콘텐츠로 이동

이원우, 政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察, 1998

원본 파일: 이원우, 政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察, 1998.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

1페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察

  • 私人에 의한 公行政의 法的 手段에 대한 體系的 硏究 一

李 元 雨*

-------------- @ 次 ----------------

I. 우리나라 民營化政策의 發展과 政府機能의 民營化

問題

II. 政府機能의 民營化에 대한 法的 論議의 必要性

III. 機能民營化의 意義와 現像形態

IV. 機能民營化를 위한 法的 手段의 體系化

V. 結論: 法理的 類型化의 法政策學的 意義

I. 우리나라 民營化政策의 發展과 政府機能의 民營化問題

사회경제적 발전에 따라 한편으로는 공공주체의 새로운 임무가 제기되어 그 활동영역의 확

대가 요구되기도 하고, 다른 한편으로는 기존의 공공주체의 활동이 불필요하거나 사회경제적

발전에 오히려 장애로 작용하기도 한다. 따라서 민영화는 그 자체로서 새로운 현상은 아니나

늘 시사적인 문제로 논의되고 있다. 우리 나라의 경우도 1961년 이후 정부주도의 사회경제운영

이 빠른 속도로 확대되었고 이를 통해 많은 성과를 거둔 것도 사실이나，그것이 가져온 부작용

에 대한 인식이 확산되면서 적어도 80년대 이후로는 규제완화와 민영화에 대한 논의가 끊임없

이 계속되어 왔다.1】

우리 나라의 경우 민영화는 그 동안 주로 공기업의 민영화문제로 논의되어 왔으며，현 정부

이전까지，이는 대체로 4단계의 시기로 구별하여 설명되어 왔다.2》1998년 2월 현정부의 등장과

함께 민영화정책은 다시 새로운 시기에 들어섰다. 이는 단지 새로운 정권하에서의 정책이라는

의미에서、와 아니라 다음과 같은 두 가지 근본적인 차이 때문이다. 첫째로 최근의 민영화정책의

특징은 만영화대상의 광범위성과 그 선정과정에 있어서 체계적인 원칙을 제시하고 있다는 점이

다.리 이는 IMF체제로 집약되는 경제사회 전반의 위기극복이 국가적 과제로 제기됨에 따라 공

  • 翰林大 法學科 助敎授

1) 최송화，행정규제 완화와 재량권남용방지를 위한 재량권남용방지를 위한 법제정비 방안，법제연구，1993, 통권 제4호, 57면 이하.

2) 예컨대 김재홍，한국의 민영화정책，김재흥，이승철 편，민영화와 규제완화，한국경제연구원，1994. 75면

이하 참조. 이에 대하여 보다 상세한 내용은 이원우，민영화에 대한 법적논의의 기초，한림법학FORUM,

제7권，1998 참조.

2페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 109

공부문 전체의 대대적인 수술이 요구되고 있고 그 일환으로 민영화가 추구되고 있다는 데에 기

인하는 것이다. 최근 민영화논의가 가지는 두 번째 특징은 민영화의 논의에 정부의 기능민영화

가 중요한 과제의 하나로 부각되고 있다는 점이다. 물론 일부 지방자치단체를 중심으로 폐기물

처리사업수행상의 기능민영화가 논의되기도 하였고，또한 민자유치법에 의한 재정민영화도 기

능민영화의 하나로 볼 수 있지만，이러한 논의들도 정부기능의 민영화라는 각도에서는 그리 활

발히 논의되지 못한 것이 사실이다. 그런데 지난 1997년 9월 4일 정부는 ‘21세기 국가과제’를

채택하면서 정부의 집행기능에 민간경영방식을 적극 도입하기로 하였으며，4》이는 곧 현정부의

기본 정책방향으로 강력히 추진되고 있다. 정부조직개편 심의위원회는 정책•기획기능만 남기고

정부부처의 기능을 대폭 민간에게 이관할 계획임을 발표하기도 하였다.히 이러한 정부기능 민영

화정책은 그동안 우리나라 민영화정책의 역사적 발전과정을 고려해 볼 때 진일보한 것으로 정

부와 민간 상호간의 기능배분에 대한 새로운 인식이라는 관점에서 상당히 큰 의미를 지닌다고

본다. 여기서 언급하고 싶은 것은 기능민영화가 공기업민영화와 매우 밀접한 관계에 있다는 사

실이다. 공기업의 민영화는 단순히 주식매각 등에 의한 기업소유권의 이전에 그치지 않고 당해

공기업이 수행하던 역할과 기능이 민간에게 이전되는 효과를 가져오기 때문이다. 따라서 공기

업의 민영화에서도 기능민영화가 가지는 법적 문제점이 수반되므로 이에 대한 검토가 동시에

요구된다.이

H. 政府機能의 民營化에 대한 法的 論議의 必要性3 4 5 6 7 8

정부기능의 민영화를 위하여 그 동안 많은 다양한 모델들이 새로이 개발되고 발전되었으며

또한 상당수는 이미 실무에서 채택되어 사용되고 있다. 독일의 법학문헌들을 보면 이들 기능민

영화의 수단들은 한편으로는 기존의 전통적인 개념들，예컨대 공무수탁사인(Beliehene)，행정보

조자(Verwaltungshelfer), 공의무부담(Inpflichtnahme) 등의 개념들로 설명되기도 하고，8》다른

한편으로는 민간경영자모델 (경영위 탁，Betreibermodell), 경영수행위탁 모델 (Betriebsführung-

smodell), 임 차모델 (Pachtmodell)，이 용권 민영화(Nutzungdübertragung)，특허 모델 (Konzes­

sionsmodell)， 협력모델(Kooperationsmodell)，계약방식 (위탁계약 contracting-out), 외주(out-

3) 이에 대하여는 기획예산위원회，1차 공기업 민영화계획，1998. 7. 3. 참조.

4) 한겨레신문，1997. 9. 5, 7면.

5) 한겨레신문，1998. 1. 20, 4면.

6) 이에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, Carl Heymanns Verlag, 1997, S.

34 f., 160； 이원우，민영화에 대한 법적 논의의 기초，한림법학FORUM, 제7권，1998, IV. 2. 참조.

7) 민영화에 대한 논의에 있어서 법학의 임무에 대하여는 이원우，민영화에 대한 법적 논의의 기초，한림법

학 FORUM, 제7권，1998, II. 참조.

8) 예컨대 Osterloh, VVDStRL 54 (1995), 204, 217 ff.; von Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung,

1995, S. 10 ff. 이하에서 인용되는 외국문헌，특히 논문의 경우에는 수록잡지와 면수만 인용한다. 상세

한 문헌정보는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, Carl Heymanns Verlag, 1997의

참고문헌목록을 참조하기 바람.

3페이지

110 行政法硏究/1998년 하반기

이는 경제학에 있어서도 마찬가지이다. 예컨대 Wolff, Public-Private Partnerships, in： Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, Bd. 15 (1995), 243, 254, FN (37) 참조.

이에 대한 체계적인 검토로는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, Carl Heymanns

Verlag, 1997 참조. 이러한 생각은 이미 Hayek, The Constitution of Liberty, 1960, 223면 이하에 나타나고 있다.

Bauer, VVDStRL 54 (1995), 252； Witte, Der Städtetag 1994, 524 ff. 민영화는 크게 형식적 민영화와 실질적 민영화로 구별할 수 있으며，전자는 다시 조직민영화와 행위형 식민영화로，그리고 후자는 재산권민영화, 임무민영화. 임무담당민영화(기능민영화)로 분류할 수 있다.

민영화의 다양한 유형의 체계적 이해를 위해서는 이원우, 민영화에 대한 법적 논의의 기초，한림법학

FORUM, 저권, 1998 참조.

sourcing), 청부(Submission), 민관협동방식(Public-Private-Partnerships)，리싱모델(Leasing-

modell), BOT방식，BO방식，프렌차이 즈 모델(Franchise-Modell), 구입 증서 제도(Voucher-

System, Gutschein-System) 등 새로이 등장하는 개념들이 사용되기도 한다.

그러나 이런 저런 법제도들에 대하여 지금까지 통일적인 개념정의는 존재하지 않는다.9》이들

새로운 법제도들에 있어서 법률관계가 어떻게 형성되며，이들이 어떠한 법적 경제적 결과를 가

져오는지 또 이들을 법도그마틱의 관점에서 어떻게 체계화하고 분류하여야 할 것인지에 대하여

거의 논의되지 않고 있으며 따라서 이를 법리적으로 명백히 할 필요가 있다. 종래 이들 민영화

수단들에 대하여는 경제학과 행정학적 측면에서 주로 경제정책적 관점에서 논의되어 왔다. 그

따라서 이하에서는 우선 기능민영화의 의의와 그 현상형태를 살펴본 후 현재 기능민영화의

법적 수단으로 논의되고 있는 다양한 모델들을 분석하여 체계화하고，각각의 경우에 형성되는

법률관계의 상이점을 밝힘으로써, 한편으로는 민영화시 발생될 수 있는 법적 문제의 해석기준

을 제공하고，다른 한편으로는 어느 경우에 어떠한 법적 수단을 채택하는 것이 민영화정책의

목적달성을 위해 타당할 것인지 법정책의 기준을 제시해보고자 한다.

m. 機能民營化의 意義와 現像形態

  1. 機能民營化의 意義

법령의 명문규정에 의해 혹은 헌법구조적 원리상 공임무를 완전히 민간에 이양할 수 없는

경우가 많다)이 이 경우 그 대안으로 고려될 수 있는 것이 바로 임무담당의 민영화 (Auf-

gabenwahmehmungsprivatisienmg)이다.11》독일의 경우 임무담당의 민영화는 최근에 특히 지

방자치행정의 영역에서 중요성을 더해오고 있으며，⑵ 문헌에서는 기능민영화 (funktionelle

Privatisierung)라는 이름으로 많이 등장하고 있다.13】

기능민영화의 경우 임무 자체는 공공주체에 남아있게 된다. 민간부문은 당해 임무의 수행에 * * * * *

\1/

)/

、

■*,

、

―,

9

O

1 2 3

1

1 1 1

4페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 111

편입될 뿐이다. 공공주체가 자신의 임무를 수행함에 있어서 모든 임무를 자신이 직접 수행하여

야 할 의무를 지는 것은 아니므로，임무민영화와는 달리 기능민영화는 원칙적으로 허용된다고

본다.W

기능민영화의 허용성에 대한 이러한 입장은 ‘보장책임과 수행책임의 분리’ （Trennung von

Gewährleistungs- und Durchführungsverantwortung）＜- 이론적 기초로 하고 있다.14 15 16 17 18 ） 즉 공

공주체는 모든 임무를 스스로 이행할 필요는 없으며，특정 임무가 누군가에 의해서든 수행되도

록 할 책임만을 부담한다는 것이다. 이러한 의미에서 오늘날 '행정의 기능전환’ 혹은 ‘행정의 기

능 내지 역할에 대한 이해의 변화’가 하나의 화두로 논의되고 있다. 따라서 공공주체가 부담하

는 책임의 성격도 급부책임，이행책임 혹은 집행책임으로부터 보장 내지는 규제책임으로 변화

하고 있다.16》여기서 보장책임은 이른바 개입책임（포획책임 Auffangverantwortung）을 포함한

다.17） 즉 임무수행은 원칙적으로 민간부문에 맡기고，공공주체는 구조적인 틀을 규정하는 일과

부분적으로 보조적인 역할의 수행만을 맡되，이것만으로 임무이행이 불충분하다고 판단될 경우

에는 본래부터 가지고 있던 공공주체의 결과책임（잠재적 이행책임）이 발동되므로 개입의무가

발생한다는 것이다.매

따라서 기능민영화는 민영화냐 아니냐는 식의 일도양단적인 해결방식을 부인한다. 책임의 정

도와 유형에 따라 민영화의 정도와 유형을 다양하게 형성하여야 한다는 결론에 이르게 된다.19 20 〉

여기서 문제되는 것은 어떠한 공공임무를 어느 범위에서 어떻게 민간에 의하여 이행되도록 할

것인가이다. 이에 대하여 거래비용경제학은 중요한 관점을 제공한다.2이 이는 조직의 적정한 크

기에 관한 문제이다. 누구나，따라서 국가와 그밖에 공공주체도 생산물이나 써비스를 시장기구

를 통하여 타인으로부터 구입할 것인지 아니면 스스로 자신의 조직내부의 위계질서상의 명령을

통하여 생산할 것인지의 선택상황에 처해 있다. 예컨대 경찰관청은 도로교통법에 반하여 주차

된 자동차를 민간기업을 통해 견인토록 할 수도 있고 스스로 견인할 수도 있다. 일정한 조건

아래서는 위계적 명령에 의한 생산을 시장관계에 의하여 대체하는 것이 경제적일 수 있으며,

또 다른 일정한 조건 아래서는 그 반대일 수도 있다. 어느 방법이 효율적인가는 거래비용（정보

비용，계약체결비용, 통제 및 감독비용 등）의 크기에 따라 좌우된다. 계약체결비용과 정보비용

을 포함한，급부의 시장가격을 당해 급부를 직접 생산하는 데 소요되는 비용，즉 시설 및 인력

비용과 통제 및 감독비용，그밖의 운영비용 등과 비교하여야 할 것이다.

14) 이것이 독일의 통설과 판례의 입장이다. 예컨대 BVerwGE 95, 188, 197.

15) 연방행정재판소의 판례도 이러한 구분을 받아들이고 있다. BVerwGE 95, 188, 196 ff.; BVerwG, NVwZ 1989, 864 ff. 참조.

16) 이러한 관점의 변화에 대하여는 Stober, Rückzug des Staates im Wirtschaftsverwaltungsrecht.

1997, S. 32.

17) 상세한 것은 Hoffmann-Riem, Verfahrensprivatisierung als Modernisierung, in: Hoffmann-Riem/

Schneider (Hg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, 1996, S. 24 ff.

18) Hamer/Gebhardt, Privatisierungspraxis, 1992, S. 79, 81 도 결과적으로 유사한 입장을 취하고 있다.

