콘텐츠로 이동

2019년 행정판례 동향

원본 파일: 2019년 행정판례 동향.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제62호 2020년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 62, August 2020

2019년 행정판례 동향*

1)

최 선 웅 **

국문초록

판례는 이론과 실무를 연결해 주는 가교이다. 또한 판례는 법이론의 실천적인 결과물로서 법이론이

실제 사건에서 어느 정도 적용되는가를 점검해 보는 척도가 된다. 동시에 기존 이론과 다른 판례의

출현은 새로운 법이론의 정립을 모색하거나 새로운 입법을 하는 계기가 된다. 특히 법치행정을 지상

과제로 삼고 있는 행정법의 영역에서 우리나라의 행정 관련 판례를 분석하는 것은 우리나라의 법치

행정의 구현의 정도를 판가름하기 위한 기초작업이다.

한편 판례는 법생활의 결과물이라는 점에서 당시대는 물론이고 향후 사회발전 방향이나 추이를 예

측할 수 있다. 따라서 판례를 시기적으로 구분하여 시간적인 연속성을 가지고 지속적으로 고찰해 보

는 것은 그 나름의 의의가 있다는 점에서 매 1년간의 판례를 일별하여 검토할 필요가 있다.

이 글에서는 2019년 한 해 동안 선고된 판례들을 그 대상으로 하여, 기존 판례를 그대로 답습하는

판례들을 제외하고, 새로운 법해석을 하거나 구체적인 사례에 기존 법리의 적용이라는 측면에서, 행

정법 이론과 실무 그리고 사회적인 파급효과면에서 중요시되는 판례들을 선정하였다.

선정된 판례의 분류방법은 기존의 “최근 행정관련판례 동향”의 분류체계에 따랐다. 서술방식은 우

선 법원은 구체적 타당성을 중시하는 성향이 강하다는 점에서 최대한 사실관계를 있었던 그대로 충

실히 재구성하여 개별 사례의 특징을 최대한 자세히 부각시켰다. 다음으로 선정된 판례들 각각의 비

중을 감안하여 그에 상응하는 적절한 방법으로 소송경과, 쟁점, 판시사항 및 판결요지 등 판결내용을

소개하고 그에 상응하는 적절하고 간이한 분석과 해설을 하였다.

이와 같은 방법으로 2019년의 행정과 관련된 대법원과 헌법재판소의 판례의 최근 동향을 검토하였다.

주제어: 행정법, 행정소송, 행정판례, 판례동향, 대법원판례, 헌법재판소판례

  • 이 글은 행정법이론실무학회 간 뺷행정법연구뺸 학술지에 1차자료 형태로 연 4회에 게재해 온 “최근 행 정관련판례 동향”(제61호부터는 “행정판례의 최근 동향”으로 제목 변경함)에서 취급한 판례들 중에서 2019년도에 선고된 판례들만을 그 대상으로 하고 해설을 더하여 논문형식으로 재구성하였음을 밝힙니 다. ** 충북대학교 법학전문대학원 교수

2페이지

행정법연구 제62호 72

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 주요 행정판례

  1. 소송요건에 관한 판례

  2. 본안(위법성)에 관한 판례

  3. 쟁송절차법에 관한 판례

  4. 국가배상과 손실보상에 관한 판례

  5. 행정조직법에 관한 판례

  6. 급부행정법에 관한 판례

  7. 개별행정법규에 관한 판례

  8. 행정 관련 헌법재판소의 판례

Ⅲ. 결어

Ⅰ. 서설

판례는 이론과 실무를 연결해 주는 가교이다. 판례는 법이론의 실천적인 결과물로서 법이

론이 실제 사건에서 어느 정도 적용되는가를 점검해 보는 척도가 된다. 동시에 기존 이론과

다른 판례의 출현은 새로운 법이론의 정립을 모색하거나 새로운 입법을 하는 계기가 된다.

특히 법치행정을 지상과제로 삼고 있는 행정법의 영역에서 우리나라의 행정 관련 판례를 분

석하는 것은 우리나라의 법치행정의 구현의 정도를 판가름하기 위한 기초작업이다.

한편 판례는 법생활의 결과물이라는 점에서 당시대는 물론이고 향후 사회발전 방향이나 추

이를 예측할 수 있다. 따라서 판례를 시기적으로 구분하여 시간적인 연속성을 가지고 지속적

으로 고찰해 보는 것은 그 나름의 의의가 있다는 점에서 매 1년간의 판례를 일별하여 검토할

필요가 있다.

“2019년 행정판례 동향”에서 일별하고자 하는 판례의 범위는, 뺷행정법연구뺸지에 연재되고

있는 “최근 행정관련판례 동향”에 수록된 판례 중에서, 선고일을 기준으로 2019년 한 해 동

안 선고된 판례들을 그 대상으로 하였다. 이 글에서는 이 판례들 중 기존 판례의 법리를 그

대로 답습 내지는 유지하는 판례들은, 특별한 경우가 아닌 한, 일단 제외하고,1) 기존 판례에

서 정립된 법리를 변경하거나 또는 새로운 법해석 또는 법리를 제시하는 판례들과, 기존 법

1) 이 제외된 판례들의 판시사항과 판결요지는, 뺷행정법연구뺸에 연 4회 게재되는 “최근 행정판례동향”(제 61호부터는 “행정판례의 최근 동향”으로 제목 변경함)을 참조하면 이 글과 유기적 활용이 가능하다.

3페이지

2019년 행정판례 동향 73

리의 새로운 구체적인 사례에의 적용이라는 측면에서, 행정법 이론과 실무 그리고 사회적인

파급효과면에서 중요시되는 판례들을 선정하였다.

선정된 판례의 분류방법은 기존의 “최근 행정관련판례 동향”의 분류체계에 따랐다. 서술방

식은 우선 법원은 구체적 타당성을 중시하는 성향이 강하다는 점에서 최대한 사실관계를 있

었던 그대로 충실히 재구성하여 개별 사례의 특징을 최대한 자세히 부각시키기로 한다. 다음

으로 선정된 판례들 각각의 비중을 감안하여 그에 상응하는 적절한 방법으로 실무에서 중요

시되는 소송경과와, 쟁점, 판시사항 및 판결요지 등 판결내용을 [판례개요] 항목에서 소개하

고, [해설] 항목에서는 필요한 경우 적절하고 간이한 분석과 해설을 하기로 한다.

이하에서는 위와 같은 방법으로 2019년도 행정 관련 판례의 동향을 일별하기로 한다.

Ⅱ. 주요 행정판례

  1. 소송요건에 관한 판례

(1) 처분성

인적사항 등 공개가 행정처분인지 여부가 쟁점인 사건 (2019.6.27. 선고 2018두49130 인적

사항공개처분취소청구 (사) 상고기각)

[판결개요]

병무청장이 ‘여호와의 증인’ 신도인 원고들을 병역의무 기피자로 판단하여 그 인적사항 등

을 인터넷 홈페이지에 게시하자 원고들이 이 병무청장의 인적사항 등 공개결정을 다투는 항

고소송에서 처분성과 소의 이익이 쟁점이 된 사안에서,

병무청장의 인적사항의 공개는 병역의무 기피자의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼

게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 공권력의 행사에 해당하고, 공개 대상자의

실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있으므로 항

고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 하고, 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대상자

결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결정을 하였다면, 공개 대상자

는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대

상자 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다고 보아야 한다2)는 이유로,

원심이 병무청장의 인적사항 등 공개결정이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않는다

2) 대법원 2018.6.15. 선고 2016두57564 판결 참조.

4페이지

행정법연구 제62호 74

고 판단한 것은 잘못이지만, 병무청장이 대법원 2018.11.1. 선고 2016도10912 전원합의체 판

결3)의 취지를 존중하여 상고심 계속 중에 그 공개결정을 직권으로 취소한 이상 소의 이익이

소멸하였으므로 원고들의 소를 각하한 결론은 결국 정당하다고 보아 상고기각한 사례이다.

[해설]

병무청장의 병역의무 기피자의 인적사항의 공개는, 기피자의 명예를 훼손하고 그에게 수치

심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 공권력의 행사에 해당하고, 취소

판결의 기속력에 따라 병무청장은 인터넷 홈페이지에 게시된 인적사항을 제거할 의무가 발생

하므로 이러한 실효적 권리구제수단을 활용하기 위해서는 병무청장의 인적사항 공개결정을

행정처분으로 인정하여 취소소송을 제기할 필요성이 인정된다는 판례이다.

(2) 원고적격

신문 등의 진흥에 관한 법률상 등록을 마친 신문사업자의 지위에 관한 사건 (2019.8.30. 선

고 2018두47189 신문사업자 지위승계신고 수리 및 신문사업변경등록처분 취소 (가) 파기환

송)

[판결개요]

원고는 주식회사 제주일보사로부터 ‘제주일보’ 명칭 사용을 허락받아 “신문 등의 진흥에

관한 법률”(이하 신문법이라 한다)에 따라 등록관청인 피고 제주특별자치도지사에게 신문의

명칭 등을 등록하고 제주일보를 발행하였다. 그 후 피고보조참가인이 제주일보사의 사업을

양수하였음을 원인으로 하여 사업자 지위승계신고를 하자, 피고는 이를 수리하고 제주일보의

발행인･편집인 등에 관하여 변경등록을 하였다. 원고가 위와 같은 사업자 지위승계신고 수리

와 신문사업변경등록에 대한 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 원고에게 있는지 여부

가 쟁점이 된 사안에서,

신문법상 등록에 따라 인정되는 신문사업자의 지위는 사법상 권리인 ‘특정 명칭의 사용권’

자체와는 구별되고, 명칭 사용 허락에 관한 민사상 분쟁이 있다고 하더라도 이를 이유로 등

록관청이 신규사업자의 신문등록을 직권으로 취소･철회를 할 수는 없고, 그 다툼에 관한 법

원의 판단을 기다려 그에 따라 등록취소 또는 변경등록 등의 행정 조치를 할 수 있을 뿐이

며, 법원의 판단이 있기 전까지 신규사업자의 신문법상 지위는 존속한다고 보아야 한다는 이

유로,

피고 제주특별자치도지사의 피고보조참가인에 대한 이 사건 처분은 원고의 신문법상 지위

를 불안정하게 만드는 것이므로 원고에게 그 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 인정

3) 양심적 병역거부가 정당한 사유에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 판결이다.

5페이지

2019년 행정판례 동향 75

된다고 판단하고, 사법(私法)상 권리를 상실하면 신문법상 지위도 당연히 소멸한다는 전제에

서 원고적격을 부정한 원심을 파기한 사례이다.

[해설]

신문법상 등록을 마친 신문명칭에는 신문법상 지위가 인정되므로 이에 관한 민사상 분쟁

이 있는 경우에는 등록관청은 임의로 신문등록을 직권으로 취소･철회할 수 없고 일단 법원의

판단을 기다려 그에 따라 등록취소 등의 행정 조치를 할 수 있을 뿐이므로, 등록관청이 이런

법리를 위반하여 법원의 판결 전에 신문등록 관련 처분을 한 경우에는 원고에게 이를 다툴

원고적격이 인정된다고 한 판례이다.

