最近 行政關聯判例 動向

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【資 料】

最近 行政關聯判例 動向

최 선 웅 * 편

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目 次

[收錄 體制]

제1부 主要 判例 槪觀

제2부 行政 關聯 判例

Ⅰ. 訴訟要件에 관한 判例

Ⅱ. 本案(違法性)에 관한 判例

Ⅲ. 爭訟節次法에 관한 判例

Ⅳ. 國家賠償에 관한 判例

Ⅴ. 損失補償에 관한 判例

Ⅵ. 行政組織法에 관한 判例

Ⅶ. 特別行政作用法에 관한 判例

Ⅷ. 個別 行政法規에 관한 判例

Ⅸ 行政 關聯 憲法裁判所 判例

[收錄 體制]

① 수록 범위

금번 뺷행정법연구뺸 (제60호, 2020.2.28.)의 ｢最近 行政關聯判例 動向｣에서 일별하고자 하는

판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호～제59호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관 간)

2019.11.01.자(제573호)부터 2020.01.15.자(제578호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재판소공

보뺸2019.11.20.자(제277호)부터 2020.01.20.자(제279호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정

관련 판례들을 대상으로 한다.

먼저뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지를 주

• 충북대학교 법학전문대학원 교수.

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行政法硏究 第60號 222

요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에서도 예컨

대 산업재해 및 부당해고･부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거 등과 관

련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특유한 법률요

건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할 필요성이 없는

한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.

그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판례들

중 예컨대 뺷판례공보뺸의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이고, 그 밖에

행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시켜 소개하기로

한다.

다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만한

판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여 소개하

기로 한다.

② 분류 체계

금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외에

행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 訴訟要件에 관한 判例, Ⅱ. 本案(違法性)에 관한 判

例, Ⅲ. 爭訟節次法에 관한 判例, Ⅳ. 國家賠償에 관한 判例, Ⅴ. 損失補償에 관한 判例, Ⅵ. 行

政組織法에 관한 判例, Ⅶ. 特別行政作用法에 관한 判例, Ⅷ. 個別 行政法規에 관한 判例, Ⅸ.

行政 關聯 憲法裁判所 判例 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.

③ 서술 내용

위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판시사

항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지를 중심

으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.

이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를 중시

하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된뺷판례공보뺸나 뺷헌

법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비교적 상세

하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자 한다.

다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류하

여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판시사

항을 제외하고 소개하기도 하였다.

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제 1 부 主要 判例 槪觀

1. 訴訟要件에 관한 判例

공법상 당사자소송

토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’

에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법률관

계에 관한 소 송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조

제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다. (2019. 9. 9. 선고 2016다262550 판결)

1. 本案(違法性)에 관한 判例

법규명령･행정규칙

법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하

면서 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그

법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우, 그 행정규칙은 대외적 구속력이 있는 법규명

령으로서의 효력을 가지는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 특정 행정규칙이 위임의 한계를 준

수하고 있는지 판단하는 방법 (2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결)

헌법

특정대기유해물질이 발생되는 배출시설을 설치허가 대상으로 규정한 구 대기환경보전법 시

행령 제11조 제1항 제1호 및 계획관리지역에서 특정대기유해물질을 배출하는 시설의 설치를

금지하는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호, [별표 20] 제1호

(자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (1) 부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하는

지 여부(소극) (2019. 10. 18. 선고 2018두34497 판결)

기속재량

건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축을 허

용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리를 거부할

수 있는지 여부(적극) (2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결)

재량의 일탈･남용

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈･남용하였는지 판단하는 방법 및 제재적 행정처분

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行政法硏究 第60號 224

의 기준이 부령 형식으로 되어 있는 경우, 그 기준에 따른 처분이 적법한지 판단하는 방법

(2019. 9. 26. 선고 2017두48406 판결)

시효

특별시장 등이 거짓이나 부정한 방법으로 화물자동차 유가보조금을 교부받은 운송사업자 등

으로부터 부정수급액을 반환받을 권리에 대한 소멸시효(=5년) 및 유가보조금 부정수급액 반환

명령일을 기준으로 5년의 소멸시효가 완성된 부정수급액에 대하여 반환명령을 할 수 있는지

여부(소극) (2019. 10. 17. 선고 2019두33897 판결)

직권취소

수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상

의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청

이 수익적 행정처분을 직권으로 취소･철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에

는 적용되지 않는다. (2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결)

