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60. 도로의 설치와 관리 그리고 점용허가

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 Installation, Management and Permission for Occupancy and Use of Road

저자 (Authors)

김종보 Jong Bo Kim

출처 (Source)

행정법연구 , (54), 2018.8, 199-221 (23 pages)

ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL , (54), 2018.8, 199-221 (23 pages)

발행처 (Publisher)

행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association

URL http://www.dbpia.co.kr/Article/NODE07532045

APA Style 김종보 (2018). 도로의 설치와 관리 그리고 점용허가. 행정법연구, (54), 199-221.

이용정보 (Accessed)

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제54호 2018년 8월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 54, August 2018

도로의 설치와 관리 그리고 점용허가*

1)

김 종 보 **

국문초록

도로는 도시를 연결하는 도로와 도시 내 원활한 교통을 위한 도로로 나뉘고 전자는 도로법에 의해

후자는 국토계획법에 의해 설치된다. 도로의 관리와 관련해서 도로법상 도로는 도로법의 규정에 따라

관리되고, 도시계획시설인 도로는 국토계획법상 도시계획시설의 관리에 관한 조항에 따라 관리된다.

공물로서 도로는 교통기능을 담당하는 유형적 시설을 의미하는 것으로 이를 보호하는 것이 도로법

의 주된 목적이다. 그러나 도로의 지상, 지하의 일정한 공간은 도로법에서 보호하고 관리하고자 하는

시설로서의 성격보다는 국유재산법이나 공유재산법상 일반재산의 성질을 더 강하게 띤다. 이러한 공

간에 대한 점용허가는 그것이 비록 도로법상 도로점용허가라는 형식을 띤다고 해도 국유재산법 등에

따른 일반재산의 대부에 더 가까운 것이고 재정행위라는 성질 또한 강하게 띤다. 그러므로 일반재산

의 대부에 더 가까운 성질을 띠는 도로점용허가는 그 형식에도 불구하고 주민소송의 요건인 재정행

위성을 충족시킨다.

주민소송의 소송요건으로서 재정행위성은 그러나 단순히 소송요건으로 소송의 개시 여부만을 결정

하는 것은 아니며 본안에서도 여전히 심판의 범위 또는 소송물을 한정하는 기능을 담당한다. 따라서

주민소송인 항고소송의 소송물은 도로점용허가의 위법성 일반이 아니라 재정행위로서 점용허가의 위

법성이라고 보아야 한다. 최근 주민소송으로 제기된 도로점용허가처분 항고소송의 소송물은 도로점용

허가에 부가된 점용료의 금액의 과소여부이며, 이를 통해 자치단체의 재정적 손실이 있었는가를 살피

는 것이다.

주민소송은 주민감사청구를 필수적 전치로 정하고 있고, 주민감사청구의 기간은 2년으로 제한되고

있다. 그에 따라 제소기간의 제한이 없는 무효등확인소송, 손해배상청구 또는 부당이득반환청구소송

이 주민소송으로 제기된다면 처분이 있은 후 2년이 지나면 제기할 수 없다. 취소소송에서 만약 2년

이내에 주민감사청구를 한 경우 제소기간이 지켜진 것으로 본다면, 무효등확인소송 등과 제소기간 면

에서 차이를 보이지 않게 되어 균형을 잃게 되고, 주민소송의 대상이 되는 모든 처분에 대해 제소기

간이 2년으로 연장되는 효과가 발생하여 바람직하지 않다.

주제어: 도로, 도로법, 도시계획도로, 도로점용, 주민소송

  • 이 논문은 서울대학교 아시아태평양법 연구소의 2018학년도 연구비 지원을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수.

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行政法硏究 第54號 200

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 도로의 설치

Ⅲ. 도로의 관리

Ⅳ. 도로의 점용허가

Ⅴ. 도로점용과 주민소송

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

도시를 건설하고 운영하기 위해, 또 국가를 하나의 단위로 운영하기 위해서 도로는 필수불

가결한 요소이다. 역사적으로 수도를 건설할 때 궁궐과 도로가 먼저 설계되던 관행은 중국과

한국을 비롯한 동양의 일반적 전통이었고, 서구에서 도시가 건설될 때에도 도로는 가장 먼저

설치되는 시설이었다.1) 또 주요한 도시들을 잇는 도로와 도로의 교차지점에 또 다시 도시가

만들어지거나 도로를 중심으로 도시들이 연결되는 연담화 현상도 역시 도로와 도시의 관계를

잘 보여주는 예이다.

국토 전체의 관점에서 볼 때 국가를 하나의 생활권과 생활단위로 묶기 위해서는 다양한 기

간시설(基幹施設)들이 필요하다. 예컨대 철도, 도로, 전력설비, 항공설비 등은 전국토를 하나의

단위로 긴밀하게 연결하기 위해 불가결한 시설들이다. 물론 이렇게 전국을 연결하기 위한 기간

시설들이 주목하는 거점들은 주로 인구가 밀집한 대도시 또는 중소도시들인데, 철도나 도로와

같은 기간시설은 주된 도시들을 그물망처럼 엮어서 전국의 도시와 도시, 도시와 비도시지역을

촘촘하게 연결해준다. 도로법은 이렇게 도시와 도시를 이어주는 기간시설로서 도로의 개설과

관리에 대한 법률이다.

다른 한편 하나의 단위로서 도시를 그 자체의 관점에서 보면 도시는 수많은 사람들이 모여

서 생활하는 물리적 공간이며 그 나름의 완결성을 띤다. 현재 우리나라 인구의 대부분은 도시

에 모여 살고 있으며 그 공간 내에서 출퇴근, 여가활동, 유통을 비롯한 각종의 경제활동이 이

루어지는데 이러한 활동을 보조하기 위해서 다양한 기반시설(基盤施設)이 설치되고 운영되고

있다. 특히 도시의 각 영역에 넓게 펼쳐져 있는 주거, 직장, 학교, 여가를 위한 공간 등은 도로

나 지하철도 등에 의해 연결되어야 하는데 이 때 등장하는 도로는 도시와 도시를 잇는 도로와

달리 도시 자체의 원활한 기능을 위한 것이다. 도시내부의 연결기능을 담당하는 도로는 ｢국토

1) 손정목, 일제강점기 도시계획연구, 1994, 일지사, 43면 이하: 권용우 외, 도시의 이해, 1998, 24면 등

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 201

의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 국토계획법)상 ‘도시계획도로’로 분류되고 앞서 언급한 도

로법상의 도로와 다른 규율체계에 편입된다.

도로관리의 일환으로 발전된 도로의 점용허가제도는 물리적인 도로를 전제로 그 도로의 지

상을 배타적으로 이용하는 행위로 이해되기 시작했다. 그 후 공동구라 불리며 도로의 하부에

설치되는 전기, 상하수도 등의 기반시설에 대해서도 그것이 비록 도로의 하부에 설치되는 것임

에도 불구하고 도로점용의 일종으로 해석되었다. 또 시간이 흐르고 과학기술이 발전함에 따라

도로의 위, 아래에 다시 지하도로, 고가도로 등이 설치되어 도로 자체가 입체화하면서 그 도로

들에 대한 점용문제가 전혀 다른 차원으로 발전하기 시작하였다. 특히 지하도로는 사업시행자

인 사인에게 설치권한을 부여한 후, 공사완료와 함께 행정청이 기부채납을 받으면서 도로건설

비를 회수하기 위해 필요한 기간만큼 사인에게 도로점용허가를 내주는 일이 일반화되었다. 이

에 따라 도로관리의 핵심을 이루는 점용허가제도는 지하도로와 관련해서는 오히려 도로의 설

치와 밀접하게 연결되는 예상치 못한 현상이 나타나게 되었다.2)

도시내 토지사용이 고도화되면서 평면적인 도로의 상, 하에 건물이나 특정한 시설물들이 혼

재하는 상황도 등장하게 되었다. 아파트의 지하를 뚫고 지나가는 터널, 도로가 관통하는 건물

등 도로와 일정한 시설물들이 입체적으로 동일한 평면을 공유하는 현상이 나타나게 된 것이다.

만약 이러한 시설물과 도로의 관계를 단순히 종래 존재하던 도로점용의 법리만으로 해결하고

자 한다면, 배에 새긴 표식에 따라 물속의 칼을 찾는(刻舟求劍) 어리석음을 범하는 일이다.