(3) 소의 유형

공법상 당사자소송에 관한 판례

민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따

른 재정지원금의 지급을 구하는 경우에, 수소법원은 단순히 주무관청이 재정지원금액을 산정

한 절차 등에 위법이 있는지 여부를 심사하는 데 그쳐서는 아니 되고, 실시협약에 따른 적정

한 재정지원금액이 얼마인지를 구체적으로 심리･판단하여야 한다. (2019.1.31. 선고 2017두

46455 판결)

토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법

률’에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법

률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법

제3조 제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다. (2019.9.9. 선고 2016다262550 판결)

어떤 보상항목이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령상 손실보상대상에

해당함에도 관할 토지수용위원회가 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 손실보상대상에

해당하지 않는다고 잘못된 내용의 재결을 한 경우에는, 피보상자는 관할 토지수용위원회를

상대로 그 재결에 대한 취소소송을 제기할 것이 아니라, 사업시행자를 상대로 공익사업을 위

한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야

한다. (2019.11.28. 선고 2018두227 판결)

구 군인연금법상 선순위 유족이 유족연금수급권을 상실함에 따라 동순위 또는 차순위 유

족이 유족연금수급권 이전 청구를 한 경우, 이에 관한 국방부장관의 결정이 항고소송의 대상

6페이지

행정법연구 제62호 76

인 처분에 해당하므로 국방부장관이 거부결정을 하는 경우에는 그 거부결정을 대상으로 항고

소송을 제기하는 방식으로 불복하여야 하고, 청구인이 정당한 유족연금수급권자라는 국방부

장관의 심사･확인 결정 없이 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나

유족연금의 지급을 소구할 수는 없다. (2019.12.27. 선고 2018두46780 판결)

  1. 본안(위법성)에 관한 판례

(1) 비례원칙

정액 급수공사비 제도에 관한 사건 2019.6.13. 선고 2017두33985 급수공사비 등 부과처분

취소청구의 소 (가) 상고기각

[판결개요]

급수공사비를 정액제로 하도록 규정한 울산광역시 수도급수 조례에 근거하여 401세대 이

상의 공동주택에 대하여 급수공사비를 일률적으로 규정한 정액제 급수공사비 변경 고시 조항

을 적용하여 한 급수공사비 부과처분의 부과금액 398,370,000원이 실제 공사비 31,873,630원

의 약 12배에 달한 사안에서,

지방자치단체가 수도사업자인 경우 수도시설 중 급수설비에 관한 공사의 비용인 급수공사

비 부담에 관하여 조례로 정할 수 있으며 실제 공사비용이 아니라 합리적인 기준에 따라 고

시가 정하는 정액공사비를 부과하는 것 역시 허용되는 것이나, 다만, 정액 급수공사비 제도에

서도 비용부담의 원칙에 부합하도록 가급적 관계 법령에서 정하고 있는 산정요소를 정확하게

반영하여 편차가 지나치게 크지 않도록 해야 하는 것임에도,4) 울산광역시 시장이 정한 정액

급수공사비 고시가 개별 산정요소를 제대로 반영하지 않은 채 일률적으로 급수공사비를 정하

여 비용부담의 원칙을 중대하게 침해하는 결과를 야기하는 경우 그러한 고시는 조례의 위임

취지에 반할 뿐 아니라 비례의 원칙에도 반하여 위법하다고 보아야 한다는 이유로,

원심이 구체적 규범통제의 심판대상을 재판의 전제성이 인정되는 ‘이 사건 고시 조항’에

한정하지 않고 ‘이 사건 고시 전체’가 위법하다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 이 사건 고

시 조항을 적용한 급수공사비 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하다는 이유로 피고

(울산광역시 상수도사업본부 동부사업소장)의 상고를 기각한 사례이다.

[해설]5)

4) 대법원 2009.10.29. 선고 2008두19239 판결 참조.

5) 이 판례해설로는, 김지현, “정액 급수공사비 제도의 허용성과 한계 재판의 전제성이 인정되는 조항에 한정된 규범통제의 필요성”, 뺷대법원판례해설뺸 제120호(2019 상), 2019, 35-60면 참조.

7페이지

2019년 행정판례 동향 77

지방자치단체가 수도사업자의 지위를 겸하는 경우 수도시설 중 급수설비에 관한 공사비용

인 급수공사비 부담에 관하여 조례로 정할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 실제 공사비에 무

려 12배에 달하는 공사비를 부담시키는 내용의 조례는 비용부담의 원칙이나 비례원칙에 반한

다는 취지의 조례의 한계에 관한 판결이다.

(2) 신의성실의 원칙

위법한 제한처분으로 인해 제때 인정신청을 못한 경우, 행정청이 인정신청이 없었다는 이

유로 교육훈련비 지급을 거부할 수 있는지가 문제된 사건 (2019.1.31.선고 2016두52019 환급

금 일부 부지급 처분 취소 (아) 파기환송)

[판결개요]

사업자주인 한국국토정보공사의 위법한 근로자의 훈련비용 지원신청에 대한 제재처분으로

1년간의 지원제한처분을 노동부장관으로부터 받게 되자 취소소송을 제기하여 취소가 확정되

었으나 그 기간 내에 훈련비용 인정신청을 못한 경우, 노동부장관이 훈련비용 인정신청이 없

었다는 이유로 교육훈련비 지급을 거부할 수 있는지가 문제된 사안에서,

훈련과정에 관한 인정제한처분에 대한 쟁송절차에서 해당 제한처분이 위법한 것으로 판단

되어 취소되거나 당연무효로 확인된 경우에는, 예외적으로 사업주가 해당 제한처분 때문에

관계 법령이 정한 기한 내에 하지 못했던 훈련과정 인정신청과 훈련비용 지원신청을 사후적

으로 할 수 있는 기회를 주는 것이 취소판결과 무효확인판결의 기속력을 규정한 행정소송법

제30조 제1항, 제2항, 제38조 제1항의 입법취지와 법치행정 원리에 부합한다는 이유로,

위법한 훈련과정 인정제한처분을 함으로써 사업주로 하여금 제때 훈련과정 인정신청을 할

수 없게 한 장애사유를 만든 노동부장관이 사업주에 대하여 사전에 훈련과정 인정신청을 하

지 않았음을 탓하는 것과 다름없으므로 이는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 한

사례이다.

[해설]

이 판결의 취지에 따르면, 취소판결의 기속력의 실효성과 신의성실의 원칙상, 노동부장관

의 제한처분 때문에 사업주가 기간 내에 신청할 수 없었던 훈련비용 지원신청을 사후적으로

나마 사업주에게 재신청할 기회를 주는 것이 바람직하다는 것이나, 그러나 사실 이 경우 재

신청 관련 법규정이 없는 상태에서는 노동부장관이 사업주에게 재신청 기회를 제공하는 것은

용이하지 아니하므로 재신청 관련 근거규정을 두는 것을 검토할 여지가 있다.

(3) 위임명령

8페이지

행정법연구 제62호 78

뚜렛증후군을 가진 사람의 장애인등록신청거부 사건 (2016.10.31. 선고 2016두50907 반려처

분취소청구의소 (사) 상고기각)

[판결개요]

피고가 뚜렛증후군을 가진 원고의 장애인등록신청을 장애인복지법 시행령 제2조 제1항 [별

표 1]에 규정된 15가지 종류의 장애인에 해당하지 아니한다는 이유로 반려한 사안에서,

이 시행령 조항이 그 장애를 장애인복지법 적용대상에서 배제하려는 전제에 서 있다고 새

길 수 없고 단순한 행정입법의 미비가 있을 뿐이라고 보이는 경우에는, 행정청은 그 장애가

시행령에 규정되어 있지 않다는 이유만으로 장애인등록신청을 거부할 수 없고, 이 경우 행정

청으로서는 뚜렛증후군과 가장 유사한 장애의 유형에 관한 규정을 찾아 유추 적용하는 것이

시행령 조항을 최대한 모법의 취지와 평등원칙에 부합한다는 이유로,

원고에 대한 장애등급등록신청 거부처분이 위법하다고 판단한 원심을 상고기각한 사례이

다.

[해설]

뚜렛증후군과 같은 신종 장애를 기존의 장애인복지법령이 미처 규정하지 못한 것은 일종

의 입법지체로 인한 입법미비에 해당하는 것이나, 이러한 입법미비가 법률규정 차원이 아니

라 법률의 시행을 전제로 하는 시행령과 같은 행정입법 차원에서의 지체로 인한 경우, 뚜렛

증후군과 가장 유사한 기존 장애의 유형의 시행령 조항을 유추적용하는 것이 모법의 취지와

평등원칙에 부합한다는 판결이다.

(4) 행정행위

1) 공급이 제한된 냉장냉동용 화물자동차를 공급이 제한된 일반형 화물자동차로 대폐차한

것이 화물자동차 운수사업법상 변경허가 대상인지가 다투어진 사건 (2019.4.25. 선고

2018두53498 운행정지처분취소 (차) 파기환송)

[판결개요]

공급이 제한된 냉장냉동용 화물자동차를 공급이 제한된 일반형 화물자동차로 대폐차한 것

이 화물자동차 운수사업법상 변경신고인지 아니면 변경허가의 대상인지가 다투어진 사안에서,

화물자동차법 시행령 제2조 제4호에 정한 변경신고 대상인 대폐차에 해당하기 위해서는

구 차량을 신 차량으로 변경하는 행위가 공급기준을 비롯한 관계 법령에 부합하는지 여부에

대한 추가 심사가 필요하지 않을 정도로 경미한 경우이어야 하므로,6) 따라서 공급이 제한된

6) 대법원 2016.2.18. 선고 2015두50474 판결 참조.

9페이지

2019년 행정판례 동향 79

냉장냉동용 화물자동차를 공급이 제한된 일반형 화물자동차로 변경하는 것은 화물자동차법

시행령 제2조가 정한 변경신고 대상이 아니라 화물자동차법 제3조 제3항 본문에 정한 변경허

가 대상이라는 이유로,

공급이 제한된 냉장냉동용 화물자동차를 공급이 제한된 일반형 화물자동차로 대폐차한 것

은 화물자동차 운수사업법상 변경신고가 아닌 변경허가 대상이므로, 이와 달리 공급이 제한

된 냉장냉동용 화물자동차를 공급이 제한된 일반형 화물자동차로 대폐차하는 것을 변경신고

대상이라고 본 원심을 파기한 사례이다.

[해설]

냉장냉동용 화물자동차를 일반형 화물자동차로 변경하는 것이 변경신고 대상이 아니라 변

경허가 대상이라는 것은, 결국 위와 같은 변경은 경미한 사항으로서 간이한 신고의 대상이

아니라 행정청의 추가적인 심사를 받아야 하는 중요한 사항으로서 허가의 대상이라는 것이

다.

2) 명예전역의 효력이 발생한 다음에도 명예전역 선발취소 처분이 가능한지 여부가 문제된

사건 (2019.5.30. 선고 2016두49808 명예전역 선발취소 무효확인 (가) 상고기각)

[판결개요]

피고 국방부장관이 원고에게 2015.3.6. 전역일자를 2015.3.31.로 명예전역인사명령을 발령한

뒤, 원고가 명예전역 선발취소 사유인 ‘감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비

위 조사나 수사 중에 있는 자’에 해당한다는 이유로 2015.3.30. 원고에 대한 명예전역 선발을

2015.3.30.자로 취소한다는 내용의 명예전역 선발취소처분을 하였고, 육군참모총장은

2015.3.31. 이를 원고 소속 부대장인 국군지휘통신사령관에게 하달하였으며, 원고는 2015.4.3.

에 이르러 2015.3.30.자로 명예전역 선발이 취소되었다는 처분통지서를 송달받은 사안에서,

명예전역 선발을 취소하는 처분은 당사자의 의사에 반하여 예정되어 있던 전역을 취소하

고 명예전역수당의 지급 결정 역시 취소하는 것으로서 임용에 준하는 처분으로 볼 수 있으므

로, 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 하고, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사

나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역

이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 보는

것이 타당하다는 이유로,

이 명예전역 선발취소처분이 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에

야 비로소 원고에게 도달하여 그 효력이 발생하였으므로, 더 이상 명예전역 선발을 취소할

수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다는 원심의 판단이 정당하다고 하여 상고를 기각

한 사안이다.

10페이지

행정법연구 제62호 80

[해설]7)

명예전역 선발취소처분은 명예전역을 하지 않은 대상자가 있어야 하므로 전역의 효력이

발생한 다음에는 대상자가 없게 되어 명예전역 선발취소처분이 불가능하므로, 2015.3.31. 전

역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에야 비로소 처분통지서가 도달한 명예전역 선발

취소처분은 위법하다는 판례이다.8)

3) 과징금 부과처분의 재량권 일탈･남용 여부가 문제된 사안 (2019.7.25. 선고 2017두55077

시정명령및과징금납부명령취소 (카) 상고기각)

[판결개요]

과거 공정거래법 위반행위로 인한 시정조치가 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로

취소판결이 확정된 경우 그 과거 위반행위를 위반 횟수에 산입하여 위반횟수 가중을 한 과징

금 부과처분이 위법한지 여부가 다투어진 사안에서,

공정거래위원회는 공정거래법령상의 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과

징금 액수를 정할 재량을 가지고 있고, 또한 재량준칙인 ‘개정 전 과징금 고시’에서는 위반

횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있으므로, 법 위반행위

자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반

횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외한다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을

미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다9)는

이유로,

법 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 선행조치의 취소판결이 확정되어 공정거래

위원회가 과징금 부과처분시 원고의 위반 횟수 가중을 위한 위반 횟수가 감소하더라도 원고

의 벌점은 여전히 다른 담합 참여회사보다 높으므로 원고를 합리적인 이유가 없는 차별이라

거나 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다고 본 원심을 수긍한 사례이다.

