이원우, 법령상 부작위의무(금지행위)의 반복적 위반과 시정명령 위반의 판단기준

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경제규제와 법 (Journal of Law & Economic Regulation)

2008.5 제1권 제1호: pp.123시 30.

일반논문

법령상부작위의무(금지행위)의 반복적 위반과 시정명령 위반의 판단기준

Yardsticks for Determining Non-Compliance of Corrective Order and Violation of the "Prohibited Acts9

이 원 우(Lee，Won-Woo)*

목차 I. 문제의 제기

II. 시정명령의 이행 여부 문제

III. 비교 사례

I. 문제의 제기

금지행위에 대한 제재와 시정명령의 의의 및 성질

법률상 일정한 의무가부과되어 있는경우 이러

한 의무의 준수를 확보하기 위하여 여러 가지 의무

이행확보수단이 강구되어야 한다. 특히 경제행정

의 영역에서는 위반행위를 통하여 경제상 이익을

향유할 수 있기 때문에 이에 대한 적절한 제재수단

이 확보되지 않으면 공법상 의무는 준수되기 어렵

게 된다. 최근에는 공법상 의무이행확보를 위해 다

양한 수단들이 개발되고 있으나，가장 전통적이고

여전히 가장 일반적인 방식은 과거 위반행위에 대

한 징벌적 제재（과징금,과태료，형벌 등）와그러한

위반행위를 장래에 중지하고 적법한 의무준수로

나아•가도록 하는 시 정조치 이 다.

이 두 가지 방식은 그 제도의 취지가 다르기 때

문에 동일한 위반행위에 대하여 중복적으로 행사

될 수도 있으며 （다음 도식의 ©）, 두 가지 중 어느

하나만으로도 목적이 달성가능한 경우에는 합목적

적 재량행사에 따라 어느 하나만이 채택될 수도 있

다. 문제되는 행위의 위반의 정도가특히 미미한 경

우에는 과거 행위에 대한 징벌적 제재는 부과하지

않고 시정조치만 부과되며（다음 도식의 ⑥），적절

한 시정조치가 존재하지 않는 경우에는 징벌적 제

재만이 부과될 수도 있다M음 도식의 @）.

시정조치는 그 자체로서 독립된 새로운 의무를

부과하는 것이므로 추가적인 공법상 준수의무가

발생하며，이러한 의무를 이행하지 않는 경우，즉

시정조치에 반하는 행위를 하는 경우에는，시정조

치 위반행위로 인한 추가적 불법성에 대응하여 추

가적인 제재조치가 이루어진다（다음 도식의 제재

②）. 만일 피규제자가 시정조치를 준수하면 금지행

위규정은 일단 목적을 달성하게 되고，따라서 제재

메카니즘은 여기서 그치게 된다. 그런데 규제청의

시정조치에 따르지 아니 하는 것은 단순히 공법상

의 의무불이행에 그치지 아니 하고 더 나아가 법집

행체계를 부인하고 행정법 질서를 파괴하는 행위이

기 때문에，통상적인 법령상 의무위반에 비하여 그

불법성이 가중되므로，인허가취소 또는 행정형벌

과 같이 강력한 제재조치가 취해지는 것이 일반적

이다. 이러한 제재도 시정조치라는 공법상 명령위

반에 대한 제재이기는 하지만，당초 부과되었던 공

법상 의무위반에 대한 제재（다음 도식의 제재①）

서울대학교 법과대학 교수.

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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5

가 아니라 그에 더하여 시정조치에 따르지 아니 한

것에 대한 제재라는 점에서 불법성이 가중되어 강

한 제재를 받는 것이 며 （아래 도식 의 제재©），이 점

에서 이들 두 제재는 구체적인 제도의 취지가 서로

다르고，따라서 그 내용과 성 질도 달리한다.

이를 도식화 하면 아래와 같다.

