

양부장관으로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등에 관한 권한을 위임받은 시 • 도지사

는 그 사업계획변경 등이 둘 이상의 시 • 도에 걸칠 경우 국토해양부령으로 정하는 바에 따라

관계 시 • 도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있으므로 시 • 도지사가 협의 없이 또는 협의

에 하자가 있음에도 사업계획변경처분 등을 하는 경우 관계 시 ♦ 도는 처분의 제3자로서 처분

청을 상대로 사업계획변경처분 등의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 것이다. 문제는

근거법률인 여객자동차 운송사업법이 관계 시 • 도의 개별적 • 구체적 •직접적인 이익도 보호하

는 것을 목적으로 한다고 해석할 수 있느냐는 것이다. 여객자동차 운수사업법은 직접적으로는

여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의

종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하기 위한 것이기도 하지만，관계 지방자치단체가

관할구역 내에서 여객자동차 운송사업에 관한 권한행사에 지장을 받지 않도록 하기 위한 목적

도 있다고 보아야 할 것이다. 이는 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반

적 • 간접적 • 추상적 이익이 아니라 지방자치단체 자신의 구체적이고 직접적인 이익이다.

이와 마찬 가지로 근거법령에서 지방자치단체에게 협의권이나 동의권을 부여하는 경우, 그에

따른 지방자치단체의 이익은 위 근거법령에서 보호하는 법률상 이익이라 할 것이다.

다만，‘근거법령’ 또는 '관계법령’에서 보호하는 이익의 침해가 있어야 하고，그 이익이 단체

구성원의 이익에 불과한 경우에는 단체 자신의 이익이 침해되었다고 보지 않는 우리 판례에

의하자면，근거법령이나 관계법령에서 지방자치단체의 관여권을 인정하지 않는다면 제3자로서

의 법률상 이익을 인정하기가 쉽지 않을 것으로 생각된다.

⑵ 관련 문제 검토

1) 권한쟁의심판과의 관계

권한쟁의심판과 관련하여서는 ‘권한쟁의’가 권한의 존부 및 범위뿐 아니라 권한의 행사에 대

한 다툼까지도 포함한다는 입장에서 지방자치단체와 지방자치단체，또는 지방자치단체와 국가

사이의 법적 분쟁은 모두 권한쟁의심판의 대상으로서 헌법재판소의 배타적 관할에 속하므로，

지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격을 인정하는 것은 위헌이라는 주장이 있다.내)

내) 김원주，앞의 글，131-132면, 김하열，앞의 글，456-458면.

36페이지

194 行政法硏究第30號

그러나 헌법은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 ‘권

한쟁의，를 헌법재판소의 관장사항으로 규정하고 있을 뿐 ‘권한쟁의’의 의미를 명확히 규정하고

있지 않고（헌법 제111조 제1항 제4호），헌법재판소법도 ‘권한쟁의’를 ‘권한의 존부 및 범위에

관한 다툼’으로 규정하고 있을 뿐이다（헌법재판소법 제61조 제1항）. ‘권한의 존부 및 범위에 관

한 다툼’이 '권한의 행사에 관한 다툼’ 즉 ‘행정처분의 위법성에 대한 다툼’과 구별될 수 있음

은 앞서 본 바와 같다. 게다가 헌법은 '처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제

가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다’고 규정하여 명문으로 처분

의 위법 • 위헌여부에 대한 재판권을 법원에 부여하고 있다. 헌법소송법이나 행정소송법상 권한

쟁의심판의 대상이 되는 사건을 항고소송의 대상에서 배제하는 명문의 규정도 없다. 따라서 헌

법이 지방자치단체와 국가 또는 지방자치단체와 지방자치단체 사이의 분쟁에 관하여 헌법재판

소에 배타적 관할권을 부여하였다고 볼 근거는 없다. 따라서 권한의 존부 및 범위에 관하여는

사실상 다툼이 없고 처분의 위법성만이 문제되는 사건들에 대하여 지방자치단체의 항고소송에

서의 원고적격을 인정한다고 하여 헌법에 반한다고 볼 수 없다.