최근 도로점용허가가 주민소송의 대상이 아니라는 원심을 파기하고 사건을 제1심 행정법원

으로 환송한 대법원판결3)을 계기로 도로점용허가의 본질, 도로점용과 주민소송의 관계 등에

대한 관심이 집중되고 있다.4) 이 사건에서 제기되는 도로를 둘러싼 다양한 쟁점들은 도로의

설치와 관리라는 가장 근본적인 법제를 되돌아보는 계기가 된다. 도로의 설치, 관리에 관한 도

로법의 체계를 정리하지 않는 한, 새로운 과학기술과 도시환경이 제기하는 문제에 어떻게 대응

해야 할 것인지 정하기 어렵기 때문이다.

Ⅱ. 도로의 설치

  1. 개관

현행법제상 도로는 주로 자동차의 통행을 위해 개설된 선형의 시설물을 의미하며 경우에 따

2) 관련판례 대법원1985. 7. 9 선고 84누604 판결 등.

3) 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결.

4) 선정원, 도로점용허가와 주민소송, 행정판례연구 22-2집, 2017, 125-154; 최계영, 주민소송의 대상과 도로 점용허가, 법조 통권720호, 2016. 422-447.

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라 사람이 통행하는 보도를 포함할 수 있다. 도로 중 지하도로와 같은 보행자만을 위한 통로도

도로에 포섭될 수 있고, 경우에 따라 자동차가 다니기 힘든 계단과 같은 구조의 도로도 건축법

상 도로로 인정될 수 있다. 도로를 규율하는 다양한 법률들이 있고 개별법의 입법 목적에 따라

또 상황에 따라 도로 개념은 유동적일 수 있다는 점에 유의해야 한다. 도로는 다양한 기준에

따라 여러 형태로 분류될 수 있지만,5) 법적으로 가장 중요한 것은 도로법상 도로, 국토계획법

상 도로의 구별이다.

도로는 행정법학에서도 매우 중요한 시설로 인식된다. 행정법상 공물이론은 도로를 가장 대

표적인 공물로 상정해서 설명이 이루어질 정도로 도로는 행정법상 가장 중요한 공물의 지위를

차지한다.6) 공물이론은 공물의 개념과 유형, 성립과 관리, 소멸 등에 대한 행정법적 서술로 구

성되는데 그 대부분은 인공공물로서 도로를 염두에 두고 이루어진다. 또 국가배상법에서 영조

물의 하자로 인한 손해배상책임을 논할 때 가장 빈번하게 등장하는 시설이 바로 도로이다.

도로법은 자신이 도로의 설치 및 관리에 관한 일반법이라는 전제하에 도로를 고속국도, 일

반국도, 특별시도(특별시도)ㆍ광역시도(광역시도), 지방도, 시도, 군도, 구도(동법 제10조) 등으로

분류하고 있다. 대체로 고속국도와 일반국도, 지방도, 군도 등은 앞서 설명한 도시와 도시를 잇

는 도로라는 징표가 비교적 선명하므로 도로법에 의해 주로 규율되는 도로라는 성격이 강하다.

다만 도로법에서 말하는 특별시도, 광역시도, 구도 등은 원칙적으로 도시내 기반시설의 성격을

더 강하게 띠는 것이어서 비록 도로법에서 종류를 나열하고 있다고 해도 이는 국토계획법에

의해 설치되는 시설을 포괄하기 위한 것으로 확인적인 성격에 더 가깝다. 도로가 일단 개설되

면 그 도로의 유지 및 관리를 위한 규율들이 필요하게 되는데 통상 도로의 관리도 도로의 설

치의 근거가 되는 법률에 의해 규율되는 것이 원칙이다. 그러므로 도로의 관리에 대해서는 도

로법, 국토계획법이 일반적인 근거가 된다.

도로법이나 국토계획법에 의한 도로는 아니지만 자주 등장하고 법적으로 어려움을 주는 다

양한 도로들이 있으며, 이러한 도로들의 존재는 도로에 대한 체계적인 이해를 어렵게 한다. 이

에 해당하는 것으로 건축법상 도로, ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣

(이하 토지보상법)상 사실상의 사도, 지목상 도로 등은 도로법상 도로나 도시계획시설에 대한

이해만으로 쉽게 포섭되지 않아서 도로를 이해하는 데 커다란 어려움을 준다.

건축법상 도로는 건축법에 의해 지정되는 도로를 포함하는데, 이에 해당하는 도로들은 도로

법상의 도로보다 하위의 효력을 갖는 것이며 토지수용권도 부여되지 않는 불완전한 것이다. 다

만 이렇게 도로가 지정되면 당해 도로에 연결되는 대지가 접도요건을 충족해서(건축법 제44조)

건축허가를 받게 된다는 점에서 도로로서의 역할을 다하게 된다. 사실상의 사도는 토지보상법

시행규칙에서 사용되는 용어로서 보상금액을 보통의 토지보다 1/3로 평가하기 위한 개념으로

5) 도로의 종류와 구별기준에 대해 자세히는 장명순, 강재수 공저, 도로계획과 설계, 엔지니어스, 2002, 26 면 이하.

6) 예컨대 김동희, 행정법Ⅱ(제23판), 박영사, 2017, 264면; 김철용, 행정법, 2017, 고시계, 842면 등.

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채택된 것이다. 토지보상법령은 “사실상의 사도”를 ｢사도법｣에 의한 사도외의 도로로서 도로개

설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로, 토지소유자가 그 의사

에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 등을 말하는 것으로 정의하고 있다(토지보상법

시행규칙 제1항 제2호). 이는 법률상의 도로는 아니지만 사실상의 도로를 의미하는 것으로 이

해된다.7)

지목상 도로는 ｢공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣(이하 공간정보법)에 의해 그 사실

상의 형태와 무관하게 토지의 목적이 도로로 정해져 있는 토지를 말한다(동법 제67조). 도로법

에 의해 도로가 설치되면 공사의 완료와 함께 지목이 도로로 변경되므로 정식의 도로부지는

지목도 도로인 것이 원칙이다. 문제는 도로구역결정이나 도시계획결정이 없는 토지들 중 지목

은 도로이지만 형태적 요소로서 도로의 모양을 갖추고 있지 못한 토지나 또는 지목도 도로이

고 형태적으로도 도로로서 인근 주민의 통행에 제공되고 있는 토지들이다. 전자의 경우에는 도

로로 인정하기 매우 어렵고 후자의 경우라면 사실상의 도로로 포섭해 판단해야 할 것이지만

이에 대한 일반원칙을 발견하는 것은 매우 어렵다. 결국 개별적 상황과 건축법, 국유재산법, 토

지보상법 등의 취지에 따라 당해 법률이 요구하는 도로인가를 판단할 수밖에 없다. 다만 이런

토지들은 의사적 요소가 없으므로 어떠한 경우에도 도로법상 도로 또는 국토계획법상 도시계

획도로로 인정될 수는 없다.8)

도로와 관련된 법제는 우선 도로의 설치와 관리에 대한 규율을 중심으로 마련되었으며, 그

중에서도 특히 도로의 개설이 시간적으로 선행하므로 이와 관련된 분야에서 먼저 생성된다. 도

로법, 고속국도법, 국토계획법, 사도법, 건축법 등이 도로의 설치에 간여하는 법률들이며 그 중

에서도 특히 도로법과 국토계획법이 중요한 역할을 한다.

도로는 도시와 도시를 잇는 장거리 교통망으로서의 도로와 도시 내 일상적 교통수요에 대응

해 설치ㆍ운영되는 도로로 크게 나뉜다. 전자는 일반국도, 고속국도, 지방도와 같이 도로법, 고

속국도법 등에 의해 설치와 관리가 규율된다. 후자는 국토계획법상 기반시설로 분류되고 도시

내 토지의 합리적 이용이라는 도시계획적 고려에 입각해 도시계획시설결정, 실시계획인가 등을

통해 설치된다. 도시계획시설로서 도로는 용도지역제 도시계획, 지구단위계획 등 일반적 도시

관리계획들과 긴밀한 영향을 주고받으면서 설치되고 관리된다는 점에 특징이 있다.

  1. 도로법에 의한 도로의 설치

도로법은 도로가 도시와 도시를 연결하는 긴 구간에 걸친 도로라는 점에 착안해서 도로의

7) 사실상의 도로에 대해 자세히는 김종보, 건설법의 이해, 2018, 피데스, 80면 이하.

8) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결, “지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법상의 노선인정이 없 는 토지를 점용한 경우, 토지에 대한 도로법상의 노선인정이 없었다면 그 토지는 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라 지방재정법(현 공유재산법)의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 도로법에 의할 것이 아니라 지방재정법 에 의하여야 할 것이다.”

