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18. 건축법과 민사법의 접점

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건축법과 민사법의 접점

김 종 보*

I.서 론

  1. 헌법과 토지사용권

헌법 제23조는 모든 국민의 재산권을 보장하면서 그 내용과 한계를 법률로 정하

도록 하고 있다（동조 제1항）. 국민의 토지소유권은 헌법 제23조가 정하는 재산권의

가장 고전적인 목록을 구성하는 것으로서，이는 다시 민사법 또는 행정법에 의해

내용과 한계가 정해지면서 구체적인 모습을 띠게 된다.

헌법에 의해 보장되는 재산권으로서 토지소유권은 민법에 의해 그 기초가 형성

되고，형식적 의미의 법률에 의해 명시적으로 제한되지 않는 한（헌법 제37조 제2

항） 헌법의 정신에 따라 보장된다. 예컨대 “토지의 소유권은 정당한 이익이 있는

범위내에서 토지의 상하에 미친다”라고 규정하고 있는 민법규정（제212조）은，민사

상 토지소유권의 원칙적인 범위를 선언하는 중요한 조문이다.

이러한 민법조문에 의해 토지소유권은 지표에서 형성되는 사각형이 지상• 지하

의 지배가능한 영역까지 확대되는 직육면체의 가상적인 형태로 나타나게 된다. 그

러나 헌법이 말하는 바와 같이 토지소유권은 절대적인 것만은 아니고 그 내용과

한계가 법률에 의해 정해지는 것이다. 따라서 민법 제212조가 상정하는 원형적인

토지소유권은 그 내용과 한계를 정하는 그밖의 민법 또는 행정법규정에 의해 수정

을 겪게 된다.

토지소유권은 다시 토지에 대한 사용권과 처분권으로 구성되는데，이들은 개별

적인 공익목적으로 행정법적 규제의 대상이 된다. 예컨대 토지의 처분권을 제한하

는 행정법적 수단으로서 대표적인 것은 국토이용관리법상 토지거래허가제도 등이

다. 토지거래허가제도는 행정법에서 말하는 ‘강학상 인가’에 해당하는 것으로서 사

인간의 매매행위를 기본행위로 하고，그 행위의 효력을 완성시키는 보충적 • 형성적

♦ 중앙대학교 법과대학 조교수，법학박사

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행정행위로 이해된다1X

토지사용권은 다시 토지에 물건을 쌓아둘 권리，토지를 경작할 권리，나무를 심

을 권리 또는 방치할 권리 등 다양한 모습을 띠지만, 이 중에서도 가장 중요한 토

지사용권은 역시 토지상에 建築할 권리라 할 수 있다. 그리고 이러한 ‘토지의 建築

的 使用權’의 내용과 한계를 정하는 공법규정의 총체가 바로 건축행정법이다.

물론 토지의 건축적 사용권은 민사법에 의해서도 역시 내용과 한계가 정해질 것

이다. 따라서 건축행정법은 불가피하게 토지의 건축적 사용권에 대하여 민사법과

그 규율대상을 공유하며，이 둘은 상호 배척하거나 중첩적으로 적용되면서 토지의

건축적 사용권을 정교하게 완성한다. 이를 통해 헌법이 보장하는 재산권으로서 ‘건

축의 자유’는 그 구체적인 형상을 얻게 되는 것이다.

건축행정법은 행정법의 한 분야로서 헌법의 취지에 따라 국가안전보장，공공복

리，질서유지 등 공동체의 질서를 위해 반드시 필요한 ‘공익’을 근거로，국민의 기

본권을 제한하는 법들이다（헌법 제37조 저］2항）. 국민의 기본권에 제한을 가하는 행

정법들에 있어 그 추구하는 공익은 법률을 이해하기 위한 가장 본질적인 징표가

되며, 당해 법률이 국민의 자유와 권리를 제약하는 정당성의 원천이 된다.

이처럼 행정법을 이루는 개별법들은 모두 그 추구하는 목적이 각각 다르고，그

목적에 따라 기본권제한의 내용 및 절차가 다르다는 점에 유의해야 한다. 건축행정

법의 가장 중요한 두 개의 법률은 建築法과 都市計劃法인데，이들도 역시 행정법으

로서 그 추구하는 공익에 따라 건축행위를 제한하는 내용과 절차를 달리한다.

  1. 건축법과 도시계획법

건축법은 건축물로부터 발생하는 危險을 防止함으로써 공공의 안전을 지키기 위

한 목적으로 제정된 법이다. 따라서 건축법이 정하고 있는 건축허가요건은 위험방

지와 관련된 것들로 구성되어 있다. 예컨대 지진에 잘 견딜 수 있는 건축구조를

정하거나（건축법 제38조），화재로 인한 인명피해를 막기 위하여 소방계단을 의무화

하고 있는 것이（동법 제39조） 건축법상의 허가요건이다.

위험을 방지한다는 의미에서 建築警察法이라 할 수 있는 건축법은 모든 국민의

건축행위를 원칙적으로 금지시켜 놓고 자신이 정하고 있는 요건을 충족한 행위에

대하여 개별적으로 금지를 해제하는 방식을 취하고 있다2）. 이처럼 원칙적으로 모

1） 김동희，행정법 I, 박영사，2002, 270쪽; 김철용，행정법 I, 2002, 169쪽 이하 등 참조.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 65

든 건축행위를 금지해 놓고 개별적으로 그 금지를 해제하는 행위를 건축법상의 建

築許可라고 한다（건축법 제8조）.

도시계획법은 대도시의 출현과 더불어 등장한 법으로서 그 성립의 역사가 비교

적 짧다. 산업화• 도시화과정에서 토지의 非計劃的 使用으로 다른 용도건축물간의

혼재，도로용지 • 건축용지의 부족 등 대도시의 문제가 발생하자，어떻게 하면 이를

극복하여 도시내 토지를 합리적으로 이용할 것인가 하는 주제가 관심을 끌게 되었

다. 그리고 도시계획법은 이와 같은 문제들에 대처하기 위해서 발전된 법이다2 3）.

이러한 역사적 배경을 가지고 있는 도시계획법은 좁은 도시공간을 가장 적절하

게 활용하여 모든 사람들에게 쾌적한 환경을 제공하는 것을 목적으로 한다. 이 목

적을 위해 도시계획법은 토지상에 건축할 권리를 제한하면서，‘土地의 合理的 使用’

이라는 이상에 부합하는 건축물에 한하여 건축허가를 받아 건축될 수 있도록 정하

고 있다.

그러나 어떠한 건축물이 토지를 합리적으로 사용하는가를 판단하는 것은，건축

물이 위험한가 여부를 판단하는 것과는 달리 매우 어려운 일이다. 따라서 도시계획

법은 그 판단의 기준을 좀더 구체화하기 위한 수단으로서 都市計劃이라는 매개체

를 개발하였다. 도시계획은 도시내 공간을 구획하여 그 성격을 규정하고 이를 기초

로 건축허가요건을 정하는 拘束的 行政計劃이다4）.

이러한 도시계획에 의하여 주거지역 • 상업지역 등이 지정되면 건축물의 용도와

건축물의 형태에 관한 허가요건이 구체적으로 정해지게 된다（도시계획법 제53조 이

하）. 그리고 이러한 허가요건이 충족되는 건축물은 시장 • 군수의 허가를 받아 건축

이 허용된다（도시계획법 제46조，구도시계획법5） 제4조）. 이론적으로는 도시계획법상

2） 이를 강학상 명령적 행정행위로서 許可라 한다. 김동희，행정법 I，박영사，2002, 262쪽;

김철용，행정법 I，박영사，2002, 162쪽; 대법원 1999. 7. 23. 선고 99두3690 판결 등 참조.

3） 근대 각국의 도시계획법 발달사에 대해서는 터註 端 • B空康雄，都市計■劃，共立出版株式會社， 1998, 31쪽 이하，渡邊俊一，都市計劃（7）驅生，相書房，1996, 29쪽 이하 참조.

4） 이러한 목적의 도시계획은 원칙적으로 용도지역지정을 목적으로 하는 도시계획이 그 원

형이었으나 우리 나라의 도시계획법이 외국의 제도를 계속적으로 수입한 결과 다종다양

한 도시계획들이 나타나게 되었다. 사안에서 문제가 되고 있는 개발제한구역도 역시 도

시계획의 일종이다.

5） 여기서 구도시계획법이란 1999. 12월 전면개정되어 2000. 7. 효력을 발생한 새로운 도시

계획법 이전의 법률을 말한다. 2002년 초반에 도시계획법과 국토이용관리법을 합친 “통

합도시계획법（국토의계획및이용에관한법률）”이 공포되어 2003년 시행에 들어가므로 최근

2년간 도시계획법은 두 차례의 전면적인 개정이 있었던 셈이다. 법적 안정성이라는 관점

에서 매우 유감스러운 일이다.

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의 건축허가도 독립하여 발급되는 것이 원칙이지만，현행법상으로는 건축법의 의제

조항에 의해 두 개의 건축허가가 하나의 절차로 통합되어 있음에 유의해야 한다6).

건축법과 도시계획법은 둘 다 건축행위를 제한한다는 점에서 공통점을 가지고

있으나 그 주구하는 목적이 서로 상이하기 때문에 건축허가요건이 다르다. 또한 건

축물의 개념이 필요한 이유가 다르므로，엄밀하게 말하면 건축물 또는 건축행위의

개념 자체도 동일한 것은 아니다.

이론적으로 본다면 건축법상으로는 사람이 머물 수 있는 구조로서 생명 • 신체에

위험을 발생시킬 수 있는 구조물을 만들어 내는 행위가 통제의 대상이며，도시계획

법상으로는 도시내 토지를 상당기간 점유하여 토지의 합리적 사용관계에 영향을

미칠 수 있는 구조물을 만들어내는 행위가 통제의 대상이다. 건축행위를 규제하기

위한 목적에서 제정된 두 법이 구체적인 문제와 관련하여 건축행위개념에 차이를

보이는 것도 바로 그 추구하는 공익의 차이때문이다7).

건축법과 도시계획법은 건축물의 허가요건을 규율한다는 면에서는 차이를 보이

지 않는다. 이는 일체의 건축물이 도시계획법상의 요건과 건축법상의 요건에 반하

여 건축될 수 없다는 것을 의미하는 것으로，건축을 하고자 하는 모든 국민은 건

축법이 정하고 있는 요건과 도시계획법이 정하고 있는 요건이 무엇인가를 알아야

하고，이에 적합하게 설계된 건축물만이 建築許可를 받아 건축될 수 있는 것이다.

다만 두 법률은 다음의 각 사항에서 구체적으로 차이를 보이게 된다.

건축법과 도시계획법은 그 규율의 §的과 方式에서 큰 차이를 보인다. 건축법은

건축물로부터 발생하는 위험을 방지하는 것을 그 주된 목적으로 하고 있다. 우선

건축물이 안전하게 건축되어 위험이 없는가 하는 것을 규율하는 것이 건축법의 주

된 목적이다. 예컨대 삼풍백화점의 붕괴사고，씨랜드• 인천호프집 화재 등은 건축

법이 충분히 그 기능을 다하지 못하여 발생하게 된 사건이다.

이에 반하여 도시계획법은 규율대상을 건축물로 하고 있다 하여도，이러한 건축

물이 도시전체의 기능과 관련하여 어떻게 건축되는 것이 효과적일 것인가에 그 주

된 관심을 두고 있다. 즉 도시계획법의 주된 관심사는 도시내 토지의 합리적인 이

6) 자세히는 김종보，건축법과 도시계획법의 관계，공법연구，1998, 333쪽 이하 참조.

7) 이와 관련해서 민사법의 입장에서 보는 건축물과 건축행위도 역시 건축행정법의 그것과

는 차이가 있다. 민사법은 건축물이 위험한 것인가 또는 토지를 공간적으로 점유하여 토

지의 사용관계에 영향을 미치는가에 직접 관심을 갖지 않고 그것이 거래의 대상이 될

수 있는가에 주목하기 때문이다. 따라서 건축법상으로는 건축물이라 분류될 수 없는 것

도 경우에 따라 민법상 건축물이 될 수 있다고 볼 것이다.

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건축법과 민사법의 접점 I 김종보 67

용인 것이다. 현재 시민단체와 주민들의 거센 반발에 직면한 ‘러브호텔’ 문제는 토

지의 합리적 사용이라는 공익과 연결되어 있다는 점에서 도시계획법적 측면을 강

하게 띠고 있는 것이다.