한편 항고소송과 권한쟁의심판은 각자의 장단점이 있다, 항고소송은 당해 분쟁의 사실관계에

대한 충실한 심리나 구체적 타당성의 추구에 유리하고, 처분의 위법성 판단에 집중할 수 있다

는 장점이 있는 반면，권한쟁의심판은 항고소송에 비하여 처분으로 인정되는 범위가 넓고 단심

제이기 때문에 항고소송에 비하여 분쟁이 신속히 종결될 가능성을 배제할 수 없다. 동일한 사

안에 대하여 양 기관의 결론이 달라지는 것은 바람직하지 않지만，현행법상 항고소송과 권한쟁

의심판 중 어느 하나가 다른 하나에 보충적인 지위에 있다고 볼 근거는 없다. 따라서，권한의

존부 및 범위에 관한 분쟁인지 권한의 행사에 관한 분쟁인지가 애매한 경우에는 지방자치단체

가 구체적 사안에 따라 자신에게 유리하다고 생각되는 소송수단을 선택하거나 양자를 모두 제

기할 수 있다고 볼 수밖에 없다. 권한의 존부 및 범위에 관한 분쟁과 권한의 행사에 관한 분

쟁을 구분하지 않고 모두 권한쟁의심판을 허용하는 헌법소송실무를 고려한다면，거의 모든 경

우에 양 소송의 병행제기 가능성이 있는 셈이다.122）

2） 기관위임사무와 원고적격

자치사무와 단체위임사무는 별개의 행정주체 사이에서 이루어지는 것이므로 지방자치단체의

자치사무 또는 단체위임사무의 처리와 관련한 국가나 다른 지방자치단체의 승인，동의 등과 관

련하여 원고적격을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없다.

122） 실무상 지방자치단체가 항고소송과 권한쟁의심판 양자를 모두 이용하는 경우가 종종 있다. 강남자원회 수시설의 반입수수료에 관한 분쟁（헌법재판소 2004.9.23. 선고 2003헌라3 결정，서울행정법원 2005.12.22.

선고 2004구합40662 판결）과 행정동의 명칭에 관한 분쟁（헌법재판소 2009.11.26. 선고 2008헌라3 결정， 서울행정법원 2009.4.30. 선고 2008구합32522 판결） 등이 그러하다.

37페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 195

그러나 기관위임사무에 대한 감독행위의 경우에는 감독청의 지시는 행정주체 내부에서의 지

시에 불과하고 외부효를 갖지 않아 수임청이 속한 지방자치단체의 고유한 권리가 침해되지 않

으므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 주장과比川씨 기관위임사무에 관

한 감독조치 등 동일한 행정주체 내부 기관 사이에서의 행위라 하더라도 그 직접상대방인 지

방자치단체장의 권한에 영향을 주는 것이라면 처분성을 인정하여야 한다는 주장* 124 125 * 》이 대립하

고 있다. 지방자치단체장은 감독조치 등과 관련하여 처분청（감독청）과 동일한 행정주체 내부의

기관에 불과하기 때문에 당사자능력과 원고적격이 인정되지 않을 뿐이고，자치단체장이 속한

지방자치단체는 이 경우에도 처분청이 속한 국가나 지방자치단체와는 별개의 법인이므로 위와

같은 처분으로 인하여 자신의 고유한 권한이 침해되었거나 침해될 우려가 있다면 처분의 직접

상대방이 아닌 제3자로서 원고적격이 인정될 수 있다는 것이 후자의 주장이다. 동일한 행정주

체 내부에서의 행위라고 하여 무조건 처분성이 인정되지 않는다고 볼 것이 아니라，구체적 사

안에서 처분성과 원고적격이 인정될 수 있는 여지를 남겨둘 필요가 있다는 점에서 후자의 견

해가 타당하다.

3） 협의의 소의 이익과의 관계

지 방자치 법 은 지 방자치 단체 상호간이 나 지 방자치 단체 장 상호간의 분쟁 조정 절 차로 지 방자치

단체중앙（지 방）분쟁 조정위원회 의 의결을 거쳐 행정안전부장관이나 시도지사가 당사자의 신청에

따라 조정할 수 있는 절차를 두고 있다（지방자치법 제148조）, 행정안전부장관이나 시 • 도지사

의 조정결정이 있으면 지방자치단체의 장은 그 조정결정사항을 이행하여야 한다（지방자치법 제

148조 저17항）. 그러나 위와 같은 조정절차를 거칠 것을 강제하거나 다른 쟁송수단의 이용을 금

지하는 규정은 없고，조정절차를 거치더라도 이에 대한 불복이 불가능한 것도 아니므로대），지

방자치단체가 조정절차를 이용하지 아니하고 항고소송을 제기하였다 하더라도 권리보호의 필

요성이 없다고 볼 수 없다.

지방자치법은 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장이 사무처리에 있어서 의견을 달리할

때 당사자의 신청에 따라 국무총리 소속 행정협의조정위원회가 협의 • 조정할 수 있도록 하고

123） 송영천，앞의 글，51-52면. 원칙적으로는 감독청의 지시가 외부효를 갖지 않으므로 처분성이 인정되지

않지만，예외적으로 법률에 근거하여 외부효를 갖고 지방자치단체의 사무와 관련하여 법적으로 보호되 는 지방자치단체의 장의 권리가 침해된다면 항고소송이 가능할 것이라는 견해로는 홍정선，『지방자치법

학』，360면.

124） 외 환은행장이 수입 허 가의 유효기간 연장을 승인하고자 할 때 상공부장관과 하는 협의는 내부행위 에 불

과하여 처분이 아니라는 본 판결로는 대법원 1971.9.14. 선고 기누99 판결.

125） 박정훈，앞의 책，350-354면.

m） 행정안전부장관이나 시 • 도지사가 지방자치법 제170조를 준용하여 조정결정의 이행을 강제할 수 있도

록 한 이상 지방자치단체장이나 지방자치단체도 지방자치•법 제170조 제2항의 이행명령에 대한 불복규정

을 준용하여 불복소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.

