이원우, 현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점

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사단법 인 행정법이 론실무학회 행정법연구 제29호 2011년 4월

Korea Administrative Law Theory Practice Association

Administrative Law Journal Vol. 29, April, 2011

현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적

특징과 쟁점*

이 원 우"

----------------------------------- 국문초록 ------------------------------------

현대 민주법치국가에서 행정통제는 상반된 두 가지 요구를 내포하고 있다. 한편으로 행징권한이 학

대됨에 따라 권한이 남용될 위험성이 증대되고 있으며, 이로 인한 폐해륜 방지한 민요성도 중대되고

있다. 그러나 다른 한편 적극적 공익실현을 내용으로 하는 복합적이고 전문적 행정임무뉴 직전히 수

행하려면 행정이 타율적으로 소극적 통제의 대상으로만 남아서는 안 되고, 행정의 전문성과 자윤성이

존중되어야 한다 따라서 현대적 민주법치국가에서 행정통제는 적극적 행정책임윤 담보한 수 있도목

설계되어야 한다. 종래 행정책임을 담보하기 위한 행정통제가 강조되었지만, 그리한 행징책임의 전제

로서 행정의 자율성이 간과되어서는 안 된다는 것이다.

우리나라의 행정통제제도는 전통적인 입헌국가의 행정통제제도를 기반으로 하면서 힌대 직 민주 vi

치국가의 특성을 반영하는 행정통제제도를 수용하여 발전시켜 나가고 있다. 행정통제의 대상윤 국가

이외에 다양한 조직형식의 행정주체로 확대하고, 행정통제의 기준을 형식과 절차에 주목한 적법성통

제에서 성과평가를 중심으로 다양한 성과지표로 다원화하고 있으며，행정통제의 유연성과 탄력성윤

확보하여 적극적 행정임무수행을 조장하고，이를 통해 궁극적으로 실질적 정의를 구현하는 것읍 행정

통제의 목적으로 하고 있다.

오늘날 한국사희의 발전을 흔히 압축적 성장이라는 말로 표현한다. 이는 한국의 경재발전뿐 아니라

민주주의와 법치주의의 발전에 대해서도 타당한 표현일 것이다. 압축적 성장은 언제나 여러 단계의

특징-장점이든 단점이든•을 동시에 수반하게 된다. 서구에서 민주주의와 법치주의는 입헌군주제를 거

쳐 민주법치국가로 단계적으로 발전하였지만，우리나라는 권위주의적 체제에서 발전된 민주법치국가

제도가 곧바로 수입되면서 두 단계의.상이한 요구를 동시에 수행하여야 하는 문제상황에 빠지게 되

이 논문은 2이0년 12월 5일 동경에서 개최된『동아시아행정법학회 제9회 학술총회』에서 발표했던 발표

문을 수정 • 보완한 것임

*♦ 서울대학교 법 학전문대학원 교수

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106 行政法硏究第29號

었다. 아마도 이는 전세계 후발국가 모두에게 공통되는 문제일 것이다. 한편에서는 엄격한 형식적 권

력분립과 형식적 법치주의 원칙의 관철이 요구되는 부분이 여전히 잔존하는 가운데，다른 한편에서는

형식적 권력분립과 형식적 법치주의의 문제점이 노정됨으로써 기능적 권력분립과 실질적 법치주의

원칙을 제도화하여 실현하여야 할 과제가 공존하게 되는 것이다. 지금까지 우리나라는 이 두 가지 입

장을 적절히 조화하면서 후발국가로서 처한 문제상황을 성공적으로 극복해왔다고 평가할 수 있다. 한

편으로 행정의 투명성 확보와 행정재량축소를 통해 행정통제를 강화하면서+ 다른 한편 이로,인한 소

극행정의 문제를 극복하기 위해 적극행정면책제도와 규제형평제도를 도입하려는 것도 한국이 처한

문제상황과 이를 극복하기 위한 노력을 잘 보여주는 예라 할 것이다. 현대 민주법치국가에서 행정책

임은 행정통제만이 아니라 행정의 자을성도 요구한다. 앞으로 규제형평제도가 어떻게 정착되어 발전

할 것인지는 한국이 행정통제의 문제에서도 다른 분야에서와 같이 성공적인 압축성장을 이루어낼 것

인지에 관한 바로미터가 될 것이다.

주제어: 행정통제，통제기준, 합목적성，형평성，실질적 정의，규제개혁，내부통제，규제형평, 규제형평조치

------------------- 목 차 ------------------

l. 들어 가는 말

n. 행정통제의 역사적 발전과 현대 민주법치국가의

특징

m. 현대 민주법치국가에서 행정통제의 쟁점

IV. 현행법상 행정통제제도의 주요내용과 특징

V. 현행 행정통제제도의 문제점과 개선방향

VI. 나가는 말

I. 들어가는 말

행정법상 행정통제의 의의

행정법질서는 행정과 국민 모두에 의해 준수되어야 한다. 국가공동체 구성원안 국민에 대하

여 행정법질서의 준수를 담보하기 위하여 행정강제를 비롯한 다양한 제도적 장치가 마련되어

있으며，학설상으로는 이를 포괄하여 ‘행정상 의무이행확보’의 문제로 논의되고 있다. 이와는

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 107

다른 방향에서 국가행정이 행정법질서를 준수하고 행정에게 부여된 의무를 적절히 이행하도록

하기 위한 시스템이 ‘행정통제’이다. 행정은 공익실현의무를 부담하기 때문에，행정에 대한 통

제는 적법성 뿐 아니라 합목적성과 정당성까지도 담보할 것을 목적으로 한다. 요컨대，행정통

제는 국민의 권익보호와 행정의 적법성 • 합목적성 • 정당성의 확보를 위해 행정활동을 통제하

는 것을 의미한다. 따라서 행정통제는 행정구제보다 광범위한 개념이며，여기서 통제는 행정권

자신에 의한 것은 물론 입법부나 사법부에 의한 통제를 포함한다J)

그렇다면 행정활동을 통제한다는 것은 구체적으로 무엇을 의미하는가? 여기서 통제의 개념

이 문제된다. 통제의 개념에 대하여는 다양한 견해가 있으나, “시행된 것과 목표한 바가 일치

하도록 감시하는 과정”，“목표를 달성하기 위한 계획에 따라서 행동을 규제하는 것”, “한 조직

내에서 모든 일들이 채택된 계획，하달된 명령，설정한 여러 원칙에 따라 진행되고 있는가를

확인하는 것” 등으로 설명하고 있다. 이러한 견해들을 종합하면，통제란 목표달성을 위해 미리

설정한 계획과 기준에 업무실적이 일치하도록 보장하고，계획과 실적에 불일치가 발생한 경우

그 원인을 규명하여 그 결과를 시정하는 활동을 의미한다. 통제(control, Kontrolle)라는 단어의

연원이 c아itre-röle라는 관점에서，통제란 어떤 대상을 그와 대응되는 입장에서 고찰하고 평가하

는 것이라고 이해하고，통제자와 피통제자 사이에 일정한 거리(Distanz)가 있어야 한다는 점을

통제의 핵심요소로 이해하는 견해도 설명의 각도에 다소 차이는 있으나 통제의 개념에 대해서

는 기본적으로 동일한 입장에 있는 것으로 이해된다기

행정통제의 유형

행정통제는 통제의 주체와 객체의 관계를 중심으로 내부적 행정통제와 외부적 행정통제로

구분하는 것이 통례이다. 내부적 행정통제란 행정권에 의한 행정통제를 의미하고, 외부적 통제

란 행정부 이외의 국가권력이나 국민에 의한 행정통제를 말한다. 내부적 통제와 외부적 통제의

구체적인 내용은 아래(IV. 현행법상 행정통제제도의 주요내용과 특징)에서 구체적으로 검토하

기로 한다.

논의의 범위

행정심판과 행정소송은 각각 내부적 행정통제와 외부적 행정통제의 가장 핵심적 수단이다.

” 김도창,『일반행정법(상)』，1992, 92면 참조.

2》Schmidt-Aßmann, Verwaltungskontrolle • Einleitende Problemskizze, in : Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem

(Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 10 ff; Hoffmann-Riem, Verwaltungsk에trolle - Perspektive, in :

Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 326 ff.

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108 行政法硏究第29號

다만，이 두 제도는 독자적인 의미를 가지고 있고，또 이들 쟁점에 대하여는 이미 많은 논의가

이루어져왔기 때문에，이 글에서는 다루지 않기로 한다. 지방행정에 대한 통제의 문제도 마찬

가지 이유에서 논하지 않는다.3)

이하에서는 국가성격의 변화에 따라 행정통제가 역사적으로 어떻게 발전해왔는지를，개괄하

고，현대적 민주법치국가의 특징을 살펴본 후，(n.) 현대적 민주법치국가에서 행정통제의 개념요

소에 따라 어떠한 문제점들이 제기되고 발전되어 왔는지 검토한 다음，(III.) 이를 기초로 하여

우리나라의 행정통제제도의 주요내용과 특징을 개괄하고(IV.) 그 문제점과 개선방향을 논하기

로 한다.(V.)

n. 행정통제의 역사적 발전과 현대 민주법치국가의 특징

행정통제의 역사적 발전

(1) 권위주의 전제군주국가

군주가 주권자로 이해되던 시기에는 국가권력구조상 오늘날과 같은 의미의 행정통제는 존재

하기 어려웠지만, 제한된 범위 내에서 기능적으로는 행정통제가 이루어졌다. 영국에서의 보통

법의 지배와 형평법원，프랑스 ■事(Conseil d’Etat)의 전신인 ■또많問좋員.(consejl du roi)4)

등은 전제군주국가에서도 적정한 통치를 위해서는 행정통제기능이 요구되었다는 것을 말해준

다.

우리나라의 경우 朝鮮時代에는 권력분립이 존재하지 않는 상황에서 외부적 통제기관은 존재

하지 않았지만，내부적 통제기관은 상대적으로 발전해있었다. 司憲府와 司諫院 등 중앙행정통

제를 위한 기구는 물론, 지방행정 감찰을 위한 暗行御史제도 등은 대표적인 행정통제기관으로

서 실질적으로 기능하여 왕권을 통제하였으며，이를 통해 신중한 행정결정과 민본주의라는 유

교적 이념을 구현하는 데 기여하였던 것으로 평가되고 있다.5)

3) 지방행정에 대한 통제의 문제는 동아시아행정법학회 제9회 학술총회의 또 다른 주제로 다음과 같은 논

문이 발표되었다. 류씬，“중국의 지방입법권에 관한 연구”; 사이토 마코토，“글로벌화와 지방자치’’; 이기

우，“한국 지방자치의 좌표와 역할”; 차수경，“대만 지방자치단체의 권한 사항에 대한 연구”.