도시계획법은 이외에도 원활한 도시기능과，도시내 주거민의 윤택한 생활에도

주의를 기울이고 있는 것이기 때문에，간접적으로는 도시내의 도로망이나 휴식공간

등을 확보하기 위한 규율을 담고 있다（도시계획시설계획）. 그러나 이와 같은 목적

외에 건축물이 붕괴위험이 있는가，방화벽을 잘 갖추고 있는가 하는 문제는 원칙적

으로 도시계획법의 관심사가 아닌 것이다.

이와 같은 목적의 차이를 전제로 양법이 결정적으로 차이를 보이는 것은 그 規

律方式이다. 우선 건축법은 건축물의 위험방지라고 하는 목적을 달성하기 위하여

철저히 對象關聯的인 規律方式을 취하고 있다. 즉 건축법은 그 대상을 건축물로 한

정하고，어떤 시설이건 만약 건축물에 해당한다면，그것이 건축되는 장소가 어디인

가에 상관없이，건축법이 정하는 위험방지요건을 모두 충족하여야 허가되도록 정하

고 있다.

그러나 건축물과 도시기능의 유기적 관련성을 추구하는 도시계획법은 그 규율방

식이 地域關聯的이라고 하는 특색을 갖는다. 도시계획법도 결국은 개별적인 건축물

의 허가요건을 결정한다고 하는 면에서는 건축법과 동일하지만，그 허가요건의 내

용은 당해 토지가 어떠한 특성을 갖는 지역에 놓여 있는가에 의존한다는 점에서

건축법과 본질적인 차이를 보인다.

이처럼 도시계획법의 규율방식은 지역관련적이라고 하는 특색을 갖기 때문에，

도시계획법은 불가피하게 일정한 지역을 구획하여 그 지역의 특성을 규정해야 한

다. 그리고 구획된 지역의 성격에 따라 어떠한 종류의 건축물이 허용되고（용도제

한），그 높이나 연면적은 어느 정도가 되어야 할 것인가（형태제한） 하는 것이 정해

진다. 이처럼 도시를 지역별로 구획하기 위해 등장하게 된 수단이 그 유명한 행정

계획（또는 도시계획）인 것이다.

  1. 건축행정법과 민법

건축법• 도시계획법으로 구성되는 건축행정법은 개별적인 필지단위의 건축행위

를 제한하는 구조를 취하고 있다. 건축법은 위험을 방지하기 위해，도시계획법은

토지의 비합리적 사용을 억제하기 위해 나름대로의 건축허가요건을 정하고，그 요

건에 맞지 않는 건축물의 건축을 제한하는 것이다.

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68 中史法學 第4轉 第2號

건축물을 건축함에 있어 민사법과 건축행정법이 공히 작동되어야 하는 것은 의

문의 여지가 없는 것이지만，구체적인 쟁점에 이르게 되면 건축행정법과 민사법이

서로 모순되거나 상호 불일치하는 경우들이 나타날 수 있다. 이러한 문제가 발생하

면 어느 하나의 관점을 동원하는 것만으로는 충분한 해결이 어렵고，반드시 민사법

적인 관점과 함께 행정법적인 관점이 동시에 감안되어야 할 것이다.

건축물은 토지를 이용하는 것이고，건죽을 목적으로 토지를 이용하기 위해서는

민사법적인 權原과 이를 전제로 하는 행정법적인 權原이 동시에 필요하다. 전자는

토지의 소유권 내지 사용권이고 후자는 건축물에 대한 건축허가이다. 이 두 권원은

동일한 토지를 전제로 한다는 점에서 연결점을 갖는 것이며，이것이 바로 토지의

필지개념과 건축물의 대지개념이라 할 수 있다.

건축법이 정하고 있는 일조권에 관한 규정은 원칙적으로 건축허가요건으로 작동

하며，建築主의 건축자유권을 제한하는 공법규정으로 이해되어 왔다. 이러한 건축

법상의 일조규정이 이웃에 의해 원용되면 이제는 이웃의 토지소유권과 그 내용을

구성하게 되며，동시에 건죽주의 건죽할 자유를 한정짓는 제도로 전화된다. 이는

이웃의 토지소유권을 보호하기 위해 건축허가취소소송（집행정지）• 소유권에 기한

방해배제청구소송（공사중지가처분）의 형태로 발전하게 된다. 건축법의 일조규정이

민사상 소유권의 내용을 이룬다면 구체적으로 민사소송과 행정소송에서 어떠한 모

습을 띠는가，또한 이들은 전체 법질서의 관점에서 어떻게 조화를 이룰 수 있는가

하는 점이 중요한 쟁점이 된다.

건축물이 지어질 토지（대지）는 도시내 도로망과 연결되어야 한다. 이것이 확보되

지 못한 토지를 畜地라 부르고 맹지상의 건축허가는 발급되지 않는 것이 원칙이다

（건축법 제33조 제1항: 접도요건）. 도시내 일반적인 도로로서 도로법 • 도시계획법

등에 의해 정식의 수용절차를 거쳐 건설되는 도로는 토지소유권이 공행정주체에게

확보되므로 단순히 접도요건 및 건축선만을 판단함으로써 건축허가의 발급여부가

결정된다. 그러나 기성시가지내 건축물의 건축행위과정에서 우발적으로 형성된 사

실상의 도로 • 막다른 도로 등은 토지소유권자가 개인이므로 도로로 그 성격을 계

속 유지하는가를 둘러싸고 건축주와 도로로 제공된 토지의 소유자 사이에 첨예한

이해대립이 있다.

종래 건축법에 존재하던 이격거리에 대한 건축허가요건은 규제개혁위원회의 압

력으로 모두 폐지되었다. 따라서 건축법상으로는 이격거리에 관한 건축허가요건은

존재하지 않는다. 그러나 민사상 상린관계를 규정하는 민법은 인접대지경계선으로

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 69

부터 0.5미터를 이격하도록 하는 규정을 아직도 가지고 있다（제242조 제1항）. 현재

건축허가의 실무에서는 이처럼 민법에 존재하는 이격거리조문을 과연 건축허가요

건으로 적용할 것인가 또는 단순한 민사문제로 방치할 것인가 하는 문제를 둘러싸

고 아직 정리된 입장이 없다.

이하에서는 이러한 제 논점들에서 서로 만나는 민법과 행정법의 문제들을 개관

하고，궁극적으로 개별 쟁점에서 공법과 사법의 입장을 어떻게 정리할 것인가 하는

관점에 언급하고자 한다.

n. 필지와 대지

건축물이 건축되는 대지는 “지적법에 의해 각 필지로 구획된 토지를 말한다”（건

축법 제2조 1항 1호）. 이처럼 건축법은 ‘1필지 1대지의 원칙’을 채택하고 있으며 이

에 따라 건축허가를 신청하는 건축주는 원칙적으로 하나의 필지를 대지로 설정해

야 할 의무를 진다. 1필지로 구성된 대지를 건축허가의 요건으로 하는 것은 민사

상 토지소유권과 균형을 유지하기 위함이다. 이를 전제로 건축법은 건축허가 신청

시에 대지의 소유권 등을 증명하는 서류를 제출하도록 함으로써（건축법 시행규칙

제6조 제1항 1호）, 민사상 소유권의 객체인 필지와 건축허가요건인 대지의 소유 -

사용관계를 일치시키려는 노력을 기울이고 있다.

따라서 건축허가신청시 건축주가 소유자가 아니며 그 토지의 정당한 사용권도

없는 경우라면 건축허가가 발급되었다고 해도 중대명백한 하자로 무효가 된다고

해석할 것이다. 따라서 정당한 토지의 소유자는 무효확인소송을 통해 그 확인을 받

을 수 있고，무효확인소송을 본안으로 하여 부당하게 소유권을 침해하는 형식적 건

축주에 대해 執行停止도 신청할 수 있다8）.

토지소유자가 여러 필지 또는 하나의 필지의 일부에 대해 건축물을 건축하는 경

우에는 민사상 거래의 객체인 필지와 건축허가의 기초가 되는 대지가 일치하지 않

게 되어 법적으로 어려운 문제가 발생하게 된다. 원칙적으로는 하나의 필지의 일부

를 건축물의 대지로 상정하고 건축허가를 신청하였다고 하여도 법령에 의해 명시

8） 다만 이러한 건축주가 건축법 제78조에 의해 3년 이하의 징역에 처해져야 할 것인지는

간단한 문제는 아니다. 건축허가가 무효라는 논리를 일관하는 한，건축허가가 효력이 없

고 불법건축행위를 한 것으로 해석할 것이지만，이 경우 건축주가 건축허가를 발급받았

다는 점때문에 통상적인 불법건축행위와는 질적인 차이가 있기 때문이다.

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70 中失法學 第4轉 第2號

적으로 허용되지 않는 경우에는 하나의 필지 전체가 대지가 된다. 또한 여러 개의

필지에 걸치는 건축물은 여러 개의 필지 전체가 하나의 대지를 구성하는 것으로

해석되는 것이 원칙이다.

이처럼 건축법상의 대지는 건축허가를 위한 기본요소일 뿐 민사상 소유권 또는

거래의 객체로서 필지와 완벽하게 일치할 수만은 없다. 대지가 지적법 또는 민사법

상의 필지과 분리되어 다른 형태를 띠는 경우에 대비하여 건축법은 이에 대한 별

도의 주의를 기울이고 있다. 그 대표적인 예가 둘 이상의 필지가 하나의 대지를

이루거나 한 필지의 일부를 대지로 보는 건축법상의 예외조항（건축법 시행령 제3

조）이다9）.

건축법상 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 할 수 있는 경우는 우선 2이상의 필

지를 대지로 신청하고 그 필지의 정당한 사용권이 건축주에게 있는 경우이다（동시

행령 제3조 제1항 1호）. 건축허가에 의해 둘 이상의 필지가 대지로 된다고 하여도

건축주에게 합필을 신청해야 할 의무가 발생하는 것이 아니므로 이 경우 그 필지

들을 모두 합하여 대지로 보게 된다.

그 외 2이상의 필지가 대지가 되는 경우는 대체로 도시계획법과 깊은 관련이 있

다. 두 개 이상의 필지가 도시계획상 다른 용도지역에 속하여 두 필지를 합필하는

것이 가능하지 않은 경우（동항 제2호 가목），건축물인 도시계획시설이 설치되는 일

단의 토지（제4호），주택건설촉진법에 의한 아파트단지（제4호） 등이 그것이다. 이러

한 토지는 도시계획법적 고려에 의해 민사상 개별필지의 합필과 관련없이 하나의

筆地群이 동일한 대지로 묶이는 경우이다.

필지의 일부가 대지가 되는 경우는 필지의 일부에 도시계획시설결정이 이루어지

거나, 농지법상의 농지전용허가가 발급된 경우，산림법 • 도시계획법상 형질변경허

가가 발급된 경우 등이며（동 시행령 제2조 제1호-제4호）, 건축허가당시 분필을 조

건으로 허가가 발급된 경우에는 확인적인 의미로 규정되어 있는 것이다（동조 제5

호）.

하나의 필지안에 두 동 이상의 건축물이 존재하는 경우 개별적인 건축물은 자신

이 속한 필지 전체를 대지로 사용하는 것으로 보아야 한다. 따라서 토지에 대한

공유자가 있는 경우 공유자 전원의 동의가 있어야 건축물의 개축하거나 증축할 수

있다고 보게 된다.

9） 이에 대한 자세한 설명은 윤혁경，건축법 • 조례해설, 1-131 참조.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 71

경우에 따라서는 건축허가과정의 착오로 지적법（민사）상 필지와 차이가 나는 대

지에 건축허가가 발급되기도 하는데，이 경우 또한 필지와 대지가 불일치하게 된

다. 이처럼 착오에 의해 발급된 건축허가로 필지와 대지가 불일치하게 되는 경우에

는 그 지상의 민사상 소유관계와 관련하여 민법과 행정법이 충돌을 일으키게 된다.

경우에 따라 오랜 동안의 경계침범이 취득시효의 요건을 완성하게 되는 경우라면

대지와 필지의 소유관계가 다시 일치할 수 있는 가능성을 갖게 될 것이나，원칙적

으로는 민사상의 토지소유권이 대지로 인해 영향을 받지 않는 것으로 볼 것이다.