〈금지행위규정의 실효성 확보를 위한 규범구조＞

©법령상의무-* 위반행위一＞제재①

® 법령상 의무 — 위반행위-시정조치

ᅳ 불이행 ᅱ 제재®

ᅳ 불이행—제재②

통신사업자가 전기통신사업법상（이하 "법”이

라 한다） 금지 행위를 위반한 경우에도 위 에서 설명

한 일반적인 경우와 마찬가지로 이러한 위반행위

를 시정하게 함으로써 법질서를 회복할 수 있는 법

적 장치를 두는 것은 법집행의 실효성을 확보하는

데 필수적이라 하겠다. 전기통신사업법은 금지행

위위반을 행정벌（법 제70조） 및 과징금（법 제37조

의2）의 대상으로 규정함과 동시에 시정조치의 대

상으로 규정하는 한편（법 제37조），금지행위를 시

정하기 위한 시정명령에 따르지 아니 하는 행위에

대해서는 인 • 허가취소 • 정지 （법 제15조，제28

조） 및 형사벌（법 제70조）의 대상으로규정하여 더

욱 강력한 제재의 대상으로 하고 있다. 다만，정지

처분이 당해 사업의 이용자 등에게 심한 불편을 주

거나 기타 공익을 해할 우려가 있는 경우에는 그에

갈음하여 과징금을부과할수도 있다（법 제64조）.

반복적 금지행위와 시정명령위반의 구별

이상에서 설명한 바와 같이 시정조치위반행위

와 금지행위는 그 개념과 본질상 구별되는 행위이

1） 대법원 2002.11.26. 선고 20이두3099 판결.

지만，시정명령의 내용이 부작위의무를 부과하고

있고，그러한 의무위반이 내용상 법 령상의 부작위

의무위반과 중복되는 때에는, 이러한 위반행위가

시정명령 위반행위인지 아니면 단순한 법령상 금

지행위 위반행위인지 불분명한 경우가 발생하게

된다. 전자에 해당하는 것으로 본다면 이 에 대해서

는 더욱 강력한 제재가 가능하기 때문에 그 구별은

실무상 매우 중요한 법 적 문제라고 할 것이다.

최근 통신시장에 대한 규제실무에서 통신사업

자가 금지행위규정을 위반하여 그에 대한 시정명

령을 받은 후에 다시 그와 동일하거나 유사한 금지

행위 위반을 한 경우에 이를 시정명령 불이행 사례

로 볼 것인지，아니면 새로운 금지행위 위반 사례로

보아서 시정명령 및 과징금 부과처분을 할 것인지

가 문제된 바 있다. 이하에서는 이에 대한 판단기준

의 문제를 검토하기로 한다.

II. 시정명령의 이행 여부 문제

시정명령의 의의 및 성질

시정명령이란 특정한 과거의 법규위반에 대하

여 그 위법사실을 시정하도록 함으로써 정상적인

법질서를 회복하는 것을 목적으로 행해지는 구체

적 행정작용으로서 학문적으로는 하명에 해당하는

행정행위이다. 따라서 시정명령은 구체적 개별적

사실을 규율하는 행위이고，이 점에서 일반적 추상

적인 성질을 갖고 있는 입법행위와 구별된다.

판례 역시 시정명령은 “위반의 행위가 있음을

확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것

이 아니라 당해 위반행위로 인하여 현실로 존재하

는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용”으로 한다고

보고 있다.1） 따라서 시정명령은 그 대상과 내용에

있어 구체적이고 명확하게 특정할 수 있는 것이어

야 하고 추상적이고 일반적인 선언적 성격을 가져

서는 안 된다. 만약 시정명령에서 그 대상이 되는

행위들의 내용이 구체적으로 명확하게 특정될 수

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이원우 - 법령상 부작위의무（금지행위）의 반복적 위반과 시정명령 위반의 판단기준

없다면 위법 하다고 본 사례도 있다.2〉

시정명령위반행위

그렇다면 이와 같은 구체적인 위법행위에 대해

시정명령이 내려졌다고 할 때 그것에 대한 불이행

은 어떤 경우에 발생하는지 살펴보기로 한다.