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노선을 먼저 결정하고 그 후에 도로구역을 결정하도록 정하고 있다. 도로의 노선지정은 구체적

으로 토지의 면적으로 표시되는 것은 아니고 노선명과 노선번호, 기점과 종점, 중요 통과지점

등을 개괄적으로 정하는 것이다(도로법 제19조 제2항 등). 물론 이러한 노선지정도 중요한 행

정작용이므로 관보 또는 공보에 고시하여야 하지만, 구체적인 위치와 면적이 확정되는 것이 아

니므로 그 단계에서 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 주는 처분으로 인정하기 어렵다.9)

이렇게 도로법상 도로의 설치를 위해 지정된 노선을 전제로 다시 도로의 위치와 면적을 구

체적으로 확정하는 도로구역의 결정절차가 후속한다(도로법 제25조).10) 도로의 노선결정이나

도로구역결정은 엄격하게 형식적으로 판단되며, 도로로 실제 사용되었다는 사정만으로는 도로

법 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.11)

도로구역이 지정되면 건축물의 건축 등 도로구역내 행위제한이 뒤따르는데(도로법 제27조)

이는 도로구역 지정 후 도로를 건설해야 하는 도로예정부지를 확호하기 위한 것이다. 도로법에

따른 도로구역이 결정되면 토지보상법상 사업인정이 의제되고 이에 따라 수용권이 부여된다(도

로법 제82조). 도로구역의 결정은 당해 구역내 토지소유권에 대한 사업인정으로 의제되고 사업

시행자에게 토지의 소유권을 박탈할 권능이 부여되므로 취소소송의 대상이 되는 처분이다. 다

만 도로구역의 결정은 행정에 관한 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 하는 행정계획의 일종으로

행정주체에게 광범위한 재량을 부여한다.12)

도로구역이 결정된 후 공사절차에 대해서는 도로법에 상세한 조항이 없으며 단지 도로공사

는 도로관리청이 수행하도록 정하고 있을 뿐이다(법 제31조 제1항). 행정청이 자체적으로 공사

를 진행한다는 전제하에 관련 조항이 생략된 것으로 선해한다 해도 최소한 실시계획의 인가절

차 등은 마련되는 것이 바람직하다.

  1. 국토계획법에 의한 도로의 설치

1) 도시계획시설의 설치절차 개관

도시 내에서 도시계획시설도로를 설치하는 것은 도로법에서 도로를 설치하는 것과 목적 및

절차 등이 다르다. 그러므로 여기서 설명하는 도시계획시설결정과 실시계획의 인가 등의 절차

는 도로를 개설하기 위한 독자적인 절차로서 도로법상의 도로설치절차와 대등한 것이다.13) 도

9) 대법원 1966. 4. 19. 선고 65누5 판결.

10) 도로구역결정절차의 미비점에 대한 비판으로 오준근, 도로와 국가책임에 관한 공법적 검토, 토지공법연 구11집(1-16), 2001. 2. 8면 이하 참조.

11) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결(변상금부과처분취소).

12) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015두35215 판결(도로구역결정변경청구).

13) 대법원 2001. 9. 7. 선고 2000두390 판결, “도시계획사업으로 설치된 도로가 도로법의 규정을 준용할 수 있는 도로가 되기 위하여 도로법 제19조 소정의 노선인정공고나 동법시행령 제10조 제1항 소정의 준용

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시계획시설의 설치절차는 도시계획시설결정과 실시계획 및 시공으로 구성되는데, 이는 도시계

획시설이 유형적 시설물이라는 측면을 갖기 때문이다. 도시계획시설결정으로 시설의 종류, 사

업대상지의 위치와 면적이 확정되고 실시계획에 의해 구체적인 설계도가 작성된다. 실시계획은

토지보상법상의 사업인정으로 의제되어 대상부지의 소유권을 수용할 수 있는 근거가 되므로

매우 중요한 의미가 있다. 실시계획이 인가되고 나면 수용과 시설물 설치공사 및 준공검사 등

의 절차가 이어진다.

도시계획시설의 설치를 위한 도시계획은 보통 용도지역제 도시계획과는 달라서, 일정한 시설

물의 건립을 위하여 다시 사업시행자에 의해 입안되고 행정청이 인가하는 실시계획을 필요로

한다. 도로가 설치되기 위해서도 역시 마찬가지의 절차들이 진행되는데, 도시계획시설결정, 실

시계획의 인가, 수용재결, 공사시행 등이 절차의 중요한 요소가 된다.

2) 도시계획시설결정

국토계획법상으로 도시계획시설을 설치하기 위해서는 시ㆍ도지사 등이 결정ㆍ고시하는 도시

계획결정이 필요하다(법 제30조, 제2조 제6호, 제7호). 이를 도시계획시설계획 또는 도시계획시

설결정이라고 부른다. 도시계획시설사업을 위한 도시계획시설결정은 도시계획시설의 위치와 면

적을 확정하고 또한 후속하는 실시계획을 위한 법적인 기초가 된다.14) 이렇게 도로에 대해 도

시계획결정이 이루어지고 도로가 설치되면 이 도로를 도시계획도로라고 부른다. 다만 도시계획

시설결정은 그 단계에서는 토지소유권 자체에 변동을 초래하지 않고 실시계획 및 개별처분인

수용재결에 의해 소유권을 취득할 때까지 그 대상토지의 소유권은 여전히 그 소유자에게 남아

있다.15)

도시계획시설계획은 관계행정기관장과의 협의 및 도시계획위원회 심의(법 제30조)의 절차와

주민참가와 지방의회의 의견(법 제28조), 기초조사(법 제27조), 도시계획의 결정고시(법 제30조

제6항), 지형도면의 고시(법 제32조) 등과 같은 절차를 거쳐 수립된다. 도시계획도로가 도로법

상 도로의 설치와 가장 큰 차이를 보이는 점이 국토계획법에 마련되어 있는 섬세한 절차조항

들이다.

3) 실시계획의 인가

도시계획시설사업의 실시계획은 사업시행에 필요한 설계도서, 자금계획 및 시행기간과 기타

필요한 사항을 내용으로 하며, 사업시행지의 위치도 등이 실시계획 인가를 신청할 때 같이 제

도로공고 등의 절차를 밟을 것을 요하는 것도 아니며, 도로의 관리청이 도시계획사업으로 설치된 도로를 관리함에 있어서 같은 법 제38조 소정의 도로대장을 작성하여 보관할 것을 요하는 것도 아니다.”

14) 대법원 1995. 12. 8. 선고 93누9927 판결.

15) 대법원 1987. 7. 7. 선고 85다카1383 판결.

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行政法硏究 第54號 206

출되어야 한다(법 제88조 제5항, 영 제97조).16) 도시계획시설에 대해서는 그 설치의 기준을 자

세히 정하기 위하여, ‘도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙’(이하 도시계획시설

규칙: 국토부령 제443호)이 제정되어 있으므로 그 기준에 적합하도록 작성되어야 한다.

도로의 경우에도 시설규칙이 정하는 바에 따라 설치되어야 하는데, 동규칙은 도로의 설치기

준을 자세하게 정하고 있다(동규칙 제9조 이하). 이와 더불어 국토부훈령(훈령 제666호, 2016.

    1. 개정)으로 ‘도시관리계획수립지침’이 제정되어 있으며 제4편 기반시설계획의 제2장 교통

시설계획에서 도로에 관한 규율이 마련되어 있다(제2절). 그 내용으로 일반기준, 보행자전용도

로ㆍ자전거도로 등에 대한 기준이 상세히 마련되어 있다(동 지침 4-2-2-1 이하).

실시계획은 일정한 시설물을 설치하기 위한 공사계획이며 실시계획의 인가는 공사를 허가한

다는 의미를 갖는다. 공사허가로서 실시계획은 설계도를 중요한 구성요소로 하고 이 설계도에

의해 사업부지가 특정된다(법 제88조 참조). 그러므로 실시계획이 인가되면 사업시행자는 공사

에 착수할 수 있는 지위를 얻게 된다.17) 또한 실시계획의 인가는 토지보상법 제20조 제1항 및

제22조에 의한 사업인정 및 그 고시로 의제되므로 시행자는 도시계획사업에 필요한 토지 등을

수용할 수 있다(법 제96조 제2항).