4) 프랑스에서는 이미 14세기 중엽 샤를르V세 이후로 국왕의 모든 행위가 자문을 거쳐 이루어지는 전통이

확립되어 절대주의시대에도 관철되었다 .

5) 조선시대 행정통제에 대하여 상세한 내용은 백칠현，“조선관료제 하의 행정통제에 관한 연구”，『韓國行政史學誌』8 (2001.1), 157면-176면; 김정기，“조선조 지방행정통제와 암행어사제의 역할 및 한계’’,『韓國

行政史學誌j 7 (1999. 4), 185면-204면 참조.

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 109

(2) 입헌군주국가

계몽주의사상의 발전과 시민계급의 성장으로 자유주의적 법치주의사상이 등장하게 되자， 권

위주의 군주주권론과 시민계급의 자유주의 법치국가이론이 정치적으로 타협함으로써 입던 군주

국가가 성립하게 된다. 이 시기에는 법률이 의회와 집행권의 충돌을 조정하는 핵심기능을 수행

하게 되는데，이러한 법률의 규율내용과 범위는 곧 군주권력 제한의 범위를 의미하는 동시에

시민계급의 관여권의 범위를 결정하는 것이었다.6》따라서 제한된 범위에서 권력분립의 이념에

기초한 행정통제가 이루어지게 된다.

우리나라의 경우 大韓帝國이 입힌군주국의 형식을 취하였으나, 독자적인 제도가 정착되기 전

에 한일합병에 의해 붕괴되었다. 당시 일본은 입헌군주제를 채택하고 있었지만，식민지 조선에

서는 행정소송법의 적용이 배제되는 등 별도의 식민지법질서가 지배하였고 행정통제는 실질적

으로 기능하지 않았다.

(3) 자유주의적 민주입헌국가

19세기 영미，특히 미국에서는 국민주권이 확립되고 행정권이 의회에 의해 장악되는 입헌국

가시대를 경험하게 된다. 자유주의이념에 따르면 각 개인에게 최대한의 자유름 부여하는 것이

사회공동체의 합리성을 극대화하는 것이므로 국가행정은 소극적 질서유지를 위한 필요악으로

이해되었고，공익실현을 위한 행정의 적극적 기능은 부인되었다. 따라서 입법부가 제정한 법률

을 기계적으로 집행하는 것이 행정의 이상적인 모델로 생각되었으며，법의 해석과 집행은 사법

부에 부여되었다. 이러한 관점에서 이 시기는 외부적 행정통제가 가장 강력하게 이루어진 시기

라고 할 것이다. 오늘날 미국법상 행정과 司法의본질이 대륙법계국가의 그것과 상이하게 이해

되고 있는 것은 이러한 역사적 경험의 산물이다.7) 유럽대륙이나 우리나라 역사상 이러한 시기

는 경험하지 못했다고 할 것이다.이

6) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우，“독일의 공법질서와 체계”，심익섭/M.치멕 공편，『독일연방공화국

60년』，2009, 2이면-230면，210면 참조.

7) 행정과 사법의 개념에 대한 상이한 이해에 대하는 이원우，“행정조직의 구성 및 운영절차에 관한 법원

리”，r경제규제와 법』제2권 제2호(2009. 1 1), 96면-119면，108면 = 이원우，『경제규제법론j, 2010, 259면

-296면, 278면-279면 참조. «)다만，독일의 경우 제2차 세계대전 이후 나치시대 행정권력의 남용에 대한 반성으로 바이마르헌법상 집

행명령의 근거를 삭제하고，포괄적 위임입법의 금지，요건재량의 부인 등 행정권을 강하게 통제하는 자

유주의적 이론이 강화되었다. 그러나 이러한 자유주의적 입장은 그 후 위임입법이론의 완화，불확정개념

의 해석적용에 대한 판단여지설 및 신요건재량설의 등장 등으로 점차 완화되어 오고 있다. 이에 대하여

상세한 내용은 이원우，“독일의 공법질서와 체계”，심익섭/M.치멕 공편，「독일연방공화국 60년』, 2009,

2이면-230면, 213면-217면 참조.

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110 行政法硏究第29號

(4) 현대적 민주법치국가

이상의 시기를 거치면서 현대국가에서는 사회경제적 발전에 따라 민주주의와 법치주의가 성

숙하는 단계로 발전하였으며，사회구성의 다원화로 인한 이해관계의 복잡화, 과학기술의 발전

에 따른 전문화，사회경제적 발전에 대한 행정임무의 증대 등으로 국가행정이 양적 •질적으로

확대 • 강화되었다. 이에 따라 행정통제의 성격에도 변화가 일어났으며, 오늘날 다양한 행정통

제제도가 발전하게 되었다. 이에 대하여는 장을 바꾸어 논하기로 한다.

우리나라는 건국과 더불어 형식적으로는 현대적 민주법치국가를 지향하였으나，1987년 민주

항쟁 이전까지 장기간의 독재체제 하에서 행정통제는 실질적으로 기능하지 못하였다. 이 기간

동안은 형식적 의미에서 민주성과 합법성이 행정통제의 기준으로 기능하였으며，특히 1960년대

개발독재체제에서 능률성과 효과성이 강조되어 내부적 행정통제의 기준으로 자리잡게 되었다.

1990년대 이후 수평적 정권교체가 정착되면서 실질적 의미에서 현대적 민주법치국가 시대로

이행하였다고 평가할 수 있을 것이다.

현대 민주법치국가의 특징

현대 민주법치국가는 “현대”，“민주’’，“법치”라는 수식어에 따라 아래와 같은 특징을 지니고

있다.

‘현대’국가는 행정국가로 표현되는 바와 같이 행정임무가 소극적 질서유지에 머무르지 않고

적극적 공익증진을 내용으로 함으로써 행정이 양적 • 질적으로 확대되고 있다. 특히 산업사회의

복합성과 전문성이 증대되어 다원화된 전문적 행정조직 증대되고 있으며, 행정임무의 증대와

이로 인한 국가재정구조의 악화로 행정의 효율성에 대한 요구가 점증하고 있다는 점도 그 특

징이 다.

오늘날의 ‘민주주의’국가에서는 민주적 통제장치가 확립되어 있고，행정권도 민주적 정당성

을 구비하고 있다는 점에서，행정의 적극적 공익실현기능이 승인되고 있다. 따라서 권력분립에

대한 이해에 있어서도 입헌군주제나 자유주의적 입헌국가에서와는 달리 실질적 •기능적 접근

이 이루어지고 있으며，내부적 행정통제의 중요성이 더욱 증가하고 있다.

현대적 민주법치국가에서 ‘법치’국가란 인권존중과 사회적 정의를 골격으로 하는 사회적 법

치국가로서, 형식적 법치주의가 아니라 정의와 형평이라는 법의 목적 실현을 강조하는 실질적

법치주의국가이다. 형식적 법률적합성이 여전히 행정통제의 척도로서 기본적인 요소를 이루고

있지만, 나아가 실질적 법치주의의 실현이라는 관점에서 행정통제의 척도 내지 기준의 유형이

다원화되고 유연화되는 경향이 있다.

이러한 특징을 가지는 현대행정에서 행정통제는 상반된 두 가지 요구를 내포하고 있다. 한

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 111

편으로 행정권한이 확대됨에 따라 권한이 남용될 위험성이 증대되고 있으며, 이로 인한 폐해를

방지할 필요성도 증대되고 있다. 그러나 다른 한편 적극적 공익실현을 내용으로 하는 복합적이

고 전문적 행정임무를 적절히 수행하려면 행정이 타율적으로 소극적 통제의 대상으로만 남아

서는 안 되고，행정의 전문성과 자율성이 존중되어야 한다. 따라서 현대적 민주법치국가에서

행정통제는 적극적 행정책임을 담보할 수 있도록 설계되어야 한다. 종래 행정책임을 담보하기

위한 행정통제가 강조되었지만，그러한 행정책임의 전제로서 행정의 자율성이 간과되어서는 안

된다는 것이다.

m. 현대 민주법치국가에서 행정통제의 쟁점

행정통제의 개념요소

이 글의 모두에서 논한 바와 같이 행정통제의 개념을 ‘행정작용을 모니터링하고，이롭 일정

한 기준에 입각하여 평가하여，부적절한 행정을 시정하는 것’으로 이해하면, 행정통제란 행정

에 대한 평가와 시정을 핵심요소로 한다고 할 수 있다. 평가는 평가의 대상과 기준음 전제로

하기 때문에, 행정통제는 평가대상（통제대상），평가기준（통제기준），시정（통제수단）의 세 가지 요

소로 구성된다고 할 것이다. 따라서 현대 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁

점을 검토함에 있어서는，통제의 대상인 행정의 구체적 의미，평가기준（통제기준）의 구체적 내

용，시정의 방식（통제수단） 등과 관련하여 위에서 언급한 현대 민주법치국가의 특징이 어떻게

반영되고 있는지 검토하여야 할 것이다.

행정통제（평가）의 대상으로서 행정의 변주

（1） ‘행정과정 및 절차’에서 ‘행정결과 및 실적' 중심으로

평가의 대상이 되는 행정이란 행정작용을 의미하지만，구체적으로는 행정임무수행의 과정과

그 결과로서 임무수행실적을 포함하는 것이다. 전통적으로 행정의 과정과 절차를 평가대상의

중심으로 이해하였으나，현대행정국가에서 행정임무증대와 국가재정의 악화로 인해 이른바 신

조종모델（Neues Steuerungsmodell） 내지 신공공관리론（New Public Management）이 새로운 이론

적 조류로 등장하고 있으며，이러한 이론의 영향으로 오늘날에는 행정의 산출물 내지 그 결과

를 평가의 주된 대상으로 이해하려는 경향이 두드러지고 있다. 이에 따라 우리나라에서는 행정

통제를 위한 성과평가제도를 광범위하게 도입하고 있으며, 이들 성과평가에 관한 법률은 모두

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112 行政法硏究第29號

사업목표의 달성 여부를 평가의 핵심대상으로 규정하고 있다.