38페이지

196 行政法硏究第30號

있다（지방자치법 제168조，지방자치법 시행령 제104조 이하）. 협의조정의 통보를 받은 중앙행정

기관의 장과 지방자치단체의 장은 조정결정사항을 이행할 의무가 있다（지방자치법 시행령 제

105조 제4항）. 지방자치법상 위 조정결정에 대한 불복절차가 규정되어 있지는 않지만 행정협의

조정위원회가 조정결정에 따른 의무이행을 강제할 방법도 없는 점，위 절차 자체의 이용을 강

제하는 조항도 없는 점을 고려하면，협의조정절차를 이용하지 아니하고 항고소송을 제기하였다

하더라도 권리보호의 필요성이 없다고 볼 수 없다.

4） 행정심판의 재결에 대한 불복소송의 가부

행정심판의 재결은 처분의 상대방에 대한 구제수단인 동시에 처분청의 권한행사에 대한 통

제수단이기도 하다. 따라서 처분청이 행한 처분을 취소하는 인용재결이나 직접처분에 대하여

처분청이나 처분청이 속한 지방자치단체가 항고소송을 제기할 수 있는지가 문제된다.

처분청이 제기한 인용재결취소의 소를 각하한 원심판결을 인용한 대법원 판례가 하나 있다.

먹는샘물 제조회사가 제주도지사를 피청구인으로 하여 지하수이 용허가처분127 128 129 ）에 붙인 부관의

취소를 구하는 행정심판올 제기하자 건설교통부장관이 부관을 취소한다는 재결을 내렸다. 제주

도지사가 위 재결의 취소소송을 제기하자，서울고등법원은 처분청에게 재결의 기속력이 미치므

로 처분청은 행정소송을 제기할 수 없다고 보아 소각하 판결을 선고하였다.

서울고등법원은 “국가가 행정감독적인 수단으로 통일적이고 능률적인 행정을 위하여 중앙

및 지방행정기관 내부의 의사를 자율적으로 통제하고 국민의 권리구제를 신속하게 할 목적의

일환으로 행정심판제도를 도입하였는데，심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한

항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴하고 국민의 신속한 권리구제

를 지연시키는 작용을 하게 될 것이다，그리하여 행정심판법 제37조 제1항내）은 ‘재결은 피청

구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다’고 규정하였고，이에 따라 처분행정청은 재결

에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 행정소송을 제기

할 수 없다 할 것이며，그렇다고 하더라도 위 법령의 규정이 지방자치의 내재적 제약의 범위를

일탈하여 헌법상의 지방자치의 제도적 보장을 침해하는 것으로 볼 수는 없다.”는 이유로 위와

같은 결론을 내렸다, 대법원은 위 판단을 인용하여 원고의 상고를 기각하였다.

이에 대하여는 행정심판법 제49조 제1항에 따른 재결의 기속력이 미치는 ‘피청구인과 그 밖

의 관계행정청’에 피청구인인 처분청이 속한 지방자치단체는 포함되지 않는다는 논리로 지방자

치단체가 항고소송을 제기할 수 있어야 한다거나내） 지방자치단체의 자치권에 대한 불합리한

127） 구 제주도개발특별법 제26조 제1항에 따르면 이는 제주도의 자치사무인 것으로 보인다.

128） 행정심판법 전부개정（2010丄25. 법률 제9968호로 개정 2010.7.26. 시행）으로 현재는 제49조 제1항에 해

당한다.

129） 박정훈，앞의 책，357-358면（다만 국가행정청에 대한 재결의 경우에는 동일한 행정주체 내의 기관간의

39페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 197

침해를 막기 위해서는 행정심판법 제49조 제1항에도 불구하고 지방자치단체의 자치사무처리에

관한 인용재결이나 직접처분에 대하여는 지방자치단체장에게 항고소송을 제기할 원고적 격을

인정하여야 한다는 반론이 있다.130》행정소송법이 항고소송의 당사자능력에 대하여 민사소송과

민법규정을 준용하도록 하고 있는 이상 원칙적으로 행정기관에게는 항고소令의 당사자능력을

인정할 수 없으므로，지방자치단체장이 항고소송을 제기할 수 있다고 볼 수는 없을 것이다. 다

만，인용재결도 제소기간이 도과하여 확정된 경우에만 기속력이 발생하는 것이라 해석한다면

기속력만을 이유로 지방자치단체의 원고적격을 부인할 수는 없을 것이다.131）

V. 국가의 권한침해를 근거로 한 원고적격의 인정

  1. 원고적격 인정 필요성

국가와 지방자치단체는 서로 별개의 법인이므로 국가도 지방자치단체가 행하는 처분의 상대

방이 되거나 그 처분에 관계되는 제3자가 되는 경우 그에 따른 법률상의 분쟁을 소송으로 해

결할 필요가 있다. 기관소송이나 지방자치법상의 특별소송，권한쟁의심판에 의한 분쟁해결에

한계가 있음은 지방자치단체의 원고적격 인정논의에서 본 것과 마찬가지다. 다만，지방자치단

체의 원고적격이 자치권 보장의 차원에서 논의되었다면, 국가의 원고적격은 지방자치단체의 자

치권 행사에 대한 대응수단 내지 통제수단이라는 성격이 강할 것이다.