  1. 도로법과 도시계획결정의 의제(擬制)

도로의 관리청이 도로구역을 결정하면 이를 통해 도로설치를 위한 도시관리계획이 의제된다

(도로법 제29조 제1항 제4호). 도시관리계획으로 의제되는 것은 도로법상 도로의 전부에 대해

서는 아니며 도로법상 도로가 도시를 통과하는 부분에 한하는 것이다. 도로법상 도로는 도시와

도시를 잇는 것을 주된 목적으로 하지만 그 도로가 도시를 관통해서 지나가게 되면 도시에 속

하는 부분의 도로는 도로법상 도로이면서 동시에 도시계획시설로서 의제된다는 의미이다. 물론

당해 도시에는 이미 도로법상 도로에 속하지 않는 수많은 도시계획도로들이 이미 존재하고 있

으며 이들은 도시계획시설결정, 실시계획 등의 절차로 설치되는 것들이다. 개별행정법의 영역

에서 절차간소화의 차원에서, 개별 법률의 허가절차를 통해 다른 법률들에 의해 받아야 하는

인허가의 절차들이 통합되는 제도가 도입되고 있다.18) 도로법도 이와 마찬가지로 도로법상 도

로구역의 결정에 의해 농지법상 전용허가, 군사기지 및 군사시설보호법상 행정기관의 허가 등

에 관한 협의 등을 받은 것으로 본다.

16) 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결.

17) 실시계획이 준공검사와 연결되어 있다는 점은 실시계획이 갖는 공사허가로서의 성격을 잘 보여준다. 전 형적으로 공사허가를 정하는 법률에서는 준공과 관련된 절차를 마련하고 있는데, 예컨대 건축법상 건축 허가와 사용승인, 국토계획법상 개발행위허가와 준공검사, 주택법상 사업승인과 사용검사 등이 그 예이 다. 이에 반해 토지보상법상 사업인정은 준공검사에 관한 조항이 없다.

18) 정준현, 인ㆍ허가의제의 법적 효과에 관한 법적 현황, 行政判例硏究ⅩⅤ-2, 2010, 6면 이하

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 207

현행 실정법상 의제조항은 크게 절차간소화를 위한 것과 필수적 요소를 의제하는 두 가지의

유형으로 분류될 수 있다. 전자는 두 개 이상의 절차를 간소화하기 위해 마련된 것으로 당사자

가 하나의 절차에 다른 절차상 신청서를 추가로 제출해야 하고, 추가적인 신청서가 제출되지

않는 한 의제조항은 작동되지 않는 것이 원칙이다. 이에 비해 후자, 즉 필수적 요소를 위한 의

제조항은 법체계상 당해 처분에 포함되어야 하는 처분을 의제하는 것으로 당사자의 별도의 신

청을 요하지 않으며, 법률의 규정에 의해 포함된 처분도 발급된 것으로 본다. 도로법상 도로구

역결정이 도시계획결정을 의제하는 것은 필수적 의제의 대표적인 예이며, 긴 구간에 걸쳐 결정

이 이루어지는 도로구역 중 도시에 포함된 부분은 도로법상 도로이면서 동시에 도시계획시설

이라는 이중성을 갖도록 제도가 이를 보장하고 있는 것이다. 따라서 도로구역결정에 수반해서

별도로 도시계획결정서류가 제출되거나 또는 도시계획수립절차로서 도시계획위원회의 심의나

지방의회의 의견절차는 불필요한 것으로 해석된다.

독일 행정절차법에는 행정계획 결정절차에 관한 규정들이 있는데(독일 행정절차법 제72조

이하), 이 절차를 거치면 집중효가 인정된다.19) 집중효란 행정계획이 토론회나 공청회 등 이해

관계인의 참가를 통해 결정되면 당해 행정계획의 수행에 필요한 다른 행정청의 인가, 허가, 승

인 등을 대체하는 효과가 발생하는 것을 말한다(동법 제75조 제1항).20)

독일 행정절차법상의 집중효는 절차통합이라는 측면보다 오히려 당해 사업의 안정성을 위한

것으로서, 하나의 공개적 절차를 통해 관련되는 여러 공익들을 모두 심사하고 이러한 절차를

거쳐 행정계획이 확정되면 고려된 요소들 전체에 대해 효력이 미치는 것으로 보는 제도이다.

이런 점에서 독일의 집중효는 절차간소화를 위한 의제조항이 대부분을 이루는 한국의 제도와

성격이 다르다.21) 또 독일의 집중효는 법적 효과면에서는 필수적 요소를 의제하는 의제조항과

유사하지만, 당해 절차에서 이해관계인과 공익주체들의 의견이 제출될 수 있는 기회가 보장된

다는 점에서 필수적 의제와 차이를 보인다.

Ⅲ. 도로의 관리

  1. 도로관리의 의의와 내용

도로는 행정법에서 말하는 대표적인 공물인데, 공물이란 국가, 지방자치단체 등의 행정주체

에 의하여 직접 행정목적에 공용되는 개개의 유체물을 말한다.22) 소유권의 면에서 행정재산과

19) 김철용, 행정법, 267면; 김동희, 행정법Ⅰ, 189면; 박종국, 독일법상의 계획확정결정의 집중효, 한국공법학 회, 공법연구 제32집 제1호, 2003. 11, 300면 등.

20) 강현호, 집중효, 한국공법학회, 공법연구 제28집 제2호, 2000. 1, 323면; 박종국, 위의 글, 298면.

21) 같은 취지 김동희, 행정법Ⅰ, 189면; 김철용, 행정법, 267면.

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行政法硏究 第54號 208

공물은 약간 차이를 보이고 공물이 행정재산보다는 넓은 개념이지만 크게 보면 국유재산법이

나 공유재산법에서 말하는 행정재산과 공물은 유사한 것으로 보아도 좋다. 특히 도로법이나 국

토계획법에 의해 설치되고 관리되는 도로는 공물이면서 국유재산법 등에서 정하는 행정재산에

속하므로 도로 관리는 공물의 관리라는 측면과 함께 행정재산의 관리라는 측면을 함께 갖는다.

공물의 관리에 관한 일반법은 국유재산법, ｢공유재산 및 물품관리에 관한 법률｣(이하 공유재

산법) 등이다. 국가가 개설하고 소유하는 국도, 고속국도 등도 한편으로는 국유재산법상 행정

재산에 속하므로 그 관리에 관한 일반법으로서 도로법이나 국토계획법이 특별히 정하고 있는

사항을 제외하고 도로의 성격에 반하지 않는 한 보충적으로 적용된다. 공유재산법은 2005년까

지 지방재정법에 존재하던 공유재산의 관리에 관한 규율을 분리해서 제정된 법률로서 지방자

치단체의 소유에 속하는 도로의 관리에 관해 일반법의 역할을 한다.

공물의 관리라는 면에서 도로법은 국유재산법 등에 대해 특별법에 해당하므로 행정재산의

사용수익허가에 대한 국유재산법 등의 규정은 도로법상 도로점용허가에 의해 배제되는 관계에

놓인다. 또 접도구역의 지정은 도로가 건설된 이후에 도로의 관리를 위해 일정한 범위내의 토

지에서 개발행위를 금지하는 제도를 말하는데(도로법 제40조 이하), 이 조항은 도로법에만 존

재하는 도로관리를 위한 특별규정이다. 또 도로법상 도로지정이 해제되면(도로폐지) 기존의 도

로부지는 국유재산법상 일반재산으로 환원되고 더 이상 도로가 아니므로 국유재산법의 일반재

산의 처리에 관한 조항의 적용을 받는다.

  1. 도로관리청

도로의 관리청은 해당 도로의 노선을 지정한 행정청이 되는 것이 원칙이다(도로법 제23조).

따라서 도로 중 국도와 고속국도는 국토교통부장관이 관리청이 되는 것이 원칙이며, 다만 예외

적으로 도시내를 지나는 국도와 고속국도는 당해 도시의 시장이 관할청이 된다. 지방도로의 경

우에도 원칙적으로 노선지정권자가 관리청이지만23) 도시내를 관통하는 경우에는 도시의 장이

관할청이 된다(도로법 제23조 제1항 제3호 및 제2항 제2호). 앞서 설명한 바와 같이 도로법상

도로는 도시와 도시를 연결하는 역할을 중시하는 것이므로 그에 대해서는 관리권을 노선인정

권자에게 귀속시키고, 도시 내부를 관통하는 도로법상의 도로에 대해서는 도시를 관할하는 시

장에게 관리권을 예외적으로 부여하는 것이다. 다만 도로법상의 이 규정은 도시계획도로의 일

반적 관리권에 대해서는 직접적인 근거조항이 될 수 없다.