19) 이러한 견해로 Schoch, DVB1. 1994, 963； Schuppert, in： J. Ipsen (Hg.), Privatisierung öffentlicher

Aufgaben, 1994, S. 27 ff.

20) 거래비용경제학과 민영화문제에 대하여 일반적인 사항은 Won-Woo Lee, Privatisierung als

Rechtsproblem, 1997, S. 43 ff. 참조.

5페이지

112 行政法硏究/1998년 하반기

기능민영화에 있어서 핵심적인 문제는 결국 공공주체와 민간부문 사이의 기능 및 책임의 배

분문제이다(공동책임의 원리 Mit verant wortungsprinzir)).21》따라서 임무담당에 있어서의 책임

을 여러 관점에서 등급화하고，이에 따라 다양한 민영화 유형을 결정하여야 할 것이다.

이와는 달리 보다 현실적인 측면에서 기능민영화가 요구되기도 한다. 첫째는 당해 기능을 수

행할 전문인력을 행정부가 갖추지 못한 경우이고，둘째는 당해 기능이 단기 혹은 중기적인 수

요증대에 따른 것이어서，이를 정부가 직접 수행할 경우에는 장기적으로 불필요한 정부부문의

비만을 초래할 경우이다. 독일의 경우 이러한 문제는 특히 통일 후 구동독 지역에서 많이 문제

되었다. 사회간접자본시설의 확충과 도시계획 및 국토이용계획업무의 폭증으로 엄청난 계획수

요가 증대하였으나，장기적으로 보면 이들 임무는 해소될 것이기 때문에 신분보장이 되는 공무

원을 새로 채용하는 것은 불필요한 정부부문의 증대를 가져올 것이기 때문이었다. 따라서 특히

계획기능의 상당부분을 민간에게 맡기는 조치가 이루어졌다.22》

  1. 기능민영화의 현상형태

임무담당의 체계에 대한 일치된 견해는 존재하지 않는다.21 22 23) 예컨대 일부견해는 임무담당을

재정조달, 사실상의 수행 그리고 임무책임이라는 세 차원으로 구분한다.24 25 ) 이 논문에서는 임무

의 담당을 ‘임무수행의 단계’라는 관점에서 계획，수행，재정조달 및 통제의 4단계로 체계화하

고，이에 기초하여 임무담당민영화의 유형을 분류하기로 한다. 이하에서는 계획민영화，임무수

행민영화，재정민영화 및 통제민영화로 구분하여 각각의 경우의 구체적인 법적 형성수단들에

대하여 살피고，이들과 함께 최근 논의되고 있는 이른바 절차민영화에 대하여 논한다. 절차민영

화도 임무담당의 민영화로 볼 수 있으나 특정단계와 관계없이 각 단계의 절차와 관련해서 나타

날 수 있다.

1) 計劃民營化

계획민영화란 공공주체가 일정한 목적을 최선의 방법으로 달성키 위하여 합리적인 행동을

체계적으로 준비하는 과정에 사인을 이용하는 것을 의미한다. 이는 행정목적 수행의 단계라는

관점에서 볼 때 가장 처음에 위치한다고 할 수 있다. 우리나라의 경우 계획민영화는 아직 본격

적으로 활용되지 않고 있으나,25》우리 실정법상에서도 계획민영화로 볼 수 있는 예를 찾을 수

21) 공공부문과 민간부문의 책임배분에 있어서는 자기책임의 원리，국가책임의 원리, 공동책임의 원리 등

세가지 원리가 중요한 기준으로 작용한다. 기능민영화와 관련해서는 공동책임의 원리가 중요한 의미를

가진다. 이들 세 원리의 의의 및 기능에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem,

1997, S. 35 ff., passim. 22) 이에 대하여 상세한 것은 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 168 본문 및

각주 1134 - 1138의 인용문헌 참조.

23) 임무담당의 체계에 대한 다양한 견해에 대하여는 Gaentzsch, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung.

  1. Aufl., 1994, S. 148 f. 및 그곳에 인용되어 있는 문헌들 참조.

24) Schuppert, StWiss. 1994, 544.

25) 계획민영화에 대한 독일의 경험에 관하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997,

6페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 113

있다 . 예컨대 민자유치법에 의하여 민자유치기본계획 및 민자유치시설사업기본계획의 수립과정

에 민간부문이 참여할 기회를 보장해주고 있다. 한편으로는 동법 제7조 1항에 따라 민자유치사

업심의위원회의 구성에 약간의 민간위원이 포함되도록 하고 있고，특히 제8조 2항에 의하면 민

간부문은 시 설 사업 기 본계 획 에 포함되 지 않은 사업 으로서 민 자유치 방식 으로 추진이 가능한 사업

을 제안할 수 있다. 그러나 이는 계획수립의 임무 자체를 민간이 담당하는 것이라기보다는 그

계획절차에 참여를 보장하는 수준에 머물고 있으므로 계획민영화로서의 성격은 약하고, 뒤에서

살피는 바와 같이 절차민영화로 파악하여야 할 것이다.

2) 任務逐行民營化

(1) 의의

실무상 가장 흔히 볼 수 있는 민영화의 형태가 임무수행민영화라고 할 수 있다. 임무수행민

영화란 행정임무의 사실상의 수행을 민간부문에서 담당하는 것을 말한다. 용어로는 임무집행민

영화，임무실행민영화 혹은 임무이행민영화 등이 사용될 수 있을 것이다.

(2) 임무수행민영화를 위한 법적 수단

임무수행민영화는 공공주체가 지금까지 스스로 생산•공급하던 일정한 급부(예컨대 공공건물

의 청소나 폐기물처리)를 공공재원으로 그 비용을 지불하면서 사인으로 하여금 이를 공공주체

에게 제공케 하거나(협의의 외주Fremdbezug) 혹은 제3자인 국민에게(이러한 의미에서 간접적

으로) 제공케 함으로써(청부Submission) 이루어질 수 있다.

임무수행민영화를 위한 모델의 대표적인 예로 이른바 경영수행위탁 모델(Betriebsfüh-

rungsmodell)이 있다. 이 방식에 따르면 이른바 경영수행계약(Betriebsführungsvertrag)에 의

하여 기술적이고 상업적인 경영수행만이 일정한 온금을 대^로 민간업자에게 위탁된다. 골걸土 Ü해…Ä공신설.의 소유자일 뿐만 아니고厂경영주체1서의 지위도 그대로 보유한다. 따라서

모든 기본적이고 중요한 경영상의 결정은 공공주체가 내린다. 아 점에서 아래에서 상론할 민간

경영자모델(Betriebermodell)과 구별된다. 우리나라의 경우 이 두 모델을 합쳐서 널리 민간경영

위탁이라는 개념으로 이해하는 듯하나，양자의 경우 법률관계에 있어서 차이가 있고 따라서 그

책임귀속 및 경제적 효과에서도 차이가 있음에 유의하여야 한다.

그밖에도 이른바 바우쳐 내지는 구입증서 방식(Voucher- bzw. Gutschein-System)에 의한

민영화도 임무수행민영화의 예로 볼 수 있다. 이에 따르면 공공주체가 종래 직접 생산 혹은 제

공하던 재화나 용역을 더 이상 직접 공급하지 아니하고，이들 재화나 용역을 구입할 수 있는

증서를 일정한 국민에게 분배하여 민간공급자들로부터 직접 구입하도록 한다. 따라서 당해 임

무의 재정조달책임은 여전히 공공주체가 부담하고 다만 임무의 이행이 민간의 공급자에 의하여

이루어지게 된다. 이러한 방식은 특히 사회문화영역，예컨대 사회부조제도나 각종 문화부문에

대한 지원부문에서 도입될 수 있을 것이다.26》 *

S. 167 f. 참조.

26) 이에 대하여 상세한 것은 E. S. Savas, Privatization, 1987, S. 78 f. 참조.

7페이지

114 行政法硏究/1998년 하반기

청부나 외주방식에 의한 임무수행민영화는 우리나라에서 발견할 수 있는 기능민영화의 가장

대표적인 예라고 할 수 있을 것이다. 최근의 입법에 의해 도입된 임무수행민영화의 예로서 국

유재산의 관리를 민간에 위탁하는 제도를 들 수 있다. 우선 국유재산법 제21조의 2 제1항에 따

르면 관할 행정청은 행정재산과 보존재산의 관리를 위하여 필요한 경우 사인에게 당해 재산의

관리를 위탁할 수 있다. 한편 동법 제45조의 2 이하에서는 잡종재산의 효율적인 이용을 위하여

이른바 “국유재산의 신탁관리제”를 도입하였다. 이에 따라 관할관청은 잡종재산인 부동산을 민

간의 신탁회사에게 위탁하여 관리할 수 있게 되었다.

3) 財政民營化 (民資誘致)

(1) 의의

공공주체는 공임무의 수행을 위한 재정조달을 함에 있어서도 사인을 활용할 수 있다. 이러한

재정민영화는 특히 국민경제상 투자수요는 점차 증대하는데 반해 공공재원은 한계에 이르러 새

로운 재원 마련이 어려운 경우，예컨대 도로 • 교량 • 항만 • 공항 등 사회간접자본시설의 확충에

있어서 재정부담이 큰 경우에 하나의 돌파구를 제공해줄 수 있다는 점에서 최근에 크게 각광받

고 있는 민영화 형태라 할 수 있다.27 28 29 ) BOT 모델 (BOT-Modell: 건설-경영-기부채납

Build-Operate-Transfer), BO모델(BO-Modell)，리 싱 모델(Leasingmodell)，민 간경 영 자모델

(Betreibermodell), 특허모델(Konzessionsmodell)，민관협동모델(Kooperationsmodell)，프렌차

이즈모델(Franchise-Modell) 등과 같이 최근 새로이 창안되고 발전된 민영화수단들의 대부분

이 바로 재정민영화와 관련하여 논의되고 있다는 사실이28》이를 증명해준다.

(2) 재정민영화를 위한 법적 수단

재정민영화의 가장 전형적인 방법은 공공임무 중 재정조달기능에만 국한해서 사인을 끌어들

이는 것이라 하겠다. 이 경우 시설물 등의 설치 및 관리•경영 등의 임무수행은 공공주체에 의

하여 행해진다. 이러한 방식의 대표적인 예가 바로 리싱(物融)모델이다.29》이 방식에서는 투자

대상물인 공공시설의 이용자로서의 국민과 공공주체 사이에 민간의 리싱회사가 개입된다. 이

리싱회사가 공공시설건설의 조달자금을 융통해주거나 직접 건설 혹은 구입하여 공공주체에게

27) 재정정책적 관점에서 민영화의 필요성에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem,

1997, S. 55 f. 세계은행의 보고서에 따르면 우리나라의 경우 지속적인 경제발전을 위해서는 1995년부

터 2004년까지 약 2,650억 달러가 사회간접시설의 확충을 위해 투자되어야 한다고 한다. 이는 GDP의

약 5.6%에 달하는 액수로서 공공자금만으로는 이러한 지출을 감당할 수 없으므로 민간자본의 유치(여

기에는 외국자본의 유치도 포함된다)가 반드시 요청된다.

28) 이에 관한 문헌은 헤아릴 수 없을 정도로 많다. 대표적인 것으로는 BMF, Private Finanzierung

öffentlicher Infrastruktur, 1991； J. Ipsen (Hg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1994.

29) 이에 대하여 상세한 설명은 D. Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente zur Entlastung kommunaler Haushalte, 1982, S. 181 ff.； Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung

und Erstellung von Verkehrsinfrastruktur-Investitionen, 1993； R. Wendt, Haushaltsrechtliche

Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in： J. Ipsen (Hg.), a.a.O., S. 37, 57 ff.; H. Rehm,

Modelle zur Finanzierung kommunaler Investitionen durch Private, in: J. Ipsen (Hg.), a.a.O., S.

93, 99 ff. 참조.

8페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 115

제공하고 그 대가로 일정한 율의 임료 내지 이자를 받는다. 구체적인 경우에 있어서는 여러가

지 변형된 형태로 나타난다. 예컨대 자금조달 후 당해 목적물을 공공주체에 임대하는 방식도

있고，조달자금의 융통만을 목적으로 하는 금융리스 방식에 의 하기도 하며，일정기간 임 대 후에

공공주체가 당해 목적물을 매수할 것을 조건으로 할 수도 있다. 그러나 어느 경우에도 시설물

등의 이용자인 국민과 시설투자에 참여한 사인 사이에는 아무런 직접적인 법률관계가 형성되지

않는다.

재정민영화에 대하여는 그것이 경제적 측면에서 국가가 직접자금을 조달하는 것보다 비효율

적이며 법적 관점에서 헌법상 혹은 예산법상의 예산총계주의에 반한다는 비판이 있다.3이 그러

나 우선 경제적 효율성의 관점에서 볼 때，재정민영화를 통해 적기에 투자가 이루어질 수 있고

이것이 빠른 경제성장과 이를 통한 많은 고용창출을 가능케 한다는 점음 이 견해는 과소평가하

고 있으며，더욱이 재정곤란으로 공공주체에 의한 투자가 원천적으로 불가능한 경우에는 재

정민영화가 생산성향상을 가져온다는 점을 간과하고 있다.32》또한 이 견해는 헌법상 및 예산법

상의 예산총계주의 등 법원리의 취지와 재정민영화의 법률관계를 오해하고 있다.30 31 32 33 34 》

다른 한편 재 정민영 화는 임 무수행 민영 화나 재 산권민영 화，특히 이 용권민영 화(Nutzungsüber­

tragung) 나 처분권민영화(verfügungsrechtliche Privatisierung)34) 등과 복합적으로 이루어질

수 있다.35) 예컨대 이른바 민간경영자모델은 임무수행 민영화와 재정민영화의 결합형태이며，

BOT모델과 프렌차이즈 모델 등을 포괄하는 개념인 특허모델은 임무수행민영화와 재정민영화

뿐 아니라 재산권민영화까지 결합된 형태이다.36) 이 경우 민간자본의 활용뿐 아니라 민간의 경

영상의 노우하우와 경제적 유인체계의 도입 등 다양한 민영화 형태들이 가진 장점들을 동시에

취할 수 있다.