건축법상의 대지는 건축물의 건폐율• 용적율을 산정하는 기초가 되고，일조를

위한 이격거리의 기준선이 되며，접도요건을 판단하는 기준이 되는 등 건축허가요

건 자체 또는 건축허가요건을 해석하기 위한 기초가 된다. 또 후술하는 바와 같이

대지와 도로가 접하는 선이 ‘건축선’이 되므로 건축한계선을 설정하는 기능도 하게

된다. 이처럼 건축행위의 가장 중요한 기초로서 대지가 민사상 토지소유관계에서

출발할 수 있도록 마련된 제도가 건축법상 대지에 관한 조문이며，이 때문에 대지

와 필지의 문제는 건축법과 민사법이 만나는 가장 최초의 접점이다.

ni. 일조권

  1. 일조권의 의의

최근 도시내 주거환경에 대한 높은 관심은 내 집 마련만이 지상의 과제였던 종

래의 전통적 관념이 변화하고 있음을 시사한다. 비교적 최근까지도 우리 나라에 있

어 건축물을 바라보는 주된 시각은 주택을 중심으로 한 것이었고，그것도 주택의

공급과 관련된 것들이었다. 그러나 대도시내 절박한 주거난이 어느 정도 해소되는

시점에 이르자，그 관심의 방향이 건축물들 상호간의 토지이용조절이라는 주제로

이전하게 된 것이다.

이러한 문제의 중심에 놓여 있는 개념이 바로 일조권이라는 개념이다. 법적인

관점에서 볼 때 일조권이란 햇볕을 볼 권리를 말하는 것으로，우선 헌법이 인정하

는 환경권의 일종으로 이해할 수 있다. 헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경

에서 생활할 권리를 가지며，국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다”고

규정하여（헌법 제35조 제1항） 쾌적한 환경을 추구하고 주장할 수 있는 국민의 권리

를 확인하면서，환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정하도록 하고 있다（동조

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72 中失法學 第4轉 第2號

제2항）. 일조권을 환경권의 일종으로 이해하는 한，건축법상 일조권과 관련된 규정

은 헌법 제35조 제2항이 말하는 환경권의 내용과 행사에 관하여 정하고 있는 법률

이라는 결론이 자연스럽게 도출된다.

또한 일조권은 재산권을 보장하고 있는 헌법 제23조에도 그 근거를 두고 있다.

재산권의 일종으로서 일조권은 토지의 사용가치와 처분가치를 구성하는 요소이다.

재산권의 내용과 한계를 법률이 정하도록 규정하는 헌법（제23조 제1항 2문）의 취지

에 따라 재산권의 한 구성요소로서 일조권의 내용과 한계를 정하고 있는 법률은

민법（제211조 이하）과 건축법，도시계획법 등이다.

일조권이 관련되는 헌법의 근거조문이 이처럼 이중성을 갖기 때문에 일조권문제

는 행정법과 민법의 영역을 넘나들면서 해석상 어려움을 보여주고 있다. 일조권이

헌법상 환경권적 성격을 갖는 것으로 해석하는 경우 이러한 권리는 사람을 중심으

로 보장되는 성격이 강하고，재산권으로서 일조권이 이해된다면 대체로 물건（구체

적으로는 토지）에 전속되는 성격을 강하게 띠게 된다. 일조관련 손해배상소송에서

후술하는 대인성 • 대물성의 문제가 부각되는 이유도 바로 헌법상 일조권의 근거규

정이 갖는 혼합적인 성격에 기인하는 것이다.

헌법상 환경권 • 재산권으로서 일조권은 다시 민사상 토지소유권의 일부를 구성

하면서，동시에 행정법상 건축허가요건으로 작동한다. 민사상 일조권은 토지소유자

가 누리는 토지사용권과 직접 관련을 맺는 개념으로서，자신의 토지 및 그 지상의

건축물에서 생활을 영위함에 있어 인접 토지상의 건축물 등으로 인해 햇볕이 차단

당하지 않을 권리를 말하는 것이다. 이러한 의미의 일조권은 후술하는 행정법상 일

조권개념과는 상대적으로 차이를 보이며，구체적으로는 토지소유권의 범위를 정하

고 있는 민법 제212조 등의 합리적 해석을 통해 도출되는 것으로 이해해야 할 것

이다.

행정법적인 성격으로 인해 건축법상의 일조권은 인접지 건축물 사용자의 권리로

규정되지 않고 신축건축물의 건축허가요건으로 규정되어 있다. 이는 건축법상의 일

조관련규정이 건축주의 의무로 규정될 수밖에 없다는 기술적인 한계에 기인한 것

이다. 이 때문에 형식적으로 보면 건축법상 일조권이라는 개념은 소극적인 형태를

띠게 된다.

그러나 일조와 관련된 건축법규정은 그 취지상 인접지 토지소유자의 권리 또는

法律上 利益을 보호하기 위한 것이므로，그 조문이 가지고 있는 인인보호적 성격은

충분히 강조되어야 한다. 따라서 이 조문을 통해 보호되고 있는 인접지 소유자의

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 73

법적 지위는 민사상 일조권과 비견될 수 있는 건축법상의 일조권이라 이해되어야

한다.

일조권이란 건축물에서 생활을 영위함에 있어 타인의 건축물로 인해 태양의 광

선을 차단당하지 않을 권리이다. 그러나 토지의 집약적 사용이 일반화된 대도시에

있어 타인의 건축물로 태양광선이 전혀 차단되지 않고 생활을 영위한다고 하는 것

은 사실상 불가능한 것이다. 이 때문에 일조권이라는 개념은 완전하고，순수한 개

념일 수 없으며 토지의 사용관계에 따른 상대적인 개념이라 할 것이다. 이는 민사

상의 일조권 및 건축법상의 일조권 개념에 공히 적용된다.

건축법령에 있어 일조권이라는 관념은 비교적 오래된 것이다. 다만 최근들어 언

론과 사회의 집중적인 관심을 끌고 있을 뿐이다. 이처럼 일조권이 사회적 조명을

받게 된 현상은，1970년대 이후 주택건설촉진법의 등장과 건축법령의 개정으로 고

층의 공동주택이 주거지역내 광범위하게 건축된 것과 깊은 관련을 맺고 있다. 종래

전통적인 단독주택의 경우에는 남쪽방향에 위치한 마당을 전제로 하는 단층의 건

축물구조가 주를 이루었다. 이 경우 앞집（남쪽）의 건축물이 그림자를 만드는 경우

에도 그림자가 마당에 머무는 것이 일반적이었으며，건축물간 햇볕을 직접 차단하

는 경우란 매우 드문 일이었다.

그러나 단독주택용으로 劃地된 동일한 필지에 다세대 등 공동주택의 건축이 일

반화되고，주거지역내 고층의 아파트들이 들어서게 되면서 전통적 건축구조를 이루

던 마당의 개념이 소멸하고 건축물과 건축물이 바로 인접하는 형태가 일반화되었

다. 이는 자연스럽게 건축물 상호간의 일조침해를 유발하게 되고，이를 통해 일조

문제가 주거지역을 중심으로 심각한 사회문제로 부각된 것이다.

물론 일조의 문제는 주거지역에 한정된 것은 아니고，사무실이 있는 상업지역，

녹지지역에서도 발생할 수 있는 것이지만 좁은 의미의 일조문제는 주거환경과 관

련된 것이라는 점에서 이 글은 논의의 중심을 주거지역으로 집중한다.

  1. 일조권소송의 다양성

현재 우리 사회에서 일조권이 침해되는 경우 이를 구제받기 위한 수단이 매우

다양하게 채택되고 있다. 이는 일조권이라는 개념이 헌법, 행정법，민사법의 모든

영역에서 독자적으로 발전하면서 전체 법질서를 관통하는 일조권 관념이 아직 정

립되어 있지 못한 것과도 깊은 관련이 있다. 따라서 현재 일조와 관련된 분쟁의

형태는 민사와 행정법의 영역에 공히 걸쳐 있다. 또한 아직 활용되고 있지 않지만，

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74 中失法學 第4轉 第2號

일조관련 분쟁이 헌법재판소의 헌법소원의 문제로 발전될 수 있는 가능성도 무시

할 수는 없다.

현재 일조분쟁의 가장 중심에 있는 것은 일조침해에 대한 민사상 손해배상소송

이다. 최근 고층의 아파트를 중심으로 사업시행자인 건설회사를 피고로 하는 손해

배상소송이 상당한 성공을 거두고 있고，이에 대해 대법원의 판례들도 다수 누적되

어 있다10). 손해배상소송은 건설회사나 건축주들에 대해 향후 건축행위를 함에 있

어 타인의 일조권을 침해하지 못하도록 하는 강력한 예방적 기능을 한다. 또한 일

조를 침해당한 토지 또는 건축물의 소유자는 자신이 입은 피해를 금전으로나마 배

상받음으로써 인접지 토지소유자간의 토지사용가치의 조절이 행해진다 .

그러나 손해배상소송에서 일조권이 침해된 토지 또는 건축물 소유자의 권리구제

는 현재 ‘진행되고 있는 침해’에 대한 구제수단으로는 미흡한 것이고，원칙적으로는

침해행위가 완성된 단계에서의 구제수단이라는 점에서 사후적인 것이라는 한계를

갖는다.

현재 진행중인 일조권침해，즉 건축물의 신축에 대한 다툼의 가능성은 다시 민

사상 소유권에 기한 방해배제소송을 본안으로 하는 공사중지가처분이라는 형태와，

건축허가취소소송이라는 취소소송을 본안으로 하는 집행정지신청의 방식으로 병존

하고 있다. 전자는 자신의 민사상 토지소유권이 침해되고 있으므로 그 배제를 청구

하는 것이 주된 것이며，그에 대한 임시적인 권리보전절차로서 가처분신청의 당부

가 민사법원에서 판단된다. 후자는 건축허가가 일조권과 관련된 건축법령의 허가요

건에 위반한 위법한 것이라는 주장이 주된 것으로 이에 대한 권리보전절차로서 집

행정지신 청이 행정법원에서 판단된다.

우선 일반적으로 채택되는 일조권침해에 대한 구제수단이 민사소송으로 진행되

는 것과 행정소송으로 진행되는 경우에 그 달성하려고 하는 궁극적인 목적이 동일

하다는 점에 주목할 필요가 있다. 물론 기술적으로는 건축허가의 발급단계에서부터

취소소송을 제기할 수 있다는 점 등에서 행정소송이 시기적으로 유리한 경우도 있

지만，일반적으로 민사소송이 더 선호되고 있음에 미루어 행정소송보다는 민사소송

이 원고에게 더 유리한 것이라는 추측을 가능하게 한다.

동일한 역사적 사실과 그 분쟁이 민사법원과 행정법원에서 동시에 다투어질 수

있다는 점도 문제이지만，두 방식에 차이가 존재하여 한쪽에서는 원고가 승소하고,

10) 대법원 2000. 5. 16. 선고 98다56997 판결; 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결 등.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 75

한쪽에서는 원고가 패소하게 되는 상반되는 판결이 양산될 가능성이 높다는 것이

가장 심각한 문제라 할 것이다.

또한 사후적인 손해배상청구를 구하는 소송에서는 승소할 수 있는 사안임에도

불구하고，건축허가취소소송과 집행정지 신청에서 원고가 패소하게 된다면 민사상

불법행위의 위법성과，행정법상 처분의 위법성이 심각하게 괴리되어 법질서 전체의

안정성을 크게 위협하는 요소로 작용할 것이다.

기본적으로 민사법과 행정법은 둘이 아니며, 크게 보면 헌법이 보장하는 재산

권 • 환경권을 구성하는 동전의 앞뒷면에 불과한 것으로 이해되어야 한다. 민사상

보장되는 토지소유권은 민법에 의해서만 내용이 결정되는 것이 아니고，행정법규에

의해서도 그 내용과 한계가 정해지는 것이기 때문이다.

이러한 관점에서 일조권과 관련된 분쟁의 해결과정에서 우리가 유의해야 하는

것은 민사상 손해배상，민사상 방해배제소송，행정법상 건축허가취소소송에서 나타

나는 일조권에 대한 법원의 판단에 법질서 전체를 관통하는 통일성 있는 기준을

찾아내는 것이며，이를 통해 공익과 사익이 정당하게 교량되는 정의로운 법치국가

로 나아가는 또 하나의 디딤돌을 만들어내는 일이다.

  1. 건축법상 일조규정

(1) 연혁

우리 나라에 일조기준을 의식하고 건축법에서 명시적인 규정을 둔 것은 19기년

이다. 이 규정은 건축법보다 하위의 대통령령에서 규정된 것이었으며，적용영역을

주거지역에 한정하면서 8미터라는 절대고 개념을 채택하고 있었다. 건축법이 ‘일조’

라는 단어를 명시적으로 사용하는 것은 그 후 1976년이며，1980년에 들어서는 정

북방향의 일정거리를 띠우는 형식의 일조규정이 현재와 유사한 형태로 완성되었

다⑴.

현행의 일조권관련규정은 필지가 다른 토지에 건축하는 경우와 하나의 대지에 2

이상의 공동주택을 건축하는 경우로 크게 구분되어 규정되어 있다. 하나의 대지에

하나의 건축물을 건축하는 경우에 대한 규정이 건축법 제53조 제1항이며，이러한

요건에 추가적으로 하나의 대지에 공동주택이 들어서는 경우 당해 공동주택 상호

간의 일조권을 조절하고 있는 규정이 제53조 제2항이다.