[해설]

공정거래위원회의 과징금부과처분은 원칙적으로 재량이고, 재량행사에 관한 재량준칙은 위

반 횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있다는 점에서, 선행

조치의 취소판결이 확정되어 가중을 위한 위반 횟수가 감소하더라도 결과적으로 상한을 초과

7) 이 판례해설로는, 우미형, “잠정적 사유에 따른 명예전역 선발취소 결정이 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자를 처분 대상자로 하는지 여부”, 뺷대법원판례해설뺸 제119호(2019년 상), 2019, 642-665면 참조.

8) 동일 취지의 판결로는 대법원 2019.5.30. 선고 2017두61379 판결, 2019.7.25.ﾠ선고ﾠ2016두54862ﾠ판결을 들 수 있다.

9) 대법원 2010.12.9. 선고 2010두15674 판결 등 참조.

11페이지

2019년 행정판례 동향 81

하지 아니하였을 뿐만 아니라 다른 위반자와의 형평성의 문제가 없는 경우에는 당초의 부과

처분을 유지할 수 있다는 판례이다. 그러나 원고의 입장에서 보면, 당초 공정거래법 위반행위

로 인한 시정조치가 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결을 받을 이익 자체

가 없게 된다는 점에서 법원은 협의의 소의 이익의 문제로 다룰 여지가 있었을 것이다.

(5) 재량의 일탈･남용

1) 민간공원조성 특례사업 우선협상대상자 선정기준이 문제된 사건 (2019.1.10. 선고 2017

두43319 판결 사업대상자선정처분취소 (다) 파기환송)

[판결개요]

민간공원조성 특례사업 제안서에 관한 행정청의 심사 및 우선협상자지정행위가 재량행위인

지 여부 및 이와 관련한 사법심사의 방법과 증명책임이 문제된 사안에서,

관련 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 행정청이 도시･군계획시설사업 시행자지정 및 협

약체결 등을 위하여 순위를 정하여 그 제안을 받아들이거나 거부하는 행위 또는 특정 제안자

를 우선협상자로 지정하는 행위는 재량행위이고, 행정청이 제안의 수용 여부를 결정하는 데

에 필요한 심사기준은 가능한 한 존중되어야 하므로, 법원은 해당 심사기준의 해석에 관한

독자적인 결론을 도출하지 않은 채로 그 기준에 대한 행정청의 해석이 객관적인 합리성을 결

여하여 재량권을 일탈･남용하였는지 여부만을 심사하여야 하고, 그 증명책임은 일탈･남용을

주장하는 자에게 있다고 판시한 사례이다.

[해설]10)

독일식의 행정계획에 관한 형량명령의 도입논의가 꾸준히 있음에도 불구하고, 우리나라 대

법원은 행정계획의 경우는 물론이고 판단여지에 경우에도 여전히 재량의 일탈･남용의 문제로

다루고 있음을 확인할 수 있는 판례이다.11)

2) 조계종에서 태고종으로 전종(轉宗)한 군법사에 대한 현역복무 부적합 전역처분 취소청

구 사건 (2019.12.27. 선고 2019두37073 장교 현역복무부적합자 전역처분 취소청구의 소

(다) 파기환송)

[판결개요]

10) 이 판례해설으로, 문현호, “민간공원조성 특례사업 우선협상자 지정에 관한 사법심사의 방법”, 뺷대법원 판례해설뺸 제119호(2019 상), 2019, 577-603면 참조.

11) 최선웅, “재량과 판단여지에 대한 사법심사”, 뺷행정판례연구뺸 ⅩⅧ(2013.12), 3-38면; 최선웅, “행정소송 에서의 재량행위에 대한 사법심사사유”, 뺷행정법연구뺸 제59호(2019.11), 27, 41-44면 참조.

12페이지

행정법연구 제62호 82

원고는 조계종 소속 승려임을 전제로 군종장교로 임관하였는데, 조계종은 원고가 군종장교

복무 승려의 혼인을 금지하는 개정 조계종 종헌이 시행된 이후에 혼인신고를 마쳤다는 이유

로 승적 제적처분 통보를 하였고, 이에 원고는 태고종 승적을 취득하였으나, 피고 국방부장관

은 원고에 대하여 현역복무 부적합 전역처분을 한 경우에 조계종에서 태고종으로 전종(轉宗)

한 군법사에 대한 현역복무 부적합 전역처분이 적법한지 여부가 쟁점이 된 사안에서,

군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에 관해서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계

기관에 폭 넓은 재량이 주어져 있으므로, 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이

상 군 당국의 판단을 존중하여야 하고,12) 원고는 군종 분야 병적편입 대상 종교로 선정되지

않은 태고종으로 전종(轉宗)함에 따라 군 내에서 태고종 의식에 따른 종교집회를 주관할 수

도, 조계종 의식에 따른 종교집회를 주관할 수도 없고, 태고종이 군종 분야 병적편입 대상 종

교로 선정된다 하더라도 태고종단의 자격 인정 및 추천 등 절차를 거치지 않은 채 바로 원고

를 태고종 소속 군종장교로 인정할 수는 없다는 이유로,

원심은 원고에 대한 현역복무 부적합 전역처분이 위법하다고 판단하였으나, 대법원은 군

당국이 원고를 현역복무 부적합 사유에 해당한다고 판단한 것이 군의 특수성에 비추어 명백

한 법규위반에 해당하거나 재량권을 일탈･남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 파기환송

한 사례이다.

[해설]

군과 군종장교의 성직자로서의 특수성을 인정하여 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단

에 관하여 국방부장관에게 광범위한 재량권을 인정하였으나, 군종장교인 원고가 혼인을 함에

따라서 불가피하게 조계종에서 태고종으로 전종(轉宗)한 경우라는 점에서 혼인과 종교의 자

유라는 기본권과 병역의무 간의 갈등의 문제가 있는 판례이다. 이러한 갈등을 사전에 해소하

기 위해서는 새로운 입법규정이 필요하다.

3) 재외동포에 대한 입국금지결정이 있는 경우에 행정청이 그에 구속되어 아무런 재량을

행사하지 않고 사증발급 거부처분을 한 것이 적법한지가 문제된 사건 (2019.7.11. 선고

2017두38874 사증발급거부처분취소 (가) 파기환송

[판결개요]

유명가수인 원고는 1976년 대한민국에서 태어났으나, 2002년 1월 미국 시민권을 취득함으

로써 대한민국 국적을 상실한 외국국적의 재외동포로서, 법무부장관은 2002년 2월 원고의 병

역기피를 이유로 한 병무청장의 입국금지 요청에 대해, 출입국관리법에 근거하여 원고의 입

12) 대법원 1998.10.13. 선고 98두12253 판결 등 참조.

13페이지

2019년 행정판례 동향 83

국을 금지하는 결정을 하였고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에는 입력하였

으나 원고에게는 통보를 하지 않았다. 원고는 2015년 8월 피고(주LA총영사)에게 재외동포

(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하였는데, 피고는 2015년 9월 2002년의 법무부장관의 입국

금지결정을 이유로 재외동포체류자격의 사증발급을 거부하는 처분을 하자 원고가 사증발급

거부처분을 취소를 구한 사안에서,

① 2002년의 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시13)된 것

이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지

나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않고, ② 이 사건 사증발급

거부처분의 적법 여부는 행정기관 내부의 지시로서의 성격을 가지고 있는 이 사건 입국금지

결정을 따랐는지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목

적, 비례･평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 하고, ③ 사증발

급 신청에 대한 거부처분이 그 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성･교부’를 할

필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵고, 행정절차법 제24조에 정한 절차를

따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없음. 이 사건 사증발급 거부처분이 문

서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요

가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없음. 따라서 피고의 사증발급 거부처

분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있고, ⑤ 피고는 오로지 13년 7개월 전에

이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 하여서는 아니되

고 관계법령상 부여된 재량권을 적법하게 행사했어야 한다14)는 이유로,

피고의 사증발급 거부처분이 적법하다는 원심판결을 파기환송한 사례이다.

[해설]

이 사안은 한 유명 인기가수의 병역의무와 관련된 사건으로 이미 약 20년 전으로 거슬러

올라갈 정도로 강제집징제가 실시되는 우리나라의 국민정서상 뿌리깊은 역사성을 가진다. 그

뿐만 아니라 대법원 판결이 내렸음에도 불구하고, 의무이행소송이 인정되지 않고 확실한 강

제집행 수단 없이 간접강제수단에 의존하는 느슨한 취소판결의 기속력에 의하는 한, 향후 사

증발급의 처리방향에 관하여도 귀추가 주목될 정도로 여전히 국민적인 관심사가 되는 사안이

다.

판결에 따르면, 당초 2002년의 법무부장관의 입국금지결정은 내부적 의사결정에 불과하여

처분이 아니므로 원고가 이를 다툴 필요가 없으므로 제소기간의 도과로 인한 불가쟁력이 원

천적으로 발생할 수가 없고, 피고 LA총영사의 사증발급 거부처분을 함에 있어서는 절차하자

가 있을 뿐만 아니라, 당해 사증발급처분은 재량처분이므로 피고 LA총영사가 적절한 재량행

13) 대법원 2017.7.11. 선고 2016두35120 판결 참조.

14) 대법원 2016.8.29. 선고 2014두45956 판결, 2017.8.29. 선고 2014두10691 판결 등 참조.

14페이지

행정법연구 제62호 84

사를 하여야 함에도 불구하고 단지 무려 13년 7개월 전 2002년의 법무부장관의 입국금지결

정에만 따라서 한 사증발급 거부처분 자체는 일종의 재량권 불행사로서 위법하다는 것이다.

다만 위 대법원 판결로 사증발급 거부처분 취소판결이 확정된다고 하더라도 사증이 자동

적으로 발급되는 것은 아니다. 즉 피고 LA총영사는 취소판결의 취지에 따라 절차하자를 보

완하여 원고의 사증발급 신청에 대하여 “어떠한” 재처분을 하면 자신의 임무를 적법하게 이

행한 것이 된다(행정소송법 제30조 제1항, 제2항). 따라서 피고는 관련 법률인 “출입국관리

법”과 “재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률” 등 실정법의 입법취지는 물론이고, 최

근의 병역의무에 관련된 양심적 병역거부, 대체복무 판례15), 2중국적 허용 등 국적법의 새로

운 경향 등도 고려하여 적절한 재량권을 행사하여 사증발급 여부를 결정하여야 할 것이다.

그러나 피고가 또 다시 거부처분을 하는 경우에는 법적분쟁이 여전히 지속될 것으로 예상된

다.

4) 폐기물처리업 사업계획서 적합 여부 심사에 관한 사건 (2019.12.24. 선고 2019두45579

폐기물처리 종합재활용업 사업계획서 부적합 통보처분 취소 (바) 파기환송)

[판결개요]

폐기물처리업자인 원고가 폐기물관리법에 따른 폐기물처리 종합재활용업 사업계획서를 제

출하였는데, 피고 화천군수가 폐기물관리법 제25조 제2항 제4호를 처분사유로 사업계획서 부

적합 통보를 한 사안에서,

피고 화천군수 구체적인 처분사유를 밝히지 아니하였으며, 제출된 사업예정지의 풍향 자료

만으로 사업시설에서 발생하는 날림먼지 등이 구체적으로 위 주거지역과 휴게소에 어떠한 영

향을 미치는지 전혀 알 수 없으며, 환경상의 영향 문제와 관련하여 이 사건 공장의 집진 시

설이나 날림먼지 저감 시설 및 장비에 관하여 보완을 명한 적도 없고, 폐기물관리법과 환경

정책기본법은 지정폐기물이 아닌 폐기물의 경우에도 그 입법목적에 입각하여 환경 친화적으

로 폐기물처리업을 영위하도록 요구하고 있고, 그 판단에 대하여 피고에 광범위한 재량권이

인정된다는 이유로,

원고의 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례이다.