이러한 혼합형태의 재정민영화방식에 있어서 민간투자가들은 자신들의 급부제공에 대한 대

가 내지는 경영수익을 통하여 재정조달에 투입한 자본에 대한 보전을 받는다. 그 대가는 사용

료•수수료 등의 형태로 자신들이 직접 수혜자인 국민으로부터 징수할 수도 있고，공공주체로부

터 보전받고 그 재원은 공공주체가 급부수령자인 국민들로부터 징수하거나 아니면 일반예산으

로부터 책정할 수도 있다. 이는 자기책임의 원리를 어느 정도 관철할 것인가에 따라 좌우될 것

이며，이는 다시 사회정책적 내지 경제정책적 결정에 달린 문제이다. 당해 급부가 국민의 생존

에 필수불가결하다든지 사회국가원리상 반드시 요구되는 것인 경우에는 조세로부터 충당되는

30) 이에 대하여 상세한 것은 E. Heuer, DÖV 1995, 85 ff., 92 f.； Grupp, DVB1. 1994, 140 ff., 147 참조.

31) 같은 견해로 H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), 265.

32) 이러한 입장으로는 C. Stewing, Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte bei der Finanzierung

öffentlicher Objekte durch Private, BauR 1991, 703, 706 f. 33) 이 점과 관련하여서는 상당히 복잡한 법리적 문제가 검토되어야 하나 여기서는 생략한다. 상세한 것은

Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 105-111 참조.

34) 재산권민영화에 대하여 상세한 것은 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S.

158-162.

35) 재산권민영화와 재정민영화의 상호관계에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Recht­

sproblem, 1997, S. 160 참조.

36) 이들 결합형태의 민영화수단들에 대하여는 민영화수단들에 대한 법리적 체계화와 관련하여 뒤에서 상

론한다.

9페이지

116 行政法硏究/1998년 하반기

일반예산으로부터 그 재원이 마련되어야 할 것아나 그렇지 아니한 경우에는 당해 급부의 수혜

자가 그 비용을 부담하여야 할 것이다.

(3) 현행법상 재정민영화

우리 나라에 있어서 도 사회 간접 자본시 설의 확충과 관련 해서 재 정민영 화가 민자유치 라는 주제

로 많이 논의되고 있으며，단행법상 많은 근거규정을 두고 있다. 예컨대 도시계획법 제23조，54

조，도로법 제34조，유료도로법 제12조，항만법 제9조 2항，하수도법 제13조，자연공원법 제22

조，지방공기업법 제53조 2항，79조의 2, 지역균형개발 및 지방중소기업육성에 관한 법률，국유

철도재산의 활용에 관한 법률 등을 들 수 있다.

여기서 특히 중요한 것은 재정민영화의 일반법이라 할 수 있는 이른바 민자유치법(사회간접

자본시설에 대한 민간자본유치촉진법)이다. 동 법률 제22조 이하에 따라 BOT-모델 및 B0-모

델에 의한 재정민영화가, 그리고 동법 제44조에 의하여 이른바 참가모델(Beteiligungsmodell)

을 통한 재정민영화가 가능하게 되었다.37 38 )

4) 統制 • 監督民營化

공공주체의 통제기능도 사인에 의하여 수행될 수 있다. 이는 대개 자기감독이라는 형태로 수

행되며，따라서 예방적 통제가 민영화의 대상으로 문제된다. 우리나라의 경우 통제민영화는 거의

논의되지 않고 있으나，독일의 경우 이는 흔히 다음에 살펴볼 절차민영화라는 관점에서 최근 민

영화논의의 중심을 이루고 있다. 독일의 경우 통제민영화는 환경법，건축법，기술•안전법 등의 분

야에서 사인의 자기감독의무를 규율하는 방식으로 나타난다. 특히 최근에는 건축법상 허가 및 감

독절차에서 감독관청의 감독권한까지 민간에게 부여하는 법개정이 현저히 증가하고 있다.제

우리나라의 실정법상으로도 비록 약화된 형태이기는 하나 그 예가 나타나고 있다. 폐기물관

리법 제39조 1항，대기환경보전법 제24조.，수질환경보전법 제23조 등에 규정된 환경관리인제도

와，아직 법제화는 되지 않았으나 1995년 3월 26일 환경부의 “환경친화적 경영체제 도입방안”

에 의하여 시행되고 있는 환경감사제(Öko-Audit-System)도 기업의 자기감독에 의하여 행정

목적을 추구한다는 점에서 통제민영화의 예로 볼 수 있다.

5) 節次民營化

(1) 의의

이상의 네가자 임무담당의 단계에 따른 민영화유형과 약간 다른 각도에서 절차민영화라는

민영화형태가 최근 활발히 논의되고 있다. 이 •유형의 개념이 아직 명확하게 정립된 것은 아니

나 그간의 여러 문헌들에 나타나는 바를 종합해 보면，공법상의 절차에서 행정업무나 급부의

일부를 사인이 담당하는 것을 절차민영화라는 개념으로 포괄하여 설명하고 있음을 알 수 있다.

37) 이들 민영화 방식에 대하여 상세한 것은 민영화수단의 법리적 체계화와 관련해서 뒤에 상술한다.

38) 독일법제상 나타나는 통제 및 감독의 민영화의 예에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als

Rechtsproblem, 1997, S. 171 f. 참조.

10페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 117

즉 공공임무수행의 “과정” 내지 “절차”에 사인이 편입되는 것을 의미한다고 하겠다.39 40 41 42 43 》

따라서 절차민영화는 공공주체의 결정과정에서 사인의 전문성을 이용하는 것을 그 내용으로

하며，한편으로는 절차의 촉진，효율성 및 비용절감 등 이른바 “절차의 경제성”을，다른 한편으

로는 행정의 투명성과 수용성 증대 그리고 이익형량에의 민간참여 등 “절차의 민주성”을 그 목

표로 한다.4이

절차민영화는 개념상으로는 계획，임무의 구체적 실행，재정조달，통제 등 모든 단계에서 나

타날 수 있지만，실제에 있어서는 계획과 통제과정에서 이루어지는 것이 일반적이다절차민

영화에서는 이른바 절차책임，즉 결정의 준비과정에 있어서의 책임은 당해 사인에게 부과되지

만, 어느 경우든 최종적인 결정은 공공주체에게 남겨져 있다는 점에서 기능민영화의 한 유형으

로 분류된다.4리

이상의 설명에서 암시하는 바와 같이 절차민영화는 독일의 경우 행정절차의 간소화 내지 규

제완화라는 관점에서 논의되고 있다.4지 그러나 개념적으로는 일반적인 규제완화와 구별되는 것

으로서 규제완화가 소극적으로 종래의 행정규제 철폐 내지 완화만을 의미하는 데 반해 절차민

영화는 이러한 규제완화의 과정에서 일정한 규제■감독임무를 사인이 적극적으로 담당하게 되는

경우 이러한 민간부문의 기능확대를 가리키는 것이다.44 45 》

(2) 절차민영화를 위한 법적 수단

절차민영화는 크게 두 가지 유형의 모델을 통해 이루어질 수 있다. 하나는 이른바 “행정절차

경영 모델(Verfahrensmanagementmodell)”이고 다른 하나는 이른바 “절차간소화 자기분담 모

델 (Verfahrensentlastende — Eigenbeiträge-Modell)” 이 다.

행정절차경영모델십이란 행정절차를 사기업의 경영처럼 수행하는 특별한 책임자를 두어 허

39) 이러한 입장으로는 Peine, in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), Verfahrensprivatisierung im

Umweltrecht, 1996, S. 95, 101 f.； Koch, in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), a.a.O., S. 170 f.

40) 이러한 입장으로는 Schultze-Fielitz, DVB1. 1994, 657, 666 f.； Köchling, in： Hoffmann-Riem/

Schneider (Hg.), a.a.O., S. 201, 206 ff.; Hoppe, in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), a.a.O., S. 275

ff. 참조.

41) Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), a.a.O.에 수록된 논문들은 대체로 이러한 입장을 전제하고 있다.이

는 특히 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), a.a.O., S. 284, 289 ff.에 설명된 예들을 통

해 명백히 나타난다.

42) 이러한 입장으로는 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.), a.a.O., S. 284, 286.

43) 이러한 논의에 대하여는 BMW (Hg.), Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren,

1994； R. Büllesbach, Möglichkeiten der Beschleunigung von parallelen Genehmigungsverfahren. DÖV 1995, 710 ff.; BMI (Hg.), Beschleunigung von Genehmigungsverfahren für Anlagen, 1990；

B. Busch, Staatliche Genehmigungsverfahren als Investitionshemmnis?, 1990； Steinberg u.a.. Zur Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens für Industrieanlagen, 1991 등 참조. 한편 이러한 학

계의 논의는 실정법의 개정에도 반영되었는바, 그 대표적인 법률이 연방행정절차법의 대폭적인 개정을

포함한 이른바 인허가절차촉진법이(Gesetz zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren v. 12.

  1. 1996, BGBl. I, 1354) 이다.

44) 민영화의 개념과 그 유사개념과의 구별에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als

Rechtsproblem, 1997, S. 26 ff. 참조.

45) 상세한 내용은 BMW (Hg.), Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren, 1994,

11페이지

118 行政法硏究/1998년 하반기

가절차의 전부 혹은 일부를 담당하도록 하는 것으로서，당해 절차경영인인 책임자의 자격이나

법적 지위를 어떻게 규정하느냐에 따라 다시 여러가지 형태로 이루어질 수 있다. 물론 이 경우

당해 책임자로 사인이 아닌 다른 공공주체 혹은 공공주체의 구성원 중에서 지정될 경우에는 절

차민영화와는 관계 없는 절차촉진에 불과하다.

행정절차간소화자기분담모델46》이란 당해 행정절차를 신청한 사인이 일정한 책임을 분담함으

로써 행정절차의 촉진에 기여하는 제도를 말한다. 이 방식도 당해 사인이 분담하게 되는 책임

의 내용과 성격에 따라 다양한 유형으로 이루어 질 수 있다. 대표적인 예로 절차간소화로 인한

위험을 당사자가 보험을 통해 해결하는 보험방식과 지속적인 자기감독의무를 부담하는 환경감

사제도（환경친화적 기업경영체제） 등을 들 수 있다.

독일에서는 건축법과 환경관련법규에서 이러한 절차민영화의 예가 많이 도입되고 있다.47》우

리나라의 경우 행정규제완화에 대한 논의는 많이 이루어져 왔으나 절차민영화라는 관점은 거의

논의되지 않고 있다. 따라서 그간의 규제완화정책에서도 규제의 철폐，규제정도의 완화，중복규

제의 간소화 등은 논의되었지만, 행정절차에서의 민간부문의 조력이나 참여를 통한 행정절차촉

진이라는 관점은 고려되지 않았다.

IV. 機能民營化를 위한 法的 手段의 體系化

지금까지는 정부기능 내지 행정임무를 단계화하고 각 단계별 민영화를 위한 법적 수단을 검

토함으로써 정부기능이 어떠한 법제를 통하여 민영화될 수 있는가를 살펴보았다. 이하에서는

다양하게 제시되고 있는 기능민영화의 법적 수단들을 법리적 관점에서 체계화하여 몇개의 범주

로 유형화하고 각각의 경우 법률관계가 어떻게 형성되는가를 밝힘으로써 법해석 및 법정책의

기초를 제공하기로 한다.

  1. 體系化의 基準

법리상의 유형화 내지 체계화는 그것이 상이한 법적요건과 법적효과에 기초하는 경우에 비

로소 의미가 있다.4비 따라서 민영화수단의 법적 체계화에 있어서는 민영화와 관련하여 등장하

는 세 행위주체, 즉 공공주체，공공임무수행을 위하여 개입되는 사인 그리고 제3자인 국민，이

들 3자간의 법률관계가 어떻게 형성되는가가 중요한 의미를 갖는다. 따라서 이들 법률관계에

영향을 미치는 다음과 같은 관점들이 체계화의 기준으로서 중요한 의미를 갖는다: 공무수행을

Rdnr. 275 ff. 참조.

46) 이에 대하여 상세한 내용은 BMW (Hg.)，a.a.O., Rdnr. 286 ff. 참조.

47) 독일의 실정법상 볼 수 있는 다양한 예는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997,

S. 113 f. 참조.

48) 법학에 있어서 체계화의 일반적 의의와 특히 민영화의 체계화의 중요성에 대하여는 Won-Woo Lee,

Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 23 f. 참조.

12페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 119

맡은 사인이 외부에 대하여 독립적인 권리주체로 등장하는가 또 이로 인해 제3자에 대한 관계

에서 직접적인 법률관계가 형성되는가，공무수행을 맡은 사인이 공법상의 권한을 행사할 수 있

는가，즉 이들 상호간에 공법상의 법률관계가 형성되는가 아니면 사법상의 법률관계만이 형성

되는가，관계사인이 공무수행을 위하여 강제적으로 개입되는가 아니면 임의로 개입하는가.

이러한 기준들은 한편으로는 소송법상 혹은 책임법상 법률관계형성 및 그 분쟁해결에 있어

서 커다란 차이를 가져오며，또한 관계된 사인으로서 공무의 수행을 담당하게 된 자와 제3자의

기본권보호라는 관점에서 중요하다. 이러한 법적 차이점은 또한 시장에 있어서 위험의 배분에

차이를 가져오며 따라서 경제적 효과에 영향을 미친다.49》여기서 특히 중요한 기준이 되는 것

은，공무를 담당하게 된 사인이 자신의 고유한 책임에 따른 결정권(eigenverantwörtliche

Entscheidungsrechte)!- 보유하는가 또 그렇다면 어느 정도 독립성을 보유하는가라는 문제이

다. 또 하나의 기준이 되는 것은 재정상의 위험이 어떻게 배분되는가하는 문제이다. 이러한 문

제들은 공무를 담당하게 된 사인이 외부에 대하여 법적으로 독립적인지의 여부와 밀접한 관련

을 맺고 있다. 법적 독자성，따라서 법적 자기책임성은 경제적 자기책임성으로 귀결된다.