11) 윤혁경，건축법 • 조례해설，20이년，기문당，1-1072쪽

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76 中失法學 第4轉 第2號

종래 일조를 위한 높이제한과는 별도로 건축물의 이격거리제한규정이 존재하였

으나 이는 1999년 5월 법령의 개정으로 삭제되었다. 종래 존재하고 있던 공동주택

（연립주택과 아파트）의 이격거리는 결과적으로 일조규정을 보충하는 성격을 가지고

있었던 것이다. 그러나 현재는 모두 삭제되어 일반주택을 물론이고, 공동주택의 측

벽조차 단지의 경계선으로부터 어느 정도 이격할 것인가 하는 것이 법률에 규정되

어 있지 않다.

건축법상 일조와 직접적으로 관련되어 규정된 조문이외에도 건축물의 높이를 제

한하는 허가요건들은 모두 간접적으로는 일조권과 관련된다. 예컨대 전면도로 폭의

1.5배 이상의 높이로 건축할 수 없도록 정하고 있는 사선제한요건（건축법 제51조）

이나 건축물의 연면적을 제한함으로써 간접적으로 높이를 제한하는 용적을（건축법

제48조，도시계획법 제55조） 등도 역시 건축물의 높이를 제한하는 것이므로 일조와

관련된 것이다. 또한 시가지계획령 시절부터 1970년대까지 존재하던 건축물의 절

대고 제한（31미터 이상의 건축금지: 시가지계획령 시행규칙 제103조 등）도 간접적

으로는 역시 일조와 관련을 맺는 것이다.

이러한 간접적인 일조규정들은 건축법상 좁은 의미의 일조규정에는 해당되지 않

는 것으로 보아야 할 것이지만, 이러한 규정들의 종합을 통해 민사상 일조침해 여

부를 판단하는 기준으로 작동할 수 있다는 점에서 역시 일조문제와 법적으로도 무

관할 수 없다는 점에 주의를 요한다.

（2） 내용

이하에서는 앞서 설명한 건축법상의 일조관련규정 중 좁은 의미의 일조규정에

관심을 한정하고 살펴보기로 한다. 이러한 의미의 일조규정은 건축법 제53조 및

건축법 시행령 제86조에 규정되어 있는 것들이다. 이 조문들은 상당한 기간동안의

개정과정을 거쳤음에도 불구하고 문구가 조잡하며, 인접지 토지소유자간의 만족스

러울만한 이익조절에도 별 효과를 거두지 못하는 것으로 평가된다.

특히 법률에 정해야 할 사항임에도 대통령령에 포괄적으로 위임되어 있거나，법

률에는 높이제한의 요건으로 규정되었음에도 불구하고，시행령상 거리제한의 문제

로 변용되어 있다는 점, 법률상 사선제한과 유사한 개념을 순수한 거리제한의 규정

으로 변화시키고 있다는 등의 입법기술적인 면의 미비점도 상당한 문제이다. 또한

건축법상의 일조권문제는 주택건설촉진법의 적용을 받아 건축되는 아파트 등에 어

떠한 형태로 적용되어야 할 것인지도 선명하지 않다. 다음은 건축법상 일조권에 관

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건축법과 민사법의 접점 I 김종보 77

한 조문의 내용이다.

＜건축법 제53조〉（일조등의 확보를 위한 건축물의 높이제한）

① 전용주거지역 및 일반주거지역안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조등의 확

보를 위하여 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령이

정하는 높이이하로 하여야 한다.

② 공동주택（일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것을 제외한다）의 높이는

제1항의 규정에 의한 기준에 적합하여야 하는 것외에 대통령령이 정하는 높

이이하로 하여야 한다.

이상의 건축법조문에서 알 수 있듯이 우리 나라의 일조규정의 특색은 일조와 관

련된 중요한 사항에 대해 대통령령에 일괄하여 위임하고 있다는 점에 있다. 과거와

같이 일조규정이 중요한 기능을 하지 않던 시절에는 크게 문제되지 않았으나，일조

문제가 심각한 사회적 관심사가 되어버린 지금에 이르기까지 이러한 태도를 유지

하는 것은 헌법이 정하는 포괄적 위임금지 원칙이나，행정법상 법률유보이론에도

반하는 것이 될 수 있다는 점을 지적하여야 한다.

건축법 자체가 정하고 있는 일조관련 사항은 우선 개별 필지단위로 적용되는 일

조규정과 하나의 대지안에 다수 건축되는 공동주택의 인동거리 규정으로 나뉜다.

개별필지단위의 일조관련요건으로 건축법이 정하고 있는 것은 전용주거지역 또는

일반주거지역일 것，정북방향에 대해서 일정한 높이를 넘을 수 없을 것이다. 그러

므로 건축허가요건으로서 일조요건은 주거지역이 아닌 상업지역，녹지지역 등에는

적용되지 않는 것이며，또한 준주거지역에도 역시 적용되지 않는다. 법률에 의해

적용영역이 한정된 일조관련 건축허가요건은 다시 대통령령에 의해 구체적인 높이

제한규정으로 완성된다.

건축법상 일조규정이 일반주거지역，전용주거지역 등 도시계획법상의 용도지역에

강하게 의존하고 있다는 점을 보면 이 조문의 성격이 단순히 위험을 방지하기 위

한 건축경찰법상의 개념이 아니고，토지의 합리적 사용을 추구하는 도시계획법적

성격을 강하게 띠고 있음을 알 수 있다. 건축법 제53조 제4항에서 지방자치단체의

조례에 일정한 사항을 위임하고 있다는 점 또한 일조관련 판단이 중앙정부의 경찰

법적 관심사가 아닌 도시중심의 지역사무라고 하는 점을 강하게 보여주고 있는 것

이다. 이러한 점들을 종합한다면 일조관련규정은 장기적으로 도시계획법으로 이전

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78 中失法學 第4轉 第2號

되어야 할 조문이고，도시의 특성에 따른 도시계획조례에 의존해 개별적으로 통제

되는 것이 논리적으로 올바른 것이다.

동일한 대지안에 2이상의 공동주택이 건축되는 경우（일반상업지역과 중심상업지

역제외） 공동주택 상호간의 거리제한을 두고 있는 규정을 통상 인동거리（忍冬距離）

라 부른다. 앞의 개별필지단위의 일조요건이 높이제한의 형식을 취하고 있는 것과

는 다르게 공동주택의 배치에 있어 기준으로 작동하는 것은 건축물간의 이격거리

를 의미하는 인동거리로서 표현되는 것이다. 이러한 인동거리요건도 역시 건축법

시행령에 의해 구체적으로 정해지게 된다.

＜건축법 시행령 제86조〉

① 전용주거지역 또는 일반주거지역안에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제53

조제1항의 규정에 의하여 건축물의 각 부분을 정북방향으로의 인접대지 경계

선으로부터 다음 각호의 범위안에서 건축조례가 정하는 거리이상을 띄어 건

축하여야 한다. 다만，전용주거지역 또는 일반주거지역안에서 건축물을 건축

하는 경우로서 건축물의 미관향상을 위하여 너비 20미터이상의 도로로서 건

축조례가 정하는 도로에 접한 대지 상호간에 건축하는 건축물의 경우에는 그

러하지 아니하다.

  1. 높이 4미터이하인 부분 : 인접대지경계선으로부터 1미터이상

  2. 높이 8미터이하인 부분 : 인접대지경계선으로부터 2미터이상

  3. 높이 8미터를 초과하는 부분 : 인접대지경계선으로부터 당해 건축물의 각 부

분의 높이의 2분의 1이상

② 법 제53조제2항의 규정에 의하여 공동주택의 경우에는 제1항의 규정에 적합

하여야 하는 외에 다음 각호의 규정에 적합하게 건축하여야 한다. ［개정

2000 • 6 • 2기

  1. 생략

  2. 동일한 대지안에서 2동이상의 건축물이 서로 마주보고 있는 경우의 건축물

각 부분사이의 거리는 다음 각목의 거리이상으로서 건축조례가 정하는 거리

이상을 띄어 건축할 것. 다만，당해 대지안의 모든 세대가 동지일을 기준으

로 9시에서 15시사이에 2시간이상을 계속하여 일조를 확보할 수 있는 거리

이상으로 할 수 있다.

가. 채광을 위한 창문등이 있는 벽면으로부터 직각방향으로 건축물 각 부분의

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 79

높이의 0.8배 이상

나. 채광창（창넓이 0.5제곱미터이상의 창을 말한다）이 없는 벽면과 측벽이 마주

보는 경우에는 8미터이상

다. 측벽과 측벽이 마주보는 경우［마주보는 측벽중 1개의 측벽에 한하여 채광을

위한 창문등이 설치되어 있지 아니한 바닥면적 3제곱미터 이하의 발코니（출

입을 위한 개구부를 포함한다）를 설치하는 경우를 포함한다］에는 4미터 이상

앞서 여러 차례 지적한 바와 같이 건축법 시행령에 의해 건축허가요건으로 구체

화된 일조규정은 개별필지단위의 일조권규정과 공동주택간의 인동 거리 규정으로

나뉜다. 개별필지단위의 일조규정은 전용주거지역 등에 한해 북쪽 대지경계선에서

일정한 거리를 확보하는 형식으로 규정되어 있다. 즉 건축하고자 하는 건축물（부

분）의 높이가 4미터 이하이면 대지경계선에서 1미터를 띠고，4미터-8미터 사이이면

2미터를 띠어야 한다. 만약 8미터를 넘는 건축물이면 건축물 높이의 1/2 이상을 북

쪽 대지경계선에서 이격해야 한다. 다만 8미터 이하인 건축물에 대해서는 다시 건

축조례가 이를 완화할 수 있도록 위임되어 있다（건축법 제4항）비.

중심상업지역이나 일반상업지역을 제외한 지역에서 2 이상의 공동주택을 동일한

대지내에 건축하는 경우 채광창 등을 기준으로 일정한 거리를 띠어야 한다. 다만

동지일을 기준으로 9시에서 15시 사이에 2시간 이상을 계속하여 일조를 확보할 수

있는 거리이상이면 앞의 엄격한 요건이 완화될 수 있다（건축법 시행령 제86조 저12

항 2호）. 대법원이 일조권 침해로 인한 손해배상소송에서 위법성 판단의 기준으로

채택한 것이 바로 건축법 시행령속에 존재하는 공동주택간 인동거리에 관한 완화

규정이라는 점을 생각해보면，민사상 일조권과 행정법상의 일조권이 결코 분리될

수 없는 관계에 있다는 것을 잘 알 수 있다.

  1. 건축법상 일조권의 법적 의미

（1） 이익을 배분하는 건축법

12） 이를 이어받아 예컨대 서울시 건축조례에서는 정북방향에 건축이 금지된 공지가 접해

있거나 정복방향 대지소유자가 동의한 경우 거리제한규정을 적용하지 않도록 규정하고

있다（서울시 건축조례 제29조 제5항）

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80 中失法뿌 第4轉 第2號

건축법에 있어 일조관련규정은 건축주의 건축허가요건으로 기능한다. 이러한 허

가요건은 동시에 인접지 토지소유자 등의 일조를 받을 권리에 영향을 미치는 것이

며 인인보호적 성격을 갖는다. 이 조문이 엄격하게 규정되면 건축주가 매우 곤란하

게 되며，반대로 이 조문을 너무 느슨하게 규정하면 인인의 법적 지위가 매우 열

악한 것이 된다.

건축주의 입장에서는 자신의 땅에 자신의 돈으로 집을 짓는 것이고 토지의 경계

선을 넘어 건축하는 것도 아니므로 타인의 권리침해가 원칙적으로 없는 것이라는

정서가 강하다. 그러나 기존의 건축물에 살고 있는 옆집의 사람들은 새로운 고층

（3-4층）의 건축물로 채광에 결정적인 불이익을 입고 조망권 등이 심각하게 침해된

다고 생각하는 것이 일반적이다.

일조권의 문제는 주거지역내 단독주택용 대지에 다세대（또는 다가구）주택을 건축

하는 경우를 하나의 축으로 하고, 주거지역 또는 상업지역 등에 고층의 아파트가

건설되는 경우를 또 하나의 축으로 한다. 전자의 경우에는 기존의 단독주택이 헐리

고 새롭게 공동주택이 건축되는 경우로서 기존 창문의 위치와 방향이 모두 달라지

고，기존 건축물에 비해 상대적으로 높은 건축물이 건축된다고 하는 점에 문제의

본질이 있다.