  1. 원고적격 인정 가능성

⑴ 처분의 직접상대방인 경우

국가도 지방자치단체가 행하는 침익처분이나 거부처분의 직접상대방이 될 수 있다. 당해 처

분이 국가의 고유한 권한을 침해할 때에는 지방자치단체의 경우와 마찬가지로 원고적격이 당

연히 인정될 것이고, 국가가 자신의 행정활동을 위하여 처분의 발급을 신청하였다가 거부당하

분쟁이므로 재결에 대한 취소소송은 기관소송에 해당하는데，이를 허용하는 특별한 규정이 없으므로 행

정청의 불복이 불가능하다고 한다），송영천，앞의 글 52-53면（기관위임사무에 관한 처분에 대한 인용재 결이나 직접처분에 대하여는 원고적격이 인정될 수 없다고 한다）.

^0） 김용섭，“재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의”，『인권과 정의』제354호 （2006.2.）, 220-222면.

헌법재판소가 자치사무에 관한 재결청의 직접처분에 대한 권한쟁의심판을 받아들여 청구를 인용하였음

은 앞서 본 바와 같다（헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 결정）.

40페이지

198 行政法硏究第30號

는 경우에도 신청권이 인정되는 이상 원고적격도 인정될 것이다. 즉，지방자치단체의 경우와

마찬가지로 국가의 경우도 처분성이 인정된다면 원고적격은 당연히 인정되는 관계가 된다. 실

례를 찾지는 못하였으나, 국가가 공용건축물을 건축하기 위해 관할 지방자치단체장에게 한 건

축협의신청이 거부된 경우를 예로 들 수 있다.

（2） 제3자로서의 원고적격

1） 원고적격의 인정

지방자치단체가 자치사무의 수행에 있어서 국가의 협의나 동의를 필요로 하는 경우 국가는

그러한 협의나 동의의 하자를 이유로 지방자치단체가 행한 처분의 취소를 구할 수 있다. 근거

법령에서 국가에게 협의권이나 동의권을 부여하고 있다면 그에 따른 국가의 이익은 위 근거법

령에서 보호하는 법률상 이익이기 때문이다.

2） 관련 사례

파주시장은 파주시 탄현면 문지리 소재 임야 등의 건축허가신청을 받고 구 군사시설보호

법며） 저13조 제2호，제10조 제3호133）에 따라 관할부대장의 동의를 받아 A회사에 대하여 건축을

허가하였다. 이후 관할부대장이 위 동의와 관련하여 뇌물을 수수한 혐의로 유죄판결을 받게 되

자, 국가는 관할부대장의 위와 같은 동의권 행사상의 하자를 이유로 위 건축허가의 무효확인을

구하는 소송을 제기하였다, 서울행정법원은 구 군사시설보호법 및 시행령에서 규정한 동의권 및

취소요구권은 ‘중요한 군사시설의 보호 및 군작전의 원활한 수행’을 위한 것인데，관할부대장의

동의권 및 취소요구권 등이 적절히 행사되지 못하는 경우 국가가 군사시설의 보호 및 군작전의

원활한 수행을 하지 못함으로써 ‘국가안전보장의 유지’라는 이익을 침해당할 우려가 있음을 이

유로 국가의 원고적격을 인정하였다（서울행정법원 2000.6.2. 선고 99구24030 판결）J34）

구 군사시설보호법은 제한보호구역 내의 건축허가시에 관할 군부대장 등의 동의를 얻도록

132》군사기지 및 군사시설 보호법이 2007.12.21. 제정되어 2008.9.22. 시행됨에 따라 폐지되었다.

133） 구 군사시설보호법 제10조，구 군사시설보호법시행령 제13조 등에 따르면，군작전의 원활한 수행을 위

하여 필요한 지역과 기타 군사시설의 보호 또는 지역주민의 안전이 요구되는 구역은 제한보호구역으로 지정되고，관계행정기관의 장은 제한구역 안에서의 주택 기타 구조물의 신축 또는 증축에 관한 허가를

함에 있어 국방부장관이나 관할부대장 등의 동의를 거쳐야 하며，위와 같은 협의를 거치지 않거나 협의 조건을 이행하지 않고 허가 등을 하는 경우 관할부대장 등은 관계행정기관의 장에게 그 허가 등의 취 소，시설물 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있다. 요구를 받은 행정기관의 장은

특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다.

134） 다만 서울행정법원은 처분의 하자가 명백하지 않다는 이유로 원고청구를 기각하는 판결을 선고하였고，

이에 대한 항소，상고도 각 기각되어 위 판결이 확정되었다（서울고등법원 2001.4.12. 선고 2000누8044 판결，대법원 2001.9.19. 선고 20이두4177 판결）. 다만 대법원이 심리 없이 상고를 거각하였으므로（심리

불속행） 원고적격 문제를 대법원이 직접 판단한 것은 아니다.