가. 시정명령의 내용이 작위의무를 부과하는

경우

만일 행정청이 사업자에게 일정한 적극적인 조

치를 취하도록 요구히는 작위 명령을 내리고 이를

사업자가 이행하였거나 이행하지 않았다면，시정

명령 문제는 상대적으로 간명할 것이디-. 현행 전기

통신사업법시행령 제45조 및 별표4에서는 전기통

신사업자 가 통신위원회의 시정조치명령을 이행하

여야 하는 기간을 정하고 있다. 특별한사정이 없는

한 이 기간 내에 시쉽자가 특정한 작위의무를 이행

하였다면 시정명령을 준수한 것이고，이 기간 내에

작위 명령을 이행하지 않았다면 사업자는 시행명

령을 불이행한 것으로 볼 수 있을 것이다. 만일 이

기간을 경과하여 작위의무를 이행하였다면 어떻게

평가하여야 할 것인가? 일단 일정한 기간 내에 특

정한 작위룰 할 것이 시정명령의 내용이므로，이 기

간 내에 당해 작위의무를 이행하지 않는 순간 당해

시정명령에 대한 위반행위가 성립한다. 다만 이 기

간이 경과한 뒤에 딩-해 의무를 이행하였다면 시정

명령위반에 대한 제재처분을 함에 있어서 제재의

정도를 결정하는 데 고려사유가 될 수 있을 것이다.

나. 시정명령의 내용이 부작위의무를 부과하

는 경우

부작위명령을 위반한 경우도 원칙적으로 시행

령 저M5조 별표4 제7호에 따라 7일 이내에서 방송

통신위원회가 정하는 기간 내에 당해 금지행위를

중지하면 시정명령을 이행한 것이고，이 기간 내에

중지하지 아니 하고 금지행위를 지속하고 있다면

이는 시정명령 위반에 해당한다고 볼 것이다.

그런데 시정명령이 내려져서 금지행위를 중지

하였다가 시일이 경과한 후에 다시 동일한 금지행

위 위반을 하였다면 이것을 시정명령 위반으로 보

아 제재할 수 있는가? 아니면 금지행위에 대한 새

로운 위반행위로 볼 것인가? 이 문제가 최근 논란

의 대상이 되고 있는 것이다.

법 제37조 제1항 저16호 및 저137조 저12항에 의

해 금지행위를 중지하도록 하는 시정명령이 내려

진 후에 동 시행령 별표4 저17호에 따라 사업자가

금지행위 중지 조치룰 7일 이내에 하고，이로부터

시 일이 경과한 다음 해당 사업자가 다시 동일한 금

지행위 위반을 하였다면 이것을 시정조치의 불이

행으로 볼 수 있지 않은가 하는 의문이 생길 수도

있다. 그러나 이러한 해석은 다음과 같은 이유에서

옳지 않다.

첫찌위에서 살펴본 바와 같이 시정명령이란 당

해 특정한 위반행위로 인한 결과를 바로잡기 위한

개별 • 구체적인 하명인데，만일 시정조치의 내용과

효력이 장래에 대해 계속적으로 미치는 것으로 해

석한다면，이는 일반추상적인 법령의 내용을 확인

하는 것에 지나지 않아 시정조치에 대한 구체성 요

구롤 해치게 될 것이다. 다시 말해 당해 위반행위와

동일한 유형의 금지행위를 해서는 아니 될 부작위

의무는 법규범 자체로부터 이미 주어져 있는 것이

고，시정조치는 특정한 구체적 개별적 위반행위를

대상으로 하는 것이다. 따라서 특정의 위반행위를

시정한 후에 금지행위를 다시 위반하더라도 이는

이론적으로 법령을 재차 위반한 것으로 볼 것이지

시정조치를 불이행한 것으로 보기는 어렵다.

둘째，장래를 향해 일반적으로 특정한 행위가

금지되는 것은 이미 법령에 의해 결정되어 있기 때

문에，시정명령을 통해 이를 또다시 금지하도록 명

령할 필요가 없으며，이러한 명령은 새로운 의무를

부과하지 않기 때문에 독자적인 의의가 인정될 수

없다. *

2) 대법원 2007.1.12. 선고 2004두7146 판결

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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5