이는 우리 건축법이 주택공급물량을 늘이기 위해 채택한 다세대주택제도에 기인

한 것이며，최근 서울을 비롯한 대도시에 있어 기존의 단층 단독주택을 증 • 개축하

는 경우에 대부분 선택되는 공동주택으로서 다세대주택의 건축과정에서 발생하는

문제이다. 이러한 분쟁은 기본적으로 일조분쟁의 손해범위가 비교적 좁은 범위로

국한되고，구체적으로는 신축되는 대지에 연접한 토지소유자들이 그 분쟁의 당사자

가 된다.

이에 반해 대도시내 고층아파트의 건축으로 인해 발생하는 일조침해문제는 인접

토지소유자라는 범위를 넘어 광범위한 이해관계인을 일조분쟁의 당사자로 상정하

고 있다. 우리의 법령구조상 단독주택 또는 다세대주택으로 구성된 주거지역내에

고층의 아파트의 사업계획승인이 포괄적으로 가능하다는 점은 필연적으로 고층의

아파트로 인한 일조침해문제로 연결될 수밖에 없다.

현재 일조분쟁의 가장 강력한 피해자로 등장하고 있는 아파트주민연합은 이런

관점에서 보면 오히려 피해자의 일부일 뿐이라 보아야 한다. 아파트와 관련된 일조

분쟁은 새롭게 아파트가 들어섬으로서 침해받게 된 기존의 단독주택 또는 저층의

건축물들에서 주로 제기되어야 하는 문제이기 때문이다. 이들은 조망권과 채광권，

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 81

일조권 등 거의 대부분의 영역에서 기존의 이익을 박탈당하고 있는 가장 강력한

잠재적 피해자들이기 때문이다.

（2） 높이제한（이격거리）

높이제한에 관한 일조규정은 개별필지단위의 일조침해를 방지하기 위한 규정이

다. 우선 이 조문은 입법기술적인 면에서 약간 지적해야 할 점이 있다. 즉 건축법

상으로는 일조권을 확보하기 위한 높이제한의 형태로 규정되어 있는 허가요건이

대통령령에 와서는 이격거리를 확보하는 허가요건으로 둔갑한다는 점이다.

현재 실무상으로는 4미터 이하의 건축물은 1미터만 이격하면 되고，4미터-8미터

의 건축물은 2미터만 이격하면 되는 것으로 이해되고 있다. 이는 대통령령의 규정

형식때문인데，만약 대통령령이 1미터 이상 이격할 수 있는 경우 4미터까지 허용

되고，2미터 이상 이격하는 경우라면 8미터까지 허용되는 것으로 정했다면 발생하

지 않았을 문제이다.

또한 단독주택 상호간의 이격거리를 정하고 있는 건축법 시행령（제86조 제1항）은

입법기술적인 면에서 헌법위반의 문제를 제기한다. 건축법은 건축물의 높이를 제한

하면서 시행령에 그 구체적인 높이 기준을 위임하고 있음에도 불구하고 이를 거리

제한의 규정으로 변화시키고 있다는 점이다. 이러한 시행령 조문의 규정태도는 불

가피하게 건축법이 제한하고자 하는 규정보다 건축주에게 더 침익적인 모습을 띠

게 된다.

원래 일조권 확보를 위한 건축법상의 제한은 태양의 각도를 고려한 사선제한으

로서, 건축물이 일정한 각도를 침범하지 못하게 하기 위한 목적으로 제정된 것이

다. 따라서 법률의 취지에 의한다면 대지경계선에서 전혀 이격하지 않고 건축물을

건축하면서 4미터（또는 8미터）까지의 높이를 비스듬하게 쌓아 1/4의 비율을 유지하

는 것이 허용되어야 한다. 건축법이 통제하고자 했던 일조각도의 확보목적을 넘어

건축법 시행령이 거리제한의 규정을 둠으로써 통제목적 이외의 사각이 허용되지

않는 결과가 된 것이다. 이러한 의미에서 건축법 시행령은 건축법에 의해 위임받은

범위를 넘어 건축주의 토지소유권을 제한하는 것으로서，이러한 한도에서 법적 근

거가 없는 법규명령이며 헌법에 위반하여 무효이다.

다른 한편 단독주택이 주를 이루는 주거지역에서 8미터높이의 벽으로 이루어진

건축물이 건축되는 경우，단지 북쪽 대지경계선에서 2미터만 띠우고 다른 경계선까

지는 건폐율이 허용하는 한도까지 건축할 수 있다는 것은 일조규정을 감안하지 않

20페이지

82 中失法學 第第2號

고 판단할 때에도 너무 과도한 것이라는 비난을 면할 수 없다. 더구나 단층의 단

독주택 바로 남쪽에 8미터 높이의 공동주택이 2미터의 이격거리요건만을 갖추어

건축된다면 기존 건축물에 살고 있는 이웃이 느끼는 박탈감은 쉽게 상상해 볼 수

있다.

그러나 이와는 달리 이미 신축건물의 인접대지경계선 전반에 8미터 정도 높이의

공동주택들이 존재한다면，새롭게 신축되는 건축물에 대해 일조규정이 요구하는 정

북방향의 2미터 이격거리 이상을 요구하는 것은 무리일 것이다. 이러한 경우라면

기존 건축물 소유자와 그 안에서 생활을 영위하고 있는 사람들이 이미 일조침해가

어느 정도 예상되던 상황에서 살고 있었던 것이라 볼 수밖에 없고，새로운 건축물

의 건축은 건축법상 일조권규정에 적합한 한 사회적 수인한도의 범위내라고 보아

야 할 것이다.

이처럼 일조관련규정이 상황에 따라 그 높이제한에 있어 과도한 것이 되기도 하

고，사회적으로 용인될 수 있기도 한 것이라는 점을 보면 이러한 일조규정이 건축

법에 규정되는 것보다는 지역의 특성을 감안하는 도시계획법에 규정되는 것이 타

당한 것이라는 점을 다시 한번 확인시켜준다.

（3） 공동주택의 인동거리（忍冬距離）

공동주택의 인동거리라 함은 일조가 가장 짧은 동지일을 기준으로 일정한 시간

이상의 일조를 확보하기 위해 공동주택 상호간에 확보되어야 하는 거리를 말한다.

이러한 인동거리는 각 나라의 일조시간이나 사회일반의 관념 등에 따라 법령에 결

정되는 것이므로 어떠한 절대적 기준이 존재하는 것은 아니다.

우리 나라의 경우 인동거리에 대해서는 동지일 기준으로 2시간이상 일조를 확보

하면 인동거리요건에 적합한 것으로 보는 일반규정이 존재한다（건축법 시행령 제

85조 제2항 2호 단서\ 그 외 법령이 정하고 있는 엄격한 기준은 동지일 2시간 이

상 일조가 확보되면 완화되는 것으로 해석된다. 이러한 인동거리에 대한 법령의 규

정이 충분한 일조연구를 통해 이루어 진 것이 아니라는 비판이 제기되고 있다13）.

  1. 건축을 저지하는 위법성과 손해배상으로 충분한 위법성

앞서 지적한 바와 같이 민사상 일조권은 행정법상 일조규정과 동전의 앞뒤를 구

성하는 것이다. 따라서 항상 민사상 일조권의 범위와 행정법상의 일조권이 동일한

13） 송규동，건축제도개선을 위한 토론회 발표자료（대한건축학회주체），2001. 6. 8. 139쪽 이하.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 83

것은 아니라 하여도 대체적인 골격에서 합치되도록 해석하는 것이 타당하다.

현재 우리 대법원은 건축허가 또는 아파트사업계획 승인이 모든 건축관계법령에

따라 적법하게 발급된 것이라 하여도 그로 인한 일조권의 침해가 사회적 수인한도

를 넘는 한 불법행위를 구성하는 것으로 판단하고 있다14X 이를 통해 이미 건축법

（또는 행정법）상의 일조권규정과 민사상 일조권의 범위가 일치하지 않는다는 점이

명백해졌다.

이 판결의 취지는 크게 다음의 두 가지로 해석될 수 있다. 하나는 민사상 불법

행위에 관한 이 판결을 통해 건축법상의 일조규정이 불완전하다는 것이 드러났으

므로，건축법상의 일조규정을 모두 충족하는 건축허가가 발급된 경우라 하여도 그

건축허가의 위법을 주장하여 취소소송에서 승소할 수 있다고 해석하는 방법이다.

그러나 이러한 해석은 민사법과 행정법을 일치시켜야 한다는 원칙에 철저한 나

머지 국민의 기본권을 제한하는 행정법규를 지나치게 불확실한 것으로 만드는 단

점이 있다. 건축주의 입장에서 보면 법령이 정하고 있는 모든 요건이 충족되었음에

도 불구하고 행정청의 불확실한 추가적 기준에 따라 건축허가를 거부당할 수 있는

상황이 되므로 이러한 해석을 받아들이기는 매우 곤란한 것이다.

두 번째의 가능성은 건축물의 위법성과 관련된 대법원의 판결을 존속보장과 가

치보장의 문제로 나누어 해석하는 것이다. 즉 일조권을 사실상 침해한다고 하더라

도 건축법상 일조규정의 요건을 충족하는 건축물의 건축은 사전에 저지할 수 없고，

사후에 불법행위에 기한 손해배상을 받을 수 있을 뿐이라고 이해하는 것이 이러한

해석의 핵심이다. 이러한 해석은 공법과 사법을 조화롭게 이해하고，대법원의 결론

을 무리 없는 것으로 받아들일 수 있게 하는 강점이 있다.

그러나 이러한 해석의 과정에서 또 하나 유의하여야 할 것은 민사상 소유권에

기한 방해배제소송과 그에 기한 공사중지가처분의 문제를 어떻게 정리할 것인가

하는 점이다. 특히 민사사건을 판단한 대법원의 판결을 해석함에 있어서 손해배상

14） 대법원 2000. 5. 16. 선고 98다56997 판결，“건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직

접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어

서 중요한 판단자료가 될 것이지만，이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일

조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려는 것으로

서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고，구

체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로

적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를

넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다.”

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84 中失法學 第4轉 第2號

소송에서는 위법을 인정하면서，유사한 방해배제소송에서 위법을 인정하지 않을 것

이라고 추측하는 것은 어려운 일이다.

그러나 만약 대법원이 민사상 방해배제소송에서，손해배상소송과 마찬가지의 기

준을 적용하여 그 침해의 위법성을 인정하게 된다면, 이는 또한 행정소송과의 균형

이라는 점에서 바람직하지 않은 태도라 할 것이다. 동일한 일조권을 침해하는 사실

로서 건축행위가 건축법적으로는 저지될 수 없는 적법행위이지만，민사법적으로는

용인될 수 없는 위법행위가 되고 소송을 통해 금지될 수 있다는 것은 법질서 전체

의 균형을 깨뜨리는 것이 될 것이기 때문이다.

그러므로 우리의 법원이 일조권침해소송에서 불법행위를 인정하는 취지가 가치

를 보장하기 위한 것이라는 견해를 일관한다면，역시 민사소송에 의한 방해배제소

송이나 공사중지가처분을 용인해서는 안될 것이다며. 이렇게 해석한다면 방해배제

소송에 있어서 건축을 금지하기 위한 정도의 위법은 손해배상소송에 있어 위법과

다른 기준에 의해 판단되어야 하는 것으로 이해된다.

결론적으로 본다면 건축법에 의해 건축허가요건으로 설정된 일조기준은 공동체

의 질서를 유지하기 위한 공법적 결단으로서 이 한계선을 넘는 건축은 소송을 통

해 저지될 수 있는 것이다. 그러나 건축법이 설정한 한계를 넘지 않는 건축물은

그것이 비록 위법한 것이라 하여도 사회질서에 직접 반하는 것이라는 명시적인 판

단을 받은 바 없으므로 사후적인 손해배상으로 책임을 지도록 하고，건축행위 자체

가 저지되지 않는 약한 위법성을 띠는 것으로 해석할 것이다.

  1. 손해배상액의 귀속문제

일조침해를 이유로 하는 민사상 손해배상소송에서 과연 침해된 것이 재산권으로

서의 일조권인가，환경권으로서의 일조권인가 하는 문제를 잠시 생각해 보아야 한

다. 이 글의 앞부분에서 지적한 바와 같이 일조권개념은 한편으로는 환경권의 내용

을 구성하는 것이면서 동시에 헌법상 재산권의 한 부분을 이루는 것이기 때문이다.