41페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 199

하고 있으므로，위 법은 제한보호구역 내의 건축허가에 대한 근거법률이 된다. 그런데 위 동의

규정은 ‘중요한 군사시설의 보호 및 군작전의 원활한 수행’이라는 이익의 보호를 목적으로 하

는 것이므로，군부대 활동에 따른 법적 효과가 귀속되는 국가로서는 위와 같은 이익이 침해될

우려가 있음을 입증하여 원고적격을 인정받을 수 있다. 서울행정법원이 ‘국가안전보장의 유지’

라는 이익을 ‘법률상 이익’으로 들고 있지만，위 법원도 밝혔듯이 이 사건에서 ‘국가안전보장의

유지，는 일반 공익이 아니라 이 사건에서의 '특정 군부대의 군사시설 보호 및 군작전의 원활한

수행’으로 구체화되었으므로 국가의 개별적 • 구체적 • 직접적 이익이 된다.

한편，서울행정법원은 건축허가가 파주시장의 자치사무에 해당하므로，국가가 직접 통제권을

행사할 수 있는 법적 근거가 없고, 다만 지방자치법에 따라 상급지방자치단체인 경기도지사가

파주시장의 위법한 처분을 통제할 수 있을 뿐이어서，침해배제를 위해 소를 제기할 현실적인

필요성이 있다는 이유로 권리보호의 필요성도 인정하였다.

⑶ 협의의 소익 문제

국가의 항고소송에서의 원고적격은 국가가 지방자치단체의 처분에 대하여 자력으로 대응할

수단이 없는 경우에만 인정되어야 한다. 국가는 지방자치법 저1169조에 따라 시 • 도지사의 자치

사무에 관하여 처분의 위법을 이유로 시정을 명하거나 직접 처분을 취소 • 정지할 수 있으므로，

이 경우 국가가 제기한 항고소송은 협의의 소익이 없어 부적법하다고 보아야 할 것이다.

  1. 국가기관의 원고적격 인정문제

⑴ 관련 사례

경기도선거관리위원회는 소속공무원인 A 가 국민권익위원회에 하남시선거관리위원회가 부패

행위를 저질렀다고 신고하자，A가 방송인터뷰에서 허위진술올 하고 선거관리위원회의 위신을

떨어뜨렸음을 이유로 A에 대한 중징계절차에 착수하였다 . 국민권익위원회는 경기도선거관리위

원장에게 징계절차의 취소 및 추가의 신분상불이익의 예방을 요구하였으나，경기도선거관리위

원장은 A를 파면에 처하였다. 국민권익위원회는 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에

관한 법률（이하 ‘부패방지법’）에 따라 경기도선거관리위원장 개인에 대한 과태료 부과절차에

착수하였고!35》，경기도선거관리위원장은 이에 대응하여 선거관리위원회의 기관장으로서 국민 권 1 * * *

1씨 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률（이하 ‘부패방지법’）에 따르면 누구든지 공직자 또는 공공기관의 부패행위를 국민권익위원회에 신고할 수 있고（부패방지법 제55조, 제2조 제4항），신고

자가 부패행위신고를 이유로 신분상의 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하게 되면 국민권익위원회는 신고자의 소속기관, 단체 또는 기업의 장에게 적절한 조치를 요구할 수 있다. 정당한 사유 없이 국민권

42페이지

200 行政法硏究 第30號

익위원회를 상대로 위 징계절차 취소 및 불이익 예방 요구처분의 취소청구의 소를 제기하였다

（서울고등법원 2010.12.9. 선고 2009누38963 판결）.며）

저11심 법원은 국가의 산하기관에 불과한 경기도선거관리위원장에게 당사자 능력이 없음을

이유로 위 소를 각하하였으나，항소심 법원은 아래와 같은 이유로 경기도선거관리위원장의 당

사자능력 및 원고적격을 인정하고 나아가 국민권익위원회의 위 처분을 취소하였다.

① 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민이 한 행정처분과 동등

하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향올 미치고，그 조치의 위

법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우 국가기관이 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소

를 제기하여 다틀 수 있다.

② 위 처분은 상대방이 국가기관이지만，국가기관 상호간이 조직법상의 권한행사에 그치지

않고，처분의 상대방인 원고가 국가기관의 지위에서 어떤 행위를 하거나 하지 아니하는 것이

이 사건 처분에서 정한 조치요구를 이행하지 아니하는 작위 또는 부작위로 인정되어 형사처벌

및 과태료의 제재까지도 받을 수 있으므로 항고소송의 대상인 처분이다.

③ 이 사건 처분은 국무총리산하 기관인 국민권익위원회가 헌법상 독립기관인 중앙선거관리

위원회 산하기관에 대하여 한 처분으로 정부 조직 내에서 협의 • 조정에 의한 해결방안이 없어,

항고소송을 제기하는 것이 가장 유효적절한 수단이다.