1. 爭訟節次法에 관한 判例

처분사유의 추가･변경

토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 당초의 처분사유와, 토지가 인근 주민들의 통행

에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근

주민들의 이익에 반하므로 甲의 주택 건축을 허용할 수 없다는 추가된 처분사유는 기본적 사

실관계가 동일하다고 한 사례 (2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결)

1. 國家賠償 및 損失補償에 관한 判例

국가배상

국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유자의 소

유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처분하여 원소

유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의

한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) (2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결)

한국도로공사가 설치･관리하는 고속도로에서 발생한 매연과 한국도로공사가 살포한 제설제

의 염화물 성분 등이 甲이 운영하는 과수원에 도달함으로써, 과수가 고사하거나 성장과 결실이

부족하고 상품판매율이 떨어지는 피해가 발생하였을 뿐만 아니라, 이는 통상의 참을 한도를 넘

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는 것이어서 위법성이 인정된다고 보아 한국도로공사의 손해배상책임을 인정한 사례 (2019.

1. 1. 선고 2016다233538, 233545 판결)

지방공기업인 甲 공단이 관리･운영하는 수영장에는 성인용 구역과 어린이용 구역을 동일한

수영조에 두었다는 점과 수심 표시를 제대로 하지 않은 점 등의 하자가 있고, 이러한 하자 때

문에 위 사고가 발생하였다고 볼 수 있는 이상 甲 공단에 책임이 없다고 할 수 없다고 한 사

례 (2019. 11. 28. 선고 2017다14895 판결)

손실보상

자연공원법에 의한 ‘자연공원 지정’ 및 ‘공원용도지구계획에 따른 용도지구 지정’이 공익사

업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제1항 본문에서 정한 ‘일반

적 계획제한’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) (2019. 9. 25. 선고 2019두34982 판결)

어떤 보상항목이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령상 손실보상대상에

해당함에도 관할 토지수용위원회가 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 손실보상대상에

해당하지 않는다고 잘못된 내용의 재결을 한 경우에는, 피보상자는 관할 토지수용위원회를 상

대로 그 재결에 대한 취소소송을 제기할 것이 아니라, 사업시행자를 상대로 공익사업을 위한

토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야 한다.

(2019. 11. 28. 선고 2018두227 판결)

공영주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 재정비 촉진계획의 고시만으로 토지가 주차장

사업에 필요 없게 되었고, 그 무렵 위 토지에 관한 환매권을 행사할 수 있었다고 본 원심판결

에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례 (2019. 10. 31. 선고 2018다233242 판결)

1. 行政組織法에 관한 判例

공무원법

교육공무원법 등에 따라 조교로 임용되어 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여받는

경우, 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법

률 제4조 제1항, 제2항을 국가와 공무원신분인 조교 간의 근무관계에 곧바로 적용할 수 있는

지 여부(소극) (2019. 11. 14. 선고 2015두52531 판결)

공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 해당 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무

수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 국가공무원 복무규정 제12조에서

말하는 현업공무원 등의 공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초

과근무수당의 지급을 구할 수 있다. (2019. 11. 15. 선고 2015두3492 판결)

국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호하고

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실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 점, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로

기준법상의 근로자인 점 등을 고려하면, 공무원 관련 법률에 특별한 규정이 없는 한, 고용관계

에서 양성평등을 규정한 남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률 제11조 제1항과 근로

기준법 제6조는 국가기관과 공무원 간의 공법상 근무관계에도 적용된다. (2019. 10. 31. 선고

2013두20011 판결)

지방자치법

지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도

의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행

정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객

관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지,

해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.

(2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결)

주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으

로써 토지의 이용･개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호

의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항은 국토의 계획 및 이용에 관한

법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례 (2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결)

1. 特別行政作用法, 個別 行政法規

도로법

구 공유재산 및 물품 관리법 제1조, 제2조, 도로법 제1조 등 관련 규정들의 내용과 체계에다

가 두 법률의 입법 목적 등을 종합하면, 공유재산 및 물품 관리법은 공유재산 및 물품의 취득,

관리･처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의

교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려하여 그 소유관계를 불문하고 특수한

공법적 규율을 하는 법률로서 도로가 공유재산에 해당하는 경우 공유재산 및 물품 관리법보다

우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다. (2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결)

변상금부과처분

서울광장조례에서 정한 바에 따라 광장사용신고 및 서울특별시장 의 사용신고 수리를 거치

지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우에는 공유재산 및 물 품관리법상 변상금 부과대상인