셋째，이에 대해서 당해 시정명령이 부과됨으로

써 이제부터는 동일한 위반행위를 단순히 금지행

위위 반으로서가 아니라 시정명령위반으로서 제재

할 수 있게 되고，따라서 동일한 위반행위가 강한

제재처분의 대상이 되기 때문에 국민의 법적 지위

에 변화를 가져오게 되며，이러한 점에서 독자적인

의의가 있다고 반론할지 모른다. 그러나 만일 단순

히 동일한 위반행위에 대하여 강력한 제재틀 하기

위해서 이러한 시정명령을 내린 것이라면，이는 월

권행위로서 위법한 행정처분이다. 왜냐하면 위반

행위의 유형적 불법성에 대한 평가는 입법자의 권

한에 속하는 것이기 때문이다. 그렇지 않다면 시정

명령이라는 행정처분에 의해서 인허가취소와 같은

강력한 제재처분의 구성요건을 관할행정청이 독립

적으로 창설할 수 있게 되기 때문이다, 특히 시정명

령위반이 형사처벌의 대상인 경우가 대부분인바，

이는 형사벌의 구성요건을 관할행정청의 처분에

의해 창설할 수 있게 허용하는 결과가 될 것이다.

법 령상 금지된 내용의 반복적 위반행위의 불법

성이 크다는 점에 착안하여 이 에 대해 강한 제재를

하고자 한다면，이는 위반행위의 유형적 불법성에

대한 평가를 변경하는 행위이고，따라서 입법사항

이기 때문에 별도의 법적 근거를 요한다. 예컨대 법

제15조 및 제28조의 각호에 “제36조의3 제1항 각

호의 규정에 대한 중대한 위반행위가 있거나 이를

반복적으로 위반하는 경우”를 삽입하여 이러한 행

위는 시정명령위반과 마찬가지로 허가 및 등록의

취소 또는 정지의 사유가 된다는 점을 명시하여야

할 것이다,3》그렇지 아니 하고 단순히 행정명령에

불과한 시정명령을 통해 특정한 행위를 일반적으

로 허가및 등록의 취소 또는 정지의 대상으로 하는

3) 독일 통신법 제126조 제2항은 이러한 입법태도를 취하고 있다.

4) 이는 형사범죄에 있어서 계속범에 해당하는 유형이다. 계속범의 개

념정의에 대하여는 신동운,『형법총론』2001,682〜683면 참조.

5) 이는 형사범죄에 있어서 포괄적 일죄에 해당하는 유형이다. 포괄적

일죄에는 결합범，상습범，영업범, 직업범，접속범, 연속범 등이 해

당한다. 이둘 개념에 대하여는 신동운，위의 책, 682-686； 오영근,

■형법총론j，2002( 775-7920 참조.

것은 법률유보의 원칙，기대가능성，예견가능성 등

법치주의의 일반원칙에 반하는 것이다. 시정명령

을 통해 허가 및 등록의 취소 또는 정지의 사유를

새로이 추가하는 결과가 되기 때문이다.

넷째，적어도 당해 사업자는 금지행위의 중지라

는 시정명령에 따라 이미 금지행위룰 중지함으로

써 ‘요구된 기간내에’ 시정명령을 ‘이행’한것이

된다. 이로써 규범목적은 원칙적으로 실현되었다

고 보는 것이 타당하다. 다만 위반행위의 성 질에 따

라 다음과 같이 유형별로 개별적 고찰이 필요하다.

① 최초의 위법상태를 야기하는 행위와 이 위법

상태의 유지에 기여하는 이후의 행위들이 모여서

하나의 위반행위를 이루는 계속적 위반행위의 경

우에는，4〉위법상태 야기행위 이후에도 위반행위가

종료되지 아니 하고 지속되고 있기 때문에，이러한

위반행위의 중지 내지 종료를 시정명령으로 발할

수 있고，이에 따라 당해 위반행위를 중지함으로써

시정명령을 이행하게 될 것이다.

② 그러나 이러한 계속적 성질을 가지지 아니

히는 일반적인 위반행위의 경우에는 최초의 위법

상태 야기행위에 의하여 위반행위가 이미 완료되

었기 때문에 중지할 대상행위가 더 이상 존재하지

않게 된다. 이러한 경우에는 시정명령으로써 당해

행위의 중지를 요구한디는 것은 의미 없는 요구이

다. 따라서 이러한위반행위에 대해서는 이 글의 모

두에서 살핀 바와 같이 시정명령을 부과하지 아니

하고，제재처분만을 부과하는 것이 통례이다,(®)

③ 위반행위가 이미 종료된 경우라도 위반의 결

과가 남아 있는 상태범적 성질을 가지는 때에는 남

아있는 위법상태의 제거라는 작위의무를 명할 수

는 있으나，부작위의무를 명할 수는 없을 것이다.