（2） 사안의 검토

서울고등법원의 고민도 일리는 있으나，예의적으로라도 국가기관이 국가기관을 상대로 소송

을 제기할 수 있도록 허용하는 것은 사실상 법에 정하지 않은 기관소송을 인정하는 것이 되어

기관소송법정주의를 정한 행정소송법 제45조에 반하는 것이다. 당사자의 권리구제 측면에서 안

타까운 점이 있으나 행정기관에게 당사자능력을 인정하지 않는 소송법상의 원칙의 예외를 쉽

게 인정할 수는 없을 것이다.

국가가 국가기 관올 상대 로 항고소송을 제기 하는 경우에 도 중앙토지수용위 원회나 중앙노동위

원회와 같이 분쟁조정자의 위치에서 행한 처분을 대상으로 하는 경우에는 원고적격이 인정되

었고, 국가가 기관위임사무를 처리하는 행정청을 상대로 항고소송을 제기한 경우에도 단순히

익위원회의 조치요구를 이행하지 아니한 자（신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자는 제외한다）

는 1천만원 이하의 과태료에 처하고，신분상의 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자가 위와 같은 조 치요구를 이행하지 아니한 때에는 1년 이하의 정역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

경기도 선거관리위원장이 선거관리위원장이라는 기관의 지위에서 국민권익위원회를 상대로 취소소송을

제기하였는데，제1심인 서울행정법원은 원고는 국가의 산하기관에 불과하고 항고소송의 원고가 될 수

있는 당사자능력이 없다는 이유로 각하판결을 선고하였으나（서울행정법원 2009.11.6. 선고 2008구합 50506 판결），서울고등법원은 원고의 당사자능력과 원고적격을 인정하고 원고승소판결을 선고하였다. 이

사건은 현재 대법원에 계속중이다（대법원 2011두1214 사건）.

43페이지

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 201

국가의 자기기관에 대한 항고소송이라는 이유에서가 아니라 내부적으로 감독권 행사나 조정을

통해 의견불일치를 해소할 수 있는 수단이 있음을 이유로 부적법 판단을 하였음은 앞서 본 바

와 같다. 국민권익위원회의，위 처분이 중립적인 분쟁조정자의 위치에서 행한 처분이라 할 수는

없으나，내부적으로 의견불일치를 해소할 수 있는 수단이 없는 것은 마찬가지이므로，이 사건

에서는 오히려 국가의 원고적격을 인정하는 편이 바람직할 수 있다.

한편 이 사건에서는 경기도선거관리위원장이 아닌 위원장직에 있는 개인이 처분의 상대방이

아닌 저ᅵ3자로서 국민권익위원회를 상대로 항고소송을 제기하여 사실상 같은 효과를 얻을 수

있었으리라 생각된다. 경기도선거관리위원장직에 있는 개인은 위 처분으로 과태료의 제재나 형

사처벌을 받을 수 있는 상황에 놓여 있고，과태료처분을 기다려 과태료절차에서 위 처분의 위

법성을 다투도록 하는 것은 지나치게 가혹하기 때문에，법률상 이익을 인정하는 데 어려움이

없을 것이다.137)

VI. 결론

이상의 논의를 종합하여 국가와 지방자치단체가 항고소송에서 원고적격을 인정받기 위한 일

응의 기준을 정리해 보면 다음과 같다. 국가와 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지위에서 사

인도 향유할 수 있는 이익의 침해를 주장하는 경우를 국가와 지방자치단체가 사인은 향유할

수 없는 권한이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기한 경우와 분리하여 살펴보기는 하였으

나，이는 전자와 달리 후자의 경우에 원고적격 인정에 대한 저항이 있기 때문이고，구체적인

사건에서 원고적격 문제를 판단함에 있어서 전혀 다른 기준이 적용되는 것은 아니다.

  1. 국가나 지방자치단체도 다른 행정기관이 행한 공권력 행사나 거부의 상대방이 되는 경우

에는 법률상 이익을 따질 필요 없이 원고적격이 인정된다. 이러한 유형에서 원고적격보다 문제

되는 것은 공권력 행사나 거부가 항고송의 대상이 되는 처분으로서의 요건을 갖추었느냐이다.

  1. 국가나 지방자치단체도 처분의 직접 상대방이 아니라 제3자로서 처분의 의해 침해되는

개별적 • 구체적 • 직접적인 법률상 이익이 있으면 원고적격이 인정된다. 이 법률상 이익은 재산

권과 같이 사인도 마찬가지로 향유할 수 있는 이익일 수도 있고，사인은 향유할 수 없는 국가

나 지방자치단체의 고유한 권한일 수도 있다. 법률상 이익은 판례에 따르자면 근거법률이나 관

계법률의 해석을 통해 판단할 수밖에 없으며，법률상 이익이 인정되는 구체적인 범위는 원고적

m) 국가인권위원회의 시정권고의 직접상대방은 아니지만, 그 시정권고에 따라 전보조치될 위기에 처한 제 3자에게 위 시정권고의 취소를 구할 원고적격을 인정한 예로 서울행정법원 2007,9.20. 선고 2006구합 46152 판결(항소 및 상고기각으로 확정되었다. 서울고등법원 2008.4.18. 선고 2007누27259 판결，대법원

2008.10.9. 선고 2008두7854 판결).

