박정훈, 공사법구별의 방법론적 의의, 2009
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사단법인한국공법학회 공법연구제37집제3호2009년2월 Public Law Korean Public Law Association Vol. 37, No. 3, Feb. 2009
公ㆍ私法 區別의 方法論的 意義와 限界
― 프랑스와독일에서의발전과정을참고하여―
1)
朴 正 勳*
目次
Ⅰ. 序說- 다양한관점과차원
Ⅱ. 문제해결방법론의차원
Ⅲ. 문제발견방법론의차원
Ⅳ. 문제접근방법론의차원
Ⅴ. 결어
Ⅰ. 序說 - 다양한 관점과 차원
행정법은행정에관한‘공법’에한정되는가? 그렇다면헌법은‘공법’인가? 반세기동
안우리한국‘공법’학회는헌법학자와행정법학자의학회로활동ㆍ성장하여왔는데, 과
연헌법과행정법은‘공법’이라는상위개념으로묶일수있는가? 현재국회에제출되어
있는변호사시험법(안) 제8조는선택형및논술형필기시험과목으로‘공법’과‘민사법’
그리고‘형사법’을규정하면서, 그중에‘공법’을“헌법, 행정법에관한분야의과목”으
로정의하고있는데, 과연타당한개념인가? 공법에대응하는개념은‘사법’(私法)인데,
위법(안)에서는‘민사법’(民事法)이라고부르고있으니, 이제공법과사법의구별은없
어진것인가? 보다근본적으로과연공법과사법은구별될수있는가, 구별되어야만하
는가? 다른나라에서는여하튼간에우리나라에서는어떠한가? … 질문은꼬리에꼬리
를문다.
- 서울대학교법과대학교수
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이러한공ㆍ사법구별에관한논쟁에있어자주혼란이야기되는것은그구별의관
점과차원이서로다를수있기때문이다. 우선, 그것이특정한‘법규’(Rechtssatz, la
règle de droit)의구별을문제삼는경우가있는가하면, 특정한‘법률관계’의구별을문
제삼는경우도있고, 가끔‘법영역’의구별이문제되는경우도있다. 하천은국유로한
다고하는하천법제1조가공법인가라는물음은법규의구별문제이고, 행정조달계약
은공법상계약인가라는물음은법률관계의구별문제이며, 행정법은공법인가라는물
음은법영역의구별문제이다.
뿐만아니라, 記述的(descriptive) 구별과당위적(prescriptive) 구별도서로다르다. 일
정한시대와국가의실정법제도에서공법과사법은구별되고있는가라는문제는전자
에해당하는것인반면, 과연공법과사법의구별은타당하고바람직한것인가라는문
제는후자에해당하는것이다.
나아가, 記述的구별과당위적구별을포괄하여, 공ㆍ사법구별에는관념적(concep-
tual) 차원에서의구별과제도적(institutional) 차원에서의구별이있을수있다. 과연‘공
법’이라는개념은무엇을의미하는가, 의미하는것이어야하는가, ‘사법’과구별될수있
는것인가, 구별되어야하는것인가라는물음은관념적차원에서의문제이고, 일정한
시대ㆍ국가의실정법제도하에서공ㆍ사법구별은어떠한기능을하고있는가, 하여야
하는가라는물음은제도적차원에서의문제이다. 이제도적차원은다시행정법내부
의문제와법체계전체의문제로나누어볼수있다. 소위‘私法的형식의행정’의문
제, 구체적으로말해, 행정은그조직과활동에있어私法的형식을취할수있는가, 그
렇다면공법적기속은어느정도로받는가라는물음은행정법내부의문제이다. 반면
에, 행정법영역을벗어나, 경쟁법, 노동법, 지적재산권법, 환경법등에서공ㆍ사법구별
이당해법영역에서어떠한제도적의미를가질수있는가, 가져야하는가라는물음은
법체계전체의문제이다.
그리고우리는공ㆍ사법구별의기준에관한문제와그구별자체의가능성내지타
당성문제를분간해야한다. 구별기준이명확하지못하고또한시대와장소에따라다
를수있다고하여막바로그구별자체의가능성과타당성을부정할수는없기때문이
다.
주지하다시피공ㆍ사법구별은로마법으로까지소급된다. Ulpianus는로마법대전의첫
머리1)에서“법의연구에는두가지영역이있을수있는데, 공법과사법이그것이
다”(Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum)라고하고서는, “공법은로
마국가의질서에관한것이고, 사법은개인의이익에관한것이다”(publicum ius est
1) Institutiones 1.1.4. / Digesta 1.1.1.
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quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet)
라고정의한다음, “이제부터사법에관해다루겠다”(dicendum est igitur de iure
privato)라고하였다. 이와같이로마법대전첫머리에‘공법’의정의만이있을뿐그다
음부터끝까지모두사법만을다루고있다. 다시말해, ‘공법’의존재가능성은열어두
었지만, 국가스스로그공법에구속될수있도록하는재판제도가결여되어있어진정
한‘공법’은없었기때문에, 그내용을담지못하였던것으로이해할수있다. 로마법대
전이‘예언’한이‘공법’은거의2,000년이지난오늘날비로소－나라마다시간적으로,
그리고그비중과완성도가다르지만－실현된것이다.
위로마법대전에서의공ㆍ사법구별은가장기초적인구별, 즉, ‘법규’에관한記述的
ㆍ관념적구별이다. 이것이‘법률관계’와나아가‘법영역’에관한제도적구별또는당위
적구별로발전하기위해서는근대국가의주권개념, 국가행위에대한재판제도, 법학의
학문적발전을기다려야했던것이다. 이것이바로공ㆍ사법구별의‘역사성’이다. 비교
법적연구에따르면, 현재세계에서법질서가정비된거의모든국가에서, 대륙법계이든,
영미법계이든, 이슬람법계이든간에, 최소한로마법대전에서말한‘공법’과‘사법’의관
념이발견된다고한다.2) 다만, 공ㆍ사법의구별이그나라의제도와관련하여타당한
것인지, 어느정도로타당한것인지가논란될뿐이다. 어쩌면세계각국의다종다양한
법질서속에서가장공통적인요소가바로공ㆍ사법구별(내지그구별의타당성에관
한논의)이아닌가한다.
이와같이공ㆍ사법의구별이모든법질서속에서문제되는것은과연무엇때문인
가? 이물음앞에서우리는, 어떤개념의구별에관해, ‘사물의본성’에의거한존재론
적구별과‘기능적효용’에의거한방법론적구별을분간하여야한다. 공ㆍ사법구별은
결코존재론적구별이아니다. 대저‘법’ 자체의개념도존재론적으로－가령, 윤리와
권력과의차이점에관해－규명하기어렵다. ‘법’ 자체도어떤목적을위한‘도구’라면,
그하위개념인공법과사법의구별도당연히하나의‘방법론’일뿐이다. 공ㆍ사법의구
별이무언가방법론적의의가있기때문에, 거의모든나라에서, 주장되고, 비판되고, 논
의되고있는것이다.
일반적으로법학에있어방법론은크게문제의‘해결’을위한도그마틱(Dogmatik), 문
제의‘발견’을위한호이리스틱(Heuristik), 그리고문제의‘접근’을위한기본시각(이념ㆍ
철학)으로구성된다. 본고에서는이러한분류에따라공ㆍ사법구별의방법론적의의와
2) John S. Bell, Comparative Administrative Law, in: Reimann/Zimmermann (ed.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006, pp.623-639, 1259-1286; Jan M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Edward Elgar Publishing, 2006, pp.18-32, 603-609 참조.
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한계를문제해결방법론의차원(Ⅱ.), 문제발견방법론의차원(Ⅲ.), 문제접근방법론의
차원(Ⅳ.)으로나누어고찰하기로한다. 각각의차원에서공ㆍ사법구별의모델케이스로
프랑스와독일에서의발전과정을참고하여우리나라의상황을검토하고자한다.
Ⅱ. 문제해결 방법론의 차원
- 재판관할의 결정
공ㆍ사법구별의첫번째방법론적의의는재판관할의결정이다. 아니, 역사적으로재
판관할의결정을위해공ㆍ사법구별이탄생하였다고할수있다. 이는일차적으로‘법
률관계’의구별문제이지만, 당해법률관계에적용될법규가분명한경우에는‘법규’의
구별문제가된다. 재판관할은제도적구별의핵심을이루는것이지만, 관념적구별로
연결된다. 방법론적관점에서도재판관할의결정은후술하는규율의내용에영향을미치
고, 나아가문제발견을위한법학교육및연구로연결되며궁극적으로는문제접근의
이념적ㆍ철학적기초로발전된다. 재판관할의문제는거의대부분행정과사인간의법
률관계에관해서발생하므로, (행정에관한‘법’이라는의미의) 행정법내부의문제이다.
그러나무엇을‘행정’으로파악할것인가, 구체적으로말해, ‘사인’도행정권한을위임
또는위탁받게되면소위공무수탁사인으로행정주체가될수있기때문에, 무엇이‘행
정권한’인가라는문제가제기되고, 이는결국당해법영역을‘공법’으로파악할수있
는가의문제로귀결됨으로써, 행정법의영역을벗어나법체계전체의문제로비화된다.
이러한예로서는, 한국증권업협회의‘코스닥등록폐지결정’3), 또는가상적인예이지만, 축
구국가대표팀감독의출전선수결정에불복하는소송의재판관할에관하여, 한국증권업협
회와국가대표팀감독, 또는한국축구협회의행정주체성여부가문제되는경우이다. 뿐
만아니라, 재판관할의결정에관해서도실정법제도의記述만이아니라, 과연그것이타
당하고바람직한것인가라는당위적구별도문제될수있다.
(1) 프랑스
(a) 이념적으로는‘법’을실현하기위한것이재판이지만, 법의역사와현실의관점에
서보면, ‘법’은재판때문에, 재판을위하여있다. 재판없으면법도없다. 공ㆍ사법구
3) 이에관해, 박해식, 한국증권업협회가한협회등록취소결정의法的성격, 법조 2002.03. (통 권546호) 39-85면참조.