④ 당해 금지행위의 위반행위가 단 하나의 행위

로 이루어져 있지 않고，시간적으로 잇달아 행해지

는 다수의 반복적 위반행위로 구성되는 경우가 있

다.3 4 5) 이러한 포괄적 위반행위에 있어서는 개개의

위반행위 하나 하나에 대하여 개별적 시정명령이

나 제재처분을 하는 것이 아니고，이러한다수의 행

위들을 포괄하여 하나의 위반행위로 취급하기 때

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이원우 - 법령상 부작위의무（금지행위）의 반복적 위반과 시정명령 위반의 판단기준

문에，하나의 위반행위로 포괄될 수 있는 시간적 연

속성의 범위 내에 있는 경우에는 장래의 동종 위반

행위의 금지라는 부작위의무를 부과할 수 있다. 이

때 금지행위의 중지라는 시정명령의 규범내용은

일정기간 동안의 지속적 부작위를 통해서만 실현

될 수 있다. 시정명령에 대하여 순간적으로 위반행

위를 중지하더라도 하나의 위반행위로 포괄될 수

있을 정도의 시긴-적 연속성 범위 내에서 다시 동종

의 위반행위를 한다면，이는 위반행위를 중지하였

다고 볼 수 없을 것이고，따라서 이러한 경우에는

단순히 금지행위 위반이 아니라 시정명령 위반행

위로 인정될 수 있을 것이다： 포괄적 위반행위가 지

속되고 있는 상태에서 위반행위를 중지하라는 시

정명령이 발해졌다면 이러한 시정명령을 이행하기

위해서는 물론 7일 이내에 위반행위가 발생하지

않아야 할 뿐 아니라，그로부터 상당한 기간 동안

이러한 부작위상태가 지속되어야 한다. 만일 다시

동종의 위반행위가 발생한 경우에는 이 위반행위

가 앞의 위반행위들과 하나의 행위로 포괄될 수 있

는지 개별적 상황에 따라 판단하여야 할것이다.

이와 같이 예외적으로 시정조치 불이행 행위로

포괄할 수 있는 사례로는 시긴썩 범위에 있어 당해

시정조치의 이행이 완료되었다고 볼 수 없을 만큼

짧은 기간 내에 금지행위 위빈■이 다시 발생했고，내

용적 범위에 있어 그 금지행위 위반이 종전 시정명

령의 대상으로서 ‘특정’되었던 금지행위의 연속선

상에 있는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 이러한

때에는 시정조치 불이행 사례로 보아 가중 제재할

필요가 있을 것이다. 이는 위에서 검토한 바와 같이

수회에 걸친 위반행위일지라도 그것이 일종의 포

괄적 일죄와 마찬가지의 법리에 따라 하나의 위반

행위로 관념될 수 있기 때문이디-. 판례도 “시정명

령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의

변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합

성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그

본질적 속성상 다소간의 포괄성 • 추상성을 띨 수

밖에 없다”고 하면서 “가까운 장래에 반복될 우려

가 있는 동일한 유형의 행위의 반복까지 명할 수는

있는 것으로 해석함이 상당하다”고 설시하고 있는

바，이러한 판례가 상정하고 있는 것은 위에서 언

급한 바와 같이 '일정한시간적 연속성의 범위’ 내

에서 ‘유사한 위반행위의 계속적 반복’을 포괄하

여 하나의 위반행위로 취급할 수 있는 경우로서 이

러한 경우에 있어서 위반행위의 중지명령의 내용

은 단순히 일회적 중지가 아니라 일정기간 지속적

인 금지일 수밖에 없기 때문이다. 그러나 이 경우에

도 시정명령이 개별 구체적 처분이라는 성격은 유

지되어야 할 것이다.

⑤ 위에서 설명한 포괄적 위반행위에 해당하지

아니 하는 복수의 위반행위에 대하여 하나의 절차

를 통해 제재하는 경우，6 7> 각각의 위반행위에 대해

서 시정조치가 내려진 것이므로，각각의 위반행위

의 성질에 따라 시정조치 위반 여부를 판단하면 될

것이다.