예컨대「정부업무평가기본법 밖에 따르면 정부업무평가는 국무총리가 각 행정기관의 자체평가

를 확인 • 점검함으로써 행하는데, “성과를 높일 수 있도록” 자체평가계획을 수립하고（동법 제

15조）, “정책등의 추진실적을 기준으로” 자체평가를 실시하도록 규정하고 있다.（동법 제16조） r

책임운영기관의 설치 • 운영에 관한 법률j도 “사업성과의 목표와 이를 객관적으로 측정할 수

있는 성과 측정지표”가 평가의 기준으로 규정되어 있다.（동법 제11조，제42조 등） r공공기관의

운영에 관한 법률게 따르면，공공기관의 경영평가에 있어서도 계약의 이행에 관한 보고서, 경

영목표，경영실적보고서 등을 기초로 하여 공기업 •준정부기관의 “경영실적”을 평가하도록 규

정하고 있다.（동법 제48조） 이러한 성과평가제도는 신공공관리론의 강력한 영향 아래 제정된

것이다.

（2） 행정임무 수행조직의 다원화

현대국가기능 내지 국가임무의 다양화로 인하여 국가는 행정임무를 수행함에 있어서 전통적

인 국가조직 이외에 다양한 조직형태를 점차 많이 활용하게 되었으며, 이러한 경향은 지속적으

로 증가되는 경향을 보이고 있다. 따라서 행정통제의 대상으로서 행정은 전통적인 국가행정과

지방자치행정에 한정되지 않으며, 국가와 지방자치단체 이외의 공법인을 통해 이루어지는 이른

바 기능적 자치행정은 물론이고, 행정임무를 수행하는 사인의 경우에도 일정한 조건 하에 행정

통제의 대상으로 이해하려는 경향이 강해지고 있다. 이는 오늘날 행정통제에서 국가예산에 대

한 통제가 중요한 의미를 가지고 있는데，일반회계에 비하여 특별회계와 각종 공공기관의 예산

이 차지하는 비중이 증대되고 있다는 점만 고려하더라도 그 정당성을 인정할 수 있을 것이다.

r행정소송법j과 r행정심판법j상 피고 및 피청구인의 지위를 가지는 “행정청”의 개념도 이러

한 다원적인 조직형태를 전제로 하고 있으며,9）「감사원법«! 제22조 내지 제24조에서도 국가，지

방자치단체와 공공기관은 물론이고，국가나 지방자치단체가 出指이나 임원의 임명 등을 통해

관여하고 있는 私法人에 대하여 회계검사와 직무감찰을 할 수 있도록 규정하고 있다.「정부업

무평가기본법」제2조 제2호도 이러한 입장에서 정부업무평가의 대상을 공공기관에까지 확대하

고 있다.『공공기관의 운영에 관한 법률j에서 공법인 이외에 국가나 지방자치단체가 출연이나

임원의 임명 등을 통해 관여하고 있는 사법인도 공공기관으로 지정할 수 있게 하고，이들에 대

하여 경영평가를 하도록 하고 있는 것도 같은 취지에서 이해할 수 있을 것이다.

행정통제（평가）의 기준

9）이에 대하여 상세한 내용은 이원우，“항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 행정청”，『저스티스』제68

호（2002. 8），160면니99면 참조.

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 113

(1) 합법성과 합목적성

행정통제의 기준으로서 합법성과 합목적성 내지 정당성의 관계를 어떻게 볼 것인지 문제된

다. 즉, 합목적성 기준이 司法府에 의한 법적 통제에 있어서 합법성통제의 기준으로 사용될 수

있는지 문제된다. 특히 오늘날 내부적 행정통제의 기준으로 중요한 의미를 가지고 있는 효율성

이 법적 통제의 기준으로 채택될 수 있는지 논란이 되고 있다. 司法的 통제는 이 글의 범위를

벗어나므로 간략히 결론만 제시하기로 한다.

우선，효율성은 아래에서 보는 바와 같이 오늘날 法原理로 숭인되고 있다는 점에서 별도의

논의를 요구한다. 효율성 이외에 합리성，능률성 등 전통적인 견해에 따를 때 합법성이라기보

다 합목적성으로 이해되는 개념들도 실정법규범에 의해 법적 통제의 기준으로 수용되면 합목

적성도 그 자체로서 합법성의 내용을 이루게 된다.내》따라서 이러한 경우에는 법적 통제의 기

준으로 합목적성이 채택될 수 있을 것이다. 문제는 이러한 실정법적 수용이 이루어지지 않은

합목적성의 요소들이 법적 통제의 기준으로 기능할 수 있는가이다. 합리성，능불성 등 합목적

성의 요소들은 입법부에 의한 정책적 통제나 행정내부의 통제에서 통제기준으로 사용되고 있

으며，특히 행정조직법，예산법，성과평가법 등에서 행정통제의 핵심적 기준으로 기능하고 있

다.11》이를 통해 이들 합목적성의 요소들이 재량행사의 기준으로 채택되는 경우가 있으며，이

러한 한도에서는 사법적 통제에 있어서도 재량통제의 기준으로 법적 의미를 가질 수 있게 될

것이다.12)

(2) 효율성

전통적으로 효율성은 법적 개념이 아니라 경제학의 핵심 개념으로 이해되어 왔다. 원래 행정

은 효율성이 아니라, 효과성 내지 실효성을 목표로 하였다. 즉 정치적 과정을 통해 입법자에

의해 부과된 공적 임무를 그 목적에 맞게 실현시키는 것이 행정의 과제였다. 그 과정에서 효율

성은 부수적으로 고려될 뿐이었다. 효율성은 사적 부문을 지배하는 논리였던 것이다. 그러나

자원의 희소성에 대한 인식이 확산되고，특히 공적 임무의 증대로 국가가 자신의 임무수행에

재정적 압박을 받게 되면서，행정임무수행에 있어서도 효율성이 중요한 지도원리로 숭인되게

되었다. 즉 현대 국가에 있어서는 효율성이 국가운영의 핵심개념으로 숭인되어 공공부문의 지

】0) Jost Pietzcker, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Kontrollinstanz, in : Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem

(Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 89, 104.

U) 국가법령정보센터 현행법령에서 ‘효율’을 주제어로 검색하면 총1600개의 법령에서 총4,259건의 내용이，

능률을 주제어로 하면 총117개의 법령에 159건의 내용이 검색된다.

12》 이와 유사한 입장으로는 Rainer Pitschas, § 42 Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in :

Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 2008, S.

1567-1682 참조.

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114 行政法硏究第29號

도이념으로 받아들여지게 된 것이다. 이에 따라 경제학은 물론 행정학，정치학 등 모든 사회과

학이 공공부문을 분석하고 이론을 전개함에 있어서，그 주된 평가기준으로 효율성을 채택하기

에 이르렀다. 따라서 오늘날 공적 영역의 문제를 이해하고 그 해결책을’ 제시함에 있어서 효율

성이라는 개념이 가지는 의의는 실로 지대한 것이다.

행정작용의 기준으로서 효율성에 대한 강조는 행정현실과 행정제도는 물론 행정법 및 행정

법학에도 커다란 변화를 가져왔다. 법정책 및 행정실무는 물론 이를 다루는 학문영역에서도 경

제적 논리가 그 영향력을 증대시키게 되었고，행정개혁 내지 행정법제도의 개혁이 화두로 되고

있는 오늘날에 이르러서는 공법학 일반에서 경제적 논거들이 채택되고 있으며，효율성이 공법

적 논쟁의 중심주제의 하나로 자리잡게 되었다. 특히 현대국가에서의 행정통제는 예산법적 통

제와 성과평가를 중심으로 하기 때문에，효율성이 통제의 기준으로 채택되는 것은 필연적이라

할 수도 있을 것이다.

필자는 효율성을 헌법상 共和主義로부터 도출한다. 공화주의의 실질적 내용의 핵심에 공익의

원리가 있으며，네 따라서 국가는 공익에 부합하게 활동할 헌법적 의무를 부담한다.네 이러한

공익의 원리는 다양한 내용으로 구성되는데，자원의 희소성을 고려할 때，공익에 봉사하여야

하는 국가는 자신에게 주어진 자원을 낭비하여서는 아니 된다는 것은 자명하다고 할 수 있

다.비 따라서 자원을 비합리적으로 낭비하는 것은 공화주의 원리에서 도출되는 공익의 원리에

반한다고 할 것이다.때 국가의 활동은 그 목적 내지 목표와 관련해서 뿐 아니라 목적달성을

위한 수단의 사용에 있어서도 공익에 의해 정당화되어야 한다.

그런데 현재 행정실무나 입법정책에서 핵심개념으로 통용되는 효율성 개념은 경제학의 연구

성과를 기초로 사실학적 관점에서 파악되고 있다. 효율성이 다른 법적 가치와 충돌할 때 이를

조정하는 기준은 존재하지 않는다. 따라서 효율성이 가진 실증성과 그 호소력 때문에 종종 다

른 가치들이 과도하게 무시될 우려가 상존하고 있다. 행정작용이 효율성이라는 경제적 합리성

에만 기초하여 이루어질 수는 없다. 행정은 자신의 임무를 수행함에 있어서 재정적 측면은 물

론이고, 인적 조직적 문화적 사회적 모든 측면에서 다양한 가치들올 고려하여야 한다. 이들을

적절히 조정하기 위해서도 효율성을 법적 관점에서 파악할 필요가 있다. 효율성을 공익의 구성

요소로 파악하면, 효율성은 다른 공익과 형량의 대상으로 이해된다.끼

13) Isensee, Republik - Sinnpotenzial eines Begriffs, JZ 1981, 8; v. Münch, Staatsrecht I, 5. Aufl., 1993, Rdnr

110; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd 1, 11. Aufl., 1999, § 29, Rdnr 1.

14) 이는 독일연방헌법재판소의 판례이기도 하다. BVerfGE 42, 312, 332.

15) 이에 대한 좀더 구체적인 논의와 관련 문헌에 대해서는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem,

1997, S. 81 f.

16) 독일 라인란트-팔츠 주 헌법재판소도 효율성원칙은 공익의 원리에 근거를 두고 있다고 판시한 바 있다.