무단점유에 해당한다고 보아야 한다. 즉, 서울광장조례 의 서울광장 “사용” 정의규정에 따라

변상금 부과대상인 무단점유인지에 관한 판단이 달라진다고 볼 수는 없다. (2019. 9. 9. 선고

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最近 行政關聯判例 動向 227

2018두48298 판결)

관리처분계획

토지이용규제법의 목적과 입법 취지, 관련 규정의 내용과 체계 등에 비추어 보면, ‘다른 법

령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된 지역･지구 등’은 국토교통부장관이 그

지역･지구 등의 명칭과 근거 법령을 관보에 고시하여야만 지역･지구 등으로서 효력이 있고, 중

앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 이에 근거하여 특정한 지역･지구 등의 지정행위를

할 수 있다. 나아가 시장･군수･구청장은 ‘다른 법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규

에 규정된 지역･지구 등’의 경우 그 명칭과 근거 법령이 국토교통부장관 고시에 포함되어 있

어 해당 지역･지구 등의 지정행위가 유효한 경우에만 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의

장의 통보에 따라 이를 국토이용정보체계에 등재할 의무가 있다고 보아야 한다. (2019. 10. 18.

선고 2017다202968 판결)

개발행위허가

국토계획법령의 규정을 종합하면, 건축물을 건축하기 위한 개발행위허가(토지형질변경)를 받

은 자가 건축물에 대한 소유권이나 그 밖의 권리를 양도하면 양수인은 개발행위허가(토지형질

변경)의 수허가자 지위를 승계하기 위하여 허가 명의를 변경하는 개발행위 변경허가를 받을

수 있다고 보아야 한다. (2019. 10. 18. 선고 2017다202968 판결)

방송법

방송의 매체별, 채널별, 프로그램별 특성을 반영하여 그 방송이 시청자에게 주는 전체적인

인상을 기준으로 객관성･공정성･균형성을 심사하면 위 각 방송이 진실을 왜곡하거나 관련 당

사자의 의견을 균형 있게 반영하지 아니하여 구 방송심의에 관한 규정상 객관성･공정성･균형

성 유지의무를 위반하였다고 단정하기 어렵고, 사자 명예존중을 규정한 구 방송심의에 관한 규

정 제20조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없거나, 같은 규정 제20조 제3항에 의하여 제재조치를

할 수 없다고 한 사례 (2019. 11. 21. 선고 2015두49474 전원합의체 판결)

1. 行政 關聯 憲法裁判所의 判例

① 서울시 학생인권조례 제3조 제1항 등 위헌확인 [2019. 11. 28. 2017헌마1356]

학교 운영자나 학교의 장, 교사, 학생 등(이하 ‘학교 구성원’이라 한다)으로 하여금 성별, 종

교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건, 임신 또

는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 성적 지

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行政法硏究 第60號 228

향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등의 사유(이하 ‘성별 등의 사유’라 한다)를 이유로 한 차별

적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 규정하고 있는

‘서울특별시 학생인권조례’(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건

조례’라 한다) 제5조 제3항이 법률유보원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현의 자유

를 침해하는지 여부(소극)

② 공무원연금법 제24조 제2항 등 위헌소원 [2019. 12. 27. 2017헌바169]

상이연금과 퇴역연금은 군인연금법에서 규율하는 퇴직한 군인 본인을 대상으로 하는 연금이

라는 공통점이 있으나, 제도의 취지나 목적, 급여 발생요건, 수급액 산정방식, 비용부담의 주체,

다른 급여와의 병급 여부가 전혀 달라, 심판대상조항이 공무원 재직기간 합산에서 두 연금수급

자를 다르게 취급한다 하여도 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

③ 질서위반행위규제법 제18조 제2항 위헌소원 [2019. 12. 27. 2017헌바413]

의견제출 기한 내에 감경된 과태료를 자진 납부하는 경우 해당 질서위반행위에 대한 과태료

부과 및 징수절차가 종료되도록 함으로써 당사자가 질서위반행위규제법에 따라 의견을 제출하

거나 이의를 제기할 수 없도록 하였다고 하더라도, 이것이 입법형성의 한계를 일탈하여 재판청

구권을 침해하였다거나 당사자의 의견제출 권리를 충분히 보장하지 않음으로써 적법절차원칙

을 위반하였다고 보기 어렵다.