이상의 논의를 기초로 민영화의 법적 수단들을 법적관점에서 체계화함에 있어서는 우선 법

도그마틱의 전통적인 범주들, 즉 공무수탁사인 (Beleihung), 행정보조자 (Verwaltungshelfer),

공의무부담 (Inpflichtnahme) 등이 그 출발점으로 사용될 수 있을 것이다. 그러나 오늘날에는

이들의 범주에 들지 않는 새로운 모델들이 다양한 형태로 발전되어 있다. 따라서 본 연구에서

는 이른바 특허모델 (Konzessionsmodell)과 참가모델 (Beteiligungsmodell)을 위의 법제와 구

별되는 독립한 새로운 범주로 채택하였다. 그밖에 다른 모델들은 위의 다섯 가지 법제들의 변

형된 형태로서 법도그마틱의 관점에서는 기본적으로 이들의 범주로 분류될 수 있다.

  1. 기능민영화를 위한 법적 수단의 체계화5G)

1) 公務受託私人 (公權受託私人 Beliehene)애

(1) 의의

공무수탁사인이란，륵정.완 .«개2O5LÄ권점 .권한을 자신의 이름으로 행사할 권능이 부여된

사법상의 자연인 또는 법인을 말한다.52》

49) 법적 결정과 경제적 결정의 상호작용에 대한 일반적인 설명은 Won-Woo Lee, Privatisierung als

Rechtsproblem, 1997, S. 8 ff. 참조. 5이 이하에서 설명하는 민영화수단들의 법률관계를 일목요연하게 도식화하여 그림으로 나타낼 수 있으나,

이 글에서는 원고의 분량상 생략한다. Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem. 1997. S. 的8, 182 f., 186, 188, 191, 195 참조. 51) 用第에 대하여: 본문의 설명에서 알 수 있듯이 公務受託私人(Beliehene)이란 公任務가 부여된 것이 아 때라 공임무수행을 위한 公法上의 權限이 개별적으로 부여된 私人이다. 이러한 관점에서 공무수탁사인

이라는 번역에는 문제가 있다고 본다. 公法上의 權限을 受託받은 私人이라는 의미에서 오히려 “公權受 託私人”이라 함이 정확할 것이다. 다만 아직 이 용어가 우리에게 생소하므로 이 글에서는 일단 공무수

탁사인으로 번역함을 밝혀둔다.

52) 이는 독일의 통설•판례의 입장이다. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 412.

13페이지

120 行政法硏究/1998년 하반기

이러한 공무수탁사인은 독일에 있어서는 오랜 역사를 거쳐 유지되어 온 전통적인 조직형태

로서53》독일의 현행 실정법질서의 여러 곳에서 그 예를 발견할 수 있다.54}

공무수탁사인의 결정적인 징표는 공임무의 수행을 위해 유인된 사인이 고권적 권한

(hoheitsrechtliche Befugnisse)을 행사할 수 있다는 것이다.53 54 55 56 ) 공무수탁사인은 이 점에서 기능

민영화를 위한 다른 법적 수단들과 구별된다. 고권적 권한은 공법적 정당화근거에 기초하여 공

법적 형식으로 행사되기 때문이다. 따라서 공무수탁사인을 위해서는 법률상의 근거를 요한다.

어는 법률이나 법률에 근거한 행정행위 혹은 공법상 계약을 통해 이루어 질 수 있다.

사인에 대하여는 개별적인 권한만이 수탁될 수 있다. 따라서 공무수탁사인의 법률관계는 특

정의 권한에만 관련되는 것이며，당해 사인의 모든 법적 .지위에 대한 것은、..•아나다. 따라서 하나

의 민영화조치를 함에 있어서 공무수탁사인의 법적 수단이 다른 민영화본델., 예..컬:1JÜ경영 J■델(경영위탁) 같은 행정보조자모델이나 혹은 특허모델 등과 결합될 수 았다. 예컨대 민과A친

법제._따른 민간투자자가 사회 간접시설을 설치 •유지•운영 하는 경우가 이에 단. 이 경우 민

자유치는 기본적으로 B0T-모델 혹은 BO-모델 등 특허모델의 성질을 늘당해 사업시

행자가 동법 제18조에 따라 토지수용권을 행사하는 경우 이러한 고권적 .코한의 행산판련하

여서는 공무수탁사인의 법리가 적용된다색)

(2) 공무수탁사인의 법률관계

공무수탁사인은 제3자인 국민에 대하여 독립된 권리주체로서 등장하며，공임무의 수행을 위

하여 자신의 이름으로 고권적 권한을 행사한다. 따라서 이 양자간에는 직접적인 법률관계가 형

성된다. 공무수탁사인은 원칙적으로 스스로 행정행위를 발하거나 공법상 계약을 체결할 수 있

다. 이러한 한도에서 공무수탁사인과 제3자인 사인간의 법률관계는 공법상의 법률관계가 형성

된다. 여기서 공무수탁사인은 행정소송법상 행정관청이며，따라서 상대방인 국민은 다른 소송요

간을 갖추고 있는 경우 직접 공무수탁사인에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 행정심판법

제2조 2항과 행정소송법 제2조 2항도 이를 예정하고 있다. 그러나 양자간의 법률관계가 모두

공변적으로 형성되는 것은 아니며，그것이 특별히 공법적 법규에 기초하지 않은 경우에는 사법

53) Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989, S. 870; Anidt,

Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 1995. Rdnr. 230.

54) 독일 실정법상 구체적인 예들은 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 176의

작주 (1179) 참조.

55) 이러한 통설의 입장에 선 문헌 및 판례로는 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 1987, S. 415:

Jani, Die partielle verwaltungsrechtliche Inpflichtnahme Privater zu Handlungs- und

Leistungspflicht, 1992, S. 58 ff.； N. Müller. Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher

Aufgaben, 1993, S. 250 ff.; Arndt, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner (Hg.), Besonderes

Verwaltungsrecht, 1995, S. 815 f.; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1996, S. 316； BVerwGE

97, 282 ff.； BGH, NJW 1993, 1258 ff.； OLG Schleswig, NJW 1996, 1218 f. 참조.

56) 독일에 있어서도 이와 유사한 규정이 존재한다. 연방장거리도로건설을 위한 민자유치법(Fernstraßen

bauprivatfinanzierungsgesetz) 제1조 2항에 따라 민간투자자가 연방도로를 건설•유지•운영하는 경우가

이에 해당한다. 이 민간투자자는 동법 제3조에 의하여 통행수수료징수권을 가지며，또한 동법 제1조 3 항과 연방장거리도로법 (Bundesfemstraßengesetz) 제19조 1항에 따라 도로건설의 임무수행을 위하여

수용권을 행사할 수 있다.

14페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 121

상의 법률관계이다.에 공무수탁사인이 독립적으로 고권적 권한을 행사한다는 점 때문에 이를

임무민영화로 보는 견해도 있으나，했) 공무수탁의 경우에도 임무 자체는 공공주체에게 맡겨져

있으며，당해 임무의 주체인 공공주체는 공무수탁사인에 대하여 감독권을 행사한다. 따라서 공

무숫탁스t았옰 임뭇자■체의 민영화가 아니라 기능민영화로서의 성질을 갖는다.

공무수탁사인과 공공주체 상호간의 관계는 원칙적으로 공법 관계이다.57 58 59 60 61 62

공무수탁사인은 공공

주체의 하나로 되며，이러한 한도에서 기본권주체성이 제한된다. 공무수탁사인은 관리운영권과

관리운영의 의무를 동시에 가진다. 공공주체는 사인에게 고권을 부여한 뒤에 당해 공무수탁사

인에 대하여 감독권을 보유한다.6이 공무수탁사인과 공공주체 상호간의 법률관계를 공의무부담

으로 파악하는 견해도 일부 있으나/미 아래에서 보는 바와 같이 공의무부담은 법리상 독자적인

법제도로서 공무수탁사인과 구별되어야 한다.

공무수탁사인은 또한 국가배상법상의 공무원으로서 그의 직무상의 위법행위에 대하여 국가

또는 지방자치단체는 손해를 입은 국민에 대하여 배상책임을 진다. 문제는 공무수탁사인에게

부여된 고권이 공무원의 임용권한인 경우이다. 예컨대 공기업의 민영화과정에서 종래 공기업에

근무하던 공무원의 신분보장이 장애요소로 제기되는데，독일의 경우 연방우편과 연방철도의 민

영화과정에서 이 문제를 해결하기 위하여 기본법개정을 통해 예외적으로 사법상의 법인에게 공

무원의 임용권자로서의 지위를 부여하였다.62》이 경우에는 일반적인 공무수탁의 경우와는 다른

상황에 놓이게 된다. 즉 공무수탁사인의 불법행위에 대한 공공주체의 배상책임이 아니라 공무

원의 불법행위에 대한 공무수탁사인의 배상책임이 문제된다. 공무원의 불법행위에 대한 임용권

자의 배상책임이라는 관점에서 일반적인 법리에 따라 해결할 것이나，독일의 경우 일부 명문의

규정을 두어 이를 명확히 하고 있다.63)

2) 公義務負擔(Inpflichtnahme) • 公義務負擔私人(Inpflichtgenommene)

(1) 공의무부담의 古典的 形態

가. 의의

기능민영화를 위한 법적 수단으로서 공무수탁사인과는 그 성격이 다른 법제로서 이른바 공

57) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II，1987, S. 418.

58) R. Schmidt, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben als Problem des Staats- und Verwal-

tungsrechts, in： Biemat/Hendler/Schoch/Wasilewski(Hg.), Grundfragen des Verwaltungsrechts

und der Privatisierung, 1994, S. 211； Erbguth, UPR 1995, 369； v. Arnim, Rechtsfragen der

Privatisierung, 1995, S. 15 f.

59) 이에 대하여 상세한 것은 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 1987, S. 416 f.

60) W. Spannowsky, DVB1. 1992, 1072, 1076 참조.

61) W. Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 205 ff.

62) 기본법 제 143조의 a 제 1 항，제143조의 b 저】3항. 이에 대하여 상세한 것은 WoivWoo Lee.

Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 70 f., 155, 178 f. 그밖에 Lecheier, BavVBl. 1994, 559

ff.； H. Benz. DÖV 1995, 679 ff. 참조.

63) 우편제도법 제 16조 2항에 따르면 연방우편의 승계기업들은 정식송달과정에서 수령인이나 송달위탁자

등 사인에게 발생한 손해에 대하여, 공무원의 직무위반에 의한 손해에 대하여 공공주체가 지는 배상책

임과 동일한 책임을 진다.

15페이지

122 行政法硏究/1998년 하반기

의무부담이라는 것이 있다.예 이는 공임무 수행을 위하여 사인에게 특정한 의무가 부과되는 것

을 말한다. 당해 사인은 자신의 의사와 관계없이 의무를 부담한다. 석유사업법 제16조의 2에

의한 석유수입업자 및 석유판매업자의 석유비축의무，소득세법 제142조에 의한 소득세원천징수

의무, 폐기물관리법 제44조의 3 제3항에 의한 생산자책임，재해구호법상 협력의무（동법 제6조，

9조 10조 등），경범죄처벌법 제1조 36호에 의한 공무원에 대한 원조의무 등이 그 예에 속한

다.65）

공무수탁사인과 달리 공의무가 부과된 사인은 고권적 권한을 행사할 수 없다. 또한 공무수탁

사인에 있어서는 위탁되는 고권적 권한에 경제적 이익이 결합되어 당해 사인이 공무수탁사인이

되고자 하는 수익적 계기가 존재하는데 반해，공의무부과의 경우에는 이와 반대로 공공주체가

임무수행의 부담을 사인에게 일방적으로 부과하는 부담적 계기가 성립의 동인이다.없 아래에서

보는 바와 같이 양자의 경우에 법률관계도 다르게 형성된다.

여기서 말하는 공의무부담은 또한 공용부담법상의 공용부담과는 구별되는 개념이다. 공의무

부담이란 사인이 행정을 대신하여 공임무를 직접 이행하는 법제인데 반해，공용부담이란 행정

이 자신의 임무를 수행하기 위하여 필요로하는 급부를 사인으로 하여금 제공토록 한다는 데에

그 차이가 있다.67J

공의무부담은 공공주체의 부담경감 외에도 경제적 자기책임의 강화를 목표로 하며，대》이를

통해 임무수행에 있어서 경제적 효율성도 제고된다. 그러나 중소기업에 대하여는 공의무부담이

과도한 부담이 되어 오히려 효율성을 저해할 수 있으므로 당해 의무부담이 그 의무를 지게 되

는 사인의 객관적 능력에 비추어 수인가능한지 혹은 합목적적인지를 비례원칙의 관점에서 평가

하여야 할 것이다.

일부 견해는 공의무부담을 임무민영화로 파악한다.湖》만일 당해 임무가 특정한 의무로만 이

루어진 경우라면 이 견해도 타당할 수 있을 것이다. 그러나 일반적으로 의무는 임무 그 자체가

아니라 어떤 임무의 한 측면을 이룬다고 할 것이며，따라서 공의무부과는 기능민영화로 보는

것이 타당하다.

공의무부담은 직접 법률에 의하여 혹은 법률에 근거한 행정행위에 의하여 이루어질 수 있

다.7이 이것이 행정계약에 의해서도 가능한지에 대하여는 논란이 있다. 일부견해에 따르면 사인

은 계약을 통해서도 공임무수행에 협력할 의무를 부담할 수 있다고 한다.과 그러나 계약이나

64) 이것이 통설•판례이나 공무수탁사인의 개념을 넓게 파악하여 공의무부담까지 이에 포함되는 것으로 보 는 異說도 있다. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private. 1975, S. 47, 187； W. Rudolf, in:

Erichsen (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 1995, S. 706. 통설의 입장에 대하여는 공무수탁사인

의 개념에 관한 통설과 관련하여 앞에서 인용된 문헌 참조.