[해설]

원고 폐기물처리업자에게 환경상의 문제가 있고 피고 주무관청에게는 광범위한 재량권이

인정된다고 하더라도, 주무관청이 원고에게 당초 폐기물처리업 부적합 통보시 구체적인 처분

15) 대법원ﾠ2013.4.25.ﾠ선고ﾠ2012도13318ﾠ판결, 2018.11.1.ﾠ선고ﾠ2016도10912ﾠ전원합의체 판결, 2019.1.31.ﾠ선 고ﾠ2017도20851ﾠ판결. 헌법재판소ﾠ2018.6.28.ﾠ선고ﾠ2011헌바379,383, 2012헌바15 등 병합(병합), 전원재 판부 결정, 2018.7.26.ﾠ선고ﾠ2011헌마306, 2013헌마431(병합) 전원재판부 결정.

15페이지

2019년 행정판례 동향 85

사유를 밝히지 않은 경우에는 소송절차에서 행정청은 불허가사유에 관하여 추가적인 주장을

하고 자료를 제출할 필요가 인정된다16)는 판결로서, 한마디로 대법원은 행정청의 소송상 주

장･증명의 실패로 규정하고 이러한 재판절차상의 상황을 방치한 원심법원에게는 석명의무17)

를 이행하지 아니한 문제점을 지적하고 있다. 물론 이 판결은 기본적으로 처분이유 제시의무,

처분사유의 추가･변경의 문제를 바탕으로 하고 있다.

(6) 기속재량

인근주민의 통행로로 사용되고 있는 私소유 토지(사실상 도로)에 건축행위를 할 수 있는지

가 다투어진 사건 (2019.10.31. 선고 2017두74320 건축신고반려처분취소 (다) 파기환송)

[판결개요]

인근주민의 통행로로 사용되고 있는 私소유 토지(사실상 도로)에 건축행위를 할 수 있는지

가 다투어진 사안에서,

건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계법령에서 정

하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필

요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있고18), 피고 행정청이 건축신고수리 거부

처분의 근거로 삼은 당초 처분사유(해당 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수

없음)와 소송에서 추가한 거부사유(해당 토지가 사실상 도로에 해당하여 건축이 공익에 부합

하지 않아 허용할 수 없음) 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다는 이유로,

피고가 원심에서 추가한 주장은 소송법상 허용되는 ‘처분사유의 추가’에 해당하며 실체적

으로도 정당하다고 보아 원심이 처분사유 추가･변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에

관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 판단하여 파기환송한 사례

이다.19)

[해설]

이 판례는 중대한 공익상의 필요를 이유로 거부처분할 수 있다는 기속재량의 법리20)를 따

르고 있다고 할 수 있다. 물론 이와 반대로 행정청은 특별한 사정이 없는 한(중대한 공익상

16) 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018두49796 판결 참조.

17) 최선웅, “행정소송에서의 석명의무의 인정근거 – 우리나라 행정소송의 독자성을 모색하며 -”, 뺷행정법 연구뺸 제9호(2003.5), 59-155면 참조.

18) 대법원 2012.3.15. 선고 2011두27322 판결, 2015.9.15. 선고 2014두15504 판결 등 참조.

19) 같은 취지로 대법원 2019.10.31. 선고 2018두45954 판결이 동시에 선고되었다.

20) 종래부터 우리나라 판례는 중대한 공익을 이유로 한 기속재량을 허용하고 있다. 기속재량은 우리나라 의 판례법으로 확립된 것이고, 중대한 공익은 행정법의 일반원칙의 지위를 갖는다. 이에 관하여는, 최 선웅, “행정소송에서의 기속재량”, 뺷행정법연구뺸 제52호(2018.2) 131-159면 참조.

16페이지

행정법연구 제62호 86

의 필요가 부정된다는 의미) 개발행위허가 기준에 부합하지 않는다는 점을 이유로 가설건축

물 축조신고의 수리를 거부할 수는 없다고 하는 판례(2019.1.10. 선고 2017두75606 판결)도

있다. 한편 이 판례는 사안에 처분사유의 추가･변경의 법리를 적용한 결과 당초의 거부처분

사유와 추가된 거부처분사유 간에 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 하였다.

(7) 절차하자

피고의 인가공증인 인가신청반려처분에 대한 취소를 구하는 소 (2019.12.13. 선고 2018두

41907 인가공증인 인가신청반려처분 취소 청구의 소 (가) 상고기각)

[판결개요]

원고와 제3자소송참가인이 피고 법무부장관에게 임명공증인 임명신청을 하였는데, 피고는

‘공증인 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’로 원고의 인가공증인 인가신청을 반려하

였으나, 임명공증인 1명이 정년에 이르자 참가인을 임명공증인으로 임명하자 원고는 참가인

보다 먼저 인가신청을 하였으므로 선착순에 따라 원고의 신청이 참가인의 신청보다 먼저 처

리되어야 한다는 이유로 반려처분 취소를 청구한 사안에서,

공증인법령의 내용과 체계, 입법취지, 공증사무의 성격 등을 종합하면, 법무부장관에게는

각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구, 공증업무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하

여 공증인의 정원을 정하고 임명공증인을 임명하거나 인가공증인을 인가할 수 있는 광범위한

재량이 주어져 있다고 보아야 하고, 공공의 안전 또는 복리가 중요한 경우에는 행정절차법

제20조 제2항에 따라 공증인수에 관한 처분기준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표

할 수도 있고21), 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라

도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없다22)는 이유로,

원고의 인가공증인 인가신청을 반려하는 내용의 이 사건 처분에 재량권을 일탈･남용한 위

법이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례이다.

[해설]

이른바 경원관계에 해당하는 복수인이 임명공증인 임명신청을 한 사례에서, 행정청에게 광

범위한 재량이 인정된다고 하고, 행정절차법상의 처분기준 설정ㆍ공표의무가 공익을 이유로

제한될 수 있고, 처분이유 제시의무도 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없는 경우

에는 제한될 수 있다는 법리를 제시하고, 이러한 법리를 적용한 결과 당해 반려처분이 취소

될 정도의 절차하자는 아니라고 한 판례이다.

21) 대법원 2008.4.24. 선고 2006두9283 판결, 2011.8.25. 선고 2008두5148 판결 등 참조.

22) 대법원 2013.11.14. 선고 2011두18571 판결 참조.

17페이지

2019년 행정판례 동향 87

(8) 행정강제

농지법상 이행강제금 부과처분 등을 행정소송으로 다툰 사건 (2019.4.11. 선고 2018두42955

기타이행강제금부과처분취소 (가) 상고기각)

[판결개요]

토지의 불법 농지전용이 적발된 원고가 농지처분명령을 받은 후 그 불이행을 이유로 이행

강제금 부과처분을 받게 되자 농지처분명령 및 이행강제금 부과처분을 행정소송으로 다툰 사

안에서,

위 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어

야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없으므로,23) 항고소송의 대상이 아니어서 이

사건 소 중 이행강제금 부과처분에 대한 청구 부분이 부적법하고, 설령 피고 고양시 일산동

구청장이 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에

행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 경기도행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재

결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘

못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없고, 농지법상의 농지였던

토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것

이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다24)는 등의

이유로,

위 이행강제금 부과처분은 항고소송의 대상이 아니어서 이 사건 소 중 이행강제금 부과처

분에 대한 청구 부분이 부적법하고, 원고의 토지가 농지법상 농지에 해당하므로 농지처분명

령이 무효가 아니라고 판단한 원심 판결을 수긍한 사례이다.

[해설]

농지법규정상 농지전용명령 불이행을 이유로 한 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에

는, 행정소송절차가 아니라, 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 한다. 이 경우 처

분청과 행정심판위원회가 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라

도, 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수 없다고 한 판례이다.

분명히 불복절차의 허용성의 문제는 이송이나 응소관할의 문제와 다르기는 하나, 행정소송

법 제7조의 “심급을 달리하는 법원”을 “관할권 없는 법원”으로 해석할 여지가 있고, 원고가

고의 중대한 과실 없이 소제기한 것이니만큼 비송사건절차에의 이송25)도 검토할 여지가 있다.

23) 건축법상 이행강제금 부과처분에 관한 대법원 2000.9.22. 선고 2000두5722 판결 참조.

24) 대법원 2007.5.31. 선고 2006두8235 판결, 2018.10.25. 선고 2018두43095 판결 등 참조.

25) 대법원 2008.7.24. 선고 2007다25261 판결.

18페이지

행정법연구 제62호 88

  1. 쟁송절차법에 관한 판례

(1) 제소기간

취소소송 제소기간의 기산점인 ‘처분 등이 있음을 안 날’과 ‘처분 등이 있은 날’의 의미가

문제된 사건 (2019.8.9. 선고 2019두38656 장해등급결정처분취소 (바) 파기환송)

[판결개요]

행정처분의 효력발생요건과 관련하여 행정소송법 제20조 제1항이 정한 취소소송의 제소기

간 기산점인 ‘처분 등이 있음을 안 날’과 ‘처분 등이 있은 날’의 의미가 문제된 사안에서,

원심은, 피고 공무원연금공단이 장해등급 결정서를 작성한 날 및 원고가 피고의 홈페이지

에 접속하여 그 결정 내용을 알게 된 날이 각각 ‘처분 등이 있은 날’ 및 ‘처분 등이 있음을

안 날’에 해당한다고 전제하고, 장해등급 결정의 취소를 구하는 이 사건 소가 제소기간 도과

후 제기되었다고 판단하였으나,

대법원은, 피고가 인터넷 홈페이지에 장해등급 결정 내용을 게시한 것만으로는 원고에게

행정절차법 제14조에서 정한 바에 따라 송달이 이루어졌다고 볼 수 없고, 원고가 그 홈페이

지에 접속하여 결정 내용을 알게 되었다 하더라도 마찬가지이며, 달리 장해등급 결정이 원고

에게 송달되었다는 점에 관한 주장･증명도 없으므로, 원심판결에는 ‘행정처분의 효력발생요

건’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례이다.

[해설]

행정처분의 효력발생요건 법리에 따르면, 상대방 있는 행정처분은 행정절차법 제14조에서

정한 송달이 있어야 효력이 발생하며 송달의 주장･증명책임은 피고 행정청에게 있다.26) 당해

사안에서 피고 공무원연금공단이 인터넷 홈페이지에 장해등급 결정 내용을 게시한 것만으로

는 송달이 이루어졌다고 볼 수 없고, 원고가 그 홈페이지에 접속하여 결정 내용을 알게 되었

다 하더라도 마찬가지라는 판례이다.

  1. 국가배상과 손실보상에 관한 판례

(1) 국가배상

1) 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 국가배상법상 공무원에 해당

하는지가 문제되는 사건 (2019.1.31. 선고 2013다14217 대여금등 (바) 파기환송(일부)

26) 대법원 2004.4.9. 선고 2003두13908 판결, 2018.10.25. 선고 2015두38856 판결 등 참조.

19페이지

2019년 행정판례 동향 89

[판결개요]

법률 제4502호 구 특별조치법상 보증인들이 토지의 소유자를 제대로 확인하지 않은 과실

로 허위의 보증서를 발급하였고, 그 보증서를 기초로 발급된 확인서에 의하여 소유권이전등

기가 마쳐졌는데, 원고 대정농업협조합은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 대출계약을 체결하

고 그 담보로 근저당권설정등기를 마쳤으나, 위 근저당권설정등기가 진실한 소유자의 말소청

구에 의하여 말소되자, 원고는 위 보증인들이 구 국가배상법의 ‘공무원’에 해당하고 공무원의

위법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 지방자치단체를 상대로 손해배상청구를 한 사

안에서,

보증인을 위촉하는 관청은 소정 요건을 갖춘 주민을 보증인으로 위촉하는 데 그치고 대장

소관청은 보증서의 진위를 확인하기 위한 일련의 절차를 거쳐 확인서를 발급할 뿐 행정관청

이 보증인의 직무수행을 지휘･감독할 수 있는 법령상 근거가 없으며, 보증인은 보증서를 작

성할 의무를 일방적으로 부과받으면서도 어떠한 경제적 이익도 제공받지 못하는 반면 재량을

가지고 발급신청의 진위를 확인하며 그 내용에 관하여 행정관청으로부터 아무런 간섭을 받지

않기 때문이므로, 법률 제4502호 구 특별조치법상 보증인은 공무를 위탁받아 실질적으로 공

무를 수행한다고 보기는 어렵다는 이유로,

원심은 보증인들이 공무원에 해당한다고 보아 국가배상책임을 인정하였으나, 대법원은 보

증인들을 공무원으로 볼 수 없다는 이유에서 국가배상책임이 부정된다는 취지로 파기환송한

사례이다.