제2부 行政 關聯 判例

Ⅰ. 訴訟要件에 관한 判例

1. 訴訟類型

公法上 當事者訴訟

1. 1. 1. 선고 2016다262550 판결 〔토지사용동의의사표시〕(공2019하, 1947)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시･군계획시설사업의 사업시행자가 사업구역

에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또는 임시통로 용도로 한시적으로 이용할 필요가 있어

같은 법 제130조 제1항, 제3항에 따라 토지 소유자 등에게 해당 토지의 ‘일시 사용’에 관한

동의를 구하는 경우, 토지 소유자 등이 이를 수인하고 동의할 의무가 있는지 여부(원칙적

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最近 行政關聯判例 動向 229

적극) 및 이때 일시 사용에 따른 손실보상금에 관하여 다툼이 있다는 사정이 동의를 거부

할 정당한 사유가 되는지 여부(소극)

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지 소유자 등이 사업시

행자의 일시 사용에 대하여 정당한 사유 없이 동의를 거부하는 경우, 사업시행자가 토지

소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 토지의

일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무의 존부에 관한 소송이 행정소송법상 당사자

소송인지 여부(적극) 및 사인을 피고로 하는 당사자소송이 허용되는지 여부(적극) / 현저한

손해를 피하기 위해 필요한 경우, 사업시행자가 행정소송법 제8조 제2항, 민사집행법 제300

조 제2항에 따라 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 신청할 수 있는지 여부(적극)

[1] ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제130조 제1항, 제3항은, 도

시･군계획시설사업의 시행자는 도시･군계획 등에 관한 기초조사, 도시･ 군계획시설사업에 관한 조

사･측량 또는 시행 등을 하기 위하여 필요하면 타인의 토 지를 재료적치장 또는 임시통로로 일시

사용할 수 있고, 이에 따라 타인의 토지를 일 시 사용하려는 자는 토지의 소유자･점유자 또는 관리

인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.

국토계획법 제130조의 체계와 내용, 입법 목적과 함께 공익사업의 성격을 종합하면, 도시･군계획

시설사업의 사업시행자가 사업구역에 인접한 특정 토지를 재료적치장 또 는 임시통로 용도로 한시

적으로 이용할 필요가 있는 경우, 사업시행자는 위 규정에 따 라 해당 토지 소유자 등의 동의를 받

아야 하고, 토지 소유자 등은 이를 거부할 정당한 사유가 없는 한 사업시행자의 ‘일시 사용’을 수인

하고 동의할 의무가 있다. 한편 국토 계획법 제96조에 따라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보

상에 관한 법률 제62조 가 준용되는 수용･사용의 경우와 달리, 국토계획법 제130조에 따른 일시 사

용의 경우 에는 사전보상 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 그 손실보상금에 관한 다툼 이

있다는 사정은 토지 소유자 등이 일시 사용에 대한 동의를 거부할 정당한 사유가 될 수 없다.

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제3항에서 정한 토지의 소유자･점유자 또는 관리

인(이하 ‘소유자 등’이라 한다)이 사업시행자의 일시 사용에 대하여 정당 한 사유 없이 동의를 거부

하는 경우, 사업시행자는 해당 토지의 소유자 등을 상대로 동의의 의사표시를 구하는 소를 제기할

수 있다. 이와 같은 토지의 일시 사용에 대한 동의의 의사표시를 할 의무는 ‘국토의 계획 및 이용에

관한 법률’에서 특별히 인정한 공법상의 의무이므로, 그 의무의 존부를 다투는 소송은 ‘공법상의 법

률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’, 즉 행정소송법 제3조

제2호에서 규정한 당사자소송이라고 보아야 한다.

행정소송법 제39조는, “당사자소송은 국가･공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한 다.”라고 규정

하고 있다. 이것은 당사자소송의 경우 항고소송과 달리 ‘행정청’이 아닌 ‘권리주체’에게 피고적격이

있음을 규정하는 것일 뿐, 피고적격이 인정되는 권리주체를 행정주체로 한정한다는 취지가 아니므

로, 이 규정을 들어 사인을 피고로 하는 당사자 소송을 제기할 수 없다고 볼 것은 아니다.

그리고 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처 분에 관한 규

정이 준용되므로, 사업시행자는 민사집행법 제300조 제2항에 따라 현저 한 손해를 피하기 위해 필

요한 경우 ‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’을 통하여 공익사업을 신속하고 원활하게 수행할 수

있다.