65) 독일의 예에 대하여는 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 179 본문 및 각주

(1201), (1202) 참조.

66) 이러한 차이는 공무수탁사인과 공의무부담을 구별하지 않는 소수설의 입장에서고 받아들여지고 있다. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 186.

양자의 구별에 대하여는 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I. § 42. Rdnr. 8. 11. 참조.

Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht. 10. Aufl., 1996, S. 316. R. Schmidt, in: Biemat/Hendler/Schoch/Wasilewski (Hg.), a.a.O., S. 211.

M. Jani, a.a.O., S. 94.

67 68 69) 70

16페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 123

H. P. Ipsen, Fragestellung zu einem Recht der Wirtschaftsplanung, in- ders., Öffentliches

Wirtschaftsrecht, 1985, S. 555, 626； F. Kirchhof, DVB1. 1984, 657, 659； Stober. Handbuch des

Wirtschaftsverwaltungs- und umweltrechts, 1989, S. 916.

Stober, Möglichkeiten und Grenzen einer Privatisierung der kommunalen Abfallentsorgung, in:

Tettinger (Hg.), Rechtlicher Rahmen für Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der

Entsorgung, 1994, S. 25, 32.

H. P. Ipsen, a.a.O., S. 555, 626. M. Jani, a.a.O., S. 86.

Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989. S. 474 f.: Arndt, a.a.O.,

S. 815.

E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 180; Steiner. Öffentliche Verwaltung

durch Private, 1975, S. 185.

그밖에 협의 등과 같은 임의적 의사에 기한 의무부담을 공의무부담으로 받아들인다면，거의 모

든 민영화수단들이 여기에 속하는 것으로 보게 될 것이다. 왜냐하면 공임무수행에 있어서 사인

을 활용하는 경우에 어떤 형식으로든 당해 사인의 의무가 수반되는 것이 보통이기 때문이다.

따라서 공의무부담에 있어서 의무란 사인에게 강제적으로 부과된 의무만을 의미하며, 대가적

급부로서 임의로 부담하는 의무는 제외된다. 이러한 의미에서 공의무부담을 “강제적 협력

(Zwangskooperation)”7기이라 표현하는 것은 타당하다고 본다. 이른바 “계약에 의한 사인의 공

역무부담 (vertragliche Indienstnahme Privater für VerwalUmgsaufgaben)”73》은 구체적인 사

실관계에 따라 다음에 보는 행정보조자나 특허모델로 이해하여야 할 것이다.

나. 공의무부담에 있어서의 법률관계

공공주체와 공의무부담사인 사이에는 직접 법률에 의하여 혹은 법률에 근거한 행정행위에

의하여 공법상 법률관계가 형성된다. 공의무부담사인은 일정한 행위나 급부를 할 공법상의 의

무를 부담한다. 그러나 공의무부담사인은 국가조직에 편입되지 않으며 국가에 대하여 주관적

공권을 가진다. 따라서 공의무부담사인은 완전한 범위에서 기본권보장을 받는다.74》공의무부담

사인이 입게 되는 손실의 전보청구권(공공주체에 대한 청구권)은 이를 공중일반에 전가시킬 수

없는 경우에만 예외적으로 인정된다

공의무부담사인의 행위나 급부가 제3자와 관계되는 경우에는 이 제3자와 공의무부담사인 상

호간，그리고 제3자와 공공주체 상호간의 법률관계가 문제된다.

공의무부담사인은 공무수탁사인과 달리 공법상의 권한을 행사할 수 없기 때문에，공의무부담

사인과 제3자 사이의 법률관계는 원칙적으로 사법적으로 형성된다.■제 공의무부담사인은 제3자

에 대하여 독립된 사법상의 권리주체로 나타난다.

공공주체와 제3자 사이의 법률관계와 관련해서는 공법상의 효과가 이들 사이의 관계에까지

미치는가를 검토해 보아야 한다. 특히 공의무부담사인이 당해 의무를 수행하는 과정에서 제3자

에게 손해를 야기한 경우 이 제3자가 국가 등에 대하여 국가배상법상의 손해배상을 청구할 수

있겠는가 하는 것이 문제이다. 결국 여기서는 공의무부담사인의 의무이행을 공무원의 직무수행

에 해당하는 것으로 볼 수 있는가가 관건이다. 우리 판례가 "널리 공무를 위탁받아 실질적으로

공무에 종사하고 있는 자도” 공무원에 포함되는 것으로 본다고 할 때지 앞에서 논의한 공무수

1 A

73) 74 75 76)

17페이지

124 行政法硏究/1998년 하반기

大判 1970. 11. 24, 70 다 225. 대법원: 판례도 기본적으로 아러한 입장에 있는 것으로 보인다. 大判 1990. 3. 22, 89 누 4789. 물론 도구이론이 공의무부담사민의 행위에 대한 국가책임문제를 밝히기 위해 발전된 것은 아니며 일반

적 기준을 제시하는 이론이다. 이 이론에 대하여 상세한 것은 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4.

Aufl.시199】，S. 20 ff. 그밖에 중요한 판례로 BGHZ 48, 98, 103； BGH, NJW 1971, 2220 f.； BGHZ 70.

212, 216. 참조. • 이러한 입장으로 洪井善，行政法原論（소），1998, 509면，옆번호 1495a. 이는 독일 판#에 의해 확립된 기준이다. BGHZ 48, 98, 103； BGH, NJW 1971, 2220 f.； BGHZ 70.

212, 216. 이어대하여 상세한 것은 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4. Aufl., 1991, S. 20 ff. 이러한 견해로 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 180: H. P. Ipsen, Gesetzliche Indienstnahme privater für Verwaltungsaufgaben, in: ders.. Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1985, S.

232, 252； Jani, aia.O., S. 171 f： 같은 견해 F. Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 1987, S. 198, Rdnr. 7.

탁사인이 여기에 포함된다고 보는 데는 학설이 일치하고 있으나，이를 공의무부담사인에게까지

당연히 확장할 수 있는지는 의문이다. 전자의 경우에는 공법상의 주체로 인정되므로 문제가 없

으나, 후자의 경우에는 공법상의 의무를 부담할 뿐 객관적으로 사법상의 주체로서 활동하기 때

문이다.78 * * * 》따라서 이 경우에는 일정한 제한이 필요하다. 여기에 하나의 기준으로 독일의 판례와

학설에 의해 발전된 이른바 “도구이론 (Werkzeugtheorie)”이 참고될 수 있다고 본다.79》이 이

론에 따르면 공의무부담사인이 공공주체의 지시나 그밖에 다른 영향력행사에 복종 내지 종속되

어 그 공공주체의 “도구”로 인정되는 경우에는，당해 의무수행의 실체를 기능적으로 파악하

여8이 공무원의 직무수행으로 보아야 할 것이다. 여기서 결정적인 기준이 되는 것은，공의무부담

사인의 행위를 공공주체 자신의 행위로 인정할 수 있을 만큼 또한 당해 공의무부담사인이 공임

무수행의 과정에서 행정관청의 도구로서만 활동하였다고 볼 수 있을 만큼，공공주체의 영향력

이 강하였는가이다.81》이러한 한도에서 공의무부담사인은 책임법상 국가기능의 담당자로서 취

급된다.82 같은

(2) “휴門人方雇用義務制(Beauftragungsverpflichtung，Inpflichtnahme zur Bestellung von

Beauftragten)”: 공의무부담의 특수형태

가. 의의

종래 독일와 행정 및 공법실무상 우리말로 위원, 관리인，전문인 등 경우에 따라 다양하게

번역될 수 있는 Beauftragte라는 제도가 발전되어왔다. Beauftragte의 법적 지위와 권한, 임용

절차나 자격 등이 ’구체적인 경우에 매우 상이한 내용을 가지기 때문에 이들을 포괄하는 개념정

의나 법리는 형성되어 있지 않다.83J

그러나 이들을 자세히 살펴보면 그 고용주체에 따라 크게 두 부류로 나뉘어 짐을 알 수 있

다. 하나는 공공주체가 직접 임용주체가 되는 경우이고 다른 하나는 법률규정에 의하여 사인이

Beauftragte를 고용할 의무를 부담하는 경우이다. 이러한 고용주체의 차이는 당해 Beauftragte

와 고용주의 법률관계에도 차이를 가져온다.

즉 전자의 경우에논 양자간에 공역무법 및 예산법 등 공법규정들이 적용되고 후자의 경우

양자간의 법률관계는 사법상의 고용관계로서 원칙적으로 노동법 및 사법규정이 적용된다. 전자

77) 78) 79)

83)

80 81

82)

18페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 125

의 경우는 공공주체가 사인의 전문지식이나 경륜을 자신의 공임무수행에 사용하기 위해 공공주

체의 구성원의 일원으로서 임용하는 것으로，사인은 이미 공공주체의 조직에 편입되어 사인으

로서의 지위를 상실하게 된다. 민간의 경험 등을 활용한다는 점에서 부분적으로 민영화가 추구

하는 것과 동일한 목적을 구현하지만，이는 행정조직의 특수한 형태에 불과하다. 따라서 당해

임무수행에 있어서 재정적 경제적 법적인 모든 책임은 공공주체에 귀속되며 이에 대한 통제（예

산법，역무법，행정소송법 등에 의한 통제）도 다른 일반행정법상의 규율에 따른다. 이에 반해

후자의 경우에는 공공목적을 위한 임무수행의 일부를 사인에게 맡기고，그 임무를 당해 사인이

직접 수행하도록 하는 것이 아니라 그러한 임무수행을 전담할 인력을 고용하여 이러한 당해 업

무관리인으로 하여 금 임 무를 수행 하도록 하는 제 도이 다. 예 컨대 환경법 상의 목적 달성 을 위 하여

행정청이 직접 공장시설의 점검•감시를 하지 않고 당해 사업자에게 이 임무를 전담할 환경관리

인을 고용하도록 하는 경우가 이에 해당한다.

따라서 당해 법률관계의 상이성 및 이에 따른 적용법리의 차이를 고려할 때，이러한 두가지

유형을 하나의 범주로 설명하는 견해…는 부당하다.紋》 공공주체가 임용하는 “위원

（Beauftragte）”의 경우는 행정조직의 일부이며，사인에게 고용의무가 부과되는 “전문인력（우리

나라의 경우 통상 관리인이라 칭한다）고용제”는 사인에 의한 행정임무의 수행이라는 기능민영

화의 특수한 형태로 볼 수 있다.

나. 법적 성격

문제는 사인에 의하여 고용된 관리인 혹은 전문인의 법적 성격을 어떻게 볼 것인가이다.에

우선 고권적 권한이 부여되지 않는다는 점에서 공무수탁사인과 다르다. 다만 예외적으로 개

별법률에서 특정한 공법상의 권한을 부여함으로써 공무수탁사인이 동시에 결합된 형태로 나타

날 수 있는 가능성을 이론상 전혀 배제할 수는 없을 것이다.

둘째로 공의무부담사인은 직접 법률에 의하여 혹은 법률상의 근거에 의하여 공공주체에 대

한 관계에서 직접 공법상의 의무를 부담하는데 반하여，의무적으로 고용된 전문인은 사법상 자

신의 고용주에 대하여 의무를 질 뿐 공공주체와는 아무런 직접적인 법률관계에도 서지 않는 것

이 원칙이다.87》공공주체에 대한 공법상의 의무는 고용주가 부담하며，따라서 행정청의 각종 처

분의 상대방도 고용주이다.

또한 아래에서 설명할 행정보조자와도 다르다. 행정보조자는 행정주체의 임무수행을 보조하 * * * *

84) Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989, S. 918 ff.

85) M. Fuchs, "Beauftragte" in der öffentlichen Verwaltung, 1985 는 공공주체가 임용하는 공법상의 위

원제도의 법률관계에 대하여 설명하면서 사법상의 주체가 고용하는 경우를 논의에서 제외하여야 한다

고 한다. 같은책，50면 이하.

86) 독일의 경우에도 이 문제에 대한 연구는 거의 이루어지지 않고 있다. 다만 일부 견해는 소극적으로 이

법제가 공무수탁사인이나 공의무부담과 다르다는 점을 언급하기도 하며(Stober, Handbuch des

Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989, S. 918 ff.; Fuchs, "Beauftragte" in der öffentlichen Verwaltung, 1985, S. 51 f.) 혹은 법적 성격의 파악의 난점을 지적하기도 한다(Rittner,

Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 1987, § 11, Rdnr. 7).

87) Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl.. 1987, § 11, Rdnr. 24. 참조.

19페이지

126 行政法硏究/:1998년 하반기

는 자를 말하지만，관리 인의 경우에는 자신의 고용주인 사인의 임무이행을 보조하는 것이기 때

문이다. 따라서 사법상의 이행보조자 혹은 사용인에 해당하는가가 문제이지 행정보조자의 개념

에는 해당하지 아니한다. 즉 당해 전문인력은 피고용인으로서 기업의 일부를 이룰 뿐이지 조직

상 공공주체나 행정관청과는 무관하다.없

의무적으로 고용된 전문인과 당해 고용주와의 관계가 기본적으로 노동법 내지 사법상의 규

율에 의해 지배되고 공법상의 법률관계는 고용주와 공공주체 상호간에 형성된다는 점을 생각한

다면 공임무기능의 민영화라는 공법적 관점에서는 고용주와 공공주체 사이의 관계가 그 법적

성격을 밝히는 주된 요소가 되어야 할 것이다. 이러한 관점에서 보면 당해 고용주는 공공주체

에 대하여 일정한 임무의 수행을 전담할 인력을 고용하여야 할 공법상 의무를 부담한다는 것이

전문인력고용제의 법적 성격을 결정짓는 요소가 된다고 하겠다. 즉 당해 고용주는 전문인력고

용이라는 특수한 내용의 공의무를 부담하는 사인으로 파악할 수 있다. 따라서 기본적으로 고전

적 형태의 공의무부담과 그 법률관계의 구조가 동일하며 다만 공의무부담사인이 부담하는 의무

의 내용이 고용의무이며，원래 공공주체가 목적하는 임무의 구체적인 수행은 고용주가 고용한

전문인력이 이행한다는 점에 그 특색이 있다. 즉 공의무부담의 고전적인 형태에 있어서 사인은

일정한 행위나 급부의 의무를 지고，이 의무가 공임무수행의 일부를 형성하는데 반하여，전문인

력고용의무제의 경우에 당해 사인이 부담하는 의무는 일정한 행위나 급부 자체가 아니라 이러

한 행위나 급부를 담당할 다른 사인（관리인 Beauftragte）을 고용하는 것이며 원칙적으로 ᄀ것 으로 자신의 공법상의 의무를 이행한다.89》이러한 형태의 공의무부담은 독일의 경우 특히 '환경

감독임무의 민영화와 같은 통제민영화의 수단으로 많이 이용되고 있으며9이 이러한 경향은 우리

나라의 경우도 마찬가지로서 환경법상 （폐기물관리법 제39조 1항，대기환경보전법 제24조，.수질

환경보전법 제23조 등）의 기술관리인 및 환경관리인제도 등에서 그 예를 볼 수 있다.