요컨대 시정조치에 따라 금지행위를 중지하고

일정 기간이 경과한 뒤 동일한 금지행위 위빈을 하

더라도 그것이 포괄적 위반행위에 해당하지 아니

히는 한，이는 시정명령 불이행으로 보아서는 이-니

된다. 동일한 위법행위를 반복하는 행위에 대하여

가중 처벌의 필요성이 있다면，시행령 제46조 및

동 기준 제10조 내지 제13조에 따른 과징금의 임

의적 가중사유（최근 3개월 이내에 동일한 유형의

위반행위로 시정조치를 받은 사실이 있는 경우）에

해당하는 것으로 보아 처리하든지，아니면 위에서

언급한 바와 같이 제15조와 제28조를 개정하여 반

복적 위반행위를 허가 및 등록의 취소 또는 정지의

사유로 추가하는 것이 타당하다.

다. 규제실무상 시정명령의 내용이 법령상 부

작위의무를 반복하는 경우

규제실무상 시정명령을 하면서 법령상 금지행

위룔 하지 말 것을 시정조치의 내용으로 부과하는

6） 대법원 2003.2.20 선고 20이두5347판결.

7） 이는 형사범죄에 있어서 수죄의 문제에 해당하는 것이다. 수죄에

대하여 상세한 설명은 오영근, 위의 책，800•션32면 참조,

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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5

경우가 있다, 최근 문제가 되는 사례들의 경우에서

법령상 금지행위 위반행위가 마치 시정명령 위반

행위인 것으로 혼동되는 것은 시정명령이 법령의

내용을 포함하고 있기 때문이다. 앞의 판례에서도

명시하고 있는 바와 같이，시정명령이란 당해 위

법행위로 인한 결과를 바로잡는 것을 본질로 하는

것이지，단순히 재발방지를 위한 조치가 아니기 때

문에 단순히 법령상의 금지행위에 해당하는 행위

를 범하지 말라는 내용은 시정명령의 내용이 될 수

없다. 이러한 시정명령은 행정행위로서 시정명령

의 구체성，개별성에 반하■는 것이다. 그러한 금지명

령은 이미 법령에 규정되어 있기 때문에 불필요한

것이고，만일 규범의 내용이 불명확하여 구체적인

행위유형을 특정해서 그러한 행위가 허용되지 않

으니 이를 범하지 말라는 내용을 부과하였다면，이

는 법령의 해석기준을 설정하는 일종의 규범해석

준칙의 내용을 알려주는 것에 불과하지, 이로 인하

여 특별한 추가적인 의무가 발생히는 것은 아니다.

시정명령에 따르지 않는 행위를 가중하여 재제하

는 것은 시정명령이 법령상 의무 이외에 추가적인

의무를 부과하여 그 위반행위의 불법성이 추가되

기 때문이다. 만일 딘，순히 법령상 의무위반을 금지

하는 것이라면~위에서 언급한 바와 같이 입법자의

추가적인 결단이 없는 한- 이로 인하여 불법성이

증대한다고 볼 수는 없다. 따라서 법령상 의무의 내

용을 반복하는 시정명령—즉 이는 결국 법령을 준

수하라는 명령에 불과하다一은 지양되어야 한다.

만일 그러한 내용의 시정명령을 했다고 하더라도

위반행위의 본질은 법령위반이지 시정명령에 대한

위반이라고 볼 수는 없다. 이미 상론한 바와 같이

동일한 금지행위 위반에 대한 불법성이 크다고 보

아 이를 가중제재하기 위한 수단으로 시정명령을

사용한 것이라면 이는 입법권을 침해하는 것으로

서 위법한 처분이다，

다만 비록 이론적으로 부당한 것일지라도，규제

8) 대법원 2002.11.26. 선고 2001 두3099 판결.

실무를 현실적으로 받아들여 이러한 시정명령을

내린다면，이 경우에는 현실적인-따라서 법리적으

토는 인정될 수 없는- 차선책으로 행위금지명령에

기한을 설정하여 일정한 기간동안 그러한 행위를

금지하도록 시정명령을 내리는 방안을 고려할 수

있다. 아래에 설명하는 바와 같이 현재 공정거래위

원회가 그러한 방식을 사용하고 있다. 이는 행위금

지명령이 가지는 불확정성，법치주의원칙에 대한

불합치성을 극복하기 위한 보완책이라고 보인다.