[해설]

위 특별법상 보증인이 보증서를 발급함에 있어 고의 과실이 있는 경우 국가배상책임이 인

정될 여지가 있으나,27) 행정관청이 위 특별법에는 보증인의 직무수행을 지휘･감독할 법령상

의 근거가 없고 보증인은 아무런 경제적 이익을 제공받지 못하고 있다는 점에서 위 보증인이

공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 공무원28)으로 보기는 어렵다는 사례이다.

2) 고속도로에 인접한 과수원에 대한 매연 또는 제설제 살포를 원인으로 한 도로관리청의

손해배상책임 성립 여부가 문제된 사건 (2019.11.28. 선고 2016다233538(본소), 2016다

233545(반소) 채무부존재확인(본소), 손해배상(기)(반소) (자) 상고기각)

[판결개요]

고속도로에 인접한 과수원의 운영자인 갑이 과수원에 식재된 과수나무 중 고속도로에 접

27) 대법원ﾠ1974.11.12.ﾠ선고ﾠ74다1312ﾠ판결.

28) 대법원 1970.11.24. 선고 70다2253 판결 참조. 현행 국가배상법 제2조 제1항은 ‘공무를 위탁받은 사인’ 도 공무원에 해당한다고 명시하고 있다.

20페이지

행정법연구 제62호 90

한 1열과 2열에 식재된 과수나무의 생장과 결실이 다른 곳에 식재된 과수나무에 비해 현격하

게 부진하자 과수원의 과수가 고사하는 등의 피해는 고속도로에서 발생하는 매연과 한국도로

공사의 제설제 사용 등으로 인한 것이라고 주장하며 한국도로공사를 상대로 손해배상을 구한

사안에서,

공작물이 제3자에게 사회통념상 참을 한도를 넘는 피해가 발생하였는지 여부는 종합적으

로 고려하여 판단하여야 하고,29) 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물

건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는

한 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계를 인정할 수 있으나, 이 경우에 있어서도

적어도 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출한 사실, 그 유해의 정도가 사회통념상 참을

한도를 넘는다는 사실, 그것이 피해물건에 도달한 사실, 그 후 피해자에게 손해가 발생한 사

실에 관한 증명책임은 피해자가 여전히 부담한다30)는 법리를 제시하고, 당해 사안에서는 한

국도로공사가 설치･관리하는 고속도로에서 발생한 매연과 한국도로공사가 살포한 제설제의

염화물 성분 등이 갑이 운영하는 과수원에 도달함으로써, 과수가 고사하거나 성장과 결실이

부족하고 상품판매율이 떨어지는 피해가 발생하였을 뿐만 아니라, 이는 통상의 참을 한도를

넘는 것이어서 위법성이 인정된다는 이유로,

한국도로공사의 손해배상책임을 인정한 사례이다.

[해설]

가해자가 배출한 유해한 원인물질이 무해하다는 것을 가해자측에서 증명하지 못하는 한

인과관계를 인정할 수 있다는 법리를 제시하고, 당해 사안에서는 한국도로공사가 설치･관리

하는 고속도로에서 발생한 매연과 한국도로공사가 살포한 제설제의 염화물 성분으로 인한 피

해는 사회통념상 참을 한도를 넘는 것으로 위법성이 인정되어 국가배상책임이 인정된다고 한

판례이다.

3) 기타 참조 판례

수사과정에서 불법구금이나 고문을 당한 사람이 공판절차에서 유죄 확정판결을 받고 수사

관들을 직권남용, 감금 등 혐의로 고소하였으나 검찰에서 ‘혐의 없음’ 결정을 받은 경우, 재

심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지는 국가를 상대로 불법구금이나 고문을 원인으로 한 손

해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 장애사유가 있었다고 보아야 한다는 이유로 이와 달리

국가의 소멸시효 완성 주장을 받아들인 원심을 파기 환송함 (2019.1.31. 선고 2016다258148

판결)

29) 대법원 2011.11.10. 선고 2010다98863, 98870 판결, 2015.9.24. 선고 2011다91784 판결 등 참조.

30) 대법원 2013.10.11. 선고 2012다111661 판결, 2016.12.29. 선고 2014다67720 판결 등 참조.

21페이지

2019년 행정판례 동향 91

사업시행자가 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것)에 따른

구획정리사업을 시행하면서 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지

않는 내용으로 환지계획을 작성하여 인가･고시됨으로써 그 토지의 소유권을 상실시켰다면,

위법한 환지처분으로 토지 소유자에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다. (2019.1.31. 선고

2018다255105 판결)

우리나라의 사회적･경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상･발전하고 법제도가 정비･개선

됨에 따라 종전 전원합의체 판결 당시 위 경험칙의 기초가 되었던 제반 사정들이 현저히 변

하였기 때문에 위와 같은 견해는 더 이상 유지하기 어렵게 되었다. 이제는 특별한 사정이 없

는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.

(2019.2.21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결)

이주대책대상자와 공익사업의 시행자 사이에 체결된 택지에 관한 특별공급계약에서 구 공

익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설

설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자가 생활기본시설 설치비용까지 사업시

행자에게 지급하게 되었다면, 특별공급계약 중 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시

킨 부분은 강행법규인 같은 법 제78조 제4항에 위배되어 무효이다. (2019. 3. 28. 선고 2015

다49804 판결)

경찰공무원인 원고는 직무집행 중 관용자동차를 이용하다가 교통사고를 당한 뒤 계속 재

직하면서 위 관용자동차에 관하여 자동차보험계약을 체결한 보험회사인 피고를 상대로 보험

금의 지급을 구하였고, 이에 피고는 원고가 구 공무원연금법에 따라 공무상 요양비를 지급받

았거나 지급받을 수 있고 또 향후 국가유공자법이 정하는 보상을 지급받을 수 있다는 점을

지적하면서 관용자동차 면책약관을 근거로 면책을 주장하는 사건에서, 대법원은 관용자동차

면책약관이 적용될 수 없다고 판단한 원심을 수긍하여 상고를 기각한 사안이다. (2019.5.30.

선고 2017다16174 판결)

국가가 구 농지개혁법에 따라 매수하였으나 분배하지 않은 이 사건 토지를 제3자에게 매

도한 다음 국가 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줄 당시 이 사

건 토지는 이미 원소유자에게 소유권이 환원되어 있었으므로, 국가는 이를 임의로 처분할 수

없고 원소유자에게 반환해야 함에도 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게

이 사건 토지를 매도한 다음 국가 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기

를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔으므로, 국가의

원소유자에 대한 손해배상책임이 성립할 여지가 있다고 판단하여 파기환송한 사례

22페이지

행정법연구 제62호 92

(2019.10.31. 선고 2016다243306 판결)31)

서울특별시 성동구청장이 지정하는 체육시설의 관리 및 운영 등을 목적으로 하여 지방공

기업법에 따라 설립된 법인인 피고 서울특별시성동구도시관리공단이 운영하는 수영장의 하자

로 인하여 수영장에 빠지는 사고를 당함으로써 중상해를 입은 것에 대하여 지방자치단체로부

터 위탁을 받아 이 사건 수영장을 운영하는 피고에게 손해배상을 청구한 사건에서, 민법 제

758조에 따른 공작물책임의 취지와 판단기준, 체육시설 설치･이용에 관한 법률 시행규칙 [별

표 4]의 문언과 내용, 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사건 수영장에는 하나의 수영조에 성인용

구역과 어린이용 구역을 같이 설치하고 수영조 벽면에 수심표시를 제대로 하지 않는 등 수영

장에 설치･보존상의 하자가 존재하고, 이 하자와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정

되는 이상, 피고의 책임이 인정된다고 판단하면서, 피고에게 공작물책임이 없다고 판단한 원

심판결을 파기한 사례 (2019.11.28. 선고 2017다14895 판결)

(2) 손실보상

1) 자연공원법에 의한 ‘자연공원 지정’ 및 ‘공원용도지구계획에 따른 용도지구 지정’이 공

익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제1항 본문에서

정한 ‘일반적 계획제한’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) (2019. 9. 25. 선고 2019두

34982 판결)

[판결개요]

1983.12.2. 신불산 군립공원 지정 및 1987.9.7. 신불산 군립공원 용도지구 지정과 동시에 이

사건 각 토지에 구체적인 공원시설을 설치･조성하겠다는 내용의 ‘공원시설계획’이 수립･결정

된 바 없고, 그로부터 약 28년이 경과한 2015.5.20.에 이르러서야 비로소 신불산 군립공원 구

역 전부가 아니라 그 중 일부에 국한하여 이 사건 시설의 설치･조성을 위한 공원시설계획이

비로소 수립･결정된 경우, 위 1983.12.2. 군립공원 지정 및 1987.9.7. 군립공원 용도지구 지정

에 따른 이 사건 각 토지에 관한 계획제한이 토지보상법 시행규칙 제23조 제1항 단서에서

정한 ‘당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 공법상 제한’, 즉 개별적 계획제

한에 해당하여 제한이 없는 상태를 상정하여 손실보상금을 산정하여야 하는지, 아니면 같은

항 본문에서 정한 일반적 계획제한에 해당하여 제한받는 상태대로 손실보상금을 산정하여야

하는지 여부가 된 사안에서,

자연공원법의 입법목적, 관련 규정들의 내용과 체계를 종합하면, 자연공원법에 의한 ‘자연

공원 지정’ 및 ‘공원용도지구계획에 따른 용도지구 지정’은, 그와 동시에 구체적인 공원시설

31) 대법원 2016.11.10. 선고 2014다229009 판결, 2017.3.15. 선고 2013다209695 판결 등 참조.

23페이지

2019년 행정판례 동향 93

을 설치･조성하는 내용의 ‘공원시설계획’이 이루어졌다는 특별한 사정이 없는 한, 그 이후에

별도의 ‘공원시설계획’에 의하여 시행 여부가 결정되는 구체적인 공원사업의 시행을 직접 목

적으로 한 것이 아니므로 토지보상법 시행규칙 제23조 제1항 본문에서 정한 ‘일반적 계획제

한’에 해당하므로 1983. 12. 2. 신불산 군립공원 지정 및 1987. 9. 7. 신불산 군립공원 용도지

구 지정은 이 사건 시설 조성사업의 시행을 직접 목적으로 하는 것이 아닌 일반적 계획제한

에 해당한다고 보아야 한다는 이유로,

이를 개별적 계획제한에 해당한다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

[해설]

일반적 계획제한인가 아니면 개별적 제한인가는 결국 손실보상금액이 관건인데, 개별적 계

획제한이 일반적 계획제한보다 손실보상에 있어서 유리하다. 당해 사안에서 원심은 원고에게

유리한 개별적 계획제한으로 보았으나, 이에 반하여 대법원은 공원용도지구계획에 따른 용도

지구 지정은, 그와 동시에 또는 그 이후에 별도의 공원시설계획에 의하여 시행 여부가 결정

되는 구체적인 공원사업의 시행을 직접목적으로 한 것이 아니라는 이유로 일반적 계획제한이

라고 보았다.