22) 김동희, 앞의 책, 261면 등.

23) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다22148 판결, “도지사가 그 노선을 인정한 지방도이나 도의 사무위임조례 로써 도로의 관리유지사무를 관할 군수에게 위임하였다면 관할 군수가 도로에 대한 관리유지사무에 관 한 한 그 관리청이 된다.”

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 209

  1. 도시계획도로의 관리

도시계획도로인 도로의 경우에는 도로가 개설되고 나면 도시계획시설로서 국토계획법상 도

시계획시설의 관리에 관한 규정들의 적용을 받는다(국토계획법 제43조 제1항). 도시계획도로는

도시계획시설이므로 그 시설의 결정권자(설치권자)가 관리하는 것이 원칙이다. 도시계획시설로

서 도로는 도시관리계획에 의해 설치되고 관리되는데, 국가가 관리하는 도시계획시설은 대통령

령으로, 지방자치단체가 관리하는 도시계획시설은 조례로 관리에 관한 사항을 정한다(동조 제3

항). 도시계획시설결정이 있었던 도로에 대해 10년이 지나도록 도로가 설치되지 않으면 토지소

유자의 매수청구권이 인정되고 20년이 경과하면 도시계획결정을 실효된다(국토계획법 제47조,

제48조). 엄밀히 말하면 이는 도로가 설치되기 전단계의 쟁점으로 도로의 관리보다 시간적으로

앞서는 것이지만 도시계획결정이 있었다는 점에서 넓게 보면 도로관리의 범주에 해당된다. 도

시계획시설인 도로의 관리에 대해서도 도로법상 도로관리에 관련된 조항들이 준용된다(도로법

제108조).

도로의 관리는 공중의 통행에 지장이 없는 상태를 유지하는 것이므로, 도로의 일반적 기능

에 지장이 없는 범위 내에서 예외적으로 관리청의 허가를 받아 도로를 점용할 수 있다(도로법

제61조). 도시계획도로의 경우에도 도로법에 따라 도로법상 도로점용허가 관련조항이 준용되므

로(도로법 제108조) 도로점용에 대한 법조는 도시계획도로의 경우에도 동일하다.

Ⅳ. 도로의 점용허가

  1. 도로점용허가의 의의

도로의 점용허가란 국가나 자치단체의 공물관리권에 기해 일반인에게는 허용되지 않는 특별

한 공물사용의 권리를 특정인에게 설정해 주는 행정처분을 말한다.24) 도로법은 공작물ㆍ물건,

그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자에게

도로관리청의 허가를 받도록 정하고 있다(도로법 제61조). 도로점용허가는 공물의 특허사용을

설정하는 설권행위로서 재량행위로 분류되는 대표적인 행정처분이다.25)

도로법이 보호하려는 도로는 교통의 안전과 원활한 연계에 기여하는 시설물(施設物)이며, 도

로법은 도로의 공공성을 승인해서 수용권을 부여하는 등 설치절차를 보장할 뿐 아니라, 도로가

24) 김동희, 행정법Ⅱ, 박영사, 2010, 289면 참조.

25) 도로의 특허사용에 대해서는 전극수, 도로에 대한 고양된 일반사용, 토지공법연구 제51집, 2010. 11. 211 면 참조.

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行政法硏究 第54號 210

건설된 후 도로의 이용을 저해하는 각종의 행위들을 금지한다. 이처럼 도로법상 도로는 물리적

인 시설물로서 교통망의 원활한 연계를 주된 기능으로 하며, 이를 충족하는 도로들만이 설치와

유지관리에 특례를 인정받을 수 있다. 이런 관점을 고려한다면 사인에게 도로의 특별사용을 허

락하는 도로점용허가는 일반적으로 허용되기 어렵고, 예외적으로 도로의 건설, 유지, 관리에 지

장이 없는 범위 내에서 제한적으로만 허용될 수 있다. 당연히 도로법이 정하고 있는 도로점용

허가의 요건은 도로의 물리적ㆍ기능적 측면과 긴밀한 관련을 맺는다.

  1. 도로점용의 다양한 층위(層位)

1) 도로개념의 확장

도로는 사람 또는 차량이 통행하는 시설물을 말하며 공물로서 도로는 의사적 요소26)와 형체

적 요소로 이루어진다. 형체적인 면에서 도로포장이 되어 있는 지상의 물리적인 시설물을 도로

라고 인식하지만 일정범위 이내에 있는 도로부지의 지상, 지하의 공간들도 도로의 개념에 포섭

된다. 다만 과학기술의 발달에 따라 공간이용의 법률관계가 급격하게 변화하고 있는 만큼 도로

부지 지상, 지하의 모든 공간을 도로법이 규율하는 것으로 해석하기는 어렵다.

실제 도로법이 최초에 생성되고 도로의 점용에 대해 규정을 만들어 가는 과정을 보아도 ‘지

상의 물리적 도로시설’을 도로로 인식하고 있음을 알 수 있다.27) 현행 도로법상 도로점용의 개

념 규정도 역시 지상(또는 지하)에 설치된 물리적 구조물로서 도로를 전제하고 이를 점용하는

행위를 도로점용으로 보고 있다(도로법 제61조 제1항). 이런 전형적인 도로점용허가에 속하는

것으로는 노상주차장을 운영하기 위한 도로점용허가, 주유소의 진출입을 위한 도로점용허가 등

이 있다.

세월의 변화에 따라 도로의 지하에 상하수도, 전기통신시설 등이 매설되는 것이 일반화되면

서 도로의 하부에 도로의 부지를 점용하는 사업자들이 생겨나고 이는 공동구에 대한 규율로

체계화된다(국토계획법 제44조 이하). 이와 다른 차원에서 지하철도, 지하연결통로 등의 설치가

일반화하면서 지하공간에 대한 활용도가 높아지고 지하도로의 개설에 대한 규율도 도로법에

받아들여졌다. 지하도로의 설치와 기부채납, 상가를 위한 장기간의 도로점용허가와 관련한 소

송 등이 이와 함께 등장하게 되었다. 이처럼 도로법이 규율하는 도로는 지상의 2차원 공간에서

지상, 지하의 일부를 포섭하는 더 넓은 개념으로 발전해 왔으며 앞으로도 이러한 추세는 지속

될 것으로 보인다.

26) 의사적인 면에서 도로가 공용폐지에 의해 도로로서의 법적 성질을 상실하면 그에 대한 점용허가도 동시 에 소멸한다. 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결.

27) 1962년 제정 도로법상 도로는 “일반의 교통에 공용되는” 도로로 정해져 있다(동법 제2조).

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 211

2) 변형된 도로점용

도로가 지상, 지하로 개념범위를 넓혀 왔다고 해도 현재 규율의 범위를 넘어 도로부지의 모

든 지상, 지하의 공간이 모두 도로법상의 도로라고 해석할 수 있다는 것은 아니다. 현행 도로

법상 도로는 여전히 도로시설이라는 물리적 공간에 의해 제한되는 것이기 때문이다. 지하의 공

동구나 지하도로도 역시 도로의 물리적 시설을 구성하는 것이라는 점에서 도로라는 물리적 시

설의 확장이라는 측면을 공유한다. 따라서 도로법상 도로의 개념은 여전히 물리적 시설로서 교

통시설이라는 요소에 의해 한정된다고 해석하는 것이 옳다.

최근 과학기술의 발전과 함께 교량과 터널로 연결되는 도로들의 건설이 급속히 늘어나고 있

다. 특히 터널로 이루어지는 도로부분은 도로의 부지 전체를 수용하지 않고 토지소유자들과 구

분지상권을 설정하는 방식으로 건설되는 경우가 많다. 이렇게 건설된 도로는 지적도나 도시계

획도면상 도로로 표시되지만 동일한 지상에 아파트나 건물이 존재하는 경우를 피할 수 없다.

이러한 경우까지 도로부지 상에 존재한다는 이유만으로 도로보다 먼저 존재하고 있던 아파트

가 도로법상 도로점용허가를 받아야 한다고 해석하는 것은 과도한 것이다. 이처럼 도로의 법률

관계는 과학기술의 발달과 함께 매우 다양한 형태로 변화하고 있으며, 도로법상 도로관리에 대

한 규율은 이를 신속하게 반영하기 어렵다.