그러나 법령에서 금지하고 있는 행위를 장래 일정

한 기간동안 금지한다는 명령을 발하는 것은 이치

에 맞지 않다. 법령에 따르면 그러한 행위는 기한

없이 언제나 금지되는 것이기 때문이다. 다만 앞에

서 검토한 바와 같이 금지행위 가운데 일정한 시간

적 연속성의 범위 내에서 동일한 유형의 행위를 계

속적으로 반복하는 것을 포괄하여 하나의 위반행

위로 취급할 수 있는 경우에는 이러한 시간적 연속

성의 범위 내에서，즉 “가까운 장래에” 반복될 우려

가 있는 행위의 반복을 금지하도록 명할 수는 있올

것이다.

III. 비교 사례

공정거래위원회의 운영 실태

공정거래위원회는 시정조치의 구체성을 확보

하고 불이행에 대한 판단기준을 확립하기 위해 운

영지침을 마련한 바 있다（2005.11.1. 시행）. 여기

서 시정명령에 대해서는 “시정명령을 받은 날로부

터 5년간 효력을 유지한다”고 하면서 “다만，시정

명령일로부터 2년의 시간이 경과한 이후에는 매년

마다 피심인은 시장여건의 변화에 맞도록 이 시정

명령을 재검토하여 줄 것을 요청할 수 있다”고 하

여 시정명령의 효력기간을두고 있다村침 VI）.

그리고 특히 부작위 명령의 경우는 이를 행위중

지명령과 행위금지1령으로 나누면서 행위중지명

령은 법 위반행위가 최종 심의일에도 진행중이거

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이원우 - 법령상 부작위의무（금지행위）의 반복적 위반과 시정명령 위반의 판단기준

나 위반행위의 효과가 최종 심의일에도 지속되는

경우에 명하고，행위금지명령은 최종 심의일에 이

미 종료했으나 가까운 장래에 당해 위반행위와 동

일 또는 유사한 행위가 반복될 우려가 있는 경우에

명할 수 있다고 한다（지침 쌔）. 또한 행위중지명령

은 시정조치 기간을 명확하게 정하도록 하고，행위

를 특정하도록 하고 있다. 행위금지명령 역시 단순

히 법령의 규정을 반복함으로써 추상적인 법을 반

복해서 선언하는 결과를 가져와서는 안 되고 법 위

반행위의 유형을 최대한 구체화함으로써 동일하거

나 유사한 행위시 시정조치 불이행으로 제재할 수

있도록 하고 있다. 다만 시정조치는 그것이 지나치

게 구체적이어서 장래에 동일 유사한 사례가 거의

발생할 수 없도특 해서도 안 된다고 정하고 있다.

이러한 공정거래위원회의 지침 가운데 행위금

지명령에 관한 부분은 이른바 포괄적 일죄로 제재

할 필요가 있는 예외적인 경우，즉 금지행위 가운데

일정한 시간적 연속성의 범위 내에서 동일한 유형

의 행위를 계속적으로 반복하는 것을 포괄하여 하

나의 위반행위로 취급할 수 있는 경우를 상정한 것

이라면，그러한 한도 내에서 “가까운 장래에” 반복

될 우려가 있는 행위의 반복을 금지하도록 명할 수

는 있을 것이다. 위 지침은 이와 같이 예외적인 상

황을 전제로 해서만 타당성을 지닐 뿐이며，부작위

명령 일반에 대하여 적용하기 위한 것이라면 법리

상 인정될 수 없다는 점은 이미 위에서 상론한 바와

같다.

외국의 사례

미국의 경우 시정조치 후 오랜 기간이 지나면

시장의 경쟁상황이 달라져 당해 시정조치가 더 이

상 유지될 필요가 없거나 법위반 여부의 판단이 달

라질 수 있음올 고려하여 최대 W년의 범위 내에서

시정조치를 명하고 있다. 그러나 이는 통상 작위의

무를 부과하는 내용을 그 대상으로 하고 있다.

독일 통신법 （TKG） 제126조 제2항에 따르면

시-업자가 설정된 기한 내에 자신의 의무를 이행하

지 않는 경우에는，규제기관은 의무이행을 위하여

필요한 조치를 명할 수 있고，이 조치에 따를 수 있

도록 하면서 당해 사업자에게 적절한 기한을 부여

할 수 있도록 하고 있다.