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行政法硏究 第60號 230

Ⅱ. 本案(違法性)에 관한 判例

1. 司法審査의 尺度

(1) 法規命令･行政規則

1. 1. 1. 선고 2014두3020, 3037 판결 〔임금･임금〕(공2019하, 2119)

[1] 현업공무원 등의 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하

는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 구 지방공무원보수업무

등 처리지침이 현업대상자에 대하여 시간외근무수당의 월 지급시간을 ‘예산의 범위 내’로

정하도록 규정하거나, 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시

간에 미달되도록 초과근무수당을 예산에 편성한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 근로시간과 휴게시간의 의미 및 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시

간에 속하는지 휴게시간에 속하는지 판단하는 방법

[3] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을

부여하면서 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의

형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우, 그 행정규칙은 대외적 구속

력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 특정 행정규

칙이 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 방법

[1] 구 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항, 제45조 제

1항, 지방공무원 보수규정 제30조, 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제

22620호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제16조, 제17조, 구 지방재정법(2011. 8. 4. 법률 제10991호로

개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 지방공무원 복무규정 제5조의 규정 내용을 종합하면, 지방공무원

의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 해당 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무

수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원 복무규정 제5조에서 말하는 현업공무원

등의 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을

구할 수 있다. 이는 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기

전의 것) 제15조의 위임에 따라 구 지방공무원보수업무 등 처리지침(2010. 1. 22. 행정안전부 예규

제297호로 개정되기 전의 것)이 현업기관근무자 또는 교대근무자 등과 같이 업무성격상 초과근무가

제도화되어 있는 공무원인 현업대상자에 대하여 시간외근무수당의 월 지급시간을 ‘예산의 범위 내’

로 정하도록 규정하고 있다거나, 구 지방공무원보수업무 등 처리지침을 근거로 지방자치단체가 예

산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되도록 초과근무수당을 예산에 편성하였

다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

[2] 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘･감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시

간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘･감독으로부터 해방되어 근로자가 자유

로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않

은 대기시간이나 휴식･수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실

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最近 行政關聯判例 動向 231

질적으로 사용자의 지휘･감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계

약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나

업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적

용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적

업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게

장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘･감독을 인정할 만한

사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

[3] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정

하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력

을 갖는 것은 아니다. 하지만 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할

수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정

기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행

정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용

을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다. 따라

서 이와 같은 행정규칙은 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인

구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 그리고 이러한 경우 특정 행정규칙이 위임의 한계

를 준수하고 있는지는 해당 법령 규정의 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을

종합적으로 살펴 판단하여야 하는데, 해당 법령의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하

거나 해당 법령 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 위임 범위를 벗어난 것

으로 볼 수 없다.

(2) 憲法

1. 1. 1. 선고 2018두34497 판결 〔폐쇄명령처분취소의소〕(공2020상, 2159)

특정대기유해물질이 발생되는 배출시설을 설치허가 대상으로 규정한 구 대기환경보전법

시행령 제11조 제1항 제1호 및 계획관리지역에서 특정대기유해물질을 배출하는 시설의 설

치를 금지하는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호, [별표 20]

제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (1) 부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에

반하는지 여부(소극)

구 대기환경보전법 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26705호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항

제1호 및 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26705호로 개정되

기 전의 것) 제71조 제1항 제19호, [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (1) 부분에

의하면, 특정대기유해물질 배출시설을 설치하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야 하는데, 계획관리

지역에서는 특정대기유해물질을 배출하는 시설의 설치가 금지되기 때문에 허가를 받을 수 없으므

로, 그 범위에서 특정대기유해물질을 배출하는 공장시설을 설치하여 운영하려는 자의 직업수행의

자유, 계획관리지역에서 토지나 건물을 소유하고 있는 자의 재산권이 제한받을 수 있다. 그러나 위

시행령 조항들이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다.

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行政法硏究 第60號 232

1. 司法審査의 强度

(1) 기속재량

1. 1. 1. 선고 2017두74320 판결 〔건축신고반려처분취소〕(공2020상, 2267)

건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축을

허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리를

거부할 수 있는지 여부(적극)

건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는

명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는

경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다.