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별도바로재판때문에생긴것이다. 프랑스에서는이미1641년생제르맹칙령(l’Édit de
Saint-Germain)에의하여일반법원(le parlement)이‘국가와행정에관한사건’을담당하
는것이금지되고‘국왕참사원’(Conseil du roi)의전속관할로유보되었다. 이는일반법
원이봉건계급과지역적이익을대변하는것에대하여, 국왕을중심으로한중앙집권적
ㆍ근대국가적개혁의일환으로이루어진것으로평가된다.4) 이것이일반재판권과행정
재판권의분리의효시인데, 대혁명직후1790년법률에의하여일반법원의행정사건심
리를금지하고이를위반하는법관을독직죄로처벌하도록하고, 다음해인1791년에국
왕참사원의후신으로‘국참사원’(꽁세유ㆍ데따; Conseil d’État)이설치됨으로써재판권의
분리는 완성된다. 여기서 행정재판권이 행정사건에 적용하는 법규가‘공법법규’(les
règles de droit public)가되었고, 일반재판권이민사ㆍ형사사건에적용하는법규는‘사
법법규’(les règles de droit privé)가되었다.5) 요컨대, 재판권의분리는적용법규의분리
를가져왔다.6)
행정사건에관하여사법과다른특별법령이있을때에는당연히공법법규는사법법규
와내용이다르겠지만, 행정계약, 공물, 공무원, 행정상손해배상등에관하여민법전의
규정을그대로적용할때에도, 판결문에서‘민법제○조’라고표시하지않고‘법의일반
원칙’(les principes généraux du droit)으로서공법법규가되는것으로표현하였다. 처음
에는상당한부분이사법법규와동일한내용이었으나, 점차꽁세유ㆍ데따는사법법규와
는다른공법법규를판례법으로형성하여갔다. 이러한연유로프랑스의행정법은－
사법에관해서는나폴레옹법전으로대표되는성문법국가이지만－현재까지판례법으로
이루어져있다.
(b) 공ㆍ사법구별의기준에관하여, 처음에는위1790년법률의문언대로행정이관
련된사건이면모두공법영역으로간주되었으나(舊주체설), 실제로공법영역중많은
부분에대해행정재판이불가능하였기때문에, 많은비판을받았다. 그리하여19세기전
반에행정의‘공권력’(la puissance publique)이행사되는행정활동만을공법영역으로한
정하는경향이있었는데(권력설), 주지하다시피1872년관할재판소의Blanco판결을계기
로행정의활동중‘공역무’(le service public)에해당하는것이공법영역으로흡수됨으
4) François Burdeau, Histoire du droit administratif, Paris (PUF) 1995, p.34 참조. 5) 이와같이형법은논리적으로형벌의국가독점을전제로하는형법은‘공법’으로분류되어야 했으나, 재판관할과관련하여‘사법’으로간주되었다. 이것이아마오늘날우리나라에서도형법 을공법의일부로이해하지않는연원으로볼수있을것이다. 이에관해Olivier Beaud, La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques, Auby/Freedland (éd.), La distinction du droit public et du droit privé : regards français et britanniques, Paris 2004, pp.29-46 (37) 참조. 6) 이상에관해Olivier Beaud, op.cit., pp.33-34 참조.
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로써공법영역이확대되었다. 20세기에들어공역무중‘상공업적공역무’(le service
public industriel et commercial)가－꽁세유ㆍ데따의판례에의해－일반법원의관할
로이양됨으로써공법영역이축소되었다. 학설상으로는공법으로서의‘행정법의독자
성’(l’autonomie du droit administratif)의징표로서공역무라는개념이적합하지않다는
비판을받고있으나, 판례상행정재판권의관할을결정하는중심적인기준은오늘날에도
‘공역무’이다.7)
(c) 행정재판과민사재판을비교하여보면, 민사재판은3심제로서, 변론주의로운영되
는반면, 행정재판은행정계약의이행청구, 공법상부당이득의반환청구, 행정상손해배
상청구를중심으로하는‘완전심판소송’(le contentieux de plaine juridiction)은지방행정
법원, 항소행정법원및꽁세유ㆍ데따의3심제이지만, 행정의일방적결정(행정입법및
개별결정)의취소를구하는‘월권소송’(le recours pour excès de pouvoir)은대통령령과
총리령에대해서는꽁세유ㆍ데따의단심으로, 나머지행정결정에대해서는지방행정법원
및꽁세유ㆍ데따의2심제로운영되고있다. 완전심판소송은재판권분리이전에일반법
원이담당하던소송이－여전히변호사강제주의및주관소송적구조하에서－행정
법원으로이관된것으로서, 처음에는‘통상소송’(le recours contentieux ordinaire)으로불
리던것이었다. 이와별도로, 지방행정법원이설치된1953년까지는전국어디서든지꽁
세유ㆍ데따에직소할수있었던월권소송은변호사강제주의가면제되고폭넓게이익침
해만으로원고적격이인정되며취소판결이대세효를갖는객관소송으로발전되었다. 이
와같이완전심판소송과월권소송은심급과소송구조에서차이가있지만, 둘다직권주
의에의한다는점이민사소송과다른점이다. 그리고민사소송에서는법관이소극적ㆍ중
립적태도를취하는반면, 행정소송에서는법관이행정의잘못을찾아내고자하는적극
적내지탄핵적태도를취하고있다고한다.8)
행정소송의법관은국립행정학교(École nationale de l’administration, ENA) 출신자로,
민사소송의법관은국립사법관학교(École nationale de la magistrature, ENM) 출신자로
충원하는데, 같은‘그랑제꼴’(grandes Écoles)이지만국립행정학교의위상과인기도가훨
씬높다. 국립행정학교출신자들은행정관료또는행정법관으로진출하는데, 상당수는
양직무를일정주기로번갈아담당하고있다. 민ㆍ형사소송에서의변호사와동일한자
격을가진변호사가행정소송에관여하는데, 행정소송에서변호사는법복을입지만, 법
7) 가장대표적인예는, 행정이체결하는계약이공법영역에속하는‘행정계약’(le contrat administratif)으로파악되기요건은1956년Bertin판결에의하여, 사법과다른계약조항이있거 나, 그렇지않다하더라도, 그계약이‘공역무집행’(l’exécution d’un service public)을위한 것이면충분하다. 이에관하여졸저, 행정법의체계와방법론, 2005, 201면이하참조. 8) Philippe Théry, Droit public et droit privé : L’évolution du droit processuel, Auby/Freedland (éd.), op.cit., pp.47-55 (48) 참조.
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관은－행정부소속이라는상징적의미때문에, 꽁세유ㆍ데따의훈령에의거하여－
법복을입지않는다. 행정법원이편제상행정부소속이기때문에, 행정소송은개념상행
정작용의일환으로파악되지만, ‘소송행정’(l’administration contentieuse)으로서, 통상의
행정작용에해당하는‘적극적행정’(l’administration active)과구분되고, 실질적기능상으
로완전한독립성을보장받고있다. 행정소송의독립성은헌법상명문의규정은없지만,
1980년헌법위원회의결정에의해일반법원과동일한독립성을헌법적가치로인정받았
다. 이러한독립성에더하여, 행정법관의상당수가행정관료로서경험을갖고있다는전
문성때문에더엄격히행정의잘못을탄핵할수있다는것이프랑스행정법원의自評
이다. 여하튼역사적우연으로성립한행정재판권의분리를계기로공법으로서의‘행정
법의독자성’이발전하였는데, 오늘날에는거꾸로행정법의‘전문성’이행정재판권의분
리를정당화하고있다.9)
(d) 이상과같이프랑스에서는공ㆍ사법의구별은재판관할의결정기준으로서, 엄연한
실정법적제도이다. 그렇기때문에, 후술(Ⅳ.)하는바와같이프랑스에서도이념적ㆍ법철
학적관점에서공ㆍ사법구별에대하여근본적인비판을하는학자들도공ㆍ사법구별
의제도적내지실무적기능을긍정하고있다. 대표적인예로서, 법의객관성에의거하
여공ㆍ사법구별의권력적요소를거부하였던Léon Duguit도, 켈젠의순수법학의추종
자로서 법의 단일성 내지 통일성에 의거하여 공ㆍ사법 구별을 비판한 Charles
Eisenmann도모두공ㆍ사법구별의실제적가치를인정하였다. Maurice Hauriou는공
ㆍ사법구별에관하여“논쟁을계속할필요가없다. 그것의주어진바를받아들이고그
것의운용을고찰하여야한다”라고설파하였다. 요컨대, 공ㆍ사법의구별은프랑스법률
가들의“정신세계”(l’universe mental)에속하는것이다.10)
(e) 그러나최근프랑스에서도재판관할의문제와관련한공ㆍ사법구별의실제적가
치도한계를드러내고있다. 이는두가지방향에서일어나고있다. 첫째는1986년법
률에의하여독립행정청인독점규제위원회의결정에대한소송의관할이일반법원인빠
리항소법원에부여된것이다. 이는당시꽁세유ㆍ데따의권한확대에제동을걸고자하
였던정치적이유에서비롯된것이다. 1987년헌법위원회결정에의하면, 집행권을행사
하는기관들이공권력행사를통해내린결정의취소ㆍ변경을구하는소송이행정재판
권에속한다는것은‘공화국법률들에의해인정되는기본원리’로서헌법적가치를갖는
다고하면서도, 입법자의광범위한입법재량을인정하여위1986년법률의위헌성을부
정하였다. 둘째는공ㆍ사법구별에따른재판권의분립을모르는유럽공동체법과유럽인
권법의영향이다. 유럽(공동체)법원및유럽인권법원의관할은공법ㆍ사법영역을포괄
9) Yves Gaudemet, Droit administratif. 18e.éd., Paris (LGDJ) 2005, pp.45-46 참조.
10) 이상에관하여Olivier Beaud, op.cit., pp.34-37 참조.