재산권으로서의 일조권이라면 이러한 재산권은 원칙적으로 일신에 전속되는 것

은 아니라고 보아야 한다. 토지소유권의 일 내포로 인정되는 일조권은 역시 토지소

유권의 移轉으로 같이 이전되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 손해배상소송에서

15） 그러나 최근 서울민사지법에서는 일조권침해를 이유로 한 공사중지가처분을 받아들인 것으로 알려졌다（2001. 4. 20일 민사합의50부 판결）

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 85

당사자들의 주장과 같이 일조권침해로 건축물 등의 재산가치가 하락하였고，이를

배상하라고 하는 주장은 재산권으로서의 일조권이라는 측면에 입각한 것이다.

그러나 헌법이 말하는 일조권은 단순히 토지나 건축물의 소유자에게만 보장되는

것은 아닐 것이다. 만약 인접 건축물의 건축으로 피해를 받는 사람이 있다면，그는

그 집에 살고 있다는 사실에 의해 일조침해를 받는 것이며，그 건축물을 소유하고

있다는 사실만으로 일조침해를 받는 것은 아니기 때문이다. 이러한 관점에서 본다

면 경우에 따라서는 전세입자들의 일조침해문제도 역시 제기될 수 있는 것이다.

일조침해의 손해배상액을 청구함에 있어 위자료를 추가적으로 요구하는 경우라

면 이러한 주장은 반드시 재산권의 침해에 대한 것이라기보다는 헌법이 보장하고

있는 환경권에 대한 침해주장일 수 있음에 주목하여야 한다. 환경권침해에 대한 손

해배상은 대물적 성격보다는 대인적 성격이 강하다고 하는 점에서 재산권침해와는

그 속성을 달리한다.

일조침해를 이유로 소송을 하는 당사자가 재판의 진행과정에서 자신의 건축물과

토지를 매도한 경우 손해배상액을 누구에게 귀속시킬 것인가 하는 문제와 관련하

여，일조침해가 재산권침해인가 환경권침해인가를 가리는 실익이 있다. 만약 일조

침해가 환경권으로서 권리를 침해하는 것이라면 건축물의 시장가격에 모두 반영되

지 못한 저나의 손해가 새로운 매수인에게도 존재하는 것이 아닌가라는 강력한 의

문이 있을 수 있는 것이다.

이미 소송을 통해 일조권침해로 인한 손해배상이 모두 완결된 이후에 새롭게 피

해 건축물을 매수한 제3자가 일조권침해소송을 제기하는 경우 그 소송은 기판력의

범위내에 있는 것인가 또는 새로운 소송인가 하는 문제로부터 後訴를 인용할 수

있는가하는 문제들이 이제 진지하게 고민되어야 할 것이다. 특히 일조침해소송에서

얻어진 손해배상액을 건축물의 매도인이 일방적으로 취득하도록 용인하는 것은 법

체계 전체적인 관점에서 다시 한번 검토될 필요성이 있는 문제이다.

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86 中失法學 第4轉 第2號

IV. 막다른 도로

  1. 건축행정법과 도로

도로는 도시의 발달과 그 운명을 같이 해왔다. 역사상 모든 시가지가 먼저 도로

의 위치를 잡는 것에서 출발했다는 점을 보면 도로와 도시는 불가분적 관계에 있

다는 것을 알 수 있다16 17 18 19 ). 이러한 관점에서 도로는 도시의 골격과 같은 것이고，그

골격을 기반으로 개별적인 건축물들의 건축행위가 진행되게 된다. 그러므로 건축행

정법에 있어 도로를 이해하는 것은，건축행위를 제한하는 공법적 논리체계를 이해

하기 위한 필수적인 전제가 된다.

도로는 도시의 기능과 관련하여 국민의 건축자유를 제한하는 데 있어 가장 최초

의 기준으로 작용하였던 역사를 가지고 있다17》, 즉 도시가 제대로 기능하기 위하

여 도로가 확보되어야 하므로，이러한 도로의 확보 • 관리를 위해 도로로부터 일정

한 간격을 두고 건축을 하도록 규제하거나 도로상의 건축을 금지하였던 것이다예.

건축법 제33조는 건축물의 대지가 폭 2m이상 도로와 접해야 한다는 규정을 두

고 있어 이러한 요건이 충족되지 않는 경우에는 허가를 받을 수 없도록 정하고 있

고，다른 한편 동법 제37조는 건축물이 도로상에 건축될 수 없음을 정하고 있다매.

이처럼 도로와 관련하여서는 건축허가를 받기 위하여 불가피하게 타인의 토지를

지나는 도로를 확보하여야 한다는 측면과，자신의 토지상이라도 도로 위에는 건축

을 할 수 없다는 측면이 인인과 건축주간의 마찰을 불러오는 주요한 계기가 된다.

따라서 이러한 도로의 개념을 어떻게 정할 것인가에 따라 건축이 허용되거나，정반

대로 건축이 불허되거나 그 지상의 건축물이 불법한 것으로 철거되는20) 운명을 갖

16) 손정목，일제강점기 도시계획연구，1994, 일지사，43쪽 이하: 권용우 외，도시의 이해，

1998, 24쪽의 필라델피아의 도시계획도면(1682년) 등 참조.

17) 예컨대 프러이센 건축선법(PrFluchtlG，1875)상의 건축선제도(동조 제1호)는 도로가 도시

의 기능과 관련하여 건축허가요건에 영향을 미치게 된 좋은 예이다. Hoppe/Grotefels,

Öffentliche Baurecht, Verlag C.H.Beck, 1995, 8쪽 참조.

18) 이처럼 도로와 관련하여 도시기능에 관심을 두는 建築許바要件들은 건축물의 危險防止

라는 建築符察法상의 허가요건과는 異質的인 것이다. 따라서 도로와 관련된 규정은 그

규정의 역사가 깊고，건축법상의 建築許可要件으로 중요한 위치를 점하고 있다고 하여

도 한편으로는 역시 도시계획법과 긴밀히 관련될 수밖에 없다.

19) 이외에도 건축법상 도로와 대지의 상호관계에 의해 건축을 제한하는 것으로 건축선에

관한 규율이 있다(동법 제35조). 관련판례，대법원 1987. 7. 8 선고 87누240 판결.

20) 대법원 1992. 8. 14. 선고 92누3885 판결.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 87

게 된다.

우리 현행법상 도로는 도시계획법상 도시계획시설（도시계획법 제2조 제1항 저U

호 나§）이라고 하는 특성을 갖고 있고21），다른 한편 건축법에 있어서 건축이 허용

되기 위한 중요한 요소로 기능하고 있다（건축법 제2조 1】호，제33조〜제37조）. 이

로써 도로는 도시계획법과 건축법이 교착하는 매우 복잡한 영역을 형성하고 있

다22）.

도로는 도시계획법 등에 의해 설치되는 것이 원칙이지만，건축법상의 필요에 의

해 시장• 군수의 개별적 도로지정으로도 도로가 성립할 수 있다（건축법 제35조）.

이러한 도로지정을 근거짓는 관련조문들은 도로지정에 관한 근거조문을 두고 있으

나 손실보상에 관한 조문을 두고 있지 않고，이러한 건축법의 태도는 헌법이 정하

는 손실보상을 전제로 한 재산권침해（헌법 제23조 제3항）라는 대원칙과 합치하기

어려운 것으로 보인다.

  1. 건축법이 보는 도로

（1） 도로의 요건 ,

건축법상 도로는 건축법의 적용에 필요한 개념이기 때문에 건축법에 의해 별도

로 규정되어 있다. 따라서 도시계획법，도로법，사도법 등에서 정하고 있는 도로의

요건과는 별도로 건축법이 보는 도로의 요건이 충족되면 건축법상의 도로로 인정

되는 것이라는 점에 유의하여야 한다. 원칙적으로 도시계획법 등에 의한 도로는 건

축법상 도로로서 이해될 것이지만，건축법상의 도로가 반대로 도시계획법상의 요건

을 충족하지 못할 수 있는 것이다.

건축법상의 도로는 행정법상 공물에 해당되므로 우선 공물이 되기 위한 요건 즉

形體的 요건으로서 일반공중의 이용에 제공될 수 있는 구조를 갖고，意思的 요건으

로서 그에 대한 행정주체의 의사표시를 요한다데. 행정법학에서는 이러한 의사적

요건을 구성하는 행정주체의 의사표시를 공용개시행위라 칭하고 있다예.

21） 도시계획법상의 도로지정은 도시계획의 수립주체가 하도록 되어 있고 도로로서의 실체

가 갖추어져 있지 않은 경우에도 도로가 되는 등 차이가 있지만 원칙에 있어 건축법상

의 도로로서 기능하도록 되어 있다. 정태용，도로의 용례，법제 1994. 1. 52쪽 참조.

22） 관련판례，대법원 1992. 5. 26. 선고 이누10091 판결.

23） 김동희，행정법 II，2002, 230쪽: 김철용，행정법 II，2001, 336 등.

24） 이러한 공용개시 또는 공용개시행위라는 표현에 대하여 이를 공용지정이라고 표현하는

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88 中失法學 第4轉 第2號

도로가 갖추어야 할 형체적 요소로서 도로는 원칙적으로는 4미터의 폭을 확보하

여야 한다（건축법 제2조 제11호）. 다만 ‘막다른 도로피’인 경우 그 길이가 10미터미

만이면 2미터，10미터이상〜35미터미만이면 3미터，35미터이상이면 6미터의 폭을

확보하여야 한다（건축법시행령 제3조의3 2호）. 이에 더하여 도로는 보행과 자동차

통행이 공히 가능한 구조를 갖추어야 한다. 만약 이러한 요건이 갖추어지지 않은

경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비가 별도로 확보되어야 한다（건축법 제2

조 11호 본문괄호，건축법 시행령 제3조의3 1호）.

앞서 말한 바와 같이 건축법에서 말하는 도로는 건축물의 건축과 관련하여 건축

법적 관점에서 판단되어야 하는 것이므로 예컨대 도시계획법이 정하는 도로의 폭

이나，주택건설촉진법이 정하는 도로의 폭은 당해 법률상의 도로요건일 수 있으나

건축법이 요구하는 도로요건으로서는 특별한 의미가 없다,

도로가 갖추어야 할 의사적 요소로서 공용개시행위는 다시 두 가지로 구별된다.

즉 공용개시를 함에 있어서 도시내 일정한 도로의 확보라고 하는 일반적 목적에

의한 도로의 지정이 있고（건축법 제2조 제11호 가§），다른 한편 개별적인 건축허

가와 관련하여 建築許可要件을 확보하기 위한 도로의 지정이 있다（동호 나■）.

일반적 목적에 의한 도로지정은 건축법 이외의 근거법령에 의해 공용개시행위가

이루어지는 경우이므로 건축허가시 당해 법률에 의해 이러한 의사적 요소가 존재

하였는가를 검토하는 문제일 뿐* 25 26），건축법 자체의 문제는 아니다. 건축법상 문제가

되는 공용개시행위는 개별적인 건축허가를 발급하는 경우 그 허가요건을 충족시키

기 위해 건축법에 의해 공용개시라는 의사적 요소를 표명하는 경우라 할 수 있다.

도로에 대한 공용개시행위가 반드시 형체적 요소가 완성된 이후에 이루어져야

하는가 하는 점은 해석에 맡겨져 있다. 생각건대 원칙적으로 공용개시행위는 형체

적 요소가 완성되기 전에도 이루어질 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 도시계획

법상 도시계획시설결정이나，도로법상의 도로구역 결정이 선행하고 도로가 비로소

건설될 수 있다는 점을 생각해보면 이는 쉽게 납득할 수 있다. 따라서 건축법상의

개별적 도로지정행위도 역시 형체적 요소가 완성되기 이전에 가능한 것이라 볼 것

견해도 있다（김남진，행정법II, 2000, 357）. 법적인 행위임을 부각시키는 데 후자가 더 적합한 것으로 보이지만，공용개시행위라는 통설의 표현도 큰 무리가 없는 것이라고 보

고，이하에서는 통설의 입장에 따라 공용개시라는 표현올 채택하기로 한다.

25） 법률상의 ‘막다른 도로’에 대응하여 일반도로를 관행상 ‘통과도로’라고 칭하고 있다.

26） 관련판례, 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다348 판결，대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395

판결 등.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 89

이다27）.

다만 이러한 공용개시의 의사표시는 장래 도로가 형체적 요소를 완성할 것을 조

건으로 발급되는 조건부 처분이라고 보아야 하며，아무런 제한없이 그 효력이 발생

한다고 보아서는 안될 것이다. 법률에서는 이를 예정도로로 보고 도로의 일종으로

분류하고 있다（건축법 제2조 11호 본문）.

만약 어떠한 도로가 형체적 요소를 충족하여 일반에 의해 도로로 인식되고 있다

고 하여도 의사적 요소가 결여된 경우는 엄밀한 의미의 도로（법률상 도로）가 아니

며，이는 건축법상 좁은 의미의 도로에는 해당되지 않는다. 다만 경우에 따라 건축

주에 유리한 해석을 위해 건축법의 일부조문의 해석에 있어 도로로 포함될 가능성

이 남아 있을 뿐이다.