다. 법률관계

공공주체와 공의무로서 고용의무를 부담하는 사인 사이의 법률관계는 원칙적으로 고전적 형

태의 공의무부담에서와 동일하다. 이 사인에게는 법률에 의하거나 법률에 근거하여 공법상의

의무가 부과되며，당해 행정청은 이러한 의무의 이행을 감독한다.88 89 90 91 92 j 이러한 구속적 의무의 부과

가 기본권보장을 저해하지 않아야 함은 물론이다.

고용의무부담사인과 그에 의하여 고용된 전문인력 사이의 법률관계는，특별히 명문에 의하여

공법적으로 규율되지 않는 한，원칙적으로 사법 내지 노동법적으로 형성된다.때 당해 전문민력

의 고용은 국가에 의하여 공법상의 의무로 명령된 것이지만 당해 시설 등을 경영하는 사인에

의하여 사법적 형식으로 즉 계약에 의하여 이루어 진다. 고용의무부담사인은 자신의 피고용자

88) Rittner, a.a.O., § 11, Rdnr. 2. 참조.

89) 같은 견해 F. Rittner, Wirtschaftsrecht. 2. Aufl., 1987, S. 198, Rdnr. 6. 참조.

90) 독일법제상 이러한 전문인력고용의무제의 예와 이에 대한 참고문헌은 Won-Woo Lee, Privatisierung

als Rechtsproblem, 1997, S. 182 본문 및 각주 (1216) 참조.

91) Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 1987, § 11. Rdnr. 23.

92) Rittner, a.a.O., § 11, Rdnr. 21 f.

20페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 127

인 당해 전문인력의 활동을 지원할 의무도 부담하며，이는 종종 법률에 규정되어 있다.93》그러

나 이러한 의무는 당해 피고용자에 대한 것이 아니라 공공주체에 대한 의무이다.

공공주체와 전문인력 사이에는 원칙적으로 아무런 직접적 법률관계도 형성되지 않는다.94》전

문인력은 기본적으로 자신을 고용한 사인의 사법상의 이행보조자에 지나지 않으며，9히 공무수탁

사인도 공공주체의 행정보조자도 아니다. 다만 법률에서 개별적으로 예외적 규정을 두는 경우

에 그 한도에서 일정한 법률관계가 형성될 수 있음은 물론이다. 또한 전문인력의 자격에 일정

한 요건을 부여하고 이러한 요건의 충족여부에 대한 자격검정과 관련하여 공공주체가 권한을

행사하는 경우에는 당해 자격검정과 관련하여 법률관계가 성립할 것이다.

3) 行政補助者(Verwaltungshelfer) 모델

(1) 행정보조자 모델의 의의

공공주체는 공임무를 수행하기 위하여 다양한 형태로 사인을 사용할 수 있는데，그 중 당해

공공주체를 위하여 비독립적으로 활동하며 단순히 도구로서 공임무수행에 동원되는 경우를 행

정보조자라 칭한다. 따라서 행정보조자는 공무수탁사인과는 달리 자신의 이름으로 활동하지 않

으며，공공주체의 위임에 의하여 그 지시에 따라 활동한다.97》

이 모델에 의한 민영화는 이른바 생산민영화(Produktionsprivatisierung)로서 ‘임무의 사실상

의 이행’만이 민영화되며，의사결정，생산지침의 제정 및 규제 등 통제는 종국적으로 공공주체

에 의하여 이루어진다. 따라서 자기책임의 원리는 제한적으로만 구현된다. 이 점에서 다음에 설

명할 특허모델과 구별된다.

이 법제는 협의의 외주(Fremdbezug)，청부(Submission), 리싱(Leasing),心 경영수행위탁모

(Betriebsführungsmodell),93 94 95 96 97 98 99) 100 101 민간경영자모델(Betreibermodell) 등 다양한 현상형태를 포괄

한다. 최근 실무에서나 문헌에서 많이 거론되고 있는 “contracting out(광의의 외주, 위탁계약，

계약방식)”W이도 법리상으로는 행정보조자로 파악된다. 또한 행정보조자 모델은 계획，임무수행，

재정조달，통제，절차 등 임무담당의 모든 단계에서 활용될 수 있다⑴

93) 예컨대 대기환경보전법 제24조 4항，수질환경보전법 제23조 4항.

94) Rittner, a.a.O., § 11, Rdnr. 24.

95) Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 183. 이와 유사한 견해로 Tettinger,

DVB1. 1976, 752 ff.; M. Kotulla, DÖV 1995, 452, 459 참조.

96) 이러한 자격검정 문제에 대하여는 Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 10. Aufl., 1996, S. 252 f.; Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Bd. I, Stans- Juli 1995, § 36, Rdnr. 17 ff. 참조.

97) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 104, Rdnr. 5； Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht,

  1. Aufl., 1996, S. 316； Amdt, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in： Steiner (Hg.), Besonderes

Verwaltungsrecht, 5. Auf!., 1995, S. 816; Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S.

206, 208； Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 119.

98) 리싱에 대하여는 재정민영화의 법적 수단으로서 앞에서 설명하였다.

99) 협의의 외주，청부，민간경영위탁 모델 등에 대하여는 기능민영화의 현상형태 중 임무수행민영화를 위

한 법적 수단으로서 앞에서 설명하였다.

100) 이에 대하여 상세한 것은 Savas, Privatization, 1987, S. 68 ff. 참조.

101) 이에 대하여는 상세한 것은 Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 184 본문 및 각주 (1227)-(1229)의 문헌 참조.

21페이지

128 行政法硏究/1998년 하반기

일부 견해는 행정보조자의 개념을 광범위하게 파악하여 기능민영화와 동일시하기도 한다.102）

그러나 이러한 견해는 법리상의 차이를 가지는 법제들을 구별하지 않음으로써 법리상으로나 체

계상으로 혼란을 야기하게 될 것이다.

실정법상 이러한 행정보조자 모델에 의한 민영화의 가능성을 열어 놓은 규정들도 있으나，10기

행정보조자는 공무수탁사인과는 달리 명문의 규정이 없는 경우에도 원칙적으로 허용된다. 따라

서 공공주체는 명문의 수권 없이도 자신의 공임무를 수행하기 위하여 행정보조자로서 사인을

이용할 수 있다.1

（2） 행정보조자 모델에 있어서의 법률관계

행정보조자 방식에 의한 기능민영화는 통상적으로 계약에 의하여 이루어진다.io5） 따라서 공

공주체와 행정보조자 사이의 법률관계는 원칙적으로 사법 내지 행정사법적으로 형성된다. 그러

나 공공주체는 사인에게 일정한 임무수행（사실상의 임무수행）을 위임함에 있어서 공공위임（공

공발주öffentliche Aufträge）에 관한 공법상의 규정들（예컨대 국가를 당사자로 하는 계약에 관

한 법률，계약사무처리규칙 등）을 준수하여야 한다.10이 협의의 외주에 있어서는 행정보조자로서

의 사인이 제공하는 급부가 공공주체에 대한 것이어서 제3자인 국민이 법률관계의 당사자로 등

장할 여지는 없고 따라서 공공주체와 행정보조자로서의 사인간의 법률관계만이 문제되나，그밖

의 경우에는 급부가 제공되는 저13자인 국민도 법률관계의 당사자로 등장한다.

행정보조자의 기본적인 개념징표는 비독립성이다. 제3자인 국민에게 직접 수익으로 되는 급

부는 사실상 행정보조자인 사인이 제공하지만，법적인 관점에서 그 급부제공의 책임을 지는 것

은 공공주체이다. 행정보조자는 제3자와 아무런 직접적 법률관계에도 서지 않으며，따라서 자신

의 급부에 대한 대가도 실제 수혜자인 국민이 아니라 당해 공공주체로부터 받는다.

그러므로 행정보조자의 활동은 당해 공공주체에게 귀속되며，이로 인한 법률관계도 공공주체

와 제3자인 국민 사이에 형성된다. 행정보조자의 활동으로 제3자인 국민에게 손해가 발생한 경

우의 책임에 대하며는 앞서 공의무부담사인과 관련하여 설명한 도구이론이 여기에도 적용된다.

다만 행정보조자의 경우에는 특별한 사유가 없는 한 도구성이 인정될 것이다.

102) Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 f.； Erbguth, UPR 1995, 369. 결과적으로 동일한 입장에 있는 문헌

으로 J. Backherms, Das DIN Deutsche Institut für Normierung e.V. als Beliehener, 1978, S. 40 ff.

참조.

103) 예컨대 폐기물관리법 제 13조 .2항 참조. 그러나 이 조항은 반드시 행정보조자 모델만을 예정한 것은 아 니다. 따라서 아래에서 보는 바와 같이 민간업자에게 특허권을 부여하여 특허모델을 채택하기 위한 법 작 근거가 될 수도 있다. 구체적인 경우에 어떠한 모델을 택할 것인가는 정책적 판단에 맡겨져 있다고

하겠다. 독일 법제상 행정보조자에 의한 민영화 가능성을 규정하고 있는 예는 매우 많다. 이에 대하여는

Won-Woo Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 185 참조.

104) 이러한 독일의 통설적 견해에 대하여는, Stober, in: Tettinger (Hg.), Rechtlicher Rahmen für

Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der Entsorgung, 1994, S. 25, 34； v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 15 f.; Peine, in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hg.),

Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht. 1996, S. 95, 107 등 참조，

105) Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 113 f.

106) 공공위임의 일반적인 사항에 대하여는 최송화/이원우 공역, 독일경제행정법，1996, 475면 이하(Stober,

Wirtschaftsverwaltungsrecht, 10. Auf!., 1996, § 53) 참조.

22페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 129

(3) 民間經營者 모델(Betreibermodell)

가. 민간경영자 모델의 개념 및 의의

최근 수년간 독일에서의 민영화논의에 있어서는 특히 사회간접자본시설의 설치 및 확충을

위한 재정민영화의 수단으로 이른바 민간경영자 모델이 많이 다루어져 왔으며，특히 실무상으

로는 지방자치단체의 하수처리분야에서 많이 채택되어 활용되고 있다.io7) 이 방식은 1972년 독

일 니이더작센 주 경제부에 의하여 처음 도입되었으며，따라서 “니이더작센 민간경영자 모델”

이라고 불리기도 한다.10비 이 방식에 따르면 간경_열끄가 공임무수행을 위해 필요한 시설 등

의 설치에 대하여 계획하고，、이에 손은된높 J•글을 조달.한료，그U옳그!출하여 경영하지만，제3

자에 대하여는 독립된 법적 주체로 등장하지 않고 다만 행정보조자로서 이러한 임무수행을 사

실상 담당한다. 이 모델에 의하는 경우에는 임무수행에 사인을 사용함으로써 임무를 구성하는

여러 국면들，즉 계획，재정조달，건축，설치，운영 등을 총체적으로 고려하여 효율적으로 임무

를 이행할 수 있다.107 108 109 110 111 아실상의 외형을 보면 민간경영자 모델은 청부와 같은 기존의 전형적인

행정보조자 유델보다는 오히려 B0 흑은 BOT(build, operate and transfer)모델과 유사해 보

인다. 이러한 점 때문에 일부 견해는 민간경영자 모델을 B0 혹은 BOT모델과 혼동하기도 한

다.11이 그러나 법적인 관점에서 B0 혹은 BOT모델과 민간경영자 모델은 서로 구별되어야 한

다. 왜냐하면 B0 혹은 BOT모델에 있어서 민간투자자는 외부에 대하여 독립적인 권리주체로

등장하며，따라서 아래에서 보는 바와 같이 특허모델에 속하기 때문이다. 또한 B0 혹은 BOT

모델에서는 민간투자자가 시설을 새로이 건설하는 것이 기본적인 개념징표이나，민간경영자 모

델의 경우에는 새로운 시설을 건설하지 아니하고 기존의 시설을 매입하거나 임대하는 경우도

상정할 수 있다.111》

나. 민간경영자 모델에 있어서의 법률관계

이 모델의 법률관계의 기본적인 구조는 일반적인 행정보조자 모델의 경우와 원칙행으론. 동

일하다.

공공주체와 민간경영자 사이의 법률관계는 공개입찰방식에 의한 선정 및 양자 사이의 경영

계약에 의하여 성립되고 규율된다. 민간경영자는 숀요되는 재원을 조달하여 시설을 건설하고

또 이를 경영하는데，이때 자신의 책임으로 차신의＜ 인력을 사용하'며厂따라서 투자 및 경영상의

위험을 부담한다. 당해 시설의 소유권은 민간경영자가 이를 취득하는 경우가 많지만，경우에 따

107) 이에 대하여 상세한 것은 BMU (Hg.)，Privatwirtschaftliche Realisierung der Abwasserentsorgung,

1993, S. 22 ff.; J. Louis, Kommunale Abwasserbeseitigung, 1993, S. 26 ff.; Scheele, Privatisierung

von Infrastruktur, 1993, S. 172.