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하는것으로서, 프랑스의행정법원의사건이든, 일반법원의사건이든불문하고모두그
관할에속하게된다. 다시말해, 유럽차원에서는프랑스의재판권분립이갖는실제적
의미가반감된다는것이다.
(2) 독일
(a) 독일에서의공ㆍ사법구별도본질적으로재판관할과관련하여시작되었다. 즉, 17
세기부터왕권강화를추진한독일의제후국들은신성로마제국의재판권과교회재판권으
로부터제후군주의권한을분리시키기위하여로마법상의‘공법’ 개념을도입한것이라
고할수있다. ‘공법’(öffentliches Recht)은제국의봉건법에도속하지않고교회의교
회법에도속하지않는독자적인법영역이라는것이다. 문제는이렇게분리된제후군주의
권한을통제하는재판제도가오랫동안마련되지않았다는데있다. 그리하여공법영역
은제후군주의권력을‘法化’(Verrechtlichung)하면서도어떠한재판권에도복종하지않
는절대적권력으로만드는수단이되었다.11) 이를프랑스와비교하여보면, 프랑스에서
는국가와관련된법을‘공법’으로파악하여일반재판권에서분리하였으나새로운행정
재판권이발전하여19세기후반에는‘공법’에대한재판통제가완성된반면, 독일에서는
‘공법’에대한재판통제가19세기후반까지는사실상전무하였고20세기중반까지는불
완전한상태로계속되었다는점이다. 이러한차이는중앙집권국가성립과민주주의실현
의지체로인한것이다.
여하튼독일에서‘공법’은제후군주의권력을절대화하는데중점이있었으므로, 공법
의징표도자연히권력성내지지배복종관계로고정되게되었다. 따라서국가의활동
중이러한권력성을갖지않는부분은‘사법’의영역으로남게되는데, 이것이바로‘國
庫’(Fiskus)이다.12) 군주의국가권력행사에대하여는재판통제가불가능하지만, 그에대
한계약이행청구, 손해배상청구, 특히손실보상청구는가능하도록하기위하여국가도
사인과동일한지위에서일반재판권에복종하는측면이있음을‘국고’라는개념으로설
명하였던것이다. 처음에는‘국고로서의국가’와‘절대권력의주체로서의국가’가별개의
법인격으로파악되었으나, 19세기에이르러국가법인격의단일성관념이정착됨으로써
양자는동일한법적주체인국가의상이한현상형태로이해되기에이른다.13)
11) Michael Stolleis, Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates, in : Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Baden-Baden 1996, S.41-61 (51-57) 참조.
12) ‘국고’는원래로마의국가법에서유래하는개념으로서, 국가재산중황제가임의로처분할수 있는, 법적으로독립된부분을의미하는것이었다. 이에관하여F. C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts. Bd.II., Berlin 1840, §88 IV. (S.272f.) 참조.
13) 국고이론에 관하여 Joachim Burmeister, Der Begriff des »Fiskus« in der heutigen
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界 91
(b) 1871년독일제국의성립이후독일에서도각支邦(Staat, Land)마다행정재판제도
가도입되었지만, 바이마르시대를거쳐1945년에이르기까지, 대부분‘列記主義’에의하
여 취소소송의 대상이 제한되었고, 프랑스의 완전심판소송에 상응하는 ‘당사자소
송’(Parteistreitigkeiten)은공무원의봉급청구등극히제한된범위내에서만인정되는등
행정재판제도는여전히불완전한상태이었다. 이러한상황하에서행정과의계약, 특히
행정조달계약에기한이행청구, 공법상부당이득의반환청구, 행정상손해배상청구는행
정소송의관할로이전되지못하고, 여전히일반민사재판권(최고법원은Reichsgericht)에
유보되었고, 이는행정상손해배상청구와손실보상청구는일반법원의관할로못박고있
는기본법제34조및제14조제3항으로연결된다.
이와같이1945년까지행정재판제도가불완전한상태에서국가의행정활동에대한재
판통제를가능한한충분히확보하기위해서는공법의영역을권력행정에한정시키고
나머지행정영역을사법영역, 즉‘국고’로남겨두어야하였다. 독일에서는이러한연유
로권력성을기준으로공ㆍ사법을구별하면서행정작용의많은부분을사법영역으로
파악하는 전통이 성립되었다고 할 수 있다. 이는 행정의 ‘법형식선택의 자
유’(Rechtsformenauswahlfreiheit)로발전하게되는데, 행정이스스로일반재판권의대상
이되는사법의형식으로행정활동을하는것을굳이금지할필요가없다는것이역사
적인이론적배경이라고할수있다.
(c) 1945년이후기본법제19조제4항에의해공권력에의한권리침해에대한포괄적
권리구제가보장되고1960년행정법원법의제정으로행정소송제도가정비되는등공법
의영역에서도재판통제가완성됨으로써, ‘국고’로서사법의영역으로남겨진행정활동
에대해이론적수정이가해진다. 종전에는행정활동에대한(일반법원에의한) 재판통
제가가능하도록하기위한것이‘국고’이었는데, 이제는‘국고’ 내지‘사법적형식의행
정활동’은공법적구속과행정재판통제를회피하는도피수단이되었기때문이다. 이러한
이론적수정의노력은네가지방향에서이루어졌다.
첫째는상술한행정의‘법형식선택의자유’를부정하고자하는것이다.14) 주된논거는
법률유보원칙이다. 즉, 행정목적의실현을위해특별히의회가제정한법규, 즉공법이
행정작용의근거가되어야하고, 원래사인간의거래를위해마련된사법으로는법률
유보를충족할수없으며, 또한일단공법적법규가제정되면행정은이를회피할수
없다는것이다. 여기에행정은자기를통제하는재판방식을행정소송과민사소송사이에
Verwaltungsrechtsdogmatik, DÖV 1975, S.695-703; 졸저, 행정법의체계와방법론, 2005, 173 면이하참조.
14) Bernhard Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, München 1989, 특히S.91-123; Dirk Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984, S.64-73 참조.
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公法硏究第37輯第3號 92
임의로선택할수없다는논거가추가된다.15) 프랑스에서는‘공역무’를기준으로공ㆍ사
법을구별하기때문에, 행정이공역무활동을하는이상, 공법을벗어날수없다. 실제
로공역무에해당하지않는행정활동은거의없다. 따라서프랑스에서는자동적으로행
정의법형식선택의자유가부정된다. 반면에독일에서는‘권력성’을기준으로공ㆍ사법
이구별되므로, 위와같은법률유보논거가동원되는것이다.
이에대하여, 독일의판례ㆍ통설은행정의‘법형식선택의자유’를이를금지하는명문
의법률규정이없는한원칙적으로인정하고있다. 이는역사적으로상술한전통에연
유하는것이지만, 이제강력한논거가추가되었다. 즉, 헌법상행정목적달성을위해반
드시공법적형식에의해야한다는제한이없을뿐만아니라, 기본법제1조제3항에서
천명된행정의기본권구속은행정이사법적형식을취하는경우에도적용되기때문에
굳이이를금지할필요가없다는것이다.16) 다만, 행정이명백히사법적형식을택하지
아니하면, 공법으로추정된다. 최근문헌에서는‘법형식의선택’이라는용어대신에‘법
체계의선택’(Rechtsregimeauswahl)이라는용어를사용하면서그근거와범위및한계를
설명하는견해가제시되고있다.17)
둘째는‘급부행정’(Leistungsverwaltung)이론이다. 권력행정이외의행정활동가운데수
도․전기․가스등국민의생존배려(Daseinsvorsorge)를위한급부를제공하는행정활동
은전형적인공법영역은아니지만, 공익을‘직접’ 실현하기위한행정작용이라는점에
서, 그 목적 실현을 위해 필요한 범위 내에서 공법적 규율을 받는 ‘비권력행
정’(nicht-hoheitliche Verwaltung)으로서제2의공법영역에속한다는것이다. 이는프랑
스의‘공역무’ 개념을부분적으로수용한것이라고할수있다. 이러한급부행정이론은
Ernst Forsthoff가바이마르시대에주장하였는데,18) 제2차세계대전이후통설적지위를
차지하게되어, 행정활동은권력행정, 비권력행정(급부행정), 국고행정으로三分되게되
었다.
셋째는1950년대Hans J. Wolff가주장한‘行政私法’(Verwaltungsprivatrecht)이론이
다.19) 사법적형식에의해이루어지는행정활동도그것이수도․전기․가스등의공공
15) 구체적인논거의내용에관해Peter Unruh, Kritik des privatrechtlichen Verwaltungshandelns, DÖV 1997, S.653-666 (658-660) 참조.
16) BVerwGE 13, 47 (54); BVerwG, DVBl. 1990, 712; BVerwG, NJW 1994, 1169; 대표적인최 근의 문헌으로는 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht. Bd.I. 12.Aufl., 2007, §23 Rn.6-28.
17) Martin Burgi, Rechtsregime. in : Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd.I. München 2006, §18 Rn.28-32.
18) Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, Stuttgart/Berlin 1938; Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, Stuttgart 1959; ders, Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Bd.I. 10.Aufl., München 1973, S.369-371 등참조.
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界 93
급부와같이‘직접’ 공익을실현하기위한것이라면공법적구속, 특히평등권을비롯한
기본권의적용을받아야한다는것이다. 이와같이법적성격이사법이긴하지만‘행정
에관한’ 사법이기때문에공법적구속을동시에받는특수한법영역이라는의미에서
‘행정사법’이라고명명하였다. 일찍부터독일학계의폭넓은승인을얻어20) 행정사법은
독일행정법학의공인된개념으로정착되었고, 그후행정사법의영역을종래의국고행
정까지확대하고자하는이론적노력이경주되었다. 그러나오늘날에는상술한바와같
이사법적형식에의한행정활동에대한기본권의적용은바로기본법제1조제3항에
의거하여명령되는것으로보기때문에, ‘행정사법’이라는개념이중요한역할을하지
않게되어이론적중요성은삭감되었다.