또한 건축법에 의해 도로로 지정된 경우에도 형체적으로 법령이 정하는 폭이 확

보되지 않는 한，도로로 사실상 제공된 부분까지만 법적인 도로가 된다. 따라서 건

축법은 사후에 도로폭을 확보하기 위해 건축선에 관한 규정을 두고 있다（법 제36

조 제1항 단서）. 이에 의해 사후적으로 도로폭이 확보되며 도로지정과 형체적 요소

가 결합하여 건축법이 요구하는 도로가 되는 것이다.

（2） 법를상 도로와 사실상 도로

건축법에 있어 도로가 별도로 정의되고，건축법에 근거해서 개별적으로 도로가

지정될 수 있도록 정하고 있는 이유는 건축법상 허가절차에서 도로에 관한 요건규

정의 해석이 중요한 것이기 때문이다. 즉 도로는 건축법상 건축허가요건으로 등장

하고，그 해석여하에 따라 건축허가가 발급되거나 건축허가가 거부되기도 하는 것

이다. 그런데 문제는 건축허가요건으로 나타나는 도로가 항상 동일한 의미를 갖는

것만은 아니라는 점이다. 그래서 도로와 관련된 법조문은 이해하기가 매우 어렵다.

앞서 설명한 바와 같이 도로가 갖추어야 할 요건을 모두 충족한 도로를 법률상

의 도로라고 부르고，이를 사실상의 도로와 대비시킨다. 사실상의 도로란 도로로서

형체적 요건을 갖추었으나 의사적 요소를 결여한 도로를 말하는 것이다. 사실상의

도로는 건축법이 말하는 좁은 의미의 도로에 해당되지는 않는 것이지만，경우에 따

라 건축허가요건으로서 도로의 개념에 포함될 수도 있다는 이중성을 갖고 있는 것

이며，이러한 의미에서 법률상 도로와 사실상 도로의 구별실익이 있다.

27） 같은 취지，김철용，행정법 n，2001，336쪽，각주 3）의 내용 참조.

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90 中失法學 第4韓 第2號

예컨대 도로상에 건축할 수 없도록 하는 규정（건축법 제37조）은 건축주에게 도로

를 침범하지 말라는 취지로 규정된 것이다（도로상의 건축금지）. 건축주입장에서는

이러한. 경우 도로를 좁게 인정하고 사실상의 도로를 이에서 제외해야 유리해진다.

그래서 이 경우 도로라는 단어를 해석할 때 좁게 해석하게 되며, 사실상의 도로는

여기에 포함되지 않는다고 보아야 한다. 그러므로 법적인 도로에는 건축할 수 없지

만，사실상의 도로에는 건축할 수 있다28）.

다른 한편 건축하는 대지가 도로와 2미터 이상 접할 것을 요구하는 건축법규정

（접도요건: 건축법 제33조 제1항）이 존재한다. 건축물에 대하여 접도요건을 요구하

는 이유는 도시의 핏줄과 같은 도로와 연결되지 않는 건축물은 소방상으로도 문제

가 되고, 도시의 기능을 떨어뜨리는 계기가 되기 때문이다.

그런데 이러한 접도요건은 도로상의 건축금지라는 앞의 요건과 이익상황이 다르

다. 이러한 조문을 해석할 때，도로를 좁게 보면 건축하는 건축주에게 불리해 지기

때문이다. 따라서 이 조문을 해석함에 있어 현재 건축허가의 실무는 사실상의 도로

（또는 현황도로로 칭함）라도 확보되어 있는 토지인 경우 이 요건이 충족되는 것으

로 해석하고 있다. 예컨대 하천을 복개하여 사실상으로 도로가 확보되어 있으면 접

도요건만의 관점에서는 건축법이 금지하고 있는 취지는 아니라는 해석이 가능한

것이다. 이처럼 사실상의 도로라 하여도 이해관계의 대립이 없고，건축주에 유리한

경우 접도요건의 해석 등 일정한 건축법상의 도로에는 해당될 수 있다（건축법 제

33조 제1항 제1호 참고）.

그러나 이해의 대립이 존재하는 영역으로 들어가게 되면 사실상의 도로는 법률

상의 도로와 큰 차이를 보이게 된다. 원칙적으로 건축주와 인접토지소유자의 이해

가 대립되는 상황에 있어 도로는 법률상의 도로로 엄격히 한정되어야 하는 것이다.

또한 비록 사인들간의 이해대립상황이 아니라 하여도 행정청이 국민의 토지소유권

을 제한하고자 하는 근거로 도로개념이 사용되는 경우 마찬가지로 이는 원칙적으

로 법률상의 도로를 의미하는 것으로 해석하여야 한다.

  1. 건축법상 도로지정

건축법상 도로를 지정하는 시장 • 군수의 지정행위는 공고를 통해 일반에 통지되

어야 한다. 비록 처분의 상대방이 특정된 건축허가에 부수하여，도로지정을 하는

28) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86누574 판결.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 91

것임에도 불구하고 공고（또는 고시）를 요구하는 것은 건축법상의 도로지정도 역시

일반처분으로서의 실질을 갖는다는 점을 잘 보여준다. 이러한 지정행위와 공고가

완료되면 도로지정의 사실을 전제로 도로관리대장에 기재되어야 한다（건축법 제35

조 제3항，동법 시행규칙 제26조의3）.

도로지정행위는 공고에 의해 효력을 발생하는 것으로 해석되며，이러한 공고가

없는 경우 도로지정행위가 효력을 발생할 수 없다. 그러므로 사실상 建築許可를 받

았다고 하여도 실질적인 도로지정행위가 없었다면，그 주변토지소유자에 대하여 建

築許可要件으로 인정되었던 도로가 개설되었다고 주장할 수 없다29）. 또한 실질적인

도로의 지정행위 없이 행정지도 등의 형식으로 도로의 확보를 권고하고 건축허가

가 발급된 경우에도 당해 건축허가 자체의 효력에 의하여 도로의 지정행위가 의제

된다고 볼 수 없다30）.

또한 어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 그 부분에 대한 재산세가

면제되어 왔더라도 건축법 소정의 도로로 의제될 수 없으며31），도로가 오래 전부

터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는

사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다32》. 따라서 단지 주민들이

일정한 도로를 사용하는 것을 묵인하거나 그 위에 그 주민들의 도로포장까지 한다

고 하여도 도로가 되는 것은 아니다33 34 、

그러나 건축법상의 도로지정이라고 하는 것이 실질적으로 행하여진 이상 동법시

행령에 정하고 있는 도로대장의 비치의무（동법시행령 제30조 제】항）가 이행되지 않

는다고 지정행위의 효력이 영향을 받는 것은 아니다. 따라서 도로로 지정된 토지상

에는 건축이 불가능하며，건축물이 이미 축조된 경우에는 이에 대하여 철거명령을

내릴 수 있고34》건축법상 처벌의 대상이 된다（건축법 제80조 제4호: 200만원이하의

벌금）.

소방도로의 지정과 관련하여서는 도로로 지정 • 제공되는 토지의 소유자가 그 토

지상（도로상）에 건축을 할 수 없게 되므로 인접주민간의 이해관계를 조절할 필요성

29) 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결.

30) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결,

31) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결; 대법원 1993. 5. 25. 선고 이누3758 판결; 대법

원 1992. 9. 14. 선고 91누8319 판결.

32) 대법원 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결.

33) 대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결.

34) 대법원 1988. 12. 18. 선고 87누1036 판결.

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92 中失法學 第4轉 第2號

이 매우 높다. 그러므로 이러한 경우에는 이해관계인，즉 당해 도로로 지정되는 토

지의 소유자에게 개별적으로 동의를 얻어야 하는데（건축법 제35조 제1항\ 이 또한

사실상의 동의만을 의미하는 것이다. 따라서 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토

지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 동의에 갈음할 수 없다화.

다만 이해관계인이 해외에 거주하는 등 이해관계인의 동의를 얻기가 곤란하다고

허가권자가 인정하는 경우 또는 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의

도로로서 당해 자치단체의 조례가 정하는 도로인 경우에는 건축위원회의 심의를

거쳐 동의를 생략하고 도로를 지정할 수 있다（건축법 제35조 제1항 각호）.

  1. 건축선과 막다른 도로

건축법 제36조는 건축선은 정의하면서，동법 제37조에서 “건축물 및 담장은 건

축선의 수직면을 넘어서는 아니된다”고 규정하고 있다. 이 건축법의 규정에 따라

건축선이 확정되고，그 건축선을 넘는 어떠한 건축물도 허용될 수 없으므로 건축선

의 해석은 건축허가요건의 해석에 있어 매우 중요한 역할을 한다.

건축법이 말하는 건축선은 도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수 있는

선을 말하며，이러한 건축선은 원칙적으로 대지와 도로의 경계선이 된다（법 제36조

저11항）. 이 때 말하는 도로는 법률상의 도로를 말하는 것으로서 형체적 요소와 의

사적 요소를 모두 갖춘 엄격한 의미의 도로를 말하는 것이다. 통상적으로 도시계획

법이나 도로법 등에 의해 설치된 도로 또는 예정도로를 말하는 것으로 이해하면

무난할 것이다.

건축법이 말하는 건축선은 건축법 제35조에 의한 도로지정에 이해관계인이 동의

하고 이를 통해 도로지정이 명시적으로 된 경우에，이해관계인이 건축을 함에 있어

도로의 폭만큼 후퇴하도록 정한 것이라 해석된다. 따라서 이 조문은 도로지정과 손

실보상의 문제와 논리적으로 밀접하게 연결되어 있는 조문이다.

문제가 되는 것은 건축법 제36조 제1항의 단서부분인데，이 조문은 원칙적인 건

축선의 예외를 규정하는 것이다. 동항 단서는 “제2조 제11호의 규정에 의한 소요너

비에 미달되는 너비의 도로인 경우 당해 소요너비의 2분의 1에 상당하는 수평거리

를 후퇴한 선을 건축선으로 하”도록 정하고 있다. 건축법 제2조 11호의 규정에 의

한 소요너비는 통과도로인 경우 폭 4미터，막다른 도로인 경우 길이에 따라 각 2, *

35) 대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결.

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 93

3, 6미터를 말하는 것이다.

단서의 조문을 해석함에 있어 가장 유의하여야 할 부분은 단서에서 말하는 ‘도

로’라는 단어의 범위이다. 특히 막다른 도로로서 도로지정이 되어 있지 않는 도로

를 이 조문에서 말하는 도로의 범위에 포함시킬 것인가 하는 점이 가장 중요한 부

분이다.

생각건대 동단서에서 말하는 도로도 역시 본문과 마찬가지로 엄격한 의미의 법

률상 도로에 한정된다고 보아야 한다. 즉 도로로서 공용개시결정은 이미 존재하고

있으되，아직 도로가 갖추어야 할 형체적 요소로서 그 법정 너비를 갖추지 못한

것만을 지칭하는 것이며，도로지정이 되어 있지 않은 사실상의 도로는 이에서 제외

되어야 할 것이다.

단서상의 ‘도로’는 법률상 도로로 해석해야 할 논거는 동단서의 법조문 규정의

문리해석을 통해서도 드러난다. 법 제2조 11호에 의한 도로란 법정 폭을 확보한

도로로서 건축허가시 허가권자가 개별적으로 지정한 것 등을 의미하는 것이기 때

문이다. 즉 법 제2조 11호는 본문에서 도로의 형체적 요건을 정하고，이러한 형체

적 요건을 전제로 각목의 의사적 요소를 중첩적으로 충족하는 것을 도로로 정하고

있기 때문에，동조 제11호가 말하는 도로는 이 두 가지를 모두 중족한 도로를 의

미하는 것이라 해석하는 것이 타당한 것이다36).