44페이지

202 行政法硏究 第30號

격 일반론에 대한 판례와 학설의 변화에 따라 넓어질 수도 좁아질 수도 있다.

  1. 항고소송은 행정청에 대하여 열등한 위치에 있는 상대방을 구제하기 위한 제도이므로，국

가나 지방자치단체가 행정청의 공권력 행사나 불행사에 맞서 행사할 수 있는 강제력이 있는

경우에는 항고소송이 허용될 수 없다.내) 그러나 지방자치법상의 특별소송이나 조정제도，권한

쟁의심판은 국가나 지방자치단체의 항고소송 제기에 방해가 되지 않는다.

국가나 지 방자치 단체 가 다른 행정주체 와 사이에서 의 일반적 인 분쟁 해 결수단으로 항고소송을

이용할 필요가 있고，현행법의 해석상 항고소송의 원고적격 인정에도 문제가 없음을 살펴보았

으나, 입법적으로는 항고소송과 권한쟁의심판의 관계를 재설정할 필요가 있다. 동일한 사건에

관하여 법원과 헌법재판소 양 기관이 서로 다른 결과를 도출할 가능성을 배제할 수 없고, 이러

한 경우 분쟁해결에 전혀 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 양 기관 모두 국민의 신뢰를 잃을 수

있기 때문이다.139)

마지막으로, 사법부가 정치기관화되어서는 안되며 정치적으로 민감한 사안은 법원보다는 헌

법재판소가 다루는 것이 바람직하다는 입장에서 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고

적격 인정에 반대하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 국가와 지방자치단체，또는 지방자치단체

들 사이의 분쟁이라고 하여 모두 정치적으로 민감한 문제가 되는 것은 아님은 앞서 든 사례들

을 통해 알 수 있고，사인이 제기하는 항고소송 중에도 정치적으로 중요한 사건이 많음은 다언

을 요하지 않는다. 행정청의 처분을 심판의 대상으로 하는 한 당사자 사이의 분쟁해결올 넘어

서 정책결정에 영향을 줄 수밖에 없는 것이 항고소송의 운명이다. 따라서 이는 구체적인 사안

에 따라 본안에서의 심사강도를 적절하게 조정하여 해결할 문제이지，소송제기의 자격을 일반

적으로 박탈함으로서 해결될 문제는 아니라 할 것이다.

（투고일: 2011. 7. 15. 심사완료일: 2011. 8. 18. 게재확정일: 2011. 8. 24.）

i씨 지방자치단체가 이러한 권한을 부여받은 예는 없다.

!39) 입법론의 도출을 위해서는 각국의 유사 제도들에 대한 비교연구가 필수적인바，이 글은 이를 위한 초 석으로서의 판례분석에 의의를 두고 입법론으로까지 나아가지는 않았다.

45페이지

참고문헌

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 203

L 단행본

김남진，『행정법 Ij，법문사，2010.

김동희，『행정법 I』，박영사，2010.

김철용，『행정법 Ij，박영사，2010.

박균성，『행정법강의』，박영사，2011.

박정훈，『행정소송의 구조와 기능시 박영사，2006.

법무부，『행정소송법 개정 공청회』，법무부，2007

법원행정처，『행정소송법 개정자료집 I』，법원행정처，2007. ,『행정소송법 개정자료집 n』, 법원행정처，2007. ,『행정소송법 개정자료집 m』，법원행정처，2007.

홍정선，『지방자치법학』，박영사，2001, ,『행정법특강J, 박영사，2010.

  1. 논문

강해룡，“행정소송에서의 원고적격”，2010.5.6.자 법률신문.

김상태，“지방자치단체의 자치권 침해에 대한 사법적 구제수단’’，『행정법연구』제24호(2009.8.)，

237-269 면.

, “국가의 항고소송상 원고적격: 국가와 지방자치단체의 관계에 있어서”，『한양법학』제

21권 제1호(2010.2.)

김용섭, “재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의”，『인권과 정의』제354호(2006 2.)

김원주，“국가기관과 지방자치단체의 권한쟁의에 관한 연구”，『헌법재판연구』제3권(1991.12.)

김하열，“권한분쟁에 관한 헌법재판소와 법원의 관할’’，『헌법실무연구』제4권(2003.12.)

문상덕，“국가와 지방자치단체의 관계에 관한 기본원칙의 정립 : 분권국가적 재구조화와 객관

적 법치주의의 확립의 관점에서”，『행정법연구』제9호(2003.5.)

，“지방자치제도의 활성화와 행정소송 : 지방자치 관련 대법원 판례 검토를 중심으로”，

『행정법연구』제25호(2010,12.)

서원우，“지방자치단체의 행정소송”，『고시연구』제21권 제10호(1994.9.)