간과하여서는아니될것은, 위두번째의급부행정이론과세번째의행정사법이론
은후술하는‘규율의내용’의관점에서만공법적구속의확대를주장하였을뿐행정소송
의관할의확대를주장한것은아니라는점이다. 즉, 급부행정영역과행정사법영역도
민사재판관할에속하는것인데, 그민사소송에서채무불이행내지손해배상과관련하여
적용되어야할법규의내용으로공법적특수성이추가되어야한다는것이다.
반면에, 네번째의이론적노력으로서, ‘2단계’(Zwei-Stufen)이론은행정재판의관할의
확대를시도한다. 즉, 급부행정및국고행정영역에서급부의제공, 보조금의지급또는
조달계약의체결은사법영역에속하는것으로서민사재판의관할에속하는것이지만,
그이전단계, 즉제1단계로서급부대상자의결정또는낙찰자결정은‘권력성’을갖는
공법적행위이기때문에, 취소소송의대상이된다는것이다.21) 이는프랑스에서행정계
약에서의행정청의의사결정, 또는금전급부에서의급부결정을‘분리가능한행위’(l’acte
détachable)로서월권소송의대상으로삼는판례에상응하는것이다. 독일의2단계이론
은급부행정및보조금행정영역에서는판례에수용되어그에관한행정결정이취소소
19) Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht I. (1.Aufl.), München 1956, §23 Ⅰb (S.73f.). 이는
Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I. 9.Aufl., München 1974, §23 Ⅱb (S.108f.) 및 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd.I. 11.Aufl., München 1999, §23 Rn.29-35을거쳐, 현재 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd.I. 12.Aufl., München 2007, §23 Rn.61-72에계승되고있다.
20) Dieter Haas, Das Verwaltungsprivatrecht im System der Verwaltungshandlungen und der fiskalische Bereich, DVBl. 1960, S.303-308; Wertenbruch/Schaumann, Grundrechtsanwendung im Verwaltungsprivatrecht, JuS 1961, S.105-116; Fritz Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, S.513-524 등참조.
21) Pernice/Kadelbach, Verfahren und Sanktionen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, DVBl. 1996, S.1100- 1114 (1106); Peter M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, Tübingen 1991, S.474 f.; Ferdinand Kopp, Die Entscheidung über die Vergabe öffentlicher Aufträge und über den Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge als Verwaltungsakt? BayVBl. 1980, S.609-611; Hans P. Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, Berlin/Köln 1956, S.62 ff. 등참조.
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송의대상이되었으나, 조달계약의낙찰자결정에관해서는학설의호응도크게얻지못
하였고판례에도수용되지못하였다.
(d) 이상의내용은행정활동에적용되는법규의종류에관한것이라는의미에서행정
법내부에서의공ㆍ사법구별의문제라고한다면, 법체계전체에서공법과사법이갖는
의미와 관련하여 지적되어야 할 것은 19세기부터 발전되어 온 독일식 ‘자유주
의’(Liberalismus)이다. 독일의통일, 독일제국의성립및소위외견적입헌군주제의정착
은－민주주의혁명없이－왕권과시민계급의타협위에이루어진것이다. 그리하여
공법과사법의구별은한편으로공법을통하여국왕의국가권력에우월적지위를부여
함과동시에, 다른한편으로사법을통하여시민계급의자유영역을최대한보장해주
는역할을하게된다. 그리하여‘공법=국가=강제’ ‘사법=사회=자유’ 라는등식이성립한
다. 여기에Savigny로대표되는私法의학문적발전이가세하여‘공법에대한사법의우
위’라는전통이성립된다. 이는상술한국고내지사법적형식의행정활동그리고행정
의법형식선택의자유와결합하여, 후술하는바와같이, 국가ㆍ행정활동자체에대한공
법적규율자체를의문시하는태도로연결된다.
독일에서도공ㆍ사법의구별은재판관할의결정과관련하여실정법제도이다. 즉, 독일
행정법원법제40조제1항이“헌법적성격이아닌모든공법적분쟁”에대하여행정소송
이인정된다고규정하고있다. 행정법원이프랑스에서와는달리사법부소속이고, 행정
법원의 법관들도 통상(민ㆍ형사)법원의 법관과 동일한 국가시험(즉, juristisches
Staatsexamen)과연수과정을거친사람들로충원되지만, 행정법원은통상법원과는분리
된전문법원으로서독립된관할을갖고있다. 따라서공ㆍ사법구별의기준은관할결정
을위한문제해결의방법론(도그마틱)으로서중요한의미를갖는다. 공ㆍ사법의구별기
준에관하여권력설내지지배복종설(Subordinsationstheorie)이이론적전통이지만, 실무
상으로는Hans J. Wolff에의해주장된新주체설내지귀속설(Zuordnungstheorie)이통
설이다. 법규의적용대상이되는법률관계의일방당사자가행정인경우에그법규의내
용이당사자쌍방이사인인경우와다른내용을규정하고있는때에는그법규는행정
을위한'‘특별법’(Sonderrecht)으로서공법에해당한다는것이다.22)
이와같이독일에서공ㆍ사법의구별이재판관할의결정을위한실정법적요소임에도
불구하고, 프랑스와비교하여상대적으로, 공ㆍ사법구별의문제해결을위한방법론적
의의가약하게인정되고있다. 오히려공ㆍ사법의구별자체를부정하는견해도강력하
게주장되고있다. 대표적인예가Martin Bullinger의‘공통법’(Gemeinrecht)이론23)과
22) Wolff/Bachof/Stober/Kluth, a.a.O., §22 Rn.28.
23) Martin Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht. Sudien über Sinn und Funktionen der Unterscheidung, Stuttgart u.a. 1968; ders, Die funktionelle Unterscheidung von öffentlichem
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界 95
Walter Leisner의‘사적국가’(privater Staat)이론24)이다. 전자에의하면, 공법과사법은
분리된법영역이아니라국가작용이든사인의활동이든간에함께공통적으로적용되어
야할‘공통법’으로서, 그기능적관점에따라양자의결합형태가결정되는것인데, 최
근유럽화에따라행정과경제의탄력성확보를위하여이러한공통법적기능결합이더
욱요청된다고한다. 이에관해아래2.의규율의내용과관련하여재론한다. 후자는보
다더극단적으로, 법의세계에서‘국가라는요소’(Staatlichkeit)는소멸하지않겠지만,
이를반드시공법적으로통제하여야한다는생각을포기하여야하고, 사법을통하여국
가를규율하는것이가능할뿐만아니라, 그것이바로‘법학적이상’(juristisches Ideal)이
라고한다.
마지막으로위와같이독일에서재판관할과관련된공ㆍ사법구별의방법론적의의가
약화되게된결정적인계기로강조할수있는것은－프랑스에서와같이－독점규제
와경쟁제한방지에관한카르텔廳의결정에대한불복소송이행정법원이아니라통상법
원의관할에속하는것으로되었을뿐만아니라, 나아가1998년공공조달계약의낙찰자
결정에대한불복소송도행정법원이아니라통상법원인고등법원(Oberlandesgericht)의
발주재판부(Vergabesenat)의관할이되었다는사실이다. 또한1980년대부터진행된‘私
(法)化’(Privatisierung)로말미암아전통적인행정영역들도조직의측면에서, 또는행위형
식측면에서, 사법의영역으로전환되어온점을지적하지않을수없다.
(3) 우리나라
(a) 항고소송의대상이되는‘처분’은“행정청이행하는구체적사실에관한법집행으
로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용”(행정소송법제2조
제1항제1호)이고, 당사자소송의대상은“공법상법률관계”(동법제3조제2호)이다. 항고
소송의피고가되는‘행정청’에는“법령에의하여행정권한의위임또는위탁을받은행
정기관, 공공단체및그기관또는사인”이포함된다(동법제2조제2항). 당사자소송에
대해서는직접‘공법’이라는표현이사용되어있고, 항고소송에대해서도처분에관한
‘공권력의행사’와행정청에관한‘행정권한’이라는용어가공법을의미하기때문에, 결
국우리나라행정소송의관할을결정하는기준도‘공법’이라고할수있다. 따라서공ㆍ
사법의구별이우리나라에서재판관할의결정을위한문제해결방법론으로서의의의를
Recht und Privatrecht als Beitrag zur Beweglichkeit von Verwaltung und Wirtschaft in Europa, in : Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Baden-Baden 1996. S.239-260.
24) Walter Leisner, Privatisierung“ des Öffentlichen Rechts. Von der Hoheitsgewalt“ zum gleichordnenden Privatrecht, Berlin 2007.
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갖고있음은의문의여지가없다.
프랑스와비교하여, 아직행정상손해배상, 공법상부당이득반환, 공법상계약의이행
등이당사자소송의대상이되지못하고있고, 행정조달계약이사법상계약으로파악되는
결과그계약의이행청구가당사자소송의대상이되지못함은물론낙찰자결정에대한
불복도취소소송으로인정되지않고있으며, 항고소송의대상으로원칙적으로행정입법
이제외되는점에서는행정소송의영역이협소하다. 그러나프랑스에서는직접세에대한
불복과토지수용으로인한손실보상청구가민사소송으로취급되는데반하여, 우리나라
에서는전자는항고소송으로, 후자는형식적당사자소송으로다루어진다. 뿐만아니라,
프랑스에서노동법원(Conseil des prud’hommes)의관할인노동사건이우리나라에서는
현재중앙노동위원회의재심판정을다투는취소소송으로다루어진다.
독일과비교하면우리나라행정소송의범위가의외로넓다는점이확인된다. 즉, 독일
에서는통상법원이외에전문법원으로서행정법원, 사회법원, 조세법원및노동법원으로
나뉘어져있는데비하여, 우리나라에서는이네가지전문법원이모두행정소송으로
통합되어있다. 다시말해, 독일에서는‘공법’ 영역에속하더라도, 사회보장사건, 조세사
건, 노동사건은행정법원의관할에서제외되고, 이에속하지않는‘일반’행정사건만이행
정법원의관할에속하는반면, 우리나라에서는일단‘공법’ 영역에해당하기만하면행
정소송의대상이될수있다. 상술한바와같이독점규제및공정거래에관한결정이
독일에서는통상법원의관할에속하지만, 우리나라에서는취소소송(고등법원이제1심)의
대상이다. 이와같이행정소송의관할범위가넓다는것은공ㆍ사법구별의문제해결
방법론으로서의의의가그만큼크다는것을의미한다.