108) Scheele, Privatisierung von Infrastruktur, 1993, S. 172.

109) 민간경영자 모델의 장단점에 대하여 상세한 것은 BMU (Hg.), Privatwirtschaftliche Realisierung der

Abwasserentsorgung, 1993, S. 22 f.； Scheele, Privatisierung von Infrastruktur, 1993, S. 179 ff.;

Deutscher Städte- und Gemeindebund, Privatisierung in Städten und Gemeinden. 1994, S. 43 ff.

참조.

110) 이러한 입장을 취하는 견해로는 Büschgen/Ergenzinger, Privatrwirtschaftliche Finanzierung und

Erstellung von Verkehrsinfrastruktur-Investitionen, 1993, S. 94 f. 참조.

111) 같은 견해로는 Louis, Kommunale Abwasserbeseitigung, 1993, S. 28 참조.

23페이지

130 行政法硏究/1998년 하반기

라서는 공공주체가 공용지정할 수도 있다.1대

민간경영자는 국민을 위하여 급부를 제공하지만，이들 상호간에는 법률관계가 형성되지 않는

.다. 따라서 민간경영자는 자신의 급부에 대한 대가를 국민이 아닌 공공주체로：부:턴^숲感한다.

구체적인 임무수행이 민간경영자에 의하여 이루어짐에도 불구하고，공공주체와 국민간의 법

률관계，예컨대 국민에 대한 공공주체의 공법상의 의무 내지 책임은 원칙적으로 민영화 이전과

동일하게 존속한다따라서 공공주체는 당해 임무에 대한 보장책임（예컨대 폐기물처리나 에

너지 공급 등에 대한 종국적 책임）을 계속 부담하며，당해 시설의 설치강제와 수수료 징수에

대한 책임도 진다. 또한 공공주체는 시설의 설치 및 관리상의 하자로 인한 손해배상책임을 회

피할 수 없다. 이는 시설의 보수•유지 등에 대한 장래의 투자비용의 상당부분을 공공주체가 부

담하여야 함을 의미한다.

4） t寺I午모델 （Konzessionsmodell）

（1） 특허모델의 개념 및 다른 개념과의 구별

위의 행정보조자모델과는 달리 공임무수행에 이용되는 사인이 외부에 대하여 독립적으로 활

동하는 경우에 이 사인은 제3자와 직접적인 법률관계에 선다. 만일 이때 그 사인이 강제적으로

임무수행의 책임을 부담한 것이 아니라 공임무수행에 자발적인 의사로 참여하였고（공의무부담

과의 차이점）, 고권적 권한을 행사하지 않는 다면（공무수탁사인과 차이），이제까지 설명한 어떠

한 범주에도 포함시킬 수 없게 된다. 따라서 이러한 부류를 법리상 새로운 하나의 범주로 묶어

특허모델이라 칭하기로 한다. 특허모델이라는 용어는 독일의 최근 실무에서 그리고 일부 문헌

에서 사용되고 있으나 사람마다 다른 의미로 사용하기도 하고 또 주로 재정학적 관점에서 그

내용을 설명하고 있을 뿐 법적으로 어떠한 의미•내용을 가지는지 또 다른 법제와는 어떻게 구

별되는지 등에 대하여는 논의되지 않고 있다.1네

이 글에서 특허모델이라고 할 때 “특허”의 개념은 공공주체가 사인에게 특정한 활동을 할 권

리를 부여해 주면서 특별한 제한이나 의무（경영의무，계약의무，공공주체에의 승인권유보，공공

주체에 의한 가격통제 등）를 견련시키는 경우에 사용한다.11히 공공주체는 일정한 활동에 대하

여 특허권을 유보하고 특허를 통해 사인에게 이러한 활동을 할 권리와 의무를 부여한다J매 이 * * * * *

112) Deutscher Städte- und Gemeindebund, Privatisierung in Städten und Gemeinden, 1994,. S. 42.

113) Scheele, Privatisierung von Infrastruktur, 1993, S. 173 f.； Deutscher Städte- und Gemeindebund.

Privatisierung in Städten und Gemeinden, 1994, S. 42 f.； Louis, Kommunale Abwasserbeseitigung,

1993, S. 28.

114) 특허모델에 대하여 논의하고 있는 대표적인 문헌으로는 BMF, Private Finanzierung öffentlicher

Infrastrukturen, 1991, S. 41 ff.; Karl-Bräuer-Institut, Privatfinanzierung öffentlicher Infra­ strukturinvestitionen nach dem Konzessionsmodell, 1994; Grupp, DVB1. 1994, 143； Hamer/

Gebhardt, Privatisierungspraxis, 1992, S. 98 ff.; Steinheuer, Privatisierung kommunaler Leis­

tungen, 1991, S. 25； Wendt, in: J. Ipsen (Hg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1994, S. 37,

60 f.; Völmicke, Privatisierung öffentlicher Leistungen in Deutschland, 1996, S. 51.

115) 이와 유사한 견해로 Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, 1979, S. 43; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 21.

116) Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts. 1989, S. 877.

24페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 131

러한 행정행위를 통하여 완전한 주관적 공권이 창설된다사7) 그러나 특허는 허가(통제허가:

Kontrollerlaubnis)와 구별된다.118〉왜냐하면 특허의 경우 국민은 특허의 발급에 대한 법적 청

구권을 가지지 않기 때문이다가9) 이러한 관점은 민영화논의에 있어서 특히 중요한데，왜냐하면

어떠한 활동의 허가에 대한 법적 청구권이 존재한다는 것은 이미 그 활동영역이 민간부문에 속

한다는 것을 의미하며 따라서 이 경우 민영화는 문제되지 않기 때문이다. 환언하면 공공주체가

특허권을 유보하고 있는 경우에는 당해 임무영역이 공공부문에 있다는 것을 의미하며，이 경우

특허를 통해 사인에게 당해 활동을 하도록 한다면 공임무수행에 사인이 개입하는 기능민영화가

이루어진 것을 의미한다는 것이다.

일부 학설은 특허를 공무수탁사인의 한 유형으로 파악한다색이 그러나 특허기업이 기능적으

로 공행정의 일부를 구성하기는 하더라도 고권적 권한을 가지는 것은 아니므로 이 견해는 부당

하다.im 따라서 특허권자는 공무수탁사인과는 달리 공행정의 일부가 아니며，당해 시설을 사경

제원리에 따라 경영한다.117 118 119 120 121 122 123 ᅵ 그러나 특허권자에게 개별적으로 법률에 의하여 공법상의 권한이

부여될 수도 있기 때문에 특허모델이 공무수탁사인과 결합될 수도 있음은 이미 언급한 바와 같

다. 123)

특허권의 부여로 특허권자는 경제적 이익을 획득하게 되므로 당해 사인은 자발적으로 공임

무수행에 참여 하려 하며，따라서 공의무부담에서와는 달리 수익적 계기 가 중요한 역 할을 한다.

특허xiUM는，,장우세는,、행정보조자에서와는 달리 단순히 사실상의 임무수행만이 아니

라 중요한 jUl■결정、과、생산지침의 제정 등도 민간부문으로 이전한다. 따라서 당해 급부의 수요

와 공급도 시장기재에 의하여 결절된다_공공주체는 규제자로서 통제권한을 통해 영향력을 행

사7할^수 있을 뿐，원칙적으로 의사결정과정에 직접 개입하지 않는다. 특허권자는 외부에 대하여

、법 률상 독립적인 권리„ 및_사주체혹上t탄난다.

(2) 특허모델에 있어서의 법률관계

공공주체와 특허권자 사이의 법률관계는 행정행위에 의하거나 특허계약에 의하여 형성될 수

있으나 점차 계약에 의하는 경우가 더 중요한 의미를 얻어가고 있다. 실무상 특히 많이 등장하

는 것이 이른바 BO 혹은 BOT모델인데，이는 일Jhl은로 공개입찰의 절차를 거쳐 특허계약을

117) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, S. 659.

118) 양자를 구별하지 않는 반대 견해로는，Henke, DVB1. 1983, 982, 987； Gröschner, Das Über­

wachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 180 f.； Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Wirtschaft­

sverfassungsrecht, 2. Aufl., 1984, S. 167.

119) 같은 견해 E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I, 2. Aufl., 1953, S. 693； Wieland, Die

Konzessionsabgaben, 1991, S. 89 ff.; Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994,

S. 105 ff.

120) Steiner, a.a.O., S. 20 ff., 40 ff.； Otto Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. II, 3. Aufl., 1924, S. 163 ff”

245 ff.； E. R. Huber, a.a.O., S. 535, 548 ff.

121) 같은 견해 Wolff/Bachif/Stober, Verwaltungsrecht II, S. 414； Koenig, a.a.O., S. 106. 그밖에 위의 책

에 인용된 문헌 참조.

122) Wieland, a.a.O., S. 124.

123) 공무수탁사인의 개념에 대한 앞의 설명부분 참조.

25페이지

132 行政法硏究/1998년 하반기

체결함으로써 성립된다.1241 m허모델의 경우 공공주체는 급부제공이 적법 혹은 적정하게 이루

언지는지 여부에 대한통제권월 보유한다. 특허권자는 공공주체에 대하여 사인으로서의 지위를

가지므로 공무수탁사인과쓴＜리 굴공주_체에 대화연:，보요한 넸위엔，］ 주광적 고권을 보

호발는넜. 특허권자는 특허권획득과 관련하여 부과된 의무，예컨대 경영의무 내지 계약의무 및

그밖의 조건이나 부담을 준수하여야 한다.

특허권자와 제3자와의 관계는 원칙적으로 사법적 성질을 갖는다. 특허권자는 외부에 대하여

독립적인 권리주체로서 활동하며 자신의 급부에 대한 대가를고.졌。,굵있Ä론J녔다.125】

이러한 점에서 특허모델에 있어서는 행정보조자에서와는 달리 경제적 책임과 법적 책임이 일치

하며，따라서 자기책임의 원칙이 관철될 수 있다.

특허모델에 있어서는 이와 같이 특허권자가 국민에 대하여 독립적인 권리주체로 나타나기

때문에，국민과 공공주체 사이에는 일반적으로 직접적인 법률관계가 형이되거 않는다. 그러나

사회국가원리로부터 국민에 대한 공공주체의 급부보장책임이 도출될 수 있다. 특히 개별 법률

의 해석을 통하여 국민의 주관적 공권이 도출될 수 있는 경우，국민은 공공주체에 대하여 공급

청구권(Verschafifungsanspnich)을 갖는다. 이 경우 사인인 특허권자가 일정한 국민에게 급부

제공이나 시설의 이용 등을 거부한다면，거부당한 국민은 공공주체에 대하여 당해 급부의 제공

이나 시설의 사용을 보장할 것을 청구할 수 있다.

(3) 특허모델의 구체화

가. 프렌차이즈 모델

특허모델에는 이른바 프렌차이즈 모델도 포함된다. 이 법제는 역사적으로 19세기 프랑스의

상수도 공급에 그 연원을 두고 있다.比6) 이러한 관점에서 사용되는 프렌차이즈라는 개념은 공

권 혹은 일정한 특권을 부여하는 것을 의미한다. 이 권리는 예컨대 특정한 재화를 제공할 권리

일 수도 있고, 상수 등의 급부를 위한 도관설치를 위하여 공공도로를 사용할 권리일 수도 있다.

이러한 프렌차이즈 제도의 관념은 자연독점의 영역에 경쟁의 요소를 도입하기 위한 수단으로

인식될 수 있다. 이 모델에 의하면 특정한 지역에 대한 공급권을 여러 경쟁자들 사이에 공개입찰

을 통하여 부여한다. 이에 따라 한편으로는 중복투자 등에 의한 자원의 낭비를 방지하고 다른 한

편으로는 공급권을 둘러싼 경쟁을 통하여 시장에서의 독점적 행위를 제한할 수 있다.127》

나. BOT 모델

특허모델로 파악될 수 있는 또다른 법제로 이른바 BOT 모델을 들 수 있다. 이 법제는 최근

124) 이에 대하여는 Scheibel, Projektfinanzierung: BOT- und Konzessionsgesetzgebung, RIW 1996. 373,

378 참조

125) Savas, Privatization, 1987, S. 75 f.； Hartwig, in： H. J. Thieme (Hg.), Privatisierungsstrategie im

Systemvergleich, 1993, S. 41 f.

126) 프렌차아즈 모델의 역사적 발전에 대 하여는 Scheele, Privatisierung von Infrastruktur, 1993, S. 214

ff. 특허제도의 역사적 발전에 대하여는 Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, 1994,

S. 100 ff. 127) 이에 대하여 상세한 것은 Scheele, a.a.O., S. 216 ff. 참조.

26페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 133

재정민영화와 관련하여 많은 주목을 받고 있다.

BOT는 build, operate, and transfer의 약어이다. 즉 민간투자자가 일정한 시설물을 건설하

여 경영하고 계약기간의 만료와 더불어 당해 시설의 소유권이 공공주체에게 넘어가는 것을 의

미한다. 이 모델에 의하면 공공주체는 당해 임무수행을 위해 요구되는 권리，예컨대 토지소유권

내지 지상권，계획고권，공과금고권 등을 민간투자자에게 부여한다. 일부에서는 이 모델을 특허

모델과 동일한 개념으로 파악하나128) 특허가 상위개념임은 앞에서의 논의를 통해 명백하다고

본다.

이 법제는 생존배려임무에 속하는 사회간접자본시설의 영역에서 제도화되고 있다. 예컨대 교

통시설(고속도로，도로，항만，공항 등), 에너지공급，폐기물처리시설 등. BOT 모델은 최근 국

제적인 차원에서도，특히 발전도상국에서 사회간접자본시설의 확충을 위하여 외국자본을 사용

하기 위한 수단으로서 많이 활용되고 있다.化9) BOT 모델의 법률관계는 기본적으로 일반적인

특허모델과 동일하다. 공공주체와 특허권자 사이의 법률관계의 기초는 행정행위일 수도 있으나

일반적으로는 특허계약에 의하며，이 특허계약에 의하여 특허권의 존속기간, 급부의 가격，보조

금 등의 구체적 내용이 결정된다서이 특허권자의 선정은 공개입찰절차에 의하여 규율된다.