(2) 裁量의 逸脫･濫用

1. 1. 1. 선고 2017두48406 판결 〔설치비지원결정취소처분등취소청구의소〕(공2019하,

2055)

[1] 사업주단체로서 직장어린이집 시설설치비를 지원받으려면 사업주단체에 속한 모든

사업주가 고용보험에 가입한 사업장의 사업주이어야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 고용보

험의 피보험자인 근로자를 고용하지 않은 사업장의 사업주가 시설설치비를 지원받는 사업

주단체에 속할 자격이 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 구 고용보험법 제35조 제1항이 부정행위가 있은 경우 반환명령을 반드시 하도록 할

것인지에 대하여도 대통령령에 위임한 것인지 여부(적극)

[3] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈･남용하였는지 판단하는 방법 및 제재적 행

정처분의 기준이 부령 형식으로 되어 있는 경우, 그 기준에 따른 처분이 적법한지 판단하

는 방법

[4] 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격･방어방법에 관한 판단이 표시되어야

하는지 여부(소극) 및 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적･직접적인 판단

이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 주장의 인용 여부를 알 수 있는

경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것이 분명한 경우, 판단누락의 위

법이 있는지 여부(소극)

[1] 직장어린이집 시설설치비 지원에 관한 고용보험법 제26조, 고용보험법 시행령 제38조 제5항,

구 직장어린이집 설치･운영 규정(2013. 12. 26. 고용노동부예규 제63호로 개정되기 전의 것, 이하 같

다) 제20조 제1항 제1호, 제2호, 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제25조 제1항의 내용과 체계, 입법 목

적 등을 종합하여 보면, 고용보험법상 직장어린이집과 같은 고용촉진 시설에 관한 지원은 일과 육

아를 병행해야 하는 근로자를 고용하고 있는 사업장의 사업주에게 직장어린이집 설치비용을 직접

지원하여 일･가정 양립, 피보험자 등의 고용안정･고용촉진 및 사업주의 인력 확보를 지원하기 위한

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最近 行政關聯判例 動向 233

것이므로, 구 직장어린이집 설치･운영 규정 자체에서 특별히 달리 취급하고 있는 ‘산업단지형 공동

직장어린이집’의 경우가 아닌 한, 사업주단체로서 직장어린이집 시설설치비를 지원받으려면 사업주

단체에 속한 모든 사업주가 고용보험에 가입한 사업장의 사업주이어야 하고, 고용보험의 피보험자

인 근로자를 고용하지 않은 사업장의 사업주는 원칙적으로 시설설치비를 지원받는 사업주단체에 속

할 자격이 없다고 봄이 타당하다.

[2] 구 고용보험법(2008. 12. 31. 법률 제9315호로 개정되고 2015. 1. 20. 법률 제13041호로 개정

되기 전의 것) 제35조 제1항은 부정수급자에 대한 제재의 정도를 강화하기 위하여 ‘부정수급자에게

대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지원을 제한하거나 부정수급액을 반환하도록 명할 수 있다’고

규정하고, 그 위임에 따른 구 고용보험법 시행령(2013. 12. 24. 대통령령 제25022호로 개정되기 전의

것) 제56조 제1항은 ‘이미 지급받은 부정수급액에 대해서는 반환을 명하여야 한다’고 규정하고 있다.

위 규정은 실업의 예방, 고용의 촉진 및 근로자의 직업능력의 개발과 향상 등과 같은 고용보험법

목적과 취지 및 내용 등을 감안할 때 부정행위가 있은 경우 반환명령을 반드시 하도록 할 것인지

여부에 대하여도 대통령령에 위임하고 있다고 봄이 타당하다.

[3] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내

용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따

르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불

이익을 비교･교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어

있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법

원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정

내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한

것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적

용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고

인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다

거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다.

[4] 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의

공격･방법에 관한 판단을 표시하면 되고, 당사자의 모든 주장이나 공격･방어방법에 관하여 판단할

필요가 없다. 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적･직접적인 판단이 표시되

어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있

는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않은 부분이 있더라도 주장이

배척될 것임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못을 이유로 파기할 필요가

없다.