VerfGH RP, DÖV 1997, 246, 249.

n) 효율성과 다른 공익요소들의 상호관계에 대하여는 이원우，“경제규제와 공익’’，『법학(서울대)j 제47권

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 115

통제수단으로서 시정과 행정개혁

행정통제는 단지 행정을 일정한 기준에 비추어 평가하는 데 그치는 것이 아니라 원래 행정

이 달성하였어야 하는 상태를 회복하도록 그 결과를 시정하는 것까지를 포함한다. 종래 시정이

라 함은 개별적 행정작용을 적정한 상태로 회복시키기 위한 조치를 의미하는 것으로 이해되었

다. 그러나 시정은 개별적 조치의 시정만이 아니라 행정제도 자체의 시정도 포함한다. 이는 현

대국가에서 행정통제를 위법 • 부당한 행정작용에 대한 사후적 • 교정적 통제 내지 개인의 권리

구제로 이해하는 데 그치지 않고，사전적 • 병렬적 통제를 포함하여 일련의 행정개혁의 과정 내

지 수단으로 이해한다는 의미를 가진다. 따라서 행정통제가 일차적으로 문제된 행정작용의 시

정과 그로 인하여 발생한 개인의 피해구제를 내용으로 하지만，제도의 비합리성이 드러난 경우

에는 제도의 개선이 수반되어야 한다. 행정제도는 일반적으로 법령에 의하여 만들어지기 때문

에，제도의 개혁은 법령의 개정으로 이루어진다. 따라서 이는 행정입법에 대한 통제수단으로서

중요한 의미를 가진다.

「감사원법」제34조（개선 등의 요구），「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법

률j 제27조（제도개선의 권고），제47조（제도개선의 권고 및 의견의 표명），「행정규제기본법」저】3

장（기존규제의 정비 : 제17조 내지 제22조） 등은 이와 같이 행정통제를 행정개헉의 수단으로

연결해주는 규정들로 이해할 수 있다.

IV. 현행법상 행정통제제도의 주요내용과 특징

현행법상 행정통제를 살펴보면，현대 민주법치국가의 행정통제에서 나타나는 특징을 그대로

반영하고 있다. 이하에서 내부적 행정통제와 외부적 행정통제로 나누어 특징을 중심으로 개관

한다.

내부통제

（1） 행정조직법상 행정감독권

상급행정기관은 하급행정기관의 업무수행에 대하여 일반행정조직법상 행정감독권한을 사용

하여 위법 또는 부당한 행정을 통제할 수 있다. 이는 행정조직법의 일반적 법리에 따라 해결할

제3호（2006. 9）, 89면-120면，92면-94면 = 이원우,『경제규제법론』, 2010, 34면-66면, 37면-39면 참조.

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116 行政法硏究第29號

것으로서 여기서는 논하지 않는다.내）

（2） 공공감사（자율적 행정통제，자체감사）

오늘날 행정임무의 전문성과 복합성을 고려할 때，행정기관 내부라고 할지라도 제3자인 행

정기관（예컨대 감사원이나 국민권익위원회）이 다른 행정기관의 전문적 영역에 대하여 정확한

정보를 가지고 평가하고 적절한 시정조치를 취한다는 것은 매우 어려운 일이다. 따라서 실효성

있는 행정통제를 위해서는 당해 행정기관이 스스로 문제점을 찾아내고 적절한 시정 및 개선방

안을 마련하는 것이 가장 바람직하다고 할 것이다.

이러한 자체감사의 취지에 입각하여 대통령령으로 1■행정감사규정』이 제정되어 각급행정기관

스스로 감사를 실시하도록 하고 있었다.에 그러나 한편으로는 자체감사기구의 독립성•전문성

부족으로 내부통제 기능이 충분히 수행되지 못하였고，다른 한편으로는 감사원과 자체감사기구

사이에 역할분담이나 협력체계가 없어 감사중복이 발생한다는 문제가 지적되었다. 이러한 문제

를 해결하고자 2010년 3월 중앙행정기관，지방자치단체 및 공공기관 등 공공부문의 감사체계

전반을 규율하는 일반법으로「공공감사에 관한 법률」이 제정되어 2010년 7월 1일부터 시행되

고 있다. 이 법은 자체감사기구의 조직과 활동，감사기구의 장 및 직원에 대한 임용제도 등을

통하여 자체감사기구의 독립성과 전문성을 확보하고，실효성 있는 감사 수행에 필요한 권한을

부여하여 내부통제제도를 내실화하였다고 평가받고 있다. 또한 감사원과 자체감사기구 사이에

유기적인 협력체계를 구축하고 중복감사를 금지함으로써 공공감사의 효율성을 도모하고 있다.

이러한 자체감사는 내부적 행정통제 중에서도 자율적 행정통제로서의 성격을 가진다. 행정감

사는 당해 행정기관이 스스로 자신의 문제점을 규명하고 바로잡는다는 점에서 적절히 시행될

경우 가장 실효성 있는 행정통제수단이라고 할 것이다.

（3） 감사원에 의한 행정통제

감사원은「헌법j 제97조와 r감사원법』제20조의 규정에 따라 국가의 세입 • 세출의 결산을 검

사하고，국가기관과 법률이 정한 단체의 회계를 상시 검사 • 감독하여 그 집행에 적정을 기하

며，（회계검사》행정기관의 사무와 공무원의 직무를 감찰하여 행정운영을 개선 • 향상하는 것을

그 임무로 한다.（직무감찰） 이러한 감사원은 헌법기관으로서 대통령 소속 기구로 되어 있으나

비 학자에 따라서는 조직법상 감독의 개념을 통제와 엄격히 구분하는 입장도 있다. 예컨대 Kahl, Die

Staatsaufsicht, Entstehung, Wandel und Neubestimmung unter besonderer Berücksichtigung der Aufsicht

über die Gemeinde, 1999, § 9 IV I. 그러나 행정통제의 개념을 수평적 권력분립에 따른 통제로 축소하

지 않는 한，감독권은 내부적 행정통제권한의 근거로서 의미가 있을 것이다.

19> '■행정감사규정j은 의원내각제를 채택했던 1962. 3. 10. 각령으로 처음 제정되고，1964년 대통령령으로

전환된 이래 2010. 7. 1. r공공감사에 관한 법률/>】 시행되기 전까지 존속하였다.

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 117

직무에 관하여는 독립된 지위를 가지며，결산의 확인（•■헌법j 제99조，「감사원법j 제21조），회계

검사（동법 제22조/제23조），직무감찰（동법 제24조） 등의 기능을 수행한다.

감사원은 감사결과에 따라 변상책임의 판정（제31조），징계 또는 문책등의 요구（제32조, 제51

조），시정 등의 요구（제33조），개선 요구（제34조），권고 • 통보（제34조의 2）, 고발 또는 수사요청

（제35조，r감사원사무처리규칙j 제19조） 등의 조치를 취할 수 있다.

（4） 국민권익위원회에 의한 행정통제

1） 개관

국민권익위원회는 과거 국가청렴위원회，국민고충처리위원회，국무총리 행정심판위원회 등

부패방지와 국민의 권리보호 및 구제에 관한 기능을 수행하던 3개 기관의 기능을 통합하여 설

치된 국무총리 소속기관이다. 종래 이러한 기능이 여러 기관으로 나뉘어져 있어 국민에게 혼란

과 불편을 초래함에 따라 고충민원처리，부패방지 및 행정심판 기능음 통합하여 국민의 권익구

제 창구를 일원화 하고 신속하고 충실한 원스톱 서비스 체제릅 마련하자는 것이 그 취지였다.

내부적 행정통제로서 연혁적으로나 기능적으로 가장 중요한 것은 행정심판이라고 할 수 있으

나，이하에서는 행정심판을 제외하고 고충민원처리제도와 부패방지제도에 대해서만 간략히 개

관하기로 한다.

2） 고충민원처리제도

국민고충처리제도는 1994년 r•행정규제 및 민원사무기 본법 ᅱ에 의하여 국민고충처리위원회의

임무로 도입되어 운용되다가, 2008.2. 국민권익위원회의 기능으로 통합되었다 .

"고충민원”이란 행정기관등의 위법 • 부당하거나 소극적인 처분（사실행위 및 부작위를 포함한

다） 및 불합리한 행정제도로 인하여 국민의 권리를 침해하거나 국민에게 불편 또는 부담을 주

는 사항에 관한 민원을 말한다.（『부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제2

조 제5호） 고충민원의 처리는 일종의 응부즈만 기능에 해당하는 것이지만，본래적 의미의 옴부

즈만과 달리 국무총리 소속기관인 국민권익위원회가 이를 처리한다는 점에서 내부적 행정통제

의 일종으로 보아야 할 것이다.

여기서 "행정기관둥”에는 “중앙행정기관，지방자치단체，「공공기관의운영에 관한 법률」제4

조에 따른 기관 및 법령에 따라 행정기관의 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 • 위탁받은

법인 • 단체 또는 그 기관이나 개인을” 모두 포함한다. 또한 권리침해는 물론이고 불편이나 부

담을 야기하는 사항도 모두 민원의 대상으로 인정되며，그 원인이 위법한 행정작용 뿐 아니라

부당한 행정작용도 포함하고，적극적 처분과 소극적 처분，사실행위와 법적 행위，행정처분과

행정제도 등이 모두 민원의 대상으로 인정된다.

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118 行政法硏究第29號

국민권익위원회는 고충민원에 대한 조사결과 처분 등이 위법 • 부당하다고 인정할 만한 상당

한 이유가 있는 경우에는 관계 행정기관등의 장에게 적절한 시정을 권고할 수 있으며,（동법 제

46조 제1항） 위법 • 부당에 이르지 아니하더라도 신청인의 주장이 상당한 이유가 있다고 인정

되는 사안에 대하여는 관계 행정기관등의 장에게 의견을 표명할 수 있다.（동조 제2항） 또한 조

사 중이거나 조사가 끝난 고충민원에 대한 공정한 해결을 위하여 필요한 조치를 당사자에게

제시하고 합의를 권고할 수도 있고，（제44조） 다수인이 관련되거나 사회적 파급효과가 크다고

인정되는 고충민원의 신속하고 공정한 해결을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 당사자의

신청 또는 직권에 의하여 조정을 할 수도 있다.（제45조 제1항） 이때 조정에는 민법상 화해와

같은 효력이 부여된다.（동조 제3항）

따타서 고충민원은 행정작용으로 인하여 국민이 불이익을 받은 경우에，다른 정식적 구제절

차와는 달리，특별한 요건을 요구하지 않고 광범위하게 구제의 대상으로 받아들여 심사하고，

각 사안에 따라 그에 적합한 구제방식을 선택하여 문제를 해결해준다는 점에 큰 장점이 있다.

3） 부패방지제도

부패행위 신고자의 보호와 보상 및 부패방지기구의 설치를 주요내용으로 하는 부패방지제도

는 2001. 7. 부패방지법의 제정으로 도입되었다가 2008. 2.「부패방지 및 국민권익위원회의 설

치와 운영에 관한 법률j에 의해 국민권익위원회의 권한으로 통합되었다.