(b) 우리나라의행정법원은대법원산하의제1심전문법원에불과하다. 그법관들도
일반(민ㆍ형사)법원, 가정법원, 특허법원과동일한국가시험과사법연수과정을거친사람
들로, 비교적짧은주기(3년)로순환보직된다. 그러나1998년행정소송3심제의도입과
행정법원설치이후우수한법관들이행정법원근무를원하고있으며근무기간동안긍
지와사명의식을갖고재판에임하며‘공법적마인드’를연마하고자노력하고있다.
무엇이행정법관에게요구되는‘공법적마인드’인가? 일차적으로, 공익과사익의형량
이중요한요소이다. 여기에서‘공익’은추상적인내용이아니라, 대부분관련법규의입
법취지로서확인될수있는것이다. 나아가민사소송에서는법관이법률관계의존부를
확정적으로규명해야하는본안판단의부담이큰데비하여, 항고소송은행정결정의적
법성을‘점검’하는절차로서, 한편으로행정의자율성과책임성을존중하면서, 다른한편
으로행정절차의적법성과이유제시의타당성을근거로행정결정의문제점을면밀히분
석하는것이므로, 본안판단의부담을크게느끼지않아야한다. 민사소송에서는분쟁의
대상이된사인의선행조치는원칙적으로아무런법적의미를갖지못하고, 형사소송에
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서는검사의기소는법원의유죄판결로흡수되어독자적책임을지지않는반면, 행정
결정의종국적책임은행정청에게있다. 또한행정소송에서는원고의청구를기각하는
판결도피고행정청에게법치행정을확보하는기능을수행한다. 그판결이유에서계쟁처
분이적법한근거가자세하게설시됨으로써, 행정청은이에관하여경각심을갖게되고
차후의행정과정에서모범으로삼기때문이다.
(c) 이러한‘공법적마인드’는민사소송에대한행정소송(특히항고소송)의특수성으로
부터비롯된다. 첫째, 민사소송에서는변론주의가지배하지만, 행정소송에서는－비록
판례에따르면제한된의미에서나마－직권주의가적용된다. 당사자소송에서도마찬가
지이다. 대표적으로, 자백의구속력이무조건적으로인정되어서는아니된다. 둘째, 민사
소송에서는원고의‘권리’의존부가핵심문제이지만, 항고소송에서는계쟁처분의위법
성여부가핵심문제이다. 따라서항고소송은원고의개인적인권리구제만을목적으로
하는순수한주관소송이아니라, 행정의적법성통제를위한객관소송으로서의요소도
아울러포함되어있다. 셋째, 민사소송과의중요한차이점으로, 민사소송에서는법규에의
합치여부가all or nothing으로만심사되지만, 행정소송(취소소송)에서는법규에합치하
더라도‘재량권남용’ 또는‘재량하자’가있으면위법이되기때문에, 심사범위가훨씬넓
다.
(d) 이상에서공ㆍ사법의구별이재판관할의결정을위한문제해결(도그마틱) 방법론
으로서만이아니라, 후술하는문제발견및문제접근을위한방법론으로서중요한의미를
갖는다는점을확인할수있다. 그러나지금까지이러한공ㆍ사법구별의방법론적의
의를소홀히하여왔음을부인할수없다. 그원인을생각해보면두가지점을지적할
수있을것이다.
첫째, 지금까지우리는공ㆍ사법의구별을독일적인관점에서만, 그것도19세기의독
일상황만을전제로이해하였던점이아닌가한다. 공법은재판통제로부터벗어나도록
하는, 재판통제가이루어지더라도일방적으로국가권력에게유리하도록하는수단이라는
오해가그것이다. 그리하여공법영역을축소하고사법영역을확대하는것이법치주의
를강화하는길이라고생각한것이다. 20세기후반부터는독일에서도행정의‘법형식선
택의자유’를근거로사법적형식의행정을상당부분인정하는것은행정의기본권구
속을전제로하는것임을간과한것이라고해도과언이아닐것이다. 이와관련하여국
가배상사건이민사소송으로취급되어온관계로국가배상제도가갖는공법적의의, 특히
행정의위법성억제기능과위험의사회적분산기능이소홀히다루어지고, 국가의대위책
임을전제로오직가해공무원과피해자사이의문제만으로축소하였다는점을지적할
수있다.
둘째, 헌법재판, 특히헌법소원심판의비약적발전이다. 물론그동안헌법소원심판이
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행정소송의취약점을보완하여왔을뿐만아니라, 양자의경쟁관계를통해행정소송의
발전에도크게기여하였음은분명한사실이다. 또한헌법소원심판의대상도‘공권력의
행사’이기때문에, 그대상의결정을위하여공법과사법의구별이필요하다. 하지만헌
법소원심판이실질적으로상당부분행정소송으로서의역할을하고있는상황에서, 그
‘대상’과관련해서는— 특히권력적사실행위가‘공권력행사’에해당하는가여부의판
단을위해— 공ㆍ사법의구별이방법론적의의를유지할수있겠지만,25) 그‘심사척도’
와관련해서는공ㆍ사법구별의방법론적의의가부정될수있다. 기본권은국가와사
인의관계에대해서만이아니라사인간의관계에대해서도효력을미칠수있기때문
에, 전통적인의미에서의‘공법법규’에해당하지않기때문이다. 이점에관해서는아래
2.항(규율의내용)에서(2)의(a) 실체법적규율의불문법적특수성과관련하여재론한다.
(e) 재판관할의결정에관한공ㆍ사법구별의방법론적의의를회복하기위해가장
필요한것은공ㆍ사법구별의기준이다. 그동안우리의통설ㆍ판례는독일의전통적인
권력설에따라권력적요소만을공법의징표로삼음으로써공법의영역을제한하여왔
다. 이를극복하는데가장큰장애는, 수차위에서언급한바있는, 행정소송법과헌법
재판소법상의‘공권력의행사’라는문언이다.
그러나여기서말하는‘공권력’을반드시공ㆍ사법구별에관한권력관계내지지배
복종관계와동일시할필요는없다. 오히려행정소송법제2조제2항에행정청의개념요
소로규정된‘행정권한’에비추어, 위공권력의의미를‘공적인결정권한’으로새길수
있다. 이러한공적인결정권한은‘공법법규’에해당하는법률에의하여행정에게부여된
다. 따라서결국‘공권력의행사’는｢공법의집행｣을의미하는것이되고, 또한여기서
의‘공법’을독일의新주체설내지특별법설에의거하여, 또는프랑스에서와같이공역
무내지공익실현목적에의거하여파악하게되면, 그개념은권력관계의영역을뛰어넘
어확대될수있다.
이와관련하여, 영국의‘사법심사청구소송’(claim for judicial review)에서사용되는
판단기준이시사하는바가크다. 즉, 판례상사법심사청구소송의대상은‘공법적기관의
행위에관한공법적문제’인데, 먼저‘공법적기관’에관해서보면, 사적인민간단체라
하더라도문제의활동을수행하지않으면국가또는공공단체가이를대신수행하게될
것으로판단되는경우에는‘공적기능’을수행하는‘공법적기관’으로인정된다. 그리고
‘공법적 문제’는 공법적 기관이 그 공적 기능을 수행하기 위해 ‘결정권
한’(decision-making power)을행사하는것을의미한다.26)
25) 다만, 행정입법에대한헌법소원심판에서는私法영역에속하는법률의하위법령에대해서도 헌법소원심판이인정될수있기때문에, 공ㆍ사법구별문제가직접적으로제기되지않는다.
26) 졸저, 행정소송의구조와기능, 2006, 654면이하; 안동인, 영국법상의공ㆍ사법이원체계에
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- 규율의 내용
(1) 의의와 한계
위1.의프랑스의예에서본바와같이, 재판관할의분립은규율내용의특수성을낳
게된다. 그리하여규율내용의특수성은거꾸로방법론적전문성을매개로하여재판
관할의분립을정당화한다. 이와같이공ㆍ사법의구별은국가와행정에적용되는법에
특수성을부여하고그특수성을근거지운다는것이공ㆍ사법구별의두번째방법론적
의의이다. 내용적특수성은실체법적측면과절차법적측면으로나누어고찰할수있는
데, 아래에서분설한다.
문제는그한계이다. 첫째, 규율내용의특수성은반드시재판관할의분립을전제로
하는것인가라는점이다. 여기에서공ㆍ사법구별의이념적기초와연결되는데, 국가와
시장, 일반이익과개인적이익, 공역무와이윤추구등이대비된다. 쟁점은이러한이념
적기초를근거로공법의규율내용의특수성은재판관할의분립을전제로하지않고서
도발생할수있는가라는데있다. 이를긍정하는것이프랑스의전통적견해인데, 그
예로서스페인을들고있다.27) 그러나스페인은1845년에프랑스를모델로하여행정재
판권이분립되었다가1904년행정재판권이사법부로귀속된나라이고, 그후부터현재
까지행정소송이절차적으로민사소송과분리되어있다. 따라서규율내용의특수성은
재판관할의분립과완전히무관할수없다고보는것이타당하다. 오히려재판관할의
분립의강도, 즉프랑스와같이행정재판권이행정부에속해있는가, 아니면우리나라와
스페인같이사법부내에서전문법원으로구성되어있는가에따라, 규율내용의특수성
의정도가달라진다고할것이다.