만약 도로지정이 되어 있지 않은 사실상 도로를 단서조문상의 도로에 포함시키

게 되면 사실상 도로와 그렇지 않는 통로 등 공지를 구별하는 객관적 기준이 존재

하지 않아 법적 불안정이 초래된다. 무엇보다도 이 조문을 넓게 해석하여 사실상

도로를 이에 포함시키게 되면，행정청의 도로지정행위를 매개할 필요도 없이 사실

상 도로에 접한 토지소유자의 소유권을 침해하는 법조문이 된다는 점이 가장 큰

문제이다. 이는 앞의 개별적인 도로지정보다 한 걸음 더 나아가 법률 자체에 의한

36) 같은 취지，건축선에 대한 판단을 하고 있는 대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결. “피

고가 위 후면통로 좌우의 대지 소유자들에게 건축허가시마다 위 도로의 폭이 4미터가

되도록 행정지도를 해온 이상 도로의 지정이있었던 것으로 보아야 한다는 것이나 건축

법시행령 제64조 제1항이 ’건축법저12조 제15호 나목의 규정에 의하여 시장，군수가 도로

를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하

며，도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장，폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작

성，비치하여야’고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 논지가 주장하는 바와 같은 행정지도를

해왔다는 점만으로는 위 후면통로에 대한 건축법 제2조 제15호 나목의규정에 의한 도

로의 지정이 있었던 것으로 볼수 없음이 분명하므로 논지는 이유없다”

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94 中失法學 第4轉 第2號

토지수용 또는 그에 준하는 효과가 나타나는 것이고，이에 대한 손실보상이 마련되

어 있지 않다는 점에서 심각한 헌법문제를 야기하게 될 것이다.

따라서 건축선의 해석에 있어 건축법 제36조 제1항 단서의 도로에 사실상의 도

로를 포함시키는 실무상의 해석은 모두 법률에 반하는 근거없는 것이다. 다만 문제

는 이처럼 엄격하게 건축선을 해석하는 경우에，사실상의 도로로서 도로의 지정을

받지 않은 막다른 도로 등에서 토지소유자가 건축선이 아님을 주장하며 건축물을

돌출시키는 것을 어떻게 막을 수 있을 것인가 하는 점이다.

이러한 경우는 막다른 도로 내부의 새로운 건축허가가 동시에 신청되지 않는 한

허가권자가 도로를 지정할 수 있는 계기가 없어서 문제가 되는 것이다（개별적 지

정의 요건）. 건축법상의 도로지정이 건축허가 발급시에 가능하다는 규정을 보면 이

러한 경우에도 건축법상의 도로지정이 가능한 것처럼 보인다. 그러나 건축법상의

도로지정이 이해관계인의 동의를 명시적으로 요구하고 있는 취지는 막다른 도로

안쪽의 건축주가 도로 입구의 토지소유자에게 동의를 받는 경우를 상정한 것이다.

따라서 이 조문은 오히려 동의를 해주어야 할 이해관계인（도로입구쪽의）이 건축주

가 되는 이러한 경우에는 적용할 수 없다고 보아야 한다.

이는 치명적인 입법의 불비이다. 아마도 입법자는 제36조 제1항 단서의 규정만

으로 이러한 문제가 해결될 수 있을 것으로 상정했을 것이나，그 전제가 되는 도

로의 범위를 착각하였던 것으로 추측된다. 이러한 입법적 불비는 합리적인 해석을

통해 보완될 수 없는 성격의 것이라 판단된다. 특히 법조문의 규정취지나 헌법의

원칙을 벗어나면서까지 건축선에 관한 단서조문을 넓게 해석하여 토지소유자에게

사실상의 건축선을 강요하는 것은 현행법의 체계상 불가능한 것이다.

V. 이격거리와 건축허가의 거부

  1. 서론

구 건축법상으로는 대지경계선으로부터 일정한 이격거리를 확보하도록 요구하던

건축허가요건이 존재했고，이러한 허가요건을 대지안의 공지라고 불렀다. 이러한

공지가 요구되는 이유는 채광 • 통풍의 요구，피난• 소화활동을 위한 공지확보，위

험물 취급 건축물로부터의 위해 방지，건축물의 유지관리를 위한 공지，민사적 분

쟁의 방지 등 다양한 것이다37X

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건축법과 민사법의 접점 / 김종보 95

우리 건축법은 이를 위하여 1972년부터 1999년까지 대지경계선으로부터 일정한

거리를 유지할 것을 건축허가요건으로 규정하고 있었다. 예컨대 공동주택은 6미터，

판매시설은 4미터，공해시설은 6미터 등 건축물의 용도와 규모에 따라 각각 대지

경계선에서 띠어야 하는 거리가 건축법에 마련되어 있었던 것이다.

그러나 규제개혁위원회의 압력으로 1999년 2월 8일 건축법상의 이격거리 규정

은 삭제되었다. 따라서 현재 개별적인 지구단위계획 등에서 공동주택에 대해 부여

하고 있는 이격거리의무를 제외하고는 건축행정법상 이격거리조문은 존재하지 않

는다.

이와는 별도로 민사상 상린관계에 관련된 조문 중 대지경계선으로부터 50센티미

터를 띠우도록 정하고 있는 이격거리조문（민법 제242조）이 남아 있어 논란의 대상

이 되고 있다. 이격거리에 관한 건축허가요건조문이 삭제된 현행 건축법의 해석상

민법상 이격거리조문은 바로 건축허가요건이라 해석될 수 없으나 행정청의 실무에

따라 이를 요구하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나뉘어 문제를 일으키고 있다.

대지경계선으로부터 일정한 거리를 이격하도록 정하고 있던 종래의 건축허가요

건 하에서는 건축물의 설계도가 이러한 요건을 충족하지 않는 경우 행정청이 건축

허가요건 위반을 이유로 건축허가를 거부할 수 있었다. 그러나 이러한 건축허가요

건으로서 이격거리는 건축법에서 삭제되었고，현행법상 건축허가요건으로서의 이격

거리는 존재하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 다만 문제는 민법에 남아

있는 이격거리조문과 건축허가의 관계를 어떻게 정리할 것인가 하는 점이다.

  1. 세 가지의 해석가능성

건축허가와 관련하여 민사상 규정된 이격거리에 관한 조문을 해석할 수 있는 가

능성은 세 가지가 있다. 하나는 이격거리에 관한 조문이 민법에 있건 건축법에 있

건 결국은 건축허가요건이 되는 것이라고 보는 길이며，둘째는 이격거리에 관한 조

문이 민사상의 소유권을 보호하는 기능만을 하는 것이므로 건축허가요건이 될 수

없다고 보는 것이다. 마지막으로 셋째는 이격거리조문이 민법에 있으므로 건축허가

요건으로 직접 작동하지는 못하지만 ‘토지사용권’을 매개로 건축허가여부에 영향을

미칠 수 있다고 해석하는 방법이 있을 수 있다.

첫째의 해석은 건축법과 민법의 목적이 다르고 행정소송과 민사소송제도가 구별

37） 건설교통부，건축제도의 장기발전방안에 관한 연구，20이. 10, 324쪽

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96 中失法學 第 4ft 第2號

되어 있는 우리 나라의 법제하에서는 취하기 어려운 해석이라 생각된다. 앞서 설명

한 바와 같이 과거 건축법에 이격거리에 관한 조문이 명시적으로 존재하던 경우라

면 몰라도 단순히 민법에 있는 조문을 건축법상의 건축허가요건과 동일하게 보는

것은 민법과 행정법을 혼동하는 결과가 되기 때문이다.

민법에 정해진 이격거리조문은 기본적으로 사인들간의 민사상 권리의 문제를 해

결하기 위한 것이다. 그러므로 만약 이러한 조문에 위반되는 행위가 있는 경우에도

사인간의 권리침해는 존재할 수 있지만，공동체 질서에 대한 심각한 도전이 있는

것이라 해석될 수 없는 것이다. 이는 민법이 “건축에 착수한 후 1년을 경과하거나

건물이 완공된 후에는 손해배상만을 철거할 수 있다”라는 한계선을 설정하고 있는

데에서도 잘 나타나는 것이다（민법 제242조 제2항 2문）, 물론 이러한 위반행위에

대해 형사처벌이 마련되어 있는 것도 아니다.

이에 반하여 건축법에 규정되었던 이격거리에 관한 조문은 입법자에 의해 명시

적으로 공동체 질서와 관련된 사항으로 결정된 것이었다. 이러한 조문에 위반되는

자는 행정법적으로 허가를 받을 수 없고，이에 위반하면 형사처벌이 예정되어 있었

다는 점이 이를 잘 증명해준다. 따라서 이처럼 기본목적이 다른 두 개의 법에 규

정된 이격거리조문에 아무런 차별없이 동일한 법적 효과를 부여하는 해석은 취하

기 어렵다.

  1. 公私法을 後別하는 입장

우선 건축법과 민법을 엄격하게 구별하는 입장을 취하게되면 두 번째의 해석처

럼 민법에 있는 조문을 근거로 건축허가를 거부하는 것은 타당하지 않는 것으로

보게된다. 이에 의하면 민사상 이격거리는 사인들간의 민사문제로 확보되거나 손해

배상소송으로 해결되어야 하는 것이고, 행정청이 건축허가를 함에 있어서 고려해야

할 요소는 아닌 것이다.

이러한 입장에 의할 때 예컨대 건축허가신청시 제출한 설계도상으로 건축물이

인접 대지경계선에서 30센티미터밖에 이격하지 않은 경우에도 행정청은 건축허가를

거부할 수 없다. 그러므로 이러한 사유로 행정청이 건축허가를 거부하는 것은 법적

근거가 없는 것으로，건축주는 건축허가거부처분취소소송을 제기할 수 있고 이 소

송에서 건축주가 승소하게 될 것이다.

이러한 입장은 민법과 행정법을 엄밀하게 구별함으로써 논리적으로 매우 명쾌한

결론에 이른다는 장점이 있다. 그러나 건축법과 같이 공동체구성원간의 이익을 배

35페이지

건축법과 민사법의 접점 / 김종보 97

분하는 역할을 하는 법률에서는 이해관계인이 받아들이는 상식에서 너무 벗어난다

는 문제점이 있다.

민법에 규정된 이격거리조문이 엄연히 존재함에도 불구하고 이웃주민은 행정소

송에서 행정청이 패소하는 것을 방관하여야 하고，관결에 따라 이격거리를 침범하

도록 건축허가가 발급되므로 그 결과를 납득하기 매우 어려운 것이다. 행정청의 입

장에서도 인접토지소유자의 명백한 민원제기에도 불구하고 건축허가를 거부할 수

있는 근거를 확보할 수 없으므로 위생 • 방화상의 필요기준으로서 이격거리를 확보

할 방법이 없어지게 된다38).

  1. 절충적인 해결책

이와는 반대로 세번째의 견해처럼 토지사용권과 관련하여 건축허가를 거부할 수

있다고 해석할 수도 있다. 건축허가를 신청할 때 제출해야 하는 서류중에는 토지의

사용권을 증명할 서류 등이 있는데, 이는 건축주가 최소한 토지소유자가 아니더라

도 토지를 빌렸거나 토지소유자의 동의를 얻어야 한다는 것을 뜻한다.

건축법에서 이러한 서류를 요구하는 가장 중요한 이유는 토지의 소유자가 아닌

제3자가 토지에 대한 아무런 권리도 없이 타인의 토지상에 건축허가를 신청하는

것을 막기 위해서이다. 다만 건축법이 이러한 서류를 요구하는 것 자체가 건축허가

에 있어 정당한 토지사용권이 존재해야 한다는 것을 의미하는 것이고，이러한 토지

사용권은 민사상의 권리에 바탕을 두고 있는 것이라는 점에는 의문이 없다.

그러므로 민법 제242조가 건축물을 짓기 위한 토지사용에 있어서는 인접대지경

계선에서 50센티미터를 활용하지 못하도록 정하고 있으므로 이 한도에서는 토지사

용권이 없는 것이라고 행정청이 해석할 수 있는 여지가 있다. 만약 행정청이 이러

한 해석법을 취한다면 인접대지경계선에서 50센티미터 안쪽으로 건축물이 침범해

들어가도록 설계도를 제출했을 때 행정청은 그 건축허가를 거부할 수 있게 된다.

토지사용권이 없는 토지상에 건축하고자 하는 것으로 이론구성하는 것이 가능하기

때문이다.

38) 물론 이는 규제개혁위원회의 압력으로 건축법에서 이격거리에 관한 조문이 삭제되는

순간 이미 포기된 것이므로 이러한 원칙에 의할 것이라는 주장도 얼마든지 가능할 것

이다.

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98 中失法學 第4轉 第2號

  1. 작은 결론

대체로 민법과 건축법이 구별되는 것이라 하여도 두개의 법률관계가 완전히 분

리되어 제각각 다르게 처리되는 것은 바람직하지도 않고, 우리의 일상적인 법감각

에도 맞지 않는다. 그러므로 민법에 있는 이격거리조문을 위반하여 건축허가를 신

청한 경우 행정청은 건축허가를 거부할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 반드시

건축허가를 거부해야 하는가에 대해서는 여지를 남겨두고 장래 논의의 대상으로

넘겨야 할 것이다（기속행위의 문제）. 물론 최소한 인접토지소유자가 그 사용을 허

락하는 경우 건축허가를 발급해야 한다고 해석할 수는 있을 것이다.