이 법에 따르면，"부패행위”란 ① 공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거

나 법령을 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위，② 공공기관의 예산사용，공공

기관 재산의 취득 • 관리 • 처분 또는 공공기관을 당사자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있

어서 법령에 위반하여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위 등을 의미한다.（동법 제2

조 제4호） 부패행위를 신고한 자에 대해서는 신분보장（제62조）은 물론 신변보호조치가 취해질

수 있으며，（제64조） 신고로 인하여 자신의 범죄가 발견될 경우 형을 감면받는 등（제66조） 소극

적 보호수단이 마련되어 있고，나아가 적극적 유인책으로 포상금과 보상금도 규정하고 있다.

（제 68조）

（5） 성과평가제도

1） 정 부업 무평 가제 도（r정 부업 무평 가기 본법」）

정부업무평가제도는 정부업무에 관한 효율적인 평가체제를 구축하고 업무추진의 효율성과

책임성을 확보함으로써 국정운영의 효율화를 도모하기 위하여 2001년「정부업무등의 평가에

관한 기본법 j에 의해 국가와 지방자치단체를 대상으로 도입되었고，2006년 국가기관，지방자치

단체，공공기관 등 공공부문의 통합적인 성과관리체제를 구축하고 자율적인 평가역량의 강화를

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 119

통하여 국정운영의 능률성 • 효과성 및 책임성을 향상시키는 것을 목적으로 공공부문의 정책등

을 평가하기 위하여 공공부문의 성과평가제도의 일반법으로「정부업무평가기본법j이 제정되어

시행되고 있다.

이 법에 따르면 책임운영기관이나 공공기관이 다른 법률에 따라 평가를 받으면 이 법에 의

하여 평가를 받은 것으로 보고 있으며，아래에서 보는 바와 같이 책임운영기관과 공공기관에

관하여 특별법이 제정되어 시행되고 있기 때문에，현재는 국가와 지방자치단체만이 이 법률에

의한 평가를 하고 있다.

정부업무평가의 결과는 조직 • 예산 • 인사 및 보수체계에 연계 • 반영하여야 하며，（제28조） 평

가의 결과에 따라 정책등에 문제점을 발견한 경우 중앙행정기관의 장은 지체 없이 이에 대한

조치계획을 수립하여 당해 정책등의 집행중단 • 축소 등 자체 시정조치를 하거나 이에 대하여

자체감사를 실시하여야 한다.（제29조） 또한 중앙행정기관의 장은 평가의 결과에 따라 우수사례

로 인정되는 소속 부서 •기관 또는 공무원에게 포상, 성과급 지급，인사상 우대 등의 조치를

하여야 하며，정부는 정부업무평가의 결과에 따라 우수기관에 대하여 표창수여，포상금 지급

등의 우대조치를 할 수 있다.（제30조）

2） 책임운영기관에 대한 평가（「책임운영기관의 설치 •운영에 관한 법물가

1999년 제정된「책임운영기관의 설치 •운영에 관한 법률』은 정부조직 중 사업적 • 집행적 성

질의 사무를 수행하는 기관을 책임운영기관으로 전환하여 그 운영의 독립성과 자윤성을 보장

하고，운영성과에 따라 책임을 묻거나 보상을 할 수 있도록 조직 • 인사 • 예산회계등에 관한 특

례를 정하였다. 이는 새로운 행정환경에 적합한 정부조직의 운영체계를 마련함으로써 행정운영

의 효율성과 행정서비스의 질적 향상을 도모하기 위한 것이었다.

이 법에 따르면，책임운영기관이라 함은 정부가 수행하는 사무 중 공공성을 유지하면서도

경쟁 원리에 따라 운영하는 것이 바람직한 사무에 대하여 책임운영기관의 장에게 행정 및 재

정상의 자율성을 부여하고 그 운영 성과에 대하여 책임을 지도록 하는 행정기관을 말한다.（동

법 제2조 제1항） 책임운영기관운영심의회는 매년 책임운영기관의 사업성과와 지표의 달성 여

부를 평가하며，책임운영기관은 이를 운영의 개선에 반영하여야 하고，（제12조 제1항 및 제14조

제1항，제43조 제1항 및 제45조 제1항） 평가 결과에 따라 기관 운영 및 사업 성과의 제고에 기

여한 공무원에 대하여 표창 둥 인사상 특전이 부여될 수도 있다.（제14조 제3항，제45조 저13항）

3） 공공기관에 대한 경영평가（「공공기관의 운영에 관한 법률』）

공기업에 대한 통제는 과거 정부가 5할 이상 출자한 ‘정부투자기관’에 대한 통제가 주된 관

심의 대상이었다. 이에 대하여는 1963년「정부투자기관예산회계법」, 1973년「정부투자기관관리 법1984년「정부투자기관관리기본법」등이 제정되었고，이에 의거하여 정부투자기관에 대한

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120 行政法硏究第29號

경영평가를 실시하였다. 정부투자기관 이외의 정부출자기관 등에 대하여는 개별적인 특별법들

이 있었으나 2003.12.31. 제정되어 2004.4.1. 시행된 1■정부산하기관관리기본법j에 의해 비로소

종합적인 통제시스템이 구축되었다.「정부투자기 관관리기 본법」과「정부산하기관관리 기본법」은

2007년『공공기관의운영에 관한 법률』에 의해 통합되었다.

「공공기관의 운영에 관한 법률」은 법률에 의해 직접 설립되고 정부가 출연한 公法人，정부

지원액이나 정부의 지분 또는 임원에 대한 임명권 등을 통하여 정부가 지배력을 행사할 수 있

는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있게 하고，이들 공공기관을 공기업（시장형 공기업，준시장

형 공기업）과 준정부기관（기금관리형 준정부기관，위탁집행형 준정부기관）으로 구분하고 있다.

동법은 공기업 • 준정부기관경영평가단으로 하여금 매년 이들 공공기관의 경영성과를 평가하게

하고，경영실적 평가 결과에 따라 성과급을 결정할 뿐 아니라，경영실적이 부진한 경우에는 해

당 공기업 • 준정부기관의 기관장• 상임이사의 임명권자에게 그 해임을 요구할 수 있게 하고

있다.（제48조） 따라서 공공기관에 있어서 경영평가는 매우 강력한 통제수단으로 작용하고 있다.

（6） 규제개혁위원회에 의한 행정통제

앞서 언급한 바와 같이 행정통제는 평가결과에 따른 시정 내지 제도개혁까지 포함하는 것이

다. 우리나라의 행정통제에 있어서 제도개혁의 임무를 수행하는 데 핵심적인 기관은 1998년

제정된「행정규제기본법』에 의해 설치된 규제개혁위원회이다. 이 법에 따르면，중앙행정기관의

장이 행정규제를 신설 • 강화하기 위해서는 규제개혁위원회의 심사를 받아야 한다.（동법 제7조

내지 제16조） 규제개혁위원회는 심사 결과 필요하다고 인정하면 관계 중앙행정기관의 장에게

그 규제의 신설 또는 강화를 철회하거나 개선하도록 권고할 수 있고，이러한 권고를 받은 관계

중앙행정기관의 장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.（동법 제14조） 이러한 규제심사

는 행정입법에 대한 사전적 행정통제로서 중요한 기능을 담당하고 있다. 그밖에 규제개혁위원

회는 기존 규제에 대한 사후심사를 통해 비합리적인 규제를 정비하도록 할 수도 있다.（제17조

내지 제22조）

외부통제

외부통제에서 가장 중요하고도 강력한 역할을 수행하는 것은 행정소송이라 할 것이지만，이

글에서 논의하지 않기로 하였으므로 이를 제외하고 그밖에 중요한 제도에 대하여 개관하기로

한다.

（1） 국회에 의한 행정통제

17페이지

현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 121

국회는 財政에 관한 통제권（예산심의 • 확정권，결산심사권，기타 중요한 財政行爲에 대한 동

의권 • 승인권），행정부구성에 대한 통제권（국무총리 • 감사원장 임명동의권, 국무총리 • 국무위원

해임건의권），국정수행에 대한 통제권（國家緊急權發動에 대한 통제권，국무총리 • 국무위원 출석

요구권 • 질문권, 외교 • 국방정책에 대한 동의권》등 행정에 대한 통제권을 가지고 있다. 이하

에서는 國政監査權• 國政調S權，人事聽聞會制度 등에 대해서만 간략히 언급한다.

1） 국정감사권과 국정조사권

국정조사권은 특정한 국정사안에 대하여 국회가 조사할 권한을 가지는 것으로서 세계보편적

인 제도라 할 수 있다. 우리나라는 이에 더하여 국정감사권이 인정되고 있다. 국정조사는 국회

재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에 특정한 국정사안에 대하여 이루어지는 데 반하여，

국정감사는 매년 정기적으로 국정 전반을 대상으로 이루어진다. 국회의 국정감사권은 행정부의

정책집행에 대한 가장 강력한 통제제도로 이해되고 있다. 감사원에 의한 감사가 집행부 내부의

감사라고 한다면，국회의 국정감사는 외부감사로서의 성격을 가진다. 다만 내용적으로 두 기능

은 중첩적인 성질을 가지기 때문에，헌법개정을 통하여 일원화하여야 한다는 주장도 제기되고

있다.

2） 인사청문회제도

2000년 6월「인사청문회법j의 제정으로 도입된 인사청문회란 대통령이 행정부 고위 공직자

를 임명함에 있어서，국회의 검증을 받도록 하는 제도로서 국회가 행정부를 통제할 수 있는 하

나의 장치로 작동하고 있다.

정부가 국회에 임명동의안을 제출하면，국회는 인사청문회를거쳐20일 이내에 본회의에 회부

•처리하여야 한다. 인사 청문회 대상 가운데 대법원장，헌법재판소장，국무총리，감사원장，대

법관의 임명에 대하여는 국회의 동의가 필요하지만，국가정보원장，검찰총장，국세청장，경찰청

장，합동참모의장, 헌법재판소 재판관，중앙선거관리위원회 위원장의 임명에 대하여는 국회의

인준이 법적으로 요구되는 것은 아니다. 다만 이들 공직후보자들은 인사청문회에참석해야 한

다. r인사청문회법』의 시행 이후 2010년 12월 현재까지 3인의 총리 후보자，1명의 감사원장 후

보자，1명의 검찰총장 후보자，6명의 장관 후보자 등 총 11인이 인사청문회의 결과 임명되지

못 하였다.

（2） 헌법소원

헌법소원은 1987년 현행헌법에 의해 처음 도입되었다. r헌법재판소법제68조에서는 이른바

권리구제 형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원을 규정하고 있는바，행정통제수단으로서 의미를

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122 行政法硏究第29號

가지는 것은 전자이다.2이 이하에서는 권리구제형 헌법소원에 대하여만 논한다.「헌법재판소법」

제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는

법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만，다른 법률에

구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모든 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 하여 권리

구제형 헌법소원을 규정하고 있다.