2) 국가지정문화재와 토지수용 (풍남토성 보존을 위한 사업인정 사건) (2019.2.28. 선고

2017두71031 사업인정고시취소 (바) 상고기각)

[판결개요]

국가지정문화재인 풍남토성이라 하더라도 관리단체인 지방자치단체의 장 송파구청장이 문

화재보호법 제83조 제1항에 따라 국가지정문화재를 수용할 수 있는 사업시행자가 될 수 있는

지 여부가 쟁정이 된 사안에서,

공익사업인정이란 공익사업의 시행자에게 부여된 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로

재량권이 부여되고 공익과 사익이 비례원칙에 합당하게 비교･교량되어야 하고32), 문화재보호

법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등

을 종합하고, 문화제 관련 헌법규정(제9조)에 따른 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거

하여 문화재의 보존･관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무와 국민에게도 적극 협조하도록

규정하고 있고, 행정청이 문화재 보존･관리를 위한 전문적･기술적 판단은 특별히 다른 사정

이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점33), 문화재보호법은 지방자치단체 또는 지방

자치단체의 장에게 시･도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한 또는

책무를 부여하고 있고, 문화재보호법에 해당 문화재의 지정권자만이 토지 등을 수용할 수 있

32) 대법원 1995.12.5. 선고 95누4889 판결, 2005.4.29. 선고 2004두14670 판결 등 참조.

33) 대법원 2000.10.27. 선고 99두264 판결 참조.

24페이지

행정법연구 제62호 94

다는 등의 제한을 두고 있지 않으므로, 국가지정문화재에 대하여 관리단체로 지정된 지방자

치단체의 장은 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호

구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있다는 이유로,

풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원･정비

하기 위하여 관리단체인 송파구청장이 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부

지를 수용할 수 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례이다.

[해설]

문화재의 특성과 문화재보호법 등 관련 법령을 종합하면, 국가지정문화재의 지정권자인 문

화재청장만이 토지보상법에 따라 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지는 아니하므로, 국

가지정문화재로 지정한 풍납토성의 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장도 지정권자인 문화

재청장과 마찬가지로 토지보상법상의 수용을 할 수 있다는 판례이다.

3) 기타 참조 판례

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 보상 대상이 되는 ‘기타 토지에

정착한 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 가진 관계인’에는 수거･철거권 등 실질적 처분권

을 가진 자도 포함된다. (2019. 4. 11. 선고 2018다277419 판결)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제26

조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지

등을 종합하면, 공익사업으로 농업의 손실을 입게 된 자가 사업시행자로부터 토지보상법 제

77조 제2항에 따라 농업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 토지보상법 제34조, 제50조 등에

규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조

내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로

사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다. (2019. 8. 29. 선고 2018두

57865 판결)

공영주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 재정비 촉진계획의 고시만으로 토지가 주차

장 사업에 필요 없게 되었고, 그 무렵 위 토지에 관한 환매권을 행사할 수 있었다고 본 원심

판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례 (2019. 10. 31. 선고 2018다233242 판결)

  1. 행정조직법에 관한 판례

25페이지

2019년 행정판례 동향 95

(1) 공무원법

1) 국립대학의 ‘조교’로 임용된 경우 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제4조

제1항, 제2항의 적용을 받아 기간의 정함이 없는 근로자로 간주될 수 있는지가 쟁점이

된 사건 (2019.11.14. 선고 2015두52531 해고무효확인 (차) 파기환송)

[판결개요]

국립대학교의 조교로 임용되어 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여받는 경우,

‘기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자’를 대상으로 일정요건 하에 기간의 정함이

없는 근로자로 전환되도록 규정한 ｢기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제4조 제

1항, 제2항이 적용될 수 있는지 여부가 문제된 사안에서,

국립대학교 조교는 법정된 근무기간 동안 신분이 보장되는 교육공무원법상의 교육공무원

내지 국가공무원법상의 특정직공무원 지위가 부여되고, 그 근무관계는 사법상의 근로계약관

계가 아닌 공법상 근무관계에 해당한다. 조교에 대한 보수 등의 근무조건에 관하여는 교육공

무원법 내지 국가공무원법과 그 위임에 따라 제정된 개별 법령이 적용됨으로써, 공무원인 조

교의 근무관계에 관하여도 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 기본적으로 법령에 의해 그

권리의무의 내용이 정해지고 있으므로, 국립대학교 조교는 기간제법이 그대로 적용된다고 볼

수 없다는 이유로,

원심법원은 국립대학교의 ‘조교’로 임용된 원고가 교육공무원 내지 국가공무원의 신분을

실제 취득하였는지를 추가로 심리한 다음 이를 토대로 원고에 대하여 기간제법 제4조 제1항,

제2항이 적용될 수 있는지 등을 판단하였어야 하고, 이와 달리 원고에 대해 위 기간제법의

규정이 적용됨을 전제로 원고의 해고무효확인청구를 인용한 원심판결을 파기환송한 사례이

다.

[해설]

국립대학교 조교의 근무관계는, 교육공무원법과 국가공무원법상의 규정에 비추어 보면, 사

법상의 근로계약관계가 아닌 공법상 근무관계에 해당한다는 전제하에서 “기간제 및 단시간

근로자 보호 등에 관한 법률”이 적용되지 아니한다는 판례이다.

2) 구 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙(2019. 3. 18. 교육부령 제178호로 개정되기 전

의 것, 이하 ‘구 징계양정 규칙’) 제2조 제1항 별표에 따라 이루어진 해임처분이 재량권

을 일탈･남용하여 위법한지 여부가 문제된 사건 (2019.12.24. 선고 2019두48684 해임처

분취소 (차) 파기환송

26페이지

행정법연구 제62호 96

[판결개요]

초등학교 교감인 원고가 회식을 마치고 귀가하던 길에 여성인 택시운전기사를 강제추행하

였음을 사유로 피고가 원고에게 해임처분을 내린 경우 성폭력범죄 행위로 징계의 대상이 된

경우 징계를 감경할 수 없도록 규정한 구 징계양정 규칙 제4조 제2항 제4호 가목이 ‘고의가

있는 경우’에 관하여 객관적 합리성을 결여한 것인지 여부가 쟁점이 된 사안에서,

성폭력범죄 최대한으로 예방하기 위해서는 성범죄자에 대한 처벌 강화와 재범방지 등을

위한 제도의 보완이 필요하다는 지적을 수용하는 방향으로 사회적 공감대가 형성되어 온 과

정에 부합하는 것이고, 강화된 징계양정 기준이 도입될 당시의 사회적 상황 및 성폭력범죄

행위에 대한 일반 국민의 법감정 등 여러 가지 요소들을 종합적으로 고려하였을 때, 비례의

원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였다고 단정할 수 없다는 이유로,

원심은 원고에 대한 해임처분이 재량권을 일탈･남용하여 위법하다고 보았으나 대법원은 위

와 같은 법리를 토대로 위 해임처분이 재량권을 일탈･남용한 것으로 볼 수 없음을 이유로 원

심판결을 파기환송한 사례

[해설]

성폭력범죄에 대한 사회적 공감대가 형성된 상항하에서, 공무원의 성범죄에 대한 징계를

하는 경우 감경할 수 없는 징계양정규정이 합리성을 없다고 단정할 수 없다는 이유로 성범죄

를 범한 당해 공무원의 해임처분이 정당하다고 한 판례이다. 이는 최근 공무원의 음주운전에

대한 징계가 강화되고 있는 경향과 부합한다.

(2) 지방자치법

1) 조례가 상위법령의 위임한계를 준수하고 있는지 여부가 문제된 사건 (2019.1.31. 선고

2018두43996 건축복합민원허가신청서 불허가처분취소 (라) 파기환송)

[판결개요]

금산군은 가축분뇨법의 위임을 받아 금산군 조례 제1996호 일부 개정으로 ‘닭’의 가축사육

제한구역을 개정 전 ‘주거밀집지역으로부터 400m’에서 ‘주거밀집지역으로부터 1,200m’로 확

대하였으나, 이러한 확대는 과도하게 가축사육을 제한하는 것이어서 무효라는 취지의 판결이

선고되고 확정되었고, 그 이후 금산군은 금산군 조례 제2065호 일부 개정으로 ‘닭’의 가축사

육제한구역을 ‘주거밀집지역으로부터 900m’로 축소한 사안에서,

헌법상 보장되는 지방자치단체의 포괄적인 자치권, 공익목적을 위한 토지이용･개발 제한의

법리, 이 사건 조례 조항의 개정 경위 등을 이유로 이 사건 조례 조항은 가축분뇨법에서 정

한 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수 없다는 이유로,

27페이지

2019년 행정판례 동향 97

이 사건 조례 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 과도하게 가축사육을 제한하여 무효라고

판단한 원심 판결을 파기한 사례이다.

[해설]

헌법상 보장되는 지방자치단체의 포괄적인 자치권을 고려하여, 지방자치단체인 금산군의

위 조례는 위임조항의 의미 내에서 구체화한 것으로서 위임 한계를 벗어났다고 볼 수 없다고

판단한 사례이다.

2) 서울특별시 서초구청장의 도로점용허가처분에 대하여 서초구 주민들이 주민소송을 제기

한 사건 (2019.10.17. 선고 2018두104 도로점용허가처분무효확인등 (차) 상고기각

[판결개요]

서울특별시 서초구청장의 대형교회의 예배당 설치를 위한 도로 지하 부분 점용허가처분에

대하여 서초구 주민들이 주민소송을 제기한 사안에서,

주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로

헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에

위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 인하여 지방자치단체의

재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니고, 도로법령은 구 공유재산 및

물품관리법 제13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들

이 우선적으로 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다고 보아야 하고, 예배당, 성

가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아

니라 유지･관리･안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄

경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별

하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, 이 사건 도로 지하 부분이 교

회 건물의 일부로 사실상 영구적･전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄

력적･능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 이유로,

이 사건 도로점용허가가 비례･형평의 원칙을 위반하였다고 판단하고, 특별계획구역 내의

도로점용허가에는 행정계획의 입안･결정과 마찬가지로 폭넓은 계획재량이 인정된다는 피고의

주장을 배척하고 피고의 재량권의 일탈･남용을 인정한 원심판결을 수긍하여 상고기각한 사례

이다.

[해설]

서초구청장의 대형교회의 도로점용 허가처분은 위법이라는 서울시 감사결과에도 불구하고

서초구청장이 도로점용 허가를 취소하지 않자 서초구 주민이 서초구청장을 상대로 2012년도

28페이지

행정법연구 제62호 98

에 제기한 주민소송으로서, 도로점용허가권이 주민소송의 대상이 되는지 여부 등의 논란을

거쳐서 소제기 후 무려 9년만에 위와 같은 최종판결이 내렸다. 서초구청장의 도로점용 허가

처분이 계획재량이라는 주장에 대하여는 대법원은 계획재량을 여전히 재량권의 일탈･남용으

로 판단하고 있다.34) 다만 당해 사안에서와 같이 원상회복 명령을 이행함에 있어서 막대한

복구비용이 예상되는 경우에는 이행강제금을 납부하고 원상회복을 하지 아니하는 상황도 예

견될 수 있다.

3) 태양광발전시설 설치 시 이격거리 기준을 정한 조례에 관한 사건 (2019.10.17. 선고

2018두40744 개발행위불허가처분취소 (마) 파기환송)

[판결개요]

주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한하

고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호에 근거하여 피고 청송군수가

개발행위불허가처분을 한 사안에서,

비록 국토계획법이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명

시적으로 위임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시･군계획에

관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합

하여 보면, 이 사건 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 보아야

한다35)는 이유로,

이 사건 조례 조항은 태양광발전시설 설치의 이격거리를 획일적으로 제한하여 태양광발전

시설 설치 가부 등에 관한 판단의 여지 자체를 봉쇄하는 것으로서 위임의 한계를 벗어나 무

효이고, 그에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다고 본 원심 판결을 파기한 사례이다.

[해설]

청송군 도시계획 조례에서 정한 이격거리 기준이 비록 국토계획법상 명시적으로 위임받지

는 않은 점이 문제이나, 조례에의 위임에 있어서 포괄위임을 인정하여 지방의회의 조례제정

에 있어서 일정 형성의 자유를 인정하고, 군계획은 자치사무이므로 지방자치단체의 자율성도

고려한 판례이다.

4) 2019.7.10. 선고 2016두61051 폐기물처리시설설치비용부담금부과처분취소 (라) 파기환송

34) 최선웅, “행정소송에서의 재량행위에 대한 사법심사사유”, 뺷행정법연구뺸 제59호(2019.11), 41면 이하 참조.

35) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결, 2017.12.5. 선고 2016추5162 판결, 헌법재판소 1995.4.20. 선고 92헌마264, 279 결정 등 참조.

29페이지

2019년 행정판례 동향 99

[판결개요]

전주시 폐기물처리시설 설치비용 징수와 기금 설치 및 운용에 관한 조례 중 부담금액 산

정의 기초가 되는 관리동, 세차동 및 기타시설 부지면적 산정부분이 상위법령의 위임을 벗어

나 무효인지 여부가 다투어진 사안에서,

폐기물시설촉진법령 규정의 문언 및 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 조례 별표 중 ‘관리

동’, ‘세차동 등 기타시설’의 부지면적 산정에 관한 부분은 상위법령을 구체화한 것에 불과하

고, 상위법령의 위임의 한계를 벗어나 무효라고 볼 수 없고, 지방자치단체에게는 장래 폐기물

처리시설의 규모, 운영방식, 관리수요 등의 다양한 요소를 예측하여 그에 필요한 ‘관리동’과

‘세차동 등 기타시설’의 규모를 정할 수 있는 재량이 부여된 것으로 보아야 하므로, 조례에서

정한 폐기물처리시설 부지면적의 산정기준이 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는

한, 조례내용이 무효라고 볼 수는 없고, 일부 지방자치단체가 이미 설치･운영 중인 폐기물처

리시설 관리동 등의 면적이 이 사건 조례에서 정한 기준에 미달한다는 사정은 이 사건 조례

에서 정한 기준이 무효라는 근거가 될 수 없다는 이유로,

이 사건 조례(환경부 표준조례안과 내용이 같음)에 따라 부지매입비용을 산정할 경우 실제

비용보다 지나치게 가중될 위험이 있으므로, 이 사건 조례 별표 중 ‘관리동’, ‘세차동 등 기

타시설’의 부지면적 산정에 관한 부분은 법과 시행령의 위임범위를 벗어나 무효이고, 피고가

이 사건 조례에 따라 ‘관리동’, ‘세차동 등 기타시설’의 부지면적 각 330㎡를 폐기물처리시설

의 부지면적에 포함시켜 부지매입비용을 산정한 것은 위법하다고 판단하였으나, 대법원은 위

조례가 무효가 아니라고 보아 원심을 파기한 사례이다.

[해설]

위 청송군 조례판결과 마찬가지로 지방자치단체와와 지방의회의 자율성을 존중하여, 비록

위 전주시 조례가 폐기물시설촉진법령으로부터 명확하게 구체적인 위임을 받지는 않았으나,

부지면적 산정 부분은 상위법령을 구체한 것에 불과한 것이고 그 산정기준이 현저히 불합리

하지 아니하면 조례내용이 무효라고 할 수 없다는 판례이다.

  1. 급부행정법에 관한 판례

(1) 공물법

차량진출입로의 도로점용허가에 따른 점용료 부과처분의 취소에 관한 사건 (2019.1.17.

2016두56721 도로점용료부과처분취소 (사) 파기환송)

[판결개요]

30페이지

행정법연구 제62호 100

당초 도로점용허가 당시 점용부분은 건물부지와 공원부지에 접하고 있음에도 피고가 건물

부지만을 기준으로 위법하게 점용료를 산정하여 부과하자, 원고가 점용료부과처분 취소소송

에서 그 위법을 다투고 피고가 소송 중 특별사용의 필요가 없는 공원부지에 접한 부분을 도

로점용허가 대상에서 소급적으로 제외하는 변경허가처분을 한 사안에서,

특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의

기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필

요가 없는 부분은 위법하므로, 이 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있고,36) 행

정청은 행정소송이 계속되는 있는 때에도 직권으로 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액

하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 변경처분으로서, 그 실질은 종래의 위법한 부

분을 제거하는 소급적인 효력을 가지는 변경허가에 해당하는 것이므로, 성립 당시에 적법한

요건을 갖추지 못한 흠 있는 행정행위를 그대로 존속시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적

법 요건을 보완하는 흠의 치유와는 차이가 있다는 이유로,

이러한 변경허가처분은 장래를 향하여만 효력이 있다고 판단한 원심을 파기하고 그에 대

하여 소급적 직권취소의 효력이 인정될 수 있다고 본 사례이다.

[해설]

재량권 행사의 기초가 되는 사실오인은 위법하므로 행정청은 소송계속중에도 당해 처분을

직권취소할 수 있다. 이러한 법리에 따라서, 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은

위법하므로 행정청은 행정소송이 계속중에도 직권으로 당해 처분의 일부를 취소할 수 있고

이는 실질적으로 소급적 효력을 갖는 변경허가라는 점에서, 흠 있는 행정행위를 그대로 존속

시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적법 요건을 보완하는 흠의 치유라는 법리와는 다르다고

설시한 판례이다.

(2) 변상금

서울광장 무단점유시 변상금 산정기준에 관한 사건 (2019.9.9. 선고 2018두48298 시유재산

변상금부과처분취소청구 (마) 파기환송

[판결개요]

주간에는 서울광장에서 대형 천막이 설치된 자전거를 세워놓고 1인 시위를 하고, 야간에는

서울특별시청사 부지에 텐트를 설치한 후 취침한 원고에 대하여 무단점유를 이유로 한 변상

36) 다만 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하 여 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필 요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다(대법원 2006.5.25. 선고 2003두4669 판결 참조).

31페이지

2019년 행정판례 동향 101

금이 부과된 사안에서,

사용･수익허가 없이 행정재산을 유형적･고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용･수익하거나

점유하는 경우 공유재산 및 물품관리법에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당한다

고 봄이 타당하고, 반드시 그 사용이 독점적･배타적일 필요는 없으며, 점유 부분이 동시에 일

반 공중의 이용에 제공되고 있다고 하여 점유가 아니라고 할 수는 없고,37) 서울광장 사용료

기준은 서울광장의 사용･수익허가 또는 사용신고 수리에 적용되는 기준일 뿐이고, 이를 서울

광장의 무단점유에 따른 변상금 산정･부과에 적용할 수는 없다고 보아야 한다는 이유로,

원심이 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당한다고 판단한 것은 적절하나, ‘서울광장’을

무단점유한 부분에 대하여 ‘서울광장 사용료 기준’을 그대로 적용하여 변상금을 산정･부과하

여야 한다고 판단한 것은 위법하므로 파기환송한 사례이다.

[해설]38)

무단점유는 독점적･배타적인 사용일 필요가 없다는 이유로, 서울광장이 비록 일반 공중의

이용에 제공되고 있다고 하더라도 서울광장에서의 무단점유가 성립가능하다는 판례이다.

  1. 개별행정법규에 관한 판례

(1) 쌀소득 등의 보전에 관한 법률

쌀소득직불금 부정수령의 경우 추가징수의 기준액 (2019.2.21. 선고 2014두12697 부당이득

금부과처분취소 등 (가) 상고기각)

[판결개요]

구 쌀소득 등의 보전에 관한 법률 제13조의2 제1항 후문에 “지급한 금액의 2배”의 추가징

수의 기준액이 해당 농업인 등이 수령한 쌀소득직불금 중 부정수령액으로 제한되는지 아니면

지급받은 직불금 전액을 의미하는지 여부가 쟁점이 된 사안에서,

침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규, 추가징수제도를 도입할 당시의 입법 의도를 고

려하고, 일부 농지에 관하여 거짓･부정이 있는 경우에도 등록된 모든 농지에 관한 직불금 전

액의 2배를 추가징수하여야 한다는 해석 자체는 지나치게 가혹할 뿐 아니라 제재를 함에 있

어 위반행위의 경중이 전혀 고려되지 않게 되므로, 비례의 원칙이나 책임의 원칙에 부합하지

않게 되는 점 등을 이유로,

37) 대법원 1993.5.11. 선고 92누13325 판결, 2004.10.15. 선고 2002다68485 판결 등 참조.

38) 이 판례해설로는, 김지현, “서울광장의 무단점유에 대한 변상금 부과시 무단점유 판단 기준 및 변상금 산정방식”, 뺷대법원판례해설뺸 제121호(2019년 하), 2019, 582-606면 참조.

32페이지

행정법연구 제62호 102

원심이 여러 필지의 농지에 관하여 구 쌀소득보전법에 따른 쌀소득직불금을 지급받았는데

그 중 일부 농지에 관하여만 거짓･부정이 있는 경우 위 법에 따라 추가징수할 금액은 직불금

전액의 2배가 아니라 거짓･부정이 있는 농지에 관하여 지급받은 부정수령액의 2배라고 판단

한 것에 추가징수의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다고 본 사

례이다.

[해설]

이 사안 역시 전국민적 관심사인 사건이다. 위 다수의견의 입장에 반하여 반대의견에서는,

구 쌀소득보전법 제13조의2 제1항 후문의 ‘지급한 금액’ 앞에 아무런 수식어가 없으므로 이

를 부정수령액으로 제한해서 해석할 근거가 없고, 다수의견과 같이 같은 항 안에서 전문에

따른 회수액은 직불금 전액으로, 후문에 따른 추가징수 기준액은 부정수령액으로 서로 다르

게 해석하는 것은 자연스럽지 못하다는 등의 이유로, 등록된 모든 농지에 관하여 지급한 직

불금 전액으로 해석하여야 한다고 한다.

(2) 방송법

방송심의기준인 방송의 객관성･공정성･균형성 유지의무와 사자 명예존중 의무를 위반하였

는지 문제된 사건 (2019.11.21. 선고 2015두49474 제재조치명령의취소 (타) 파기환송)

[판결개요]

원고 재단법인 시민방송(RTV)은 사단법인 민족문제연구소가 제작한 이승만 대통령과 박정

희 대통령을 재평가하는 내용의 다큐멘터리를 방송하였는데, 피고 방송통신위원회는 원고에

게 구 방송심의규정상 방송의 객관성･공정성･균형성 유지의무와 사자 명예존중 의무 위반을

이유로 해당 방송프로그램 관계자에 대한 징계 및 경고의 제재처분을 한 사안에서,

방송내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지 여부 등을 심의할 때에는 매체별, 채널별,

프로그램별 특성을 모두 고려하여야 하고, 방송내용 중 역사적 평가의 대상이 되는 공인에

대하여 그 명예가 훼손되는 사실이 적시되었다고 하더라도 특별한 사정이 없거나, 그 적시된

사실이 공공의 이익에 관한 사항으로서 진실한 것이거나 진실한 사실이라고 믿을 상당한 이

유가 있는 경우에는 제재조치의 대상이 될 수 없다고 보아야 한다는 이유로,

매체별, 채널별, 프로그램별 특성을 고려하여 볼 때 위 방송프로그램이 방송심의규정상 방

송의 객관성･공정성･균형성 유지의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 방송 전체의 내용과 취지

에 비추어 볼 때 위 방송프로그램은 사자 명예존중을 규정한 심의규정을 위반하였다고 볼 수

없거나 제재조치를 할 수 없다는 이유로 이와 다른 취지의 원심을 파기한 사례이다.

33페이지

2019년 행정판례 동향 103

[해설]

이 판례에서 다수의견은 원고가 방송법에서 정한 방송채널사용사업자로서, 종합유선방송사

업자 또는 위성방송사업자와 특정 채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결

하여 퍼블릭 액세스(Public Access, 시청자 제작 영상물 방송) 전문 텔레비전 채널을 운영하는

법인이라는 점 등 매체별, 채널별, 프로그램별 특성을 고려하였다. 이러한 다수의견에 대하여,

위 방송프로그램이 구 심의규정상 객관성･공정성･균형성 유지의무 및 사자 명예존중 의무를

위반하였다는 반대의견이 있다.

  1. 행정 관련 헌법재판소의 판례

1) 재판취소 등 [2019. 2. 28. 2016헌마56]

대법원 판결에서 긴급조치 발령행위에 대한 국가배상책임이 인정되지 않은 것은 긴급조치

가 합헌이기 때문이 아니라 긴급조치가 위헌임에도 국가배상책임이 성립하지 않는다는 대법

원의 해석론에 따른 것이므로, 대법원 판결은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 경우

에 해당하지 않으므로 그에 대한 심판청구는 부적법하다.