둘째, 규율내용의특수성은실정법률의근거없이도가능한가라는점이다. 프랑스의
경우는공법의내용적특수성이오랜역사를통하여판례법으로형성되어왔다. 그러나
기본권제한의법률유보에따르면, 사인에게유리하게행정을제한하는공법내용은법률
의근거없이도가능하겠으나, 반대로행정에게는유리하고사인에게는불리한공법내
용은허용되지않는다. 이와같이법률의근거가있어야만공법내용의특수성이인정
되는경우에도공ㆍ사법구별의방법론적의의가완전히상실되는것은아니다. 그법
률의합헌성의근거를이루는‘국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리’가바로공법내용의
특수성이되기때문에, 최소한문제접근방법론에서, 나아가문제발견방법론에이르기
관한연구- 사법심사청구제도와관련하여, 서울대학교박사학위논문, 2009, 81면이하, 특히 110면이하참조.
27) Jean-Bernard Auby, Le rôle de la distinction du droit public et du droit privé dans le droit français, Auby/Freedland (éd.), op.cit., pp.19-27 (27).
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까지방법론적의미를갖는다. 아래에서는실체법적규율과절차법적규율에관하여각
각판례법내지불문법적특수성과성문법적특수성으로나누어고찰하기로한다.
(2) 실체법적 규율
(a) 불문법적특수성
가장대표적인것은프랑스에서판례상정립된, 행정상손해배상에있어서의위험책
임내지무과실책임, 행정계약에있어서의행정의해지권을근거지우는‘王子行爲이
론’(théorie du fait du prince), 사인의 계약변경 요구권을 근거지우는 ‘不豫見이
론’(théorie de l’imprévision), 공역무의계속성, 평등성, 중립성원리등이다. 독일에서도
역시판례에의해정립된비례원칙, 신뢰보호원칙, 공법상부당이득반환청구권의법리
등이있는데, 통상‘행정법상일반원칙’이라고칭해진다.
문제는이러한공법의불문법적특수성이모두헌법에의거한것이아닌가라는데
있다. 위와같이프랑스와독일에서정립된공법의특수성에관한법리는헌법의규범
력이결여된상태에서판례법으로형성된것인데, 헌법의규범력이확보된현재의시점
에서그효력의法源을따지면당연히모두헌법에의거하는‘헌법원리’가된다. 그러나
그렇다고하여공법의문제해결(도그마틱) 방법론적의의를부정하여서는아니된다. 그
법리들의효력이궁극적으로헌법에의거한다는것과그법리들의구체적내용이공ㆍ
사법의구별을통해정립된다는것은서로다른문제이기때문이다.
특히상술한바와같이, 헌법소원심판에서심사척도로적용되는기본권이국가와사
인의관계만이아니라사인간의관계에도적용될수있으므로, 헌법소원심판의차원에
서는공ㆍ사법의구별이문제될수없다는생각이있을수있다. 그러나국가와사인의
관계에서는기본권이당연히적용되고또한그적용범위와강도에있어제한이없는데
반하여, 사인간의관계에서는모종의조건하에서기본권이적용되고또한그적용범
위와강도가－사적자치와의관계에서－일정한한계를갖는것이라면, 이러한관점
에서는기본권에관해서도공ㆍ사법구별이가능하다고할수있다.
(b) 성문법적특수성
상술한바와같이, 기본권제한의법률유보때문에, 대부분의공법적규율의내용적특
수성은성문법(률)에의거한것이다. 그특수성의구체적내용은어느나라든지간에일
일이열거할수없을만큼— 법률및하위법령의양만큼— 많다. 바로이러한관점
에서보면, 공법과사법이구별되지않는나라는없다고할수있다. 단지私法과다른
특별법의내용들을포괄하여‘공법’이라는법영역을설정하느냐여부만다를뿐이다. 영
국과미국에서도이미20세기전반부터사회문제를해결하기위한수많은특별법과행
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정입법이제정되어왔다. 따라서과연미국에공ㆍ사법의구별이있는가라는물음은
일도양단적으로대답되어질수없다. 재판관할과실체법적규율의불문법적특수성의관
점에서는미국에공ㆍ사법의구별이있다고하기어렵겠지만, 위와같은성문법적특수
성의관점에서는미국에도분명히공ㆍ사법의구별은존재한다고할수있다.
(3) 절차법적 규율
(a) 불문법적특수성
공법의절차법적규율의불문법적특수성의대표적인예는프랑스에서판례상정립된
‘방어권’(le droit de défence)의법리이다. 그핵심적내용은사전통지와이유제시이다.
프랑스에서는이러한방어권의법리에의거하여, 행정절차에관한성문법적규정이제정
되기이전부터시민의절차적권리를보호하였던것이다. 이와관련하여영국에서전통
적으로‘자연적정의’(natural justice)에의거하여발전된절차적권리가1980년대이후
사법심사청구소송제도에의거하여공ㆍ사법의구별이진행되면서, 행정에대한절차적
권리로더욱강화되고있다는점을지적할만하다. 우리나라에서도1998년행정절차법
이시행되기이전에도청문과이유제시에관하여대법원과헌법재판소판례에의해절
차적권리가승인되었다.
이러한공법의절차법적규율의특수성은문제해결(도그마틱) 방법론에그치는것이
아니라, 공법의근본적특성으로서‘절차적사고’를강조함으로써문제발견및문제접근
의방법론과도연결된다. 이러한공법의절차적사고는궁극적으로헌법상‘적법절차’원
리에의거하고있으나, 상술한바와같이, 이를모두공ㆍ사법에공통된헌법의문제로
해소함으로써공ㆍ사법의구별을부정하는논거로사용하여서는아니된다. 헌법상적법
절차원리는국가작용을주된대상으로하고있을뿐만아니라, 국가작용에대해적용
되는적법절차와사인간의관계에적용되는적법절차는그범위와강도에있어차이가
있기때문이다.
(b) 성문법적특수성
위와같은공법의절차적규율의불문법적특수성은오늘날상당부분실정법률로규
정되어있다. 그러나프랑스에서는행정절차법률이아직완비되지않은상태이고, 독일
에서도행정절차법이행정입법이나사실행위에적용되지않기때문에, 여전히불문법적
절차적보장이의미를갖고있다.
이와관련하여지적하고자하는것은우리행정절차법상행정지도, 행정입법예고및
행정예고가반드시행정의공법적행위에만적용되는것인가라는점이다. 처분절차는
그‘처분’의정의상공법영역에한정되겠으나, 행정지도에관한규정들은사법적형식
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에의한행정활동에도적용될수있고, 행정입법예고에관한규정들은그행정입법이
사법의하위법령인경우에도적용될것이며, 행정예고도사법영역의행정활동에도가능
하다. 그러나그절차적통제의범위와강도에있어서는공법영역과사법영역이완전
히동일하지않기때문에, 공ㆍ사법구별의문제해결방법론적의의는완전히소멸되지
않는다.
(4) 기능적 상호보완관계
독일의최근이론경향에의하면, 규율내용에있어공법과사법은서로장점과단점
들을갖고있으므로, 공법과사법을이분법적으로구분할것이아니라, 각각의장점들을
연결하여양자가상호보완적으로적용되어야한다는주장이제기되고있다.28) 이는최
근경제의세계화와私化(Privatisierung)의경향속에서, 특히경제행정영역에서, 공법
의특수성을유지하면서도‘시장’ ‘경쟁’ ‘효율’이라는사법적요소들을도입하기위한
배경에서비롯된것이라고할수있다.
공법적규율이갖는장점은‘포괄적규율’(Globalsteuerung)에의한균질성내지평등
성확보, 공공복리지향성, 결과의예측가능성, 결정의강제력내지관철력등이고, 단점
은획일성, 비탄력성, 비적응성이라고한다. 반면에사법적규율의장점은상황관련적
세부적조종력인데, 규율수단으로의무와인센티브를적절히선택할수있으며, 특히채
무불이행과불법행위책임에관한과실상계를통하여세부적조종이가능하다고한다.
사법의단점은그규율이특정한내용과결과를지향하지않고이를시장과사적자치
에맡김으로써결과를예측하기어렵다는점이라고한다.
금융, 환경, 건축, 도시계획, 국제거래등모든법영역에는위와같은공법과사법의
장ㆍ단점들을고려하여양자가‘상호보완관계’(wechselseitige Auffangordnung)를이루어
야한다는것이다. 다만, 행정주체가규율대상인경우에는명문의규정이없는한공법
적규율로추정되기때문에, 행정주체가개입하는영역에서는이러한상호보완관계가
실정법률로마련되어야한다고한다. 또다른견해에의하면, 공법적규율과사법적규
율은반드시서로긍정적인보완관계만이아니라, 가치충돌과기능장애를일으키는경우
28) Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. 2.Aufl., 2004, S.284-296; ders, Öffentliches Recht und Privatrecht : Ihre Funktionen als wechselseitige Auffangordnungen. Einleitende Problemskizze, in : Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Baden-Baden 1996, S.7-40; Wolfgang Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen - Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), a.a.O., S.261-336. 또한최근공ㆍ사법의기능적구별과결합을강조하는독일문헌으로Rainer Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, Tübingen 2007, S.211-235 참조.
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界103
도있기때문에, 상호보완관계에국한할것이아니라, ‘결합’(Verbund)이라는넓은관점
에서공법과사법의관계를고찰하여한다고한다.29)
이상과같은논의는공ㆍ사법구별의문제해결방법론에서재판관할의문제를전제하
지않고가능한것이다. 민사소송의대상이되는경우에도공법적규율들이적용되어
그채무불이행이나불법행위가판단되고, 거꾸로행정소송의대상인경우에는사법적규
율들에의거하여재량하자또는절차적하자가판단될수있기때문이다. 뿐만아니라,
공법적규율과사법적규율이이와같이결합한다고하여공ㆍ사법구별의방법론적의
의가축소되는것이아니다. 오히려공ㆍ사법의구별을통하여양자의장단점을정확히
파악해야한다는점에서그방법론적의의가강조된다.