송영천, “지방자치단체 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제”，『저스티스』제69호(2002.10.)

46페이지

204 行政法硏究 第30號

이광윤，“기관소송에 있어서의 쟁점”，『고시계』제39권 저18호(1994.8.)

이영진，“행정소송상 취소소송의 원고적격”，『고시계j 제40권 제12호(1995.11.)

이원우，“항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안”,『행정

법연구』제8호(2002.6.)

정하중，“지방자치단체 상호간의 분쟁에 관한 행정소송”，『안암법학』，제7호(1998.8.)

, “행정소송법 개정안의 문제점”，『고시연구』，제31권 제1호(2004.12.)

정호경，“독일 행정소송의 체계와 유형-대상적격과 원고적격을 중심으로？’，한양대학교『법학논

총』，제23권 제2호(2006.6.)

, “행정소송과 헌법재판의 관계에 관한 고찰”，『행정법연구』제22호(2008.12.)

조성규，“지방자치권의 사법적 보장 : 항고소송의 가능성을 중심으로”，『행정법연구』제14호

(2005.10.)

최광를，“개정행정소송법의 특색’’，『사법행정』제28권 제7호(1987.7.)

최봉석，“지방자치 관련 사법심사의 제도적 현황과 개혁과제’’，『공법연구』제32집 제5호

(2004.6.)

최송화，“법률상 이익과 반사적 이익”，서울대학교『법학』제17권 제2호(1976.12.)

，“현행 행정소송법의 입법경위”，『공법연구』제31집 제3호(2003.3.)

최승원，“권한쟁의심판과 기관소송’’，이화여자대학교『법학논집』제4권 제4호(2000.2.)

하명호，“국가가 사용자인 경우 노동위원회 구제절차에서 당사자 문제”，『저스티스』제109호

(2009.2.)

홍준형，“취소소송의 원고적격과 행정개입청구권”，『고시계』제39권 제2호(1994.1.)

47페이지

국가와 지 방자치 단체 의 항고소송에서 의 원고적 격 205

State's and Local governments1 Standing in the Appeal Litigation

Park, Hyun Jung*

A local government is a public entity separate from the State or other local governments and

exerting its autonomy. The Local Government Act and the Constitutional Court Act provides

special actions for disputes between the State and local government(s) or between local

governments, but their role is restricted as they deal with only part of these disputes. Hence the

need for the appeal litigation as a general resolution system for theses disputes.

Some say that the adjudication on competence disputes provided by the Constitutional Court

Act covers all of those disputes and it is therefore against the Constitution to permit the State

or a local government to file an appeal litigation. But the adjudication on competence disputes

should be focused on disputes where the key question is which government has the

authority(competence) at issue; it should not be expanded to disputes where legality/illegality of

an agency disposition is the main issue and the question of competence is not a real problem.

The latter should fall into the scope of the appeal litigation.

According to the Admiiüstration Litigation Act, any who has legal interests to revoke an

administrative disposition has a standing in the appeal litigation. The Supreme court interprets

these ‘legal interests * as those protected by laws and regulations that such administrative

disposition bases itself upon. The plaintiff must show that his/her own direct and specific

interests are at stake by the agency disposition. If the plaintiff is a legal person, e.g. a

corporation, the interests of its member(s) are not deemed as its own interests, which means that

organizations are not entitled to file an appeal litigation for the good of its members.

It is usually private persons who have legal interests. But there are other dtuations where the

State or a local government faces danger of losing its legal interests by an administrative

disposition. These interests can be either things other individuals can also enjoy, such as

property rights, a position as an employer or a contractor, or they can be some power or

privilege given to the government which ordinary individuals can not enjoy.

If an administrative disposition is directed to the plaintiff, that is, when the agency decision

Assistant Prof., Hanyang University.

48페이지

206 行政法硏究 第30號

aims to restrict interests of the plaintiff or the agency refuses to take a measure beneficial to

the plaintiff, these interests are always legally protected interests. It does not matter whether the

plaintiff is a private person or a public entity, whether private individuals can also enjoy the

same interests or not. On the other hand, if the plaintiff happens to be a third party to a certain

administrative decision, he/she must prove that his/her own direct and specific interests protected

by the governing law are infringed or in danger of infringement. It is the same when the third

party is the State or a local government as long as it is its own interests and not those of the

people at large. A classic example would be when the local agency granted a building permit to

a private corporation without consent of the chief officer of a nearby military facilities. The

governing law requires the consent of the officer. The law gives the officer a power to consent

so that nearby buildings may not hamper military activities of his troop. As the officer is a

state agent, he/she acts on behalf of the State. It is, therefore, the State's own direct and specific

interests that is infringed by an illegal building permit. The State is entitled to file an appeal

litigation against the local agency. But neither a local government nor the State can file a suit

against an illegal building permit on the ground of potential danger to its residents' health. It is

not the interests of the government which are in danger. It is the residents* own interests.

Key Words: standing to sue(locus standi), state, local government, appeal litigation, legal

interests, adjudication on competence disputes