헌법재판소는 행정작용에 대하여 적극적으로 헌법소원의 대상성(공권력행사)을 인정하여 왔

다. 종래 대법원이 현행 행정소송법상 행정소송의 대상인 처분의 개념을 협소하게 파악하였지

만，헌법소원에 대한 헌법재판소의 적극적 해석을 통해 사실상 모든 행정작용이 司法的 통제의

대상으로 되는 결과를 가져왔다.川 특히 대법원 판례에 의해 처분성이 부인되어 왔던 행정입법

과 사실행위에 대한 통제수단으로서 헌법소원은 매우 실효적인 기능을 수행하고 있다.

(3) 국민에 의한 행정통제

이상에서 본 바와 같이 다양한 기관이 다양한 수단을 통해 행정통제기능을 수행하고 있지만，

최종적으로 국민이 직접 행정에 대한 통제기능을 수행할 필요가 있다. 현행법은 행정절차，정

보공개，주민소환，주민소송 등을 통해 국민이 직접 또는 간접적으로 행정을 통제할 수 있는

수단을 마련하고 있다.* 22 23 ) 주민소송과 주민소환은 지방자치단체에 대한 통제수단이기 때문에 다

른 발표에 맡긴다.

1) 정보공개

행정의 투명성과 공개성은 행정통제의 전제조건이라 할 수 있다.「공공기관의 정보공개에

관한 법률』은 행정의 민주성과 투명성을 확보하기 위하여 누구나 공공기관이 보유 • 관리하고

있는 정보에 대하여 정보공개청구권을 인정하였다. 동 법률은 1998년에 시행되었지만，이미

1989년 대법원 판결피 이래 헌법상 알권리로부터 직접 국민의 정보공개청구권이 인정되었으며，

20)이에 대하여 위헌심사형 헌법소원은 위헌법률심판의 성격을 가지며，이 점에서 입법부에 대한 통제수단

이라 할 것이다. 2')이에 대하여 상세한 내용은 최계영，“헌법소원에 의한 행정작용의 통제”，『공법연구』제37집 제2호

(2008. 12), 2이면-234면 참조.

22) 그밖에 행정소송에 있어서 원고적격 확대，특히 시민단체의 원고적격 인정은 행정과정에 대한 국민의

감시와 통제수단을 확보하기 위해 매우 중요한 기능을 수행한다. 이에 대하여 상세한 내용은 이원우,

“시민단체와 NGO에 의한 행정통제 강화와 행정소송”，『법과 사회j, 제23호(2002. 12)，163면-199면 =

이원우，『경제규제법론J, 2010, 597면-630면 참조.

23) 대법원 1989.10.24. 선고 88누9312 판결. 이 판결에서는 그 근거를 제시하지 않고 “일반적으로 국민은

국가기관에 대하여 기밀에 관한 사항 등 특별한 경우 이외에는 보관하고 있는 문서의 열람 및 복사를

청구할 수 있”다고 설시하였으나，대법원 1999. 9. 21. 선고 97누5114 판결에서 “국민의 알 권리，특히

국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 123

다수의 지방자치단체가 정보공개조례를 제정하여 시행하고 있었다. 현재 이 법에 대해서는 비

공개정보의 범위가 너무 넓다는 비판이 제기되기도 하고，반대로 누구나 정보공개청구권을 가

지고 있고 공개가 거부된 경우 행정소송을 제기할 수 있기 때문에，이에 관한 한 민중소송이

인정되는 결과가 되어 남소가 우려된다는 비판이 주장되기도 한다.

2) 행정절차

「행정절차법」은 처분기준의 사전공표，처분의 사전통지，의견제출 및 청문，공청회 등 행정

처분절차와 그밖에 행정예고절차，행정상 입법예고절차，행정지도절차 등을 규정함으로써 행정

이 공개되고 행정과정에 국민이 참여하여 행정을 사전적으로 통제할 수 있는 기회를 보장하고

있다.

V. 현행 행정통제제도의 문제점과 개선방향

행정통제제도의 경직성과 적극행정의 이념

(1) 행정의 투명성 • 명확성과 행정의 경직성

행정통제는 행정권한이 본래 목적에서 벗어나 남용되거나 부패될 수 있으며，이러한 정도에

이르지는 않더라도 적절하게 행사되지 않아 본래 목적을 달성하지 못 한다는 것을 전제로 하

고 있다. 행정권이 자신에게 권한을 부여한 주권자인 국민의 의도와는 다르게 행정권을 사용하

는 이유는 무엇일까? 이는 행정권한을 행사하는 자에게 다른 유인이 작용한다는 것을 의미한

다. 그렇다면 행정통제는 행정권이 본래의 목적에 부합하게 작용하도록 하는 유인체계를 적절

히 제공할 수 있어야 할 것이다. 그러나 행정권의 부여목적과 달리 행정권이 행사되는 현상이

발생하는 것과 마찬가지로 행정통제도 통제목적과는 다른.방향으로 행정작용이 일어나게 할

수 있다. 예컨대 행정통제로 인하여 행정의 적극적 활동의욕이 저하되고 형식적으로 규정에 따

른 행위만 하는 현상도 이러한 부작용의 하나라고 할 수 있다.24)

종래 행정통제의 큰 흐름을 이루어온 것은 행정권한 남용방지를 위해 행정처분의 기준을 투

명화• 획일화하여 재량의 여지를 배제하는 것이었다.25) 행정기관이 권한을 자의적으로 행사할

의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유 • 관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른

바 일반적인 정보공개청구권이 포함”된다고 명시적으로 그 근거를 헌법상 알권리로 제시하였다.

24》이와 유사한 입장으로 Andreas Suchanek, Grundsatzüberlegungen zur Verwaltungskontrolle aus

ökonomischer Sicht, in : Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 247, 252

f. 참조.

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124 行政法硏究第29號

여지가 있게 되면 국민의 법적 안정성을 저해할 뿐 아니라 부패의 고리로 작용할 위험도 존재

한다.26》실제로 과거 우리의 행정현실에서 그러한 일이 빈번했기 때문에 종래 행정의 투명성을

강화함으로써 행정개혁이 상당한 성과를 거둔 것이 사실이다. 그 결과 법률에서 행정부에 재량

이 부여되어 있는 경우 하위 법령을 통해 행정기관 스스로 자신의 재량행사의 기준을 획일적

으로 규정하여 기속 규정화하는 경향이 있게 되었다.27》예컨대 구「산림법 시행령」제26조 제1

항에서는 “국가 또는 지방자치단체가 공익사업을 하기 위하여 필요한 경우”라는 불확정개념을

통하여 특수개발지역을 해제할 수 있는 예외를 구체적 개별적 사안에 따라 판단하도록 재량을

부여하고 있었다. 그러나「산림법j을 정비하여 제정된「산림자원의 조성 및 개발에 관한 법률」

제29조 제3호에서는 지정해제사유를 “산업시설• 군사시설 등 대통령령이 정하는 공공• 공공용

시설의 용지로 사용하기 위하여 지정해제가 불가피하다고 인정하는 경우”로 규정함으로써，그

대상을 대통령령으로 정하는 시설로 한정하고，동 시행령 제29조는 이를 방송 • 통신시설 등 5

개의 시설로 열거하고 있다. 따라서 현행법상 대통령령으로 정한 5개의 시설유형에 해당하지

않는 경우에는 공익사업을 하기 위하여 필요한 경우라고 하더라도 예외를 인정할 수 없게 되

었다.

이러한 상황에서는 당해 사안의 특수성을 고려할 때 획일적인 재량기준을 그대로 적용하는

것이 법률의 본래 취지에 비추어 현저히 불합리한 경우에도，재량기준이 시행규칙 • 고시 • 훈령

• 지침 등에서 명확하게 획일적으로 정해져 있다면，담당 공무원으로서는 적극적으로 재량을

행사하여 이러한 획일적 기준의 예외를 인정하기 어려울 것이다. 그러한 예외를 인정하게 되면

감사에서 지적되어 불이익을 받게 될 우려가 크기 때문이다. 요컨대 행정권한 남용을 억제하기

위해 도입된 행정의 투명성과 기속성이 행정재량의 불행사라는 無事安逸 내지 伏地不動의 원

인으로 작용하고 있으며，이에 따라 불합리한 행정이 발생하게 된다는 것이다. 획일적인 면적

규제로 인한 피해사례가 대표적인 예라 할 것이며，이러한 사례는 무수히 많이 보고되고 있

다.28》

25）주지하는 바와 같이 재량의 본질에 대하여 요건재량설과 효과재량설이 대립하며，후자에 따르면 요건규

정의 불확정개념은 행정에 재량을 부여한 것이 아니라고 본다. 필자는 이른바 신요건재량설에 따르고

있으며，이 글에서 재량이라 함은 효과재량（결정재량과 선택재량） 뿐 아니라 불확정개념의 해석 • 적용에

서 부여되는 요건판단의 재량도 포함하는 것이다. 효과재량설에 따르는 입장에서도 다양한 이론구성을

통하여 불확정개념의 해석 • 적용에 있어서 집행부에게 상당한 자유의 여지를 인정하고 있기 때문에, 이

들을 모두 포괄하여 재량이라고 서술하더라도 이 글의 주요논지에는 문제가 없다고 본다. 이에 대한 상

세한 논의는 이 글의 주제를 넘는 것이다.

씨 이원우，“행정부패 : 행정규제의 부패구조에 대한 법정책적 대응”, 김인영 외，『비리와 합리의 한국사회 j, 1999, 213면-252면 = 이원우，『경제규제법론j, 2010, 97면-131면 참조.

27）그동안 정부는 행정권한남용방지를 위한 행정개혁의 일한으로 행정재량의 투명화를 주요과제로 채택하

였고，이에 따라 법제처는 재량기준을 가능한 한 구체적으로 열거하고, 불확정개념이나 일반조항을 삭제

하여 행정청의 재량행사의 여지를 없애는 법령정비작업을 수행하여 왔다.

2«）이원우，“규제형평제도의 구상 - 좋은 규제 시스템 구축을 위한 제언’’，『행정법연구J 제27호（2010. 8）, 1

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 125

이와 같이 행정부패를 방지하고 행정권한의 남용을 방지하기 위해 도입한 행정의 투명성 •

명확성 실현이 야기하는 행정의 경직성 문제를 해결하기 위해 최근에 다양한 노력이 진행되고

있다.