이와관련하여우리나라에서의두가지문제점을지적하고자한다. 첫째는私化내지
민영화이후의법적규율의문제이다. 행정기관, 영조물또는공기업을민영화하면완전
히사법의영역으로이전되고공법적규율이전적으로배제되는것으로생각하는경향
이있다. 독일에서강조되는바와같이, 私化에의하여국가의임무가소멸하는것이아
니라, ‘급부제공’(Leistung)에서‘급부보장’(Gewährleistung)으로책임의양태가바뀔뿐이
다. 이러한국가의급부보장책임을확보하기위해서는私化이후의법률관계에관하여
사법적규율과함께공법적규율도마련되어야한다.
둘째, 공법과사법이연결된영역에서우리판례는그법적성격을사법일변도로파
악하고있다는점이다. 대표적예로서, 기부채납부담에있어그법적성격을사법행위로
파악하여사법적규율만으로해결하고자하고, 재건축ㆍ재개발을위한조합설립과관련
하여행정청의인가를사법상행위에대한보충적행위로서의‘인가’로파악하여인가
이후에도사법상분쟁의가능성을그대로남겨둔다든지, 노동위원회의구제명령에대하
여오로지공법적효과만을부여함으로써사법상의문제를미해결로남겨두는것을들
수있다.30) 이러한문제들에관하여이제공법적규율과사법적규율의상호보완관계에
의거하여사법적규율에만한정하지말고공법적규율을부분적으로도입할필요가있
는 것이다. 이를 위한 개념이 독일에서 말하는 ‘사법(사권)형성적 행정행
위’(privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt)인데, 이를위해서는법률상명문의근거가
필요하지만, 그법률의합헌성을검토하기위해서는공ㆍ사법구별의문제해결방법론이
동원되어야한다.
29) Martin Burgi, Rechtsregime. in : Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd.I., München 2006, §18 Rn.34-80.
30) 노동위원회의구제명령의법적효과에관해대법원1996. 4. 23. 선고95다53102 판결참조.
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Ⅲ. 문제발견 방법론의 차원
- 법학교육
(1) 프랑스에서공ㆍ사법의구별이정착된주요한계기로서, 1897년법학‘교수자격시
험’(le concours d’agrégation)이사법과공법, 그리고법사학및정치경제학의4개의분
야로나뉘어진것이라고한다.31) 이는1880년대부터의오랜논쟁끝에실현된것이었다.
이미1882년부터‘공법’이法學士의논문영역으로인정되었다. 그후프랑스에서법학강
의는공법과사법의구별을전제로구성되었고, 학과구성이나법학교육과정의기준이되
었다. 그리고상술한바와같이, 제2차세계대전이후에는행정법관과행정관료를위한
그랑제꼴인‘국립행정학교’가설치ㆍ운영되고있다. 공ㆍ사법구별에관한거의모든프
랑스문헌에서, 공ㆍ사법구별의이론적근거에대해비판을가하는경우에도, 법학교육
을위한방법론적의의는승인되고강조되고있다.
흥미로운점은형법과헌법의분류이다. 형법은논리적으로는국가의형벌권독점에
의거하여국가와개인의관계를규율하는것이지만, 일반법원의관할에속한다는이유로
사법으로분류되다가나중에‘형법’(le droit pénal)으로독립되었다. 최근헌법이개인의
재산권과자유를보장함을목적으로한다는점을근거로헌법은사법에속한다는주장
이제기되기도하지만,32) 전통적으로행정법과함께공법으로분류되고있다. 여하튼역
사적으로프랑스에서는행정법이공법의대표적과목이었음은분명하다.
(2) 법학교육에있어법학방법론은문제의‘해결’보다는문제의‘발견’에초점을맞추
어야한다. 이러한문제발견의관점에서공ㆍ사법의구별은중요한방법론적의의를
갖는다. 즉, 사법영역에서의문제발견은대부분반대방향의사익이충돌하는상황하
에서어떤사익을어느정도로보호할것인가에서출발하고, 사적자치, 경쟁, 시장, 이
윤추구등의가치들이話頭(topoi)로등장한다. 반면에, 공법영역에서의문제발견은근
본적으로일반이익내지공익과사익의충돌상황하에서어떤것을어느정도로우선
시킬것인가에서출발하며, 국가의임무, 질서유지, 공공복리, 경쟁질서또는시장질서의
확보등이화두로등장한다. 물론대립하는사익간의형량과공익과사익의형량은이
익형량이라는관점에서는동일한방법론이고, 또한사법에서의이익대립중권리자보호
와충돌하는거래의안전은공익적요소도포함하고있다. 그러나거래의안전은국가
31) 이에관하여Olivier Beaud, op.cit., pp.40-42 참조.
32) F-X. Testu, La distinction du droit public et du droit privé est-elle idéologique ?, Recueil Dalloz chronique 1998, p.353 (Olivier Beaud, op.cit., p.42 n.58에서재인용).
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界105
ㆍ사회전체의거래의안전이아니라당해거래에관계한특정개인이나집단을상정한
다는점에서공법에서의이익형량과차이가있다.
이와같은문제발견방법론의차이는절대적인것이아니라, 정도의차이내지상대
적차이에불과하다. 오히려규율내용에서와같이상호보완관계도요구된다. 그러나분
명한것은위재판관할과관련하여강조한‘공법적마인드’는법학교육이사법일변도로
이루어질때에는희생되기쉽다는점이다. 이는앞으로법학전문대학원에서는더욱그러
할것이다. 법학전문대학원졸업생들이사적거래의문제들만이해하는법률가로성장한
다면, 우리나라법치주의의장래는보장받을수없다.
행정법은헌법의구체화법으로서, 헌법규범의실제적내용을행정법에서발견할수
있고, 거꾸로행정법의기초와근본적시각을헌법에서찾을수있다. 상술한바와같
이, 헌법은국가와사인의간의관계만이아니라사인간의관계도함께규율한다는점
에서행정법과동일한의미에서공법은아니라하더라도, 헌법이국가의기본법이고, 국
가작용의주요한부분을행정법이규율한다는점에서, 교육적의미에서, 다시말해, 문
제발견적방법론적관점에서, 헌법과행정법은함께‘공법’으로자리매김되고양과목의
유기적관련속에서교육되어져야할것이다.
- 법학연구
(1) 프랑스에서공ㆍ사법의구별이정착된또하나의주요한계기로서, 1894년에 공
법및정치학학술잡지(Revue du droit public et la science politique)이창간되고, 이
어1902년에 사법계간학술잡지(Revue trimestrielle du droit civil)가창간된사실을
들수있다.33) 위공법학술잡지의연구대상으로국가의구조와기능이강조되었고, 세부
분야로는행정법, 헌법과국제법이지목되었으며, 창간목적으로국가의문제를단지의
회, 정당, 정치인에게만맡겨서는아니되고법률가도책임을져야한다는점이주창되
었다. 프랑스공법의학문적발전과정에서결코사법에대한공법의우위가주장된것
은아니라고한다. 공법연구의주된관심사는주권개념을중심으로국가-사인의관계와
사인-사인의관계의차이점을규명하는데집중되었다. 예컨대, 행정상손해배상책임에
있어국가의위험책임내지무과실책임도주권개념을근거로설명되었다.
(2) 법학의연구도문제의‘해결’이아니라문제의‘발견’을위한것이다. 아니, 법학
연구의목적은문제를발견한후이를끝없이고민하고그문제가결코쉽게해결될수
없다는점에서‘겸손’을배우는데있다고할수있다. 국가의존재의의와임무는무엇
33) 이에관해서는Olivier Beaud, op.cit., pp.43-45 참조.
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公法硏究第37輯第3號 106
인가, 개인적이익과구별되는일반이익내지공익은과연확인할수있는것인가, 그렇
다면개인적이익과어떻게다른것인가, 양자의이익이충돌할때에는어떻게이를조
화시킬수있는가라는문제를두고공법의구체적문제들을숙고하는것이공법연구
의요체이다.
우리나라에서도반세기동안‘공법학회’가성장ㆍ발전하여왔고, 그학술지인 공법연
구도해가갈수록충실해지고있다. 이제우리는국가와행정영역에서과연어떠한
문제들을발견하고해결책의제시를위해고민할것인가를깨달음으로써, ‘공법학자’로
서의정체성을확인하여야한다. 행정법학의관점에서는헌법학이국가철학, 정치철학,
법철학과연결하는가교의역할을하고, 헌법학의관점에서는행정법학이실정법에서의
구체적문제발견을위한가교의역할을한다. 이러한의미에서헌법과행정법은함께
‘공법’으로서학문연구의동반자라고할것이다.
Ⅳ. 문제접근 방법론의 차원
- 이데올로기적 배경
(1) 프랑스에서는공ㆍ사법의구별에관한흥미로운풍자가적지않다. 그중에대표
적인것으로, 공법은스스로보수적이라고생각하지않는한, 심리적으로, 사법에비하
여상대적으로좌파(à gauche)이며, 사법은반대로우파(à droit)라고한다.34) 공법은개
인의이익, 이윤추구, 경쟁보다일반이익과공공복리를더중시한다는점을과장한것이
다. 또사법은性(le sexe)과돈(l’argent)의법인데, 공법은性과돈을모르는‘순수한
법’(le droit de la pureté)이라는말도있다.35)
보다진지한이데올로기적비판으로서는, 사실은국가는사적권력들의從僕으로그
이익만을위해봉사함에도불구하고이를사실을은폐하기위하여공법과사법을구별
하고공법의우위를주장하는것이라는맑시스트적비판이있다.36) 반대로Kelsen의순
수법학적관점에따르면, 공ㆍ사법의구별은사법의우위를전제로하여, 법과국가를
대립시킴으로써국가를법과법학의영역에서배제한다고비판한다. 즉, 국가와법은동
일한것임에도불구하고, 국가의영역을별개의법으로분리함으로써이를왜곡하는것
34) J. Carbonnier, Droit civil, 23e éd., 1995, no 67, p.99 (Olivier Beaud, a.a.O., p.31 n.8에서재 인용). 프랑스의대표적인민법교과서중의하나이다.