다. B0 모델

이른바 B0 모델은 BOT 모델의 특수한 형태로 볼 수 있다. 그 명칭에서 알 수 있듯이 이

모델에 의하는 경우에는 당해 시설물의 소유권이 공공주체에게 넘어가지 아니한다. BOT 모델

과 B0 모델 중 어느 것을 택할 것인가는 당해 시설물의 중요도 내지 공익상의 의의에 비추어

결정할 것이다. 즉 동 시설이 가지는 의의가 커서 국공유로 유지할 필요가 있는 결우에는 BOT

모델에 의할 것이고，그 중요도가 경미하여 사적 소유로 하여도 공익의 담보에 문제가 없을 것

으로 판단되는 경우에는 B0 모델에 의할 수 있을 것이다. 우리나라 민자유치법은 이러한 기준

에 따라 제1종시설과 제2종시설로 구분하여 도로，공항，항만，폐기물처리시설 등 제1종시설은

그 소유권이 국가에 귀속하는 BOT 모델에 의하도록 하고，스포츠시설，박물관，도서관 등 제2

종시설은 민간투자자가 이를 소유하는 B0 모델에 의하도록 규정하고 있다.

5) 參加모델(Beteiligungsmodell)

(1) 참가모델의 개념 및 의의

이상에서 설명한 법제와 완전히 다른 법적 성질을 가지는 민영화 수단으로서 참가모델을 들

수 있다.

참가모델이란 공공주체가 공임무를 수행하기 위하여 사인과 함께 참가회사를 창립하는 것을

말한다. 공공주체가 어느 정도의 지분으로 참여해야 하는가는 일률적으로 말할 수 없으나，독일

128) Karl - Bräuer- Institut, Privatfinanzierung 公 ffentlicher Infrastrukturinvestitionen nach dem Konzes-

sionsmoidell, 1994, S. 1.

129) 이에 대하여 상세한 것은 Nicklisch (Hg.), Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte - Nationale und

internationale BOT-Projekte, 1994； Scheibel, RIW 1996, 373 f. 참조.

130) Scheibel, a.a.O., 377 f.

27페이지

134 行政法硏究/1998년 하반기

의 경우 원칙적으로 과반수 이상을 공공주체가 가지는 경우를 참가모델로 보고 있다. 독일의

경우 최근 이른바 생존배려의 영역，특히 폐기물 및 폐수처리，상수도공급，전기공급 등의 분야

에서 이 방식이 많이 적용되고 있으며，경찰임무분야에서도 이 모델의 유용성이 인정받고 있

다.131）

이 모델은 종종 “민관협동모델（Public-Private-Partnerships）”132》혹은 “협력모델（Koopera-

tionsmodell）,，133）둥으로 불리기도 한다. 그러나 아직 이러한 용어들에 대한 정확한 개념정의는

이루어지고 있지 않다.13신 이러한 개념들은 널리 사인과 공공주체간의 협력을 모두 포괄하는

것으로 이해될 수 있다. 또한 참가모델과 그밖에 비영리적 공공단체의 활용을 포함하여 제3부

문（제3섹터）라는 개념이 사용되기도 한다.135》그러나 비영리공공단체의 경우 법적으로 사인으로

볼 것이고, 따라서 그 구체적인 활동에 따라 위에서 살펴본 4가지 범주 중 하나로 분류하는 것

이 타당하다고 본다. 참가모델은 사인과 공법상의 주체가 함께 새로이 하나의 법인격을 만들어

협력한다는 점에서 다른 유형들과 명확히 구별된다.

이 법제의 특징은 공공주체와 사인이 동등한 자격으로 협력관계를 형성한다는 데에 있다. 당

해 공임무는 공공주체와 사인이 공동으로 수행한다. 새로이 창설되는 참가회사가 사법상의 조

직형태를 취하게 되므로，참가모델은 형식적 민영화（조직민영화）를 수반하며，따라서 조직민영

화의 장점과 단점을 그대로 가진다.1:粉 그러나 참가모델은 실질적 민영화로서 민간부문의 노우

하우 및 창의력 그리고 자본을 유용하게 활용한다는 장점도 갖는다. 그러나 다른 한편으로는

공공주체와 사인이 하나의 법주체 안에서 동등한 자격을 가지고 협력하여야 하기 때문에 극복

하기 어려운 이익충돌（공익과 사익의 충돌）이 야기되며，1끼 이로 인하여 이 방식의 다른 장점들

이 현저히 반감된다는 문제점을 가지고 있다. 참가모델에서 창설되는 참가회사는 한편으로는

기능적으로 민영화된 기업이기도 하지만，다른 한편으로는 민영화되어야 할 민영화대상 공기업

으로서의 성격도 가지고 있다.

우리나라의 경우 지방공기업법 제53조 .2항과 제79조의 2, 지역균형개발 및 지방중소기업육성

에 관한 법률 제30조, 그리고 민자유치법 제44조에서 참가모델에 의한 기능민영화의 가능성을

예정하고 있다.

131) 이른바 드레스덴 모델(드레스덴 안전용역 유한회사: Sicherheits- und Service-Gesellschaft Dresden).

이에 대하여는 Krölls, GewArch 1995, 129, 135 참조.

132) Bös/Schneider, ZGR 1996, 519 ff.; Habersack, ZGR 1996, 544 ff.

133) BMU (Hg.), Privatwirtschaftliche Realisierung der Abwasserentsorgung, 1993, S. 27 ff.; Schoch,

DVB1. 1994, 1, 11； Deutscher Städte- und Gemeindebund, a.a.O., S. 46 f.； Habersack, ZGR 1996,

544, 548 ff. 134) B. Wolff, Public-Private-Partnerships, in: Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, Bd. 15 (1996),

S. 243, 254 참조.

135) 이에 대하여는 Christoph Reichard, DÖV 1988, 363 ff.； A. Zimmer, ZögU 1989, 552 ff.; G. F.

Schuppert, Die Verwaltung 1995, 137 ff. 참조.

136) 같은 견해 Habersack, a.a.O., 548. 조직민영화의 장단점에 대하여 상세한 것은 Won-Woo Lee,

Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 150 ff. 참조.

137) 법적 경제적 관점에서 참가모델이 가지는 문제점들에 대하여 상세한 것은 Bös/Schneider, ZGR 1996,

519 ff.； Habersack, ZGR 1996, 544 ff. 참조.

28페이지

政府機能의 民營化를 위한 法的 手段에 대한 考察 135

(2) 참가모델에서의 법률관계

참가모델에서 나타나는 관계자들，즉 공공주체, 사인인 동업자 내지 지분참여자 그리고 제3

자 사이의 법률관계는 원칙적으로 사법적으로 형성되며 일반적으로 상법(회사법)규정이 적용된

다.공공의 목적도 일반적으로는 경영계약과 회사의 정관을 통하여 추구되어야 한다.내9) 따

라서 공공주체는 달성되어야 할 공공목적을 정관에 명확히 규정할 의무를 진다.

제3자는 참가회사에 대하여만 직접적인 법률관계에 서는 것이 원칙이다. 그러나 구체적인 경

우에 제3자가 공공주체에 대하여 급부제공을 구할 공법상의 청구권을 가지는가는 일률적으로

대답할 문제는 아니다. 독일 판례에 따르면 공공시설의 이용관계에 관한 분쟁 중 그 이용의 가

부(Ob)에 관한 것은 공법상의 분쟁으로 보고 그 이용의 구체적인 내용형성을 어떻게 할 것인

가(Wie)에 대한 분쟁은 사법적 분쟁으로 보는데，이 원칙은 공공주체가 직접 운영하는 시설의

경우뿐만 아니라 당해 시설의 경영자가 공공주체로부터 독립된 사법인이라도 공공주체에 의하

여 “지배”되고 있는 사법인에 의하여 경영되는 경우에는 적용된다고 본다.나이 따라서 구체적인

경우에 국민은 공공주체에 대하여，당해 사법상의 경영회사에 영향력을 행사하여 당해 시설에

대한 접근을 보장해 줄 것을 청구할 수 있다.

V. 結論: 法理的 類型化의 法政策學的 意義

이상의 설명을 잘 살펴보면，기능민영화를 위한 다양한 법제들을 법리적 관점에서 유형화하

는 것이 법경제학적 내지 법정책학적으로도 상당한 의미를 가진다는 사실을 추론할 수 있다.

왜냐하면 상이한 법적 결과는 상이한 경제적 효과를 가져오기 때문이다.141》이러한 법경제학적

통찰은 다시 다음과 같은 법정책적 함의를 제공해준다.

우선 사인에 의하여 공임무가 수행되는 과정에서 법적 안정성의 확보가 현저히 중요한 의미

를 지니는 경우에는 공무수탁사인의 제도를 이용하는 것이 타당하다. 즉 법적 안정성이 공법적

으로 확보되어야 하고 이를 위해 고권적 권한이 행사되어야 하는 경우를 말한다. 예컨대 임무

수행에 수반하여 공적 증명서를 발급해야 하거나，강제력을 동원해야 하는 경우(경찰임무, 수용

권，수수료징수 등) 등이 이에 해당할 것이다. 그러나 이 법제는 다른 법제와 결합되어 특정한

권한과 관련해서만 부분적으로 채택되는 것이며，이때 어떠한 법제를 이용할 것인가는 아래의

일반론에 입각하여 판단되어야 할 것이다.

둘째 문제된 임무가 국민경제적 관점에서 보면 당해 사인에 의하여 수행되는 것이 효율적이

138) 이에 대하여 상세한 것은 Habersack, a.a.O., S. 551 ff. 그는 이른바 행정상법 내지 행정회사법

(Verwaltungsgesellschaftsrecht)의 개념을 부인한다. 행정상법 혹은 행정회사법의 개념에 대하여는 v.

Danwitz, AöR 120 (1995), 595 ff. 그러나 절대적인 상법의 우위는 헌법적 관점에서 문제가 있으며 따

라서 공법적 관점에서의 수정이 필요하다고 본다. 이에 대하여는 Stober, NJW 1984, 449, 455 참조.

139) H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 243, 275 f. 140) BVerwG, NJW 1990, 134 f.； OVG , DÖV 1986, 153.

141) 법적 결정과 경제적 결정간의 상호작용에 대한 일반적인 설명은 Won-Woo Lee, Privatisierung als

Rechtsproblem, 1997, S. 8 ff. 참조.

29페이지

136 行政法硏究/1998년 하반기

지만 당해 사인의 관점에서는 부담이 되어 자발적 의사에 의한 임무수행이 기대될 수 없는 경

우에는 공의무부담제도가 채택될 수 있다. 이 경우 당해 사인의 기본권제한은 수인가능한 범위

내에 그쳐야 한다. 최근 논의되고 있는 대형폐기물의 생산자 수거제도도 공의무부담의 예라 할

것이다. 독일은 이미 폐기물수거의무를 생산자에게 부담시키고 있다.내2)

셋째 공공주체가 일정한 활동을 위해 민간부문의 노우하우나 자본을 긴절히 필요로 하나 사

회경제적 이유 때문에 그 활동 자체가 민간부문으로 이전되서는 곤란하다고 판단되는 경우，혹

은 그 활동 자체를 민영화해서는 안 되지만 국민주나 우리사주 등을 통한 재산형성정책상 공기

업의 지분 중 일부를 사인에게 매각하려는 경우에는 참가모델이 고려될 수 있다. 그러나 앞서

밝힌 바와 같이 공공주체와 사인의 지분이 비슷한 경우에는 양자간의 이익충돌의 해소가 난점

으로 제기된다.

이상의 경우에 해당하지 않는 경우에는 행정보조자모델과 특허모델이 고려될 것이다. 양자간

의 차이는 공임무수행에 동원되는 사인이 외부에 대하여 독립적인 법주체인지 여부, 즉 법적인

의미에서 자신의 고유한 책임으로 활동하는지의 여부에 있다. 행정보조자의 경우 당해 사인은

공공주체에 대하여만 책임을 지며，특허권자는 제3자에 대하여서도 책임을 부담한다. 따라서 행

정보조자모델의 경우 법적 책임과 경제적 책임이 서로 분리되어 자기책임원리에 의한 효율성원

칙을 충실히 관철할 수 없다는 문제가 있다. 이에 반해 특허모델의 경우에는 자기책임원리가

가장 잘 실현될 수 있다. 또한 특허모델에 있어서 공공주체는 제3자에 대한 책임을 지지 않으

므로 재정적 정치적 부담을 덜 수 있고，특허권자는 자신의 판단 아래 독자적으로 시장경제원

리에 따라 임무를 수행하므로 민영화의 본래 취지에도 적합하다. 이 법제의 단점은 사인에 대

한 영향력행사 및 통제가능성이 행정보조자모델에 비하여 상대적으로 약하다는 데에 있다. 그

러나 이는 동시에 이 모델의 장점이기도 하다. 따라서 계약강제, 가격통제, 승인유보. 특허권의

기한설정 등 다양한 통제권한을 유보하는 한, 원칙적으로 특허모델이 기능민영화의 방식으로

상대적 타당성을 갖는다고 본다. 다만 당해 급부의 제공에 대한 법적 책임을 공공주체가 직접

부담해야 할 만큼 중대한 공익상의 필요 혹은 기본권 내지 사회국가원리상의 요청이 있는 경우

에는 행정보조자 방식을 채택하여야 할 것이다. 또한 당해 급부가 제3자인 국민을 위한 것이

아니라 공공주체만을 위한 것인 때에는 이른바 협의의 외주(Fremdbezug)방식이라는 행정보조

자모델만이 문제되며 특허모델은 고려될 여지가 없을 것이다.

142) 독일의 순환경제 및 폐 기물법 (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) 제22조 이하 참조. 이에 대하

여는 Fritsch, Das neue Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 1996, S. 117 ff. 참조.