(2) 적극행정 면책제도

1. 감사원은 경제위기 극복과 공직활력회복 등을 위하여 이른바 ‘적극행정 면책제도’

를 도입하였다. ‘적극행정’이란 공무원 등이 국가 또는 공공의 이익을 증진하기 위해 성실하고

능동적으로 업무를 처리하는 행위를 말하는 것이다.예 이는 공무원이 직무해태에 이르지 않는

정도로 최소한의 노최만을 기울이는 업무처리 행태, 즉 통상 무사안일, 복지부동 등으로 비난

받는 이른바 소극행정의 반대 개념이라 할 수 있다. 엄격한 감사는 부패척결과 행정의 투명성

증대에 기여하였으나，형식주의적 감사로 인해 공무원이 임무를 수행함에 있어서 업무릅 적극

적 . 능동적으로 처리하기보다는 책임을 지지 않는 데에 중점을 두는 경향이 야기되었다. 이러

한 소극행정의 문제점을 해결하기 위해 도입된 것이 이른바 적극행정 면책제도이다. 이에 따르

면，적극행정의 과정에서 부분적인 절차상 하자 또는 비효윤, 손실 등이 발생하더라도 그 업무

를 처리한 공무원 등에 대한 감사원법상의 불이익한 처분요구 등읍 하지 않거나 갑경합 수 있

다.3이 다만 책임감면이 남용되지 않기 위해「적극행정 면책제도 운영규정«！ 제6조에서는 적극행

정 면책요건으로서 공무원이 기본적으로 지켜야 할 의무를 다하여야 하며，공익성，타당성，투

명성 등의 요건을 구비하여야 한다고 규정하고 있다.川

적극행정 면책제도는 행정의 궁극적인 목적이 공익 실현에 있음을 전제로 행정이 능동적이

고 진취적으로 임무를 수행할 수 있는 기초를 마련해 준다는 점에 그 의의가 있다. 그러나 사

후적으로 감사에서 소극적으로 책임의 감면을 받을 수 있다는 가능성만으로는 적극행정음 실

현하는 데 한계가 존재한다. 적극행정에 대해 감사를 면제할 수 있다는 것은 동시에 감사의 결

과 책임이 감면되지 않을 수도 있는 위험의 존재를 말하는 것이기도 하다. 공무원으로서는 여

전히 불필요한 위험을 감수하지 않고 소극적 행정에 임할 유인이 더욱 크게 인식될 것이다. 따

면-47면 참조.

29厂r적극행정 면책제도 운영규정/감사원훈령 제331호) 제2조 제1호.

30)r적극행정 면책제도 운영규정j(감사원훈령 제331호) 제2조 제2호.

비 여기서 공익성이란 ‘업무처리의 목적이 국가 또는 공공의 이익 증진을 위한 경우로서 관련 공무원 등의

개인적인 이익 취득이나 특정인에 대한 특혜 부여 등의 비위가 없을 것’을 의미하며，타당성이란 ‘법령

상의 의무이행，정부정책의 수립이나 집행，국민 편익증진 등을 위한 경우로서 제반여건에 비추어 해당 업무를 추진 • 처리해야 할 필요성과 타당성이 있을 것’을，그리고 투명성이란 ‘의사결정의 목적 • 내용

및 그 과정 등을 관련 문서에 충실히 기재한 경우로서 합당한 결재를 받는 등 업무를 투명하게 처리하

였을 것’을 의미한다. 다만，이 투명성 요건은 특별한 사정이 있는 경우에는 완화하여 적용하도록 규정

하고 있다.

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126 行政法硏究第29號

라서 적극행정의 이념을 구현하기 위해서는 사전적으로 적극적으로 행정재량의 행사를 촉진하

는 제도적 장치가 마련되어야 할 것이다.

(3) 규제형평제도따

지난 20여년간 행정개혁을 추진하는 과정에서 위에서 언급한 바와 같이 행정기준의 투명화

• 획일화•구체화• 열거규정화 등으로 인해 한편으로는 행정이 합리화되면서도，다른 한편 유

연성 상실로 인하여 오히려 불합리한 행정이 발생하는 문제점들이 노정되고 있다. 따라서 일반

적인 경우에는 합리적인 행정규제라 하더라도，예외적으로 특별한 상황에서 이것을 관철하는

것이 정당성을 현저히 상실하는 결과를 야기한다면，당해 행정규제를 면제해 줌으로써 행정의

합목적성과 정당성이 제고될 것이다. 규제법규의 해석 • 적용에서 유연성을 확보하여 구체적 개

별적 사안에서의 정의를 실현하기 위한 규제형평제도는 두 가지 방식으로 설계될 수 있다.씨

첫 번째 방식은 영미와 독일 등 서구의 선진법치주의 국가에서 역사적으로 발전해온 방식으

로 개별법률의 집행권한을 가진 해당 행정기관에게 재량권을 부여하는 것이다. 이들 나라에서

는 법률에서 재량을 부여하면서 예측가능성과 명확성을 위해 재량행사의 기준을 매우 상세하

고 명확하게 규정하고 있지만，이와 동시에 구체적 사안에서 형평성을 확보하기 위해 다양한

방식으로 형평조치권한을 해당 규제기관에게 부여하고 있다. 이와는 달리 개별행정기관의 재량

행사에 대한 통제는 강하게 유지하면서 독립적이고 중립적인 제3의 기관이 투명하고 공개된

특별행정절차를 통해 형평조치를 취할 수 있는 제도를 상정할 수 있다.

전자의 입법태도와 규제전통은 행정관료의 전문성과 청렴성에 대한 두터운 신뢰를 전제로

하는 것이라고 볼 수 있다. 이들 국가에서 유연한 규제제도를 운영함으로써 법규범과 법현실을

조화시키고 있다는 점은 시사하는 바가 크다, 행정책임(Verwaltungsverantwortung)에 근거한 행

정의 자율성 (Verwaltungsautonomie)이 구체적 사정에 따라 차별화된 선택가능성과 다양한 결정

대안을 제공해준다는 점에서 규제완화의 표현이라는 주장은 이러한 관념을 잘 말해주는 것이

다.34》이와 같이 개별행정기관에게 예외인정을 위한 적극적 재량행사권한을 직접 부여하게 되

면 행정조직법상 처분권한 침해의 문제를 야기하지도 않을 뿐 아니라，처분청이 직접 예외적

조치를 취하기 때문에 형평조치의 실효성도 확보할 수 있다는 장점이 있다. 따라서 장기적인

관점에서는 이러한 선진국형 모델을 채택하는 것이 바람직하다고 판단된다. 그러나 이와 같이

규제기관에게 규제형평조치권한을 직접 부여하는 방안은 현 상황에서 다음과 같이 근본적인

여기서 형평(Equity, Billigkeit)이란 개별사안에서의 lEft(Einzelfällgerechtigkeit)를 의미한다.

«) 이하의 내용에 대하여 상세한 논의는 이원우，“규제형평제도의 구상 - 좋은 규제 시스템 구축을 위한

제언”，『행정법연구』, 제27호(2이0. 8), 1면-47면 참조.

34)Stober, Deregulierung im deutschen Wirtschaftsverwaltungsrecht, 이원우 역，“독일경제행정법상 규제완화’’，

『공법연구«?제24권 저)5호(1996. 11), 93면니32, 특히 W4면 참조.

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 127

문제점을 가지고 있다.

첫째，행정부패와 행정재량의 상호관계에 대한 우리 국민의 일반적 인식과 그동안 행정개혁

의 성과를 고려할 때，개별법령에서는 지금과 같이 명확성 • 투명성 • 획일성 • 제한적 열거규정

화 등의 입법방식을 상당기간 유지하여야 할 필요가 있다. 현재의 행정문화에서 개별 행정기관

에게 형평조치권한을 부여하는 경우，행정권한 남용과 행정부패의 위험성이 여전히 크다고 판

단되기 때문이다. 이 방식은 우리 행정문화의 선진화와 관료에 대한 국민의 신뢰가 성숙된 이

후에 고려될 수 있을 것이다.

둘째，현재 우리나라의 행정문화를 고려할 때，개별 법률에 예외인정의 수권규정이 도입된다

고 하더라도 행정기관이 이러한 재량권을 실제로 적극적으로 행사할 것을 기대하기는 어렵다.

적극적인 재량행사가 감사나 징계의 대상이 되지 않는다는 점을 사전에 명확하게 확인받지 않

는 한，감사에서 지적될 위험을 감수하면서 재량을 행사하기는 쉽지 않읍 것이다.

요컨대 현재 우리의 행정문화에서 개별행정기관에게 재량권을 광범위하게 부여하게 되면，한

편으로는 행정권한이 남용되고 부패가 발생할 우려가 크고，다른 한편으로는 이러한 재량권한

이 적극적으로 행사되기를 기대하기도 어렵기 때문에，부작용은 극대화되고 긍정적 기능은 발

휘되지 못할 우려가 크다는 것이다.

따라서 한편으로 행정재량의 투명화• 명확화라는 행정개혁의 성과큼 제숭하먼서，다큰 한편

획일적 행정집행으로 인한 역기능을 해소하여야 하는 우리나라의 상황에서는, 행정무명화 정책

을 지속하여 재량행사의 기준을 명확하게 하면서，중립적인 제3의 기관이 투명하고 객관적인

절차를 통해 규제의 예외를 인정하는 절차를 만들 필요가 있다. 이러한 제도는 선진국과 다른

행정문화를 가지고 있는 우리나라에 적합한 모델일 뿐 아니라，과거 행정부패가 만연했던 후발

국가에서 행정부패를 척결하고 행정권한 남용문제를 해결하면서，그 부작용으로 대두되는 형평

의 문제를 동시에 해결하기 위한 새로운 모델로 자리 잡을 수 있을 것이다.