35) P. Legendre, Jouir du pouvoir, Paris [Minuit], 1976 (Olivier Beaud, a.a.O., p.36 n.33에서재 인용).
36) Olivier Beaud, a.a.O., p.36 참조.
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界107
이라는한다. 입법자가동일한데, 그입법자가만드는법이어떻게二分될수있는가라
고비판한다.37)
(2) 과연위와같은이데올로기적풍자와비판이타당한것인가라는문제와무관하
게, 공ㆍ사법의구별은법학에있어문제에‘접근’하는기본적시각을제공하는것만은
분명하다. ‘공법학자’ 사이에는감성적으로무언가공감대가있음을굳이부정할필요가
없다. 그공감대를가능한한합리적인것으로승화시키는것이중요하다. 모든학문방
법론에는문제에접근하는기본시각이필요하기때문이다. 공ㆍ사법구별과관련하여문
제접근을위한합리적인기본시각으로‘공법의법철학적기초’를모색하고자한다.
- 공법의 법철학적 기초
(1) ‘공법’의독일어인öffentliches Recht에서‘öffentlich’는offen, 즉‘열려있음’을
의미한다. 이는곧‘모든사람에게개방되어모든사람이접근할수있음’으로연결된
다.38) 라틴어의publicus와영어ㆍ프랑스어의public도기본적으로‘열려있다’는의미를
내포하고있다. 이와같이‘공법’에있어‘열려있음’이라는의미는프랑스대혁명에서
이념적상징으로주장된la publicité(개방성, 공개성)와함께, 봉건주의와귀족의특권을
깨뜨리고개방된사회를이룩하여야한다는슬로건으로서의역할을수행하였다. 상술한
바와같이, 프랑스에서공ㆍ사법구별의효시인1641년생제르맹칙령도봉건제하에서
의관습법을극복하고국가의최고결정에의해제정되는‘새로운법’으로서의공법을상
정한것이다.
이러한프랑스대혁명의열기가독일에서는정치적으로실현되지못하고, 철학적차
원으로발현된다. 즉, Immaunel Kant는“계몽을위해필요한것은오직자유이다. 자유
라고말할수있는것중에가장유익한것은자신의이성을모든부분에서öffentlich
하게 사용하는 것이다”39)라고 설파한 다음, ‘공법의 선험적 개념’(transzendentaler
Begriff des öffentlichen Rechts)은오직공개성(Publizität)인데, 이것없이는정의도법도
있을수없다고강조하면서,40) “다른사람들의권리에연관되는행위의경우, 그행위의
척도가공개성에부합하지않을때에는모두불법이다”41)라는명제를‘공법의선험적
37) Olivier Beaud, a.a.O., pp.36-37 참조.
38) Wolfgang Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, Bad Homburg v.d.H. u.a. 1969, S.22 이하;
최송화, 공익론, 2002, 107면이하참조.
39) Kant, Was ist Aufklärung? in: ders, Ausgewählte kleine Schriften, Hamburg 1965, S.3.
40) Kant, Zum ewigen Frieden, Anhang Ⅱ. B 98 (hrsg. von. H. F. Klemme, Hamburg 1992 S.96).
41) Kant, a.a.O., B 99 (S.97).
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公法硏究第37輯第3號 108
공식’으로천명하였던것이다. 근본적으로, 칸트에있어정언명령의제1법칙은‘너의행
위준칙이모든사람에게보편적법칙이될수있도록행위하라’는것인데, 여기서‘보편
화가능성’(Verallgemeinerungsfähigkeit)이라는것은모든사람이너의행위를볼수있도
록공개하고그렇게하더라도부끄럽지않도록행위하라는것으로이해할수있다.
(2) 이와같은‘열려있음’ ‘공개성’ ‘투명성’을공법의법철학적기초로삼고자한다.
요컨대, 공법은‘모든사람에게열려있는법’이다. 이는민주주의와연결된다. 주권자인
국민모두에게열려있는법이바로공법이다. 법규칙에의거한법치주의에만갇혀있
지않고끊임없이민주주의와의연결고리를모색하는법이공법이다. 민주주의는국가공
동체를전제로한다. 민주주의는국가공동체의정의로운경영을위한것이다. 이를위해
우리는참된민주주의를이룩하고자희생하고노력하여왔다. 국가공동체의존재의의와
임무ㆍ책임을문제접근을위한기본시각으로갖는법학이바로‘공법학’이다.
(3) 이러한기본시각에서지금까지우리의공법학이, 특히행정법학이개인의권리구
제에집중하는‘주관적법치주의’에만한정되어있었던것이아닌가라는반성을하게
한다. 이제헌법과행정법은참된의미의‘공법’으로서, ‘공법’소송으로서의행정소송과
헌법소원심판이객관소송으로서의기능을회복하고, 나아가‘민주주의포럼’으로서의역
할을수행할수있도록함께힘을합쳐야한다.
Ⅴ. 결어
공ㆍ사법의구별은방법론의관점에서매우다층적인의미를갖는다. 크게문제해결,
문제발견, 문제접근의세가지방법론의차원으로나뉘고, 문제해결방법론의차원은다
시재판관할과규율내용의특수성으로나뉘는데, 규율내용의특수성은실체법적규율에
관한것과절차법적규율에관한것으로구분될수있고그각각은다시불문법적특수
성과성문법적차원으로구분될수있다. 문제발견방법론의차원은법학교육과법학연
구로나뉘어진다. 이와같이공ㆍ사법의구별은세부층까지모두합하여최소한총10
개의층에서문제되고, 그구별의여부와강도는각층마다다르다.42) 이것이바로본고
42) 재판관할에관해서는프랑스와같이행정재판권이행정부에속하는경우, 독일과같이행정재 판권이사법부에속하지만민ㆍ형사재판권과분리되어있는경우, 우리나라와영국과같이행 정재판권이분리되어있지않지만행정재판을위한별도의소송절차와전문법원내지전문재 판부가있는경우등3개의세부층으로나눌수있고, 이에관련된공ㆍ사법구별의강도는 위순서대로점차약해진다. 또한규율의특수성에관해서도, 실체법적규율의불문법적특수
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公ㆍ私法區別의方法論的意義와限界109
에서규명하고자한공ㆍ사법구별의방법론적의의와한계이다.
공ㆍ사법구별의방법론적의의는문제해결의방법론가운데재판관할의관점에서最
强의의의를갖고(최협의의구별), 규율내용의특수성의관점에서강한의의를가지며
(협의의구별), 문제발견의방법론으로서약한의의를갖고(광의의구별), 문제접근의방
법론으로서最弱의의의를갖는다(최광의의구별). 이와동일한순서로공ㆍ사법구별의
방법론적한계내지상대성도나타난다. 다시말해, 법질서의상황에따라그방법론적
의의가변할수있고, 그변화가능성의정도는재판관할의문제에서가장크고, 다음으
로규율내용의특수성, 법학교육, 법학연구, 근본적문제접근방법의순서가될것이다.
따라서우리는공ㆍ사법구별의실정법적연구에서는가장강한방법론적의의를갖는
재판관할의문제부터출발해야하겠지만, 공ㆍ사법구별의학문적연구에서는방법론적
한계가가장작은근본적문제접근방법, 즉, 공법의법철학적기초부터출발해야한다.
주제어: 공법과사법의구별, 재판관할, 규율의특수성, 공법의방법론적특수성, 공법
의법철학적기초
성, 절차법적규율의불문법적특수성, 실체법적규율의성문법적특수성, 절차법적규율의성 문법적특수성등4개의세부층으로나눌수있고, 이에관련된공ㆍ사법구별의강도도위 순서대로점차약해진다.
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公法硏究第37輯第3號 110
Methodische Bedeutungen und Grenzen der Unterscheidung
zwischen Öffentlichem Recht und Privatrecht
— Unter Berücksichtigung der Entwicklung der Unterscheidung in Frankreich und in Deutschland 43)
Prof. Dr. Jeong Hoon Park
Unter rechtsmethodischem Aspekt hat die Unterscheidung von öffentlichem Recht
und Privatrecht vielschichtige Bedeutungen. Es kann um die rechtsdogmatische, die
rechtsheuristische, oder die rechtsphilosophische Ebene gehen. Auf jeder Ebene hat die
Unterscheidung verschiedene methodische Bedeutungen und Grenzen.
Die rechtsdogmatische Ebene bezieht sich auf die Frage der Bestimmung der
Gerichtsbarkeit und die der Besonderheiten der materiell-rechtlichen und verfahrens-
rechtlichen Regelungen. Geschichtlich ist die Unterscheidung von öffentlichem Recht und
Privatrecht, in Frankreich sowie in Deutschland, und auch in Korea, zuerst in Bezug auf
die Gerichtsbarkeit entstanden. Die Verselbständigung der Verwaltungsgerichtsbarkeit hat
die Besonderheiten der angewendeten Regelungen bedingt, woraus sich die methodische
Bedeutungen der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht ergeben haben.
Bei der rechtsheuristischen Ebene handelt es sich um die Methoden der juristischen
Ausbildung und der rechtswissenschaftlichen Forschung. Das Spezifikum im Bereich
des öffentlichen Rechts besteht darin, daß die Rolle des Staates, bei der Ausbildung
und der Forschung, in den Vordergrund gerückt wird. In diesem Sinne können die
Verfassungsrechts- und die Verwaltungsrechtswissenschaft als akademische Partner,
deren Forschungsinteresse gemeinsam ist.
Die rechtsphilosophische Ebene hat die Unterscheidung von öffentlichem und Privatrecht
methodische Bedeutungen für das grundlegende Verständnis des Rechts. Das Hauptmerkmal
des öffentlichen Rechts ist seine Offenheit, die zu seinen demokratischen Bezügen führt.
Schlüsselwörter: Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, Gerichtsbarkeit,
Besonderheiten der Regelungen, Besonderheiten der Mothoden des
öffentlichen Rechts, rechtsphilosphische Grundlagen des öffentlichen Rechts.
- Prof. Dr., School of Law, Seoul National University