도로법이 보호하고자 하는 도로는 물리적ㆍ기능적 시설로서 도로이다. 그러므로 도로시설 자

체가 아니라 도로부지의 지상이나 지하 등 행정목적에 직접 제공되지 않는 부분은 공물이나

행정재산으로서의 성격보다 일반재산으로서의 성격을 더 강하게 띤다. 도로법상 도로는 물리적

기능을 담당하는 시설이고 이러한 시설을 점용하는 것을 전통적으로 도로점용으로 파악했던

것이므로 교통기능이 없는 도로부지의 지하공간에 대한 사용권설정을 도로점용으로 포섭할 것

인가는 해석의 문제이다. 도로부지의 지하공간에 대해서도 이를 일률적으로 도로로 보면 이를

점용허가의 대상으로 해석하게 되고, 이를 국유재산법상 일반재산에 가까운 것으로 본다면 이

에 대한 사용권의 부여는 일반재산의 관리에 속한다. 이러한 해석의 가능성에 따라 교통기능과

무관한 도로의 지하공간의 사용관계는 국유재산법 등에 의한 일반재산의 대부 형태로 설정될

수도 있고, 도로법상 도로점용허가의 형식을 띨 수도 있다. 실무에서는 도로부지에 속하는 경

우라면 도로점용허가를 활용하는 것이 더 일반적인 태도일 것으로 보인다. 그러나 이처럼 행정

청이 교통과 무관한 지하공간의 사용권을 도로법에 의한 점용허가를 통해 부여하는 경우에도

이는 변형된 도로점용허가이며 그 실질은 국유재산법상 일반재산의 관리에 더 가깝다.

도로법은 공적 목적으로 제공된 도로의 기능적 측면을 전제로 도로를 규율하고자 하는 것이

기 때문에 일반재산의 성격을 띠는 부분에 대해서는 관심을 기울이지 않는다. 이렇게 도로법의

규율에 공백이 생기면 이에 대해서는 국유재산법 등이 정하는 일반재산에 대한 조항이 보충적

으로 적용될 수 있다. 따라서 국유재산법 등에서 정하는 일반재산에 대한 임대요건이 도로지하

의 점용허가에 대해 중요한 기준이 될 수 있다. 특히 일반재산적 성격을 띠는 도로지하 부분의

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行政法硏究 第54號 212

점용허가에 대해 물리적 시설로서 도로점용허가의 기준을 정하고 있는 도로법의 조항들이 모

두 충족되어야 하는 것은 아니다.

  1. 지구단위계획과 도로점용

보통 도시계획시설로서의 도로는 도시관리계획에 의해 결정되며, 도로나 공원의 위치와 면적

을 확정하는 도시계획을 앞서 설명한 바와 같이 도시계획시설결정이라 부른다. 도시계획시설결

정이 이루어지면 통상 도로에 대한 구체적 설치계획으로서 실시계획이 작성되고 고시되며 이

는 토지보상법상 사업인정으로 의제된다. 그러나 지구단위계획에 의해 대지와 도로의 선이 정

해지는 경우에 도로는 도시계획시설결정과 같이 강력한 힘을 갖는 것은 아니며 통상 실시계획

으로 그 집행이 보장되지도 않는다.

지구단위계획에 의해 최초로 도로가 지정된 도로도 형식상 지구단위계획에서 그 구획을 정

하고 있는 도로로서 도시계획시설의 외관을 갖추고 있다. 그러나 이러한 도로의 설치과정은 통

상적인 도시계획시설의 설치과정과 다르고 실시계획의 인가절차나 수용절차가 별도로 진행되

지 않는 것이 더 일반적이다. 또한 이렇게 지정된 도로에 대해서는 형식적으로 엄격한 절차에

의해 설치된 도로와 동일하게 도로관리에 관한 조항을 적용할 수 있을 것인지 답하기 어렵다.

특히 용산, 명동과 같은 기성시가지의 존재를 전제로 수립된 지구단위계획에서 도로는 기존

에 존재하던 사실상 도로의 경계선을 그대로 반영하는 정도에 그치고 그 부지의 소유권을 확

보할 수 있는 방안이 미흡하다. 기성시가지에서 기존의 토지이용상황을 존중하면서 지구단위계

획에 반영되는 도로부분은 최초에 형성되는 과정에서도 행정청이 적극적으로 개입한 경우는

드물다. 그러므로 이러한 도로부지의 소유자에 대해 도시계획시설의 장기미집행 조항을 적용해

서 매수청구권을 인정하거나 도시계획시설의 실효 조항을 적용할 수 있는가에 대해서는 쉽게

답하기 어렵다.

도로점용허가의 대상이 되는 도로는 도로법상 도로이거나 도시계획시설로서 도로인 것이 원

칙이다. 그리고 이러한 도로들은 엄격한 절차에 의해 설치된 것이고 또 그렇게 관리되어야 하

는 대상이며, 도로관리의 일환으로 이루어지는 도로에 대한 점용허가는 법률의 규정에 따라야

한다. 그러나 기성시가지에서 기존에 존재하는 지적을 반영하는 지구단위계획이 수립될 때 최

초로 도로선이 정해지는 도로들이 있다. 이러한 도로는 지구단위계획에 의해 형식적으로는 도

로로 지정되고 있지만 지구단위계획이 도시계획시설결정과 대등한 차원에서 도로를 만들어내

는 것인가에 대해서는 논란의 여지가 있다.

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 213

Ⅴ. 도로점용과 주민소송

도로점용허가와 주민소송에 대한 최근 대법원판결28)은 주민소송이라는 새로운 주제를 통해

도로점용허가의 법적 성질을 다시 생각해보는 계기를 제공하고 있다. 이하에서는 도로점용과

관련된 한도에서 주민소송의 쟁점을 간단히 다룬다.

  1. 주민소송의 의의

1) 납세자소송

주민소송의 원형은 일본을 거쳐 도입된 미국의 납세자소송이며, 납세자소송의 취지는 납세자

가 자치단체에 맡긴 세금을 함부로 낭비하는 것을 통제하기 위한 것이다. 1948년 일본의 지방

자치법에 도입되고 1967년 지방자치법에 의해 대대적으로 개편된 주민소송이 거의 동일한 형

태로 한국에 도입되었다.29) 일본의 주민소송은 상당히 활발하게 활용되는 반면 한국의 주민소

송은 소제기도 적고 승소한 경우도 드물어 아직 정착단계는 아닌 것으로 평가된다.30) 납세자소

송의 대상은 자치단체 공금의 위법한 지출 또는 공과금의 징수해태를 기본형태로 하는 재정상

행위이며 이에 부수해서 위법한 재산처분 등 지방자치단체의 금전적 손실을 초래할 수 있는

행위유형들이 추가된다. 이렇게 추가되는 행위들도 역시 재무상의 손실을 초래할 수 있는 것이

라는 점에서 공통점을 갖는다.

2) 재정행위

주민소송의 소송의 목표는 공금의 위법ㆍ부당한 지출이라는 대표적인 예시에서 도출되는 바

와 같이, 지방자치단체의 잘못된 행정작용으로 재정적 손실이 초래되는 것을 방지하는 것이다.

지방자치단체가 재산의 관리, 공금의 지출, 공과금의 징수 등을 통해 재무행정상의 손실을 초

래할 수 있는 일체의 행위로서 주민소송의 대상이 되는 행위를 이하에서는 ‘재정행위’라 부르

기로 한다. 재정행위는 한편으로 주민소송의 범위를 한정하는 기능을 하므로 이에 해당하지 않

는 일반적 공행정 작용은 주민소송의 대상으로 삼을 수 없다.

3) 주민감사청구의 전치

28) 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결.

29) 함인선, 주민소송, 전남대학교출판부, 2008, 29면 이하.

30) 함인선, 주민소송제도의 운영현황과 판례 및 법제에 관한 검토 – 한일 비교법적 관점에서, 한국지방재 정공제회, 지방재정, 2016, 111면 이하.

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行政法硏究 第54號 214

현행법상으로는 주민소송을 위해 반드시 주민감사청구를 전치하도록 정해져 있기 때문에 주

민소송은 주민감사청구와 필수적으로 연계된다. 다만 주민감사청구의 대상에 비해 주민소송의

대상은 제한적이다. 지방자치단체의 사무처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인

정되면 일정 수 이상의 주민들은 주민감사를 청구할 수 있으며, 이 때 사무는 원칙적으로 제한

이 없다. 다만 수사나 재판에 관여하게 되거나 개인의 사생활을 침해하게 되는 등 최소한의 제

외대상만이 있을 뿐이다. 그러므로 지방자치단체의 재정활동에 국한되지 않고 다양한 고권적

처분들도 제한 없이 폭넓게 주민감사청구의 대상이 된다.