이러한 취지에 따라 2010년 11월 19일「행정규제의 피해구제 및 형평 보장을 위한 법률안j

이 정부안으로 국회에 제출되었다. 이에 따르면 ① 규제의 근거법률에서 규제의 기준을 일의적

으로 모두 정하지 아니하고 있어 당해 법률의 집행을 위해서는 행정기관등이 구체적인 기준을

정할 필요가 있고，이에 따라 명령등 행정입법에서 그 구체적 기준을 정하고 있을 것，② 신청

사안이 입법불비，규제환경의 변화 등 특수한 사정으로 인하여 당해 행정입법에서 예정하고 있

는 통상적인 상황에 해당하지 아니할 것，③ 이러한 특수한 사정으로 인하여 당해 규제기준이

획일적으로 적용되면 중대한 규제피해가 있을 것，④ 당해 규제의 근거법률의 목적과 취지에

따른다면 행정입법에서 정한 기준과 다른 기준을 적용하는 것이 합리적이라고 판단될 것 등의

요건이 모두 충족된 경우에 국민권익위원회는 규제기준을 적용함에 있어 근거 법률의 취지에

부합하는 범위에서 당해 규제기준을 적용하지 않도록 결정할 수 있다. 다만，이러한 결정이 제

3자의 이익을 부당하게 해치거나 공공의 이익에 반하여서는 아니 된다. 즉，법률에서 재량을

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128 行政法硏究第29號

부여하고 이러한 재량행사의 기준을 행정입법으로 정하였는데，당해 행정입법제정시 고려하지

못한 특별한 사정으로 인하여 이 행정입법상 기준을 그대로 적용하는 것이 현저히 부당한 경

우에 국민권익위원회의 심의를 거쳐 그 적용을 배제함으로써 개별사안에서의 정의를 실현할

수 있게 한 것이다.

요컨대 규제형평제도는 행정이 재량을 적절하게 행사하지 않는 소극행정에 대한 사전적 통

제수단으로서 현대적 민주법치국가의 행정통제의 이념을 구현하기 위한 것으로 이해할 수 있

을 것이다.

성과평가기준에서 공익성의 반영

오늘날 성과평가가 행정통제의 새로운 경향의 하나로 각광받고 있으며，위에서 논한 효율성

이 중요한 성과평가의 지표로 활용되고 있다. 이러한 행정통제의 기준이 현대행정국가의 문제

점을 극복하기 위해 필요하며 상당한 성과를 이루고 있다는 점은 부인할 수 없을 것이다. 특히

객관적 평가를 위해 평가지표를 계량화함으로써 효율성이 평가의 중심적 기준으로 기능하게

되었다. 그러나 행정임무수행에 대한 평가가 효율성기준을 중심으로 수행되면서 공적임무의 공

공성이 훼손되고 있다는 비판이 강하게 제기되고 있다. 피평가기관으로서는 평가에서 좋은 결

과를 취득하기 위해 평가기준에 맞추어 임무수행의 우선순위를 결정할 수밖에 없기 때문이다.

따라서 공공기관의 평가에 있어서 공익적 요소를 반영할 수 있는 평가지표가 개발되어야 할

것이다.

규제기관의 경쟁과 행정통제

현대 행정의 복합화로 인해 동일한 영역에 다양한 행정기관이 관련을 맺게 되고，이에 따라

행정권한의 중복현상이 발생하고 있다. 이러한 복합적 행정구조에서 행정기관 사이의 권한 중

복의 문제를 행정기관 사이의 경쟁을 통한 행정통제로 이해하는 입장이 있다.대 행정현상아 복

합화되면 다양한 관점에서 행정의 적정성이 평가될 수 있을 것이다. 특히 이러한 문제는 시장

규제에 있어서 일반경쟁 규제기관（공정거래위원회》과 전문규제기관（방송통신위원회） 상호관계，

또는 복수의 전문기관（예컨대 방송통신위원회와 금융위원회） 상호관계에서 권한중복의 문제로

논의되고 있다. 이는 행정집행체계의 혼란이라는 점에서 부정적인 측면도 가지고 있지만, 다양

한 관점에서 경쟁을 통해 행정의 적정성을 최적화할 수 있다는 긍정적인 측면도 인정할 수 있

을 것이다. 어느 입장에 따르든 문제된 행정기관 상호간의 협력체계의 확립이 관건이 될 것이

35)Jens-Peter Schneider, Verwaltungskontrollen und Kontrollmaßstäbe in komplexen Verwaltungsstrukturen, in :

Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S. 271, 288 ff.

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다.써

현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 129

VI. 나가는 말

우리나라의 행정통제제도는 전통적인 입헌국가의 행정통제 제도를 기반으로 하면서 현대적

민주법치국가의 특성을 반영하는 행정통제제도를 수용하여 발전시켜 나가고 있다. 행정통제의

대상을 국가 이외에 다양한 조직형식의 행정주체로 확대하고，행정통제의 기준음 형식과 절차

에 주목한 적법성통제에서 성과평가를 중심으로 다양한 성과지표로 다원화하고 있으며，행정통

제의 유연성과 탄력성을 확보하여 적극적 행정임무수행을 조장하고，이를 통해 궁극적으로 실

질적 정의를 구현하는 것을 행정통제의 목적으로 하고 있다.

오늘날 한국사회의 발전을 흔히 압축적 성장이라는 말로 표현한다. 이는 한국의 경제발전뿐

아니라 민주주의와 법치주의의 발전에 대해서도 타당한 표현일 것이다. 압축적 성장은 언제나

여러 단계의 특징-장점이든 단점이든-을 동시에 수반하게 된다. 서구에서 민주주의와 법치주의

는 입헌군주제를 거쳐 민주법치국가로 단계적으로 발전하였지만，우리나라는 권위주의적 체제

에서 발전된 민주법치국가 제도가 곧바로 수입되면서 두 단계의 상이한 요구륜 동시에 수행하

여야 하는 문제상황에 빠지게 되었다. 아마도 이는 전세계 후발국가 모두에게 공통되는 문제일

것이다. 한편에서는 엄격한 형식적 권력분립과 형식적 법치주의 원칙의 관철이 요구되는 부분

이 여전히 잔존하는 가운데，다른 한편에서는 형식적 권력분립과 형식적 법치주의의 문제점이

노정됨으로써 기능적 권력분립과 실질적 법치주의 원칙을 제도화하여 실현하여야 합 과제가

공존하게 되는 것이다. 지금까지 우리나라는 이 두 가지 입장을 적절히 조화하면서 후발국가로

서 처한 문제상황을 성공적으로 극복해왔다고 평가할 수 있다. 한편으로 행정의 투명성 확보와

행정재량축소를 통해 행정통제를 강화하면서，다른 한편 이로 인한 소극행정의 문제를 극복하

기 위해 적극행정면책제도와 규제형평제도를 도입하려는 것도 한국이 처한 문제상황과 이를

극복하기 위한 노•력을 잘 보여주는 예라 할 것이다. 현대 민주법치국가에서 행정책임은 행정통

제만이 아니라 행정의 자율성도 요구한다. 앞으로 규제형평제도가 어떻게 정착되어 발전할 것

인지는 한국이 행정통제의 문제에서도 다른 분야에서와 같이 성공적인 압축성장을 이루어낼

것인지에 관한 바로미터가 될 것이다.

（투고일: 2011. 3. 30. 심사완료일: 2011. 4. 15. 게재확정일: 2011. 4. 22.）

36）이에 대하여 상세한 내용은 이원우，“우리나라 통신시장에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기

관의 권한중복 및 개선방안”，이원우 편,『정보통신법연구I - 통신시장에 있어서 전문규제기관과 일반경

쟁규제기관의 관계』，2008, 639면-683면，특히 676면-683면 참조.

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130 行政法硏究第29號

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132 行政法硏究第29號

Struktuelle Spezifika der Verwaltungskontrolle im modernen demokratischen

Rechtsstaat.

Lee, Won Woo*

Im modernen demokratischen Rechtsstaat konfrontiert sich die Verwaltungskontrolle mit zwei

in einem angespannten Verhältnis stehenden Forderungen. Einerseits besteht mit der

Vergrösserung der Verwaltungsaufgaben die Gefahr des Mißbrauchs der Verwaltungsbufugnisse.

Anerderseits ist die Verwaltunsautonomie zu respektieren, damit die Verwaltung ihre modernen

fachspezifischen Aufgaben verantwortungsvoll aktiv erfüllen zu können.

Das koreanische Verwaltungskontrollsystem ist aufgrund des traditionellen

Verwaltungskontrollsystems im Verfassungsstaat aufgebaut worden, entwickelt sich nun unter

Einfluß der Spezifika des modernen demokratischen Rechtsstaates. Diese Entwicklungen finden

sich in folgenden Punkten. Erstens erstreckt sich der Gegenstand der Verwaltungskontrolle nicht

nur auf die traditionell staatlichen Bereichen, sonder auch auf verschiedene Verwaltungssubjekte

in nicht staatlicher Organisationsform. Zweitens verlagert sich der Schwerpunkt im Hinblick auf

die Verwaltungskontrollmaßstäbe von der Form und dem Verfahren auf die Produkte bzw.

Erfolge. Dies zielt auf die Gewöhrleistung der Flexibilität der Verwaltungskontrolle und damit

auf die Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit.

Die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklung von Korea werden als ein

komprimiertes Wachstum angesehen. Dies gilt auch für die demokratischen und rechtsstaatlichen

Entwicklungen. Ein kompromiertes Wachstum bringt immer Spezifika von mehreren Phasen der

Entwicklungen mit sich, sei es Vorteile, sei es Nachteile. Die Demokratie und die

Rechtsstaatsideen im Abendland haben stufenmäßig von dem monarchischem über dem

liberalistischen Verfassungsstaat bis zu dem modernen demokratischen Rechtsstaat Fortschritte

gemacht. Im Gegenteil dazu konfrontiert sich Korea mit der nur schwer zu bewältigenden

Problemsituazion, in der zwei entgegengesetzte Forderungen von den jeweiligen Stufen

gleichzeitig zu erfüllen sind. Die meisten Entwicklungsländer teilen diese Problem läge mit Korea.

Zum einen sollen in bestimmten Bereichen der formale Rechtsstaat und die formale Demokratie

Prof. Dr. Seoul National University

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현대적 민주법치국가에 있어서 행정통제의 구조적 특징과 쟁점 133

weiterhin durchgefuhrt werden. Zum anderen sollen jedoch der Rechtsstaat im materiellen Sinne

und die funktionellen Gewaltentrennung systematisch instituionalisiert und verwirklicht werden.

Die Verwaltungskontrolle ist insoweit zu verstärken, als dies der Transparenz und der

Verschrumphung des V erwaltungsermessens dient. Gleichzeitig sind Billigkeitsmaßnahmen

einzufuhren, damit die Härtefalle wegen der formalen Ordnungsmäßigkeit vermieden werden

können. Der moderne demokratische Rechtsstaat fordert die Verwaltungskontrolle aber auch die

Verwaltungsautonomie.

Schlüsselwörter: Verwaltungskontrolle, Kontrollmaßstäbe, Zweckmäßigkeit, Billigkeit, materielle

Gerechtigkeit, Regulierungsreform, interne Verwaltungskontrolle, Billigkeit bei der

Regulierung, Billigkeitsmaßnahme