2) 기소유예처분취소 [2019. 2. 28. 2017헌마460]

인가제는 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 충실히 구현하기 위한 것이고, 대안교육을 학

교 형태로 행하는 것에 대하여 방치할 경우 위에서 본 것과 같은 여러 사회적 폐해가 생길

수 있기 때문에 설립인가제로 최소한의 규제를 하는 것이다. 비록 이로 인하여 그 설립요건

을 구비할 능력이 없는 대안교육기관의 경우 학교형태를 취한 대안교육의 자유를 제한받게

된다고 하더라도 이는 보다 중요한 공익을 보호하기 위한 사익의 제한이라 할 것이다.

3) 서울특별시와 대통령 간의 권한쟁의 [2019. 4. 11. 2016헌라3]

지방자치단체가 사회보장기본법상의 협의･조정을 거치지 아니하거나 그 결과를 따르지 아

니하고 사회보장제도를 신설 또는 변경하여 경비를 지출한 경우 행정안전부장관이 교부세를

감액하거나 반환을 명할 수 있는 것으로 지방교부세법 시행령 제12조 제1항 제9호를 개정한

행위가 청구인의 자치권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 인정된다고 보기는 어렵다.

4) 성남시 등과 대통령 등 간의 권한쟁의 [2019. 4. 11. 2016헌라7]

광역지방자치단체 내에서 재정자립도가 상대적으로 높은 보통교부세 불교부단체에 대하여

34페이지

행정법연구 제62호 104

조정교부금을 우선 배분하는 특례를 삭제하는 개정행위는, 재정력이 상대적으로 약한 같은

광역지방자치단체 내 다른 시･군에 대하여 조정교부금을 확대하여 공정하고 합리적인 지방재

정 조정을 통한 재정균형을 도모하기 위한 것이므로, 자치재정권을 침해한다고 볼 수 없고,

이를 무효라고 할 수도 없다.

5) 수원시 여객자동차운송사업(택시) 개선명령 및 준수사항 중 택시 부제운행 위헌확인

[2019. 4. 11. 2018헌마42]

수원시장이 ‘여객자동차 운수사업법’ 제23조 제1항 제9호에 기하여 한 개선명령인 “개인택

시 부제 운행’[3부제(2일 운행, 1일 운휴 반복)”은 수원시 택시운송사업자들이라는 특정인을

상대방으로 하여 개별적･구체적으로 행한 행정처분에 해당하므로 항고소송의 대상이 되므로,

이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

6) 지방자치법 제3조 제3항 등 위헌확인[2019. 8. 29. 2018헌마129]

인구 50만 이상의 일반 시에는 자치구가 아닌 구(이하 ‘행정구’라 한다)를 두고 그 구청장

은 시장이 임명하도록 한, 지방자치법 제3조 제3항 중 ‘특별시･광역시 및 특별자치시가 아닌

인구 50만 이상의 시에는 자치구가 아닌 구를 둘 수 있고’ 부분, 지방자치법 제118조 제1항

중 ‘자치구가 아닌 구의 구청장은 시장이 임명한다’ 부분으로 인해, 행정구의 구청장이나 구

의원을 주민의 선거로 선출할 수 없는 행정구 주민의 평등권이 침해되하지 아니한다.

7) 행정소송법 제8조 제2항 등 위헌소원[2019. 9. 26. 2019헌바219]

행정소송에서 인지액과 송달료 납부를 명하는 보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 이

행하지 않은 원고에 대해 재판장으로 하여금 명령으로 소장을 각하하도록 규정한, 행정소송

법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제254조 제1항, 제2항 중 ‘소장에 법률의 규

정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우’에 관한 부분과 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준

용되는 민사소송법 제255조 제2항 중 제254조 제1항, 제2항을 준용하는 부분이 행정소송 원

고의 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

8) 질서위반행위규제법 제18조 제2항 위헌소원 [2019. 12. 27. 2017헌바413]

의견제출 기한 내에 감경된 과태료를 자진 납부하는 경우 해당 질서위반행위에 대한 과태

료 부과 및 징수절차가 종료되도록 함으로써 당사자가 질서위반행위규제법에 따라 의견을 제

출하거나 이의를 제기할 수 없도록 하였다고 하더라도, 이것이 입법형성의 한계를 일탈하여

재판청구권을 침해하였다거나 당사자의 의견제출 권리를 충분히 보장하지 않음으로써 적법절

35페이지

2019년 행정판례 동향 105

차원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.

Ⅲ. 결어

이상으로 선고일 기준으로 2019년 중요한 행정 관련 판례들을 일별하였으나, 유독 2019년

에는 병역의무와 관련된 행정 관련 판례들이 부각되었다. 최근 양심적 병역거부와 대체복무

와 관련된 헌법재판소의 판례39)가 나온 이후 병역의무 위반자에 대하여 무죄를 선고한 형사

판결40)에 이어서 그 여파가 계속해서 행정판결에도 미치고 있다.

병역의무와 관련 주목할 만한 행정판결로는, 한 유명가수의 사증발급 거부처분의 취소판결

(대법원 2019.7.11. 선고 2017두38874)을 들 수 있다. 이 판결과 관련하여 취소판결의 기속력

이 문제가 된다는 점에서 향후 이 유명가수에 대한 주무관청의 사증발급 여부가 여전히 관심

의 대상이 되고 있다.41) 이밖에도 군과 관련된 판례로는 조계종 승려로 군종장교로 임관하여

복무중인 승려가 혼인하여 태고종으로 전종(轉宗)한 사례(대법원 2019.12.27. 선고 2019두

37073 판결), 병역의무 기피자로 판단하여 그 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시한 사례

(대법원ﾠ2019.6.27.ﾠ선고 2018두49130ﾠ판결) 등도 소개하였다.

결론적으로 보면, 기존의 수많은 법령과 그 해석에 관련하여 확립된 판례상의 법리가 또

다시 새롭고 다양하고 복잡한 사회생활영역에 그 적용 여부를 검토하게 되면서 행정법 이론

과 행정소송 실무가 상호 영향을 미치면서 상승적으로 발전해 가고 있음을 알 수 있다.42)

(투고일: 2020. 8. 9. 심사완료일: 2020. 8. 21. 게재확정일: 2020. 8. 28.)

39) 헌법재판소ﾠ2018.6.28.ﾠ선고ﾠ2011헌바379,383, 2012헌바15 등 병합(병합), 전원재판부 결정, 2018.7.26.ﾠ 선고ﾠ2011헌마306, 2013헌마431(병합) 전원재판부 결정.

40) 대법원ﾠ2013.4.25.ﾠ선고ﾠ2012도13318ﾠ판결, 2018.11.1.ﾠ선고ﾠ2016도10912ﾠ전원합의체 판결, 2019.1.31.ﾠ선 고ﾠ2017도20851ﾠ판결 등 참조.

41) 이와 관련하여 취소판결의 기속력과 관련된 판례들도 있다. 취소판결의 기속력에 따라 병무청장은 인 터넷 홈페이지에 게시된 인적사항을 제거할 의무가 발생한다는 것과 관련된 대법원 2019.1.31.선고 2016두52019 판결, 취소판결이 확정되었으나 그 소송기간 내에 훈련비용 훈련비용 인정신청을 못한 것 과 관련된 대법원 2019.6.27. 선고 2018두49130 판결, 선행조치의 취소판결로 법 위반행위 자체가 존재 하지 않게 되는 경우의 과징금부과 사건 대법원 2019.7.25. 선고 2017두55077 판결 등 참조.

42) 이 글에 대한 문의는 daumcsw@hanmail.net로 연락 바랍니다.

36페이지

행정법연구 제62호 106

참고문헌

  1. 논문

김지현, “정액 급수공사비 제도의 허용성과 한계 재판의 전제성이 인정되는 조항에 한정된

규범통제의 필요성”, 뺷대법원판례해설뺸 제120호(2019 상), 2019.

______, “서울광장의 무단점유에 대한 변상금 부과 시 무단점유 판단 기준 및 변상금 산정방

식”, 뺷대법원판례해설뺸 제121호(2019년 하), 2019.

문현호, “민간공원조성 특례사업 우선협상자 지정에 관한 사법심사의 방법”, 뺷대법원판례해설뺸

제119호(2019 상), 2019.

우미형, “잠정적 사유에 따른 명예전역 선발취소 결정이 명예전역이나 전역을 하지 않은 상

태에 있는 명예전역 대상자를 처분 대상자로 하는지 여부”, 뺷대법원판례해설뺸 제119

호(2019년 상), 2019.

최선웅, “불확정법개념과 판단여지”, 뺷행정법연구뺸 제28호(2010.12).

______, “행정소송에서의 석명의무의 인정근거 – 우리나라 행정소송의 독자성을 모색하며

-”, 뺷행정법연구뺸 제9호(2003.5).

______, “재량과 판단여지에 대한 사법심사”, 뺷행정판례연구뺸 ⅩⅧ (2013.12).

______, “행정소송에서의 기속재량”, 뺷행정법연구뺸 제52호(2018.2).

______, “행정소송에서의 재량행위에 대한 사법심사사유”, 뺷행정법연구뺸 제59호 (2019.11).

  1. 자료

최선웅, “최근 행정관련판례 동향”, 뺷행정법연구뺸 제57호(2019.5), 269-305면.

______, “최근 행정관련판례 동향”, 뺷행정법연구뺸 제58호(2019.8), 241-275면.

______, “최근 행정관련판례 동향”, 뺷행정법연구뺸 제59호(2019.11), 137-176면.

______, “최근 행정관련판례 동향”, 뺷행정법연구뺸 제60호(2020.2), 221-269면.

______, “행정판례의 최근 동향”, 뺷행정법연구뺸 제61호(2020.5), 179-209면.

37페이지

2019년 행정판례 동향 107

A General Survey on Recent Cases of Administrative Law in 2019

Choi, Sun-Woong *

43)

Case law is a bridge between theory and practice. Case law is a practical outcome of legal

theory and serves as a measure to examine to what extent legal theory is applied in actual

cases. At the same time, the emergence of precedents different from the existing theories is an

opportunity to seek to establish a new legal theory or to enact new legislation. In particular, in

the area of administrative law, which considers the rule of law as an imperative task,

analyzing Korean administrative precedents is a basic work to determine the degree of

administration of the law in Korea.

On the other hand, in that case law is the result of legal life, it is possible to predict the

direction and trend of social development in the future as well as in those days. Therefore, it

is necessary to review the precedents for each year by dividing them in a timely manner and

reviewing them continuously with temporal continuity, as it has its own significance.

In this article, important precedents in the theory and practice of administrative law and

social ramifications were selected in terms of new legal interpretations and concrete cases

among the precedents sentenced during 2019, excluding precedents that follow the existing

precedents as they are.

The classification method of the selected precedents was based on the existing classification

system of “A General Survey on Recent Cases of Administrative Law” published in a law

journal called “Administative Law Journal”. As for the description method, first of all, since

the court has a strong tendency to focus on concrete validity, it is decided to highlight the

characteristics of individual cases as faithfully as possible by reproducing the facts as they

actually existed. The contents of precedents, such as the summary of the case, the course of

the lawsuit, main Issues and holdings, summary of decision and reasoning, were introduced in

an appropriate manner in consideration of the weight of each of the selected precedents, and

appropriate and concise explanations were provided.

As for the narrative method, first of all, since the court has a strong tendency to value

concrete validity, it was decided to highlight the characteristics of individual cases in as much

detail as possible by faithfully reconstructing the facts as they existed. Next, considering the

  • Professor, College of Law, Chungbuk National University

38페이지

행정법연구 제62호 108

weight of each of the selected precedents, it was decided to introduce the contents of

precedents, such as the summary of the case, the proceedings of the lawsuit, main Issues and

holdings, summary of decision and reasoning in an appropriate manner, and provide appropriate

and simple analysis and commentary corresponding thereto.

In this way, the recent trends of the Supreme Court and Constitutional Court's precedents

related to administration in 2019 were reviewed and you will find brief information on the two

court’s latest decisions in major cases.

Key Words: administrative law, administrative litigation, cases of administrative law, general

survey on recent cases, supreme court decision, constitutional court decision