주민감사청구의 대상은 널리 행정의 법령위반이나 공익침해행위를 포함하지만 주민소송은

그 중에서 지방자치단체의 재정행위에 해당하는 것에 대해서만 제기될 수 있다. 따라서 주민감

사 청구대상 중의 일부만이 주민소송으로 이어지게 된다. 주민소송을 제기할 수 있는 요건은

첫째, 지방자치단체의 ‘재정행위’에 대해 주민감사가 청구되었을 것, 둘째 그 감사결과 지방자

치단체의 장이 감사결과 등에 따르지 않는 등 법령이 정하는 사유(지방자치법 제17조 제1항)를

충족할 것이다.

4) 행정소송과의 부조화

주민소송은 부당한 재정적 손실을 막기 위한 납세자소송의 성격이 강해서 기존의 일반적 소

송유형과 잘 조화되기 어렵다. 다양한 소송의 분류법 중에서 주민소송의 목적에 적합한 소송들

이 실질적 필요에 의해 망라되면서 개별적인 소송상의 특성과 한계들에 대한 엄격한 검토가

이루어지 못했기 때문이다. 예컨대 주민감사청구의 제기기간은 2년 이지만 행정소송법상 취소

소송의 제소기간은 90일이라는 규정은 상호 충돌하는 관계에 놓인다. 90일의 제소기간이 지나

더 이상 다툴 수 없는 처분이라도 주민감사청구를 통해 다시 취소소송을 제기할 수 있게 되기

때문이다.

  1. 주민소송인 항고소송의 소송물

1) 소송의 대상과 소송물

행정소송에서 소송의 대상은 대체로 소송물과 동일한 표현인데, 세밀하게 들어가면 약간 달

라질 수 있다. 예컨대 영업정지처분이 취소소송의 대상이고 영업정지처분의 위법성(일반)이 소

송물이라고 구별할 수 있다는 의미이다. 처분성이 결여되면 취소소송의 대상적격을 갖추지 못

하는 것으로 각하되지만, 소송물로서 처분의 위법성이 인정되지 않으면 청구가 기각될 것이다.

2) 처분성과 재정행위성

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 215

주민소송의 목표를 환경관련 소송에서 항고소송을 보완하는 것으로 보고자 하는 입장31)은

주민소송의 대상을 재정행위와 관련된 행정처분을 포함하고자 하고, 이렇게 시작된 소송에서

다시 재정행위를 포함한 행정처분 일반을 소송물로 넓게 보려는 해석과 연결된다. 그러나 주민

소송의 대상이 되는가 여부는 대상적격 또는 주민소송의 범위의 문제이고 주민소송이 본안판

단으로 들어가서 소송물을 특정하는 것은 또 다른 차원의 문제이다.

주민소송으로서 취소소송(또는 항고소송)을 제기하는 경우 대상적격의 문제는 처분성과 재정

행위성이라는 두 징표에 의해 결정된다. 첫째 주민소송으로서 취소소송은 항고소송이므로 당연

히 처분성을 갖출 것이 요건이다. 둘째 주민소송의 대상적격은 재정행위성이라는 기준에 의해

결정되며 만약 이러한 실질적 요건이 결여되면 주민소송으로서 요건이 충족되지 않아 각하되

어야 한다(지방자치법 제17조제1항).

3) 대상적격과 본안판단

취소소송의 처분성(대상적격) 요건은 일반적으로 소송요건 판단에서만 작동하고 본안으로 들

어가면 그 기능이 크지 않은 것으로 해석된다. 대체로 처분성이 인정되고 나면 위법성 판단만

하면 된다고 보기 때문이다. 그러나 처분성 요건도 본안에서 여전히 처분의 동일성이라는 측면

에서 큰 영향을 미치고 소송요건 판단에서 처분성이 인정되었던 바로 그 처분의 위법성이 취

소소송의 소송물이 된다.

주민소송의 대상적격을 정하는 또 하나의 요소는 재정행위성이다. 주민소송은 납세자인 주민

에게 위법한 재정활동을 통제하는 수단을 부여한 것이기 때문이다. 따라서 순수한 고권적 행정

처분은 주민소송의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이며, 다만 이에 재정행위로서의 성격이 부수

될 때 주민소송을 허용할 것인가에 대해 견해가 나뉘고 있다. 고권적 행위에 부수된 재정행위

에 대해 주민소송이 허용된다는 해석을 취하는 경우라도 재정행위성은 주민소송의 요건일 뿐

아니라 본안판단에서 소송물을 한정하는 기능을 한다고 해석하는 것이 옳다. 주민소송 자체가

위법한 재정행위를 통제하는 것을 목적으로 발전된 것이므로 주민소송에서 법원에 의해 통제

되어야 하는 행위도 위법한 재정행위여야 하기 때문이다. 만약 고권적 처분에 부수하는 재정행

위성에 의해 주민소송인 항고소송이 허용되는 경우라면 그 소송물은 ‘처분의 위법성 일반’이

아니라‘재정행위의 위법성’으로 해석되며 이때의 재정행위는 주민소송의 요건을 통과한 바로

그 재정행위가 된다.

4) 도로점용허가의 형식과 실질

도로점용허가와 같이 전형적인 고권적 행정처분은 자치단체의 위법한 공급지출, 공과금 부과

31) 예컨대 최계영, 앞의 논문, 437면; 박효근, 주민소송제도의 현황 및 향후 과제, 한양법학 23-4, 2012년, 116 등

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行政法硏究 第54號 216

징수의 해태 등 재정행위에 속하기 어렵지만, 형식과 실질을 구분하여 실질에 주목하면 재정적

행위로 분류하는 것이 가능해진다. 일정한 도로점용허가는 형식적으로는 고권적 처분이지만,

실질적으로는 재정행위의 성질을 띨 수 있다. 도로점용허가를 통해 교통기능과 무관한 도로의

지하부분에 사용권이 설정되었다고 해도 그 본질은 일반재산의 대부에 더 가까운 것이기 때문

이다. 대법원이 도로점용허가를 주민소송의 대상으로 본 것은, 형식상 도로점용허가를 받은 경

우에도 실질적으로 일반재산의 대부에 가까운 것이면 재정행위성이 인정될 수 있다는 판단에

따른 것이다. 이처럼 주민소송의 대상을 넓히기 위해 도로점용의 형식과 실질을 구분하고, 그

실질에 따라 주민소송의 대상으로 확정하게 되면 주민소송의 소송물도 역시 실질적인 관점에

서 파악되어야 하고, 다시 형식과 실질이 모두 소송물이 되는 것은 아니다.

대법원의 견해에 따르면 주민소송은 납세자소송으로서 형식적인 면에서 납세자소송의 외관

을 갖추는 경우에도 적법하지만 실질적으로 행정주체의 재정에 영향을 주는 것이면 주민소송

의 대상이 된다. 이 때 후자에 속하는 주민소송에서 소송물은 실질적으로 판단되어야 하며 행

정주체의 재정에 영향을 주는 재정행위의 위법성이 소송물이다. 행정주체가 도로점용료를 과소

하게 징수하면 특정인에게 이익이 되고 전체 주민에게 손해를 끼치는 결과가 된다. 그러므로

도로점용에 대한 주민소송의 목적은 도로점용료의 계산이 과소하게 되지 않도록 통제한다는

점에 있다.

  1. 승소요건과 소의 이익

주민소송은 지방자치단체의 위법한 재정행위를 통제하기 위해 도입된 것이고 그에 목적이

한정되어 제도화된 것이다. 따라서 일정한 재정적 수익 또는 손실이 수반하는 행위라 해도 그

주된 목적이 재정활동이 아닌 고권적 처분 등에 대해서는 원칙적으로 주민소송을 제기할 수

없다. 또 고권적 처분에 부수적으로 존재하는 일정한 재정적 수익이나 손실을 계기로 고권적

처분의 ‘위법성 전체’를 통제하는 방법으로 사용될 수 없다. 이는 주민감사청구라는 제도를 활

용하여 해결되어야 할 문제이며 그것이 지방자치법의 입법취지이다.

또한 주민소송은 처분의 위법, 적법여부와 무관하게 재정적 수입이 새롭게 발생하게 되는

것을 막기 위한 제도는 아니고, 특히 위법한 처분으로 재정적 수입이 생기는 것을 차단하기 위

한 것이 아니다. 주민소송의 승소를 위한 전제요건은 재정적 손실의 발생 또는 손실발생의 우

려이며, 이러한 요건이 존재하지 않는다는 점이 명확하면 소의 이익이 없는 것으로 각하되어야

한다. 주민소송의 원고가 적법한 처분이 있었다면 자치단체에게 현재보다 더 많은 재정적 이익

이 있었을 것이라는 점을 입증하지 않으면 본안의 승소요건을 충족하지 못한다고 보아야 한다.