동조 제3항에서는 사업자가 그 의무를 중대하

게 또는 반복적인 방법으로 위반하거나，제2항에

따라 자구적 노력을 위하여 규제기관이 명령한 조

치를 이행하지 않는 경우에는，당해 사업자에게 통

신망 운영 자 또는 통신서 비스제 공자로서 의 활동을

금지시킬 수 있으며，50만 유로까지의 과징금도 물

릴 수 있도록 하고 있다. 이 미 앞에서 설명한 바와

같이 독일의 경우에는 시정명령 위반행위를 영업

금지명 령의 사유로 규정하면서，이에 더하여 중대

한 위반행위와 반복적인 위반행위도 함께 영업금

지의 사유로 규정하고 있다 다만 독일은 우리와 달

리 영업금지에 갈음하는 과징금 형태가 존재하지

않고，영업정지와 같은 기한부 영업금지의 제재형

식이 존재하지 않아 영업금지 제재조치는 매우 신

중하게 행사되고 있는 상황이 다.

그밖에 의무이행을 위해 사업자가 가질 수 있는

기한에 대해서는 통신법상 특별한 규율이 없지만，

유럽법 지침 2002/20/EC 제10조 제2항에 따를 때

에는 일반적으로 한 달의 기한이 인정되고 규제행

정청이 더 긴 기한 설정을 두는 것도 가능하되 한

달 이내의 기한 설정은 사업자의 동의가 있었거나

반복된 위반행위가 있었던 경우에 한정된다고 규

정하고 있다.

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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5

Yardsticks for Determining Non-Compliance of Corrective Order and Violation of the 'Prohibited Acts9

Lee, Won-Woo

The Telecommunication Business Act (the 'Act’) confers authority on the Korea Communications

Commission (the ‘KCC’) to impose various sanctions against the telecommunications carriers that violate

any of the 'prohibited acts’ under the Act to secure the effectiveness of its regulation. Furthermore, in

addition to those sanctions, the Act provides for more powerful sanctions, such as cancellation or suspension

of licence, permit or regulatory approval, against non-compliance of corrective orders which are issued to

correct any consequences caused by the violation. However, in the case where a carrier carried out one of

the 4prohibited acts’, have been granted a corrective order on the very act, and then again does the same or

similar prohibited act, a problem arises as to whether its latest act should be taken as a failure to comply with

the corrective order or a new violation of the Act.

In such a case, if the corrective order imposed a duty of non-performance, which has been complied with

by the carrier, the subsequent violation of the same prohibited act should not be regarded as non-compliance

of the order for the following considerations that: the carrier has already ceased the prohibited act within the

specified period according to the order; the corrective order is an individual and specific order, however, if it

is interpreted to have a continuing effect to the future, then it would merely confirm the general and abstract

contents which have already been decided by the statute, and thus may dilute or otherwise impair the

specificity requirement for all corrective measures; and if the unlawfulness of the repeated violations of

prohibited acts prescribed in the statute is great, then it should be judged by a separate legal ground.

Moreover, in the case where a conective order incorporates the statutory duties as a regulatory practice,

the nature of such order is to correct any harm caused by the wrongful act at issue and not simply to prevent

its repetition. Since the contents of the corrective order are provided for in the statute, a clause like "do not

violate any of the acts prohibited by the statute' cannot be its content.

Yet, one of the ways to issue such an order, which is theoretically improper but the reality of the

regulatory practice asks for its acceptance, is, like the Korea Fair Trade Commission, to specify in the order

a certain time period during which the prohibited acts should be ceased. Also there is a way to legislatively

insert the following language into the relevant provision of the statute: “in the case where there is a

substantial violation or repeated violation of any of such acts.”

KeyWords - 금지행위 위반(Violation of 'Prohibited Acts’), 시정명령 불이행(Non-Compliance

of Corrective Order), 시 정 조치 (Corrective Measures), 개 별 • 구체 적 하명 (Individual and Specific

Order), 인허가 취소 • 정지(Cancellation and/or Suspension of Licence), 공정거 래위원회 지 침

(Permit or Regulatory Approval, and the KFTC Guidelines).

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