만약 도로점용허가 자체의 위법성이 소송물이고 도로점용허가가 위법하여 취소되어야 한다면

점용료를 징수하는 것이 원천적으로 불가능하게 되므로 이러한 취지의 주민소송은 소의 이익

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 217

자체를 인정받기 어렵다.

  1. 주민소송과 제소기간

주민소송은 주민감사청구를 필수적 전치로 정하고 있다. 다만 주민감사청구가 청구의 대상을

자유롭게 넓히고 있는 것과는 대조적으로 주민소송은 감사청구 중 일정한 요건이 충족된 경우

에만 제기할 수 있다. 주민소송이 원고적격을 넓히기 위한 제도라는 점에는 논란의 여지가 없

지만 주민소송이 제소기간도 일반적으로 확장하는 것인가에 대해서는 의문이 제기될 수 있다.

주민소송은 손해배상, 부당이득, 심지어는 항고소송인 무효등확인소송처럼 제소기간의 제한이

없는 많은 소송들에 대해서도 사실상 제소기간의 제한을 설정하고 있다. 주민감사청구를 2년의

기간으로 제한하고 있기 때문이다.

항고소송의 일종인 무효등확인소송은 제소기간의 제한이 없으므로 원고적격이 있는 자는 주

민감사청구기간인 2년이라는 제한과 무관하게 언제나 무효등확인소송을 제기할 수 있다. 그러

나 동일한 처분에 대한 무효등확인소송도 원고적격을 확보하기 위해 주민감사청구와 주민소송

이라는 방식을 통해 제기하려면 2년이라는 제약조건이 따른다. 행정사무가 있었던 날부터 2년

이 지나면 주민감사청구를 할 수 없기 때문이다(지방자치법 제16조 제2항). 이처럼 무효등확인

소송에서 지방자치법과 행정소송법의 기간이 전혀 다르게 기능하는 것은 지방자치법의 입법에

섬세한 노력이 기울여지지 않았다는 점을 보여준다.

주민감사청구와 주민소송 제도가 도입될 때 그 목적은 원고적격자를 넓혀 주민참가를 활발

하게 하기 위한 것이지만, 제소기간까지 단축하거나 연장하기 위한 목적은 가지고 있지 않았

다. 그러므로 어떠한 행정작용이 주민소송의 대상이면서 동시에 취소소송의 대상이 되는 것이

라면 행정소송법이 정하고 있는 제소기간의 제한은 주민감사청구에도 불구하고 여전히 취소소

송 제기의 장애사유가 되도록 설계되어야 했다.

Ⅵ. 결론

도로는 도시를 연결하는 도로와 도시 내 원활한 교통을 위한 도로로 나뉘고 전자는 도로법

에 의해 후자는 국토계획법에 의해 설치된다. 도로법에 의한 도로는 도로노선의 지정, 도로구

역의 결정, 수용재결, 건설공사의 절차로 설치되며, 도시계획도로의 설치는 국토계획법상 도시

계획결정, 실시계획의 인가, 수용재결, 건설공사의 순으로 진행된다. 도로법에 의해 설치되는

도로가 도시의 내부를 관통하게 되면 그 부분에 한해서 도시계획시설결정이 의제되는데 이를

통해 그 도로부분은 도로법상 도로이면서 동시에 도시계획도로가 된다. 도로의 관리와 관련해

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行政法硏究 第54號 218

서 도로법상 도로는 도로법의 규정에 따라 관리되고, 도시계획시설인 도로는 국토계획법상 도

시계획시설의 관리에 관한 조항에 따라 관리된다. 도로는 동시에 국유재산법, 공유재산법상 행

정재산으로서의 성격도 보유하므로 국유재산법 등은 도로의 관리에 관한 일반법의 기능을 담

당한다.

도로의 설치와 관리에 있어 도로법과 국토계획법의 역할 분담이 정확히 인식되지 않는 채

법률이 제정되어 있지만 양 법률에 의해 설치된 도로들이 여러 측면에서 서로 접하고 또 중첩

적인 지위를 갖기도 한다. 도로의 설치과정에서는 도로구역과 도시계획결정의 관계를 고려하

고, 도로의 관리라는 측면에서는 도로법상 도로와 도시계획도로가 하는 역할의 차이가 있다는

점을 고려하는 입법의 개선이 필요하다.

공물로서 도로는 교통기능을 담당하는 유형적 시설을 의미하는 것으로 이를 보호하는 것이

도로법의 주된 목적이다. 그러나 도로의 유형적 기능과 무관한 지상, 지하의 일정한 공간은 도

로법에서 보호하고 관리하고자 하는 공적 시설로서의 성격보다는 국유재산법이나 공유재산법

상 일반재산의 성질을 더 강하게 띤다. 이러한 공간에 대한 점용허가는 그것이 비록 도로법상

도로점용허가라는 형식을 띤다고 해도 변형된 점용허가로서 국유재산법 등에 따른 일반재산의

대부에 더 가까운 것이고 재정행위라는 성질을 갖는다.

주민소송의 소송요건으로서 재정행위성은 단순히 소송요건으로 소송의 개시 여부만을 결정

하는 것은 아니며 본안에서도 여전히 심판의 범위 또는 소송물을 한정하는 기능을 담당한다.

따라서 주민소송인 항고소송의 소송물은 고권적 처분인 도로점용허가 전체의 위법성이 아니라

처분에 부수하는 재정행위의 위법성이라고 보아야 한다. 이 경우 항고소송의 소송물은 도로점

용허가에 부가된 점용료의 금액의 과소여부이며, 이를 통해 자치단체의 재정적 손실이 있었는

가를 살피는 것이다.

(투고일: 2018. 8. 4. 심사완료일: 2018. 8. 16. 게재확정일: 2018. 8. 22.)

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 219

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行政法硏究 第54號 220

Installation, Management and Permission for Occupancy and Use of Road

Jong Bo Kim *

32)

Roads are divided into roads for connecting cities and roads for smooth traffic within the city.

The former is established by the Road Act and the latter by the National Land Planning and

Utilization Act. Regarding the management of roads, roads are managed in accordance with the

provisions of the Road Act, and roads that are urban planning facilities are managed in

accordance with the provisions on the management of urban planning facilities under the

National Land Planning and Utilization Act.

As public property, roads are tangible facilities that are responsible for traffic functions, and

the main purpose of the Road Act is protecting them. However, certain spaces on the ground

and the underground of the road do not indicate the character of the facility protected and

managed by the Road Act, but rather have the nature of general property regulated by State

Property Act or the Public Property and Commodity Management Act. Even though it takes the

form of permission to occupy and use a road in the Road Act, the permission to occupy and

use such spaces is closer to the loan of general property under the State Property Act, and has

the nature of fiscal conduct. Therefore, despite its form, the permission for road use, which is

closer to the loan of the general property, satisfies the fiscal conduct, which is a requirement of

the residents suit.

As a litigation requirement of the residents lawsuit, however, the fiscal conduct does not

merely determine the initiation of a lawsuit, but it still functions to limit the scope of the

judgment or the scope of the litigation. Therefore, it should be considered that the object of the

appeal litigation as the residents lawsuit is not the general illegality of the road use permission,

but the illegality of permission as the fiscal conduct. The object of recent road use permission

case is to judge if there is a financial loss of the local government by considering whether the

amount fee for occupation and road use is sufficient or not.

For resident lawsuits, the request for a resident's audit is a prerequisite, and the duration of

the resident's request is limited to two years. Accordingly, if a lawsuit for invalidation, claim for

damages, or claim for return of unjustifiable benefit which have no limitation of the filing

  • Professor, Seoul National University School of Law.

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도로의 설치와 관리 그리고 점용허가 221

period originally, is filed as a residents lawsuit, it can not be filed after two years from the

disposition. On the other hand, if a cancellation lawsuit with a 90-day filing period is filed

within two years, and considered to comply with the period, it would be undesirable in terms of

imbalance with invalid litigation, etc., and unreasonable effect to extend filing periods for all

cancellation cases filed as residents lawsuits from 90 days to two years.

Key Words: Road, the Road Act, City Planning Road, Permission to Occupy and Use a Road,

Residents Lawsuit

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