1. 行政上 法律關係

(1) 時效

1. 1. 1. 선고 2019두33897 판결 〔유가보조금반환처분취소청구〕(공2020상, 2155)

특별시장 등이 거짓이나 부정한 방법으로 화물자동차 유가보조금을 교부받은 운송사업

자 등으로부터 부정수급액을 반환받을 권리에 대한 소멸시효(=5년) 및 유가보조금 부정수

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行政法硏究 第60號 234

급액 반환명령일을 기준으로 5년의 소멸시효가 완성된 부정수급액에 대하여 반환명령을

할 수 있는지 여부(소극)

화물자동차 운수사업법은 유가보조금의 지급과 환수에 관한 규정을 두고 있다. 특별시장･광역시

장･특별자치시장･특별자치도지사･시장 또는 군수(이하 ‘특별시장 등’이라 한다)는 운송사업자, 운송

가맹사업자와 제40조 제1항에 따라 화물자동차 운송사업을 위탁받은 자(이하 ‘운송사업자 등’이라

한다)에게 유가보조금을 지급할 수 있다(제43조 제2항 참조). 국토교통부장관이나 특별시장 등은 거

짓이나 부정한 방법으로 제43조 제2항의 보조금을 교부받은 운송사업자 등에게 보조금의 반환을 명

하여야 한다(제44조 제3항 참조).

특별시장 등이 거짓이나 부정한 방법으로 화물자동차 유가보조금(이하 ‘부정수급액’이라 한다)을

교부받은 운송사업자 등으로부터 부정수급액을 반환받을 권리에 대해서는 지방재정법 제82조 제1항

에서 정한 5년의 소멸시효가 적용된다. 그 소멸시효는 부정수급액을 지급한 때부터 진행하므로, 반

환명령일을 기준으로 이미 5년의 소멸시효가 완성된 부정수급액에 대해서는 반환명령이 위법하다.

(2) 公法上의 事務管理와 不當利得

1. 1. 1. 선고 2017두59284 판결 〔요양급여비용환수처분취소〕(공2020상, 189)

[1] 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 것이

구 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부

당한 방법으로 보험급여비용을 받은’ 경우에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 요양기관이 집단급식소 설치신고를 하지 않은 상태에서 건강보험의 가입자 또는 피

부양자에게 식품위생법상의 인력･시설 기준을 갖추어 환자 식사를 제공한 경우, 요양기관

이 식대 관련 요양급여비용을 수령하는 행위가 구 국민건강보험법 제57조 제1항에서 정한

‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당하는지 여부(소

극)

[1] 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국민건강보험법’이

라 한다)은 국민의 질병･부상에 대한 예방･진단･치료･재활과 출산･사망 및 건강증진에 대하여 보험

급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서 의료

법 등 다른 개별 행정법률과는 입법 목적과 규율대상이 다르다. 따라서 다른 개별 행정법률을 위반

하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 것이 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득

징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은’ 경우에 해당하는지

는 국민건강보험법과 다른 개별 행정법률의 입법 목적 및 규율대상의 차이를 염두에 두고 국민건강

보험법령상 보험급여기준의 내용과 취지 및 다른 개별 행정법률에 의한 제재수단 외에 국민건강보

험법상 부당이득징수까지 하여야 할 필요성의 유무와 정도 등을 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등이 식품위생법상의 인력･시설 기준을 갖춘 요

양기관에서 환자 식사를 제공한 경우에 요양급여비용을 지급하도록 규정한 취지는 요양기관으로 하

여금 환자의 치료에 적합한 위생적인 식사를 제공하게 하려는 데 있는 것이지, 집단급식소의 설치･

운영에 대한 신고까지 달성하기 위한 데 있는 것이라고 볼 수는 없다. 또한, 요양기관이 집단급식소

를 설치･운영하면서 식품위생법상 사전 신고 의무를 위반한 경우 식품위생법 규정에 따라 과태료를

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最近 行政關聯判例 動向 235

부과하는 제재를 하는 외에 요양급여비용으로 수령한 식대까지 국민건강보험법상 부당이득징수의

대상으로 보아야 할 정도의 공익상 필요성을 인정하기도 어렵다.

따라서 요양기관이 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 식품위생법상의 인력･시설 기준을 갖

추어 환자 식사를 제공하였다면, 비록 집단급식소 설치신고를 하지 않은 상태에서 식사가 제공되었

다고 하더라도 요양기관이 식대 관련 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한

방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다고 볼 수는 없다.

1. 1. 1. 선고 2018두60588 판결 〔고정비미집행액회수조치통보무효확인등〕(공2020상,

2151)

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의

사해석이 문제 되는 경우, 처분문서의 해석 방법

[2] 甲 지방자치단체가 乙 주식회사 등 4개 회사로 구성된 공동수급체를 자원회수시설과

부대시설의 운영･유지관리 등을 위탁할 민간사업자로 선정하고 乙 회사 등의 공동수급체

와 위 시설에 관한 위･수탁 운영 협약을 체결하였는데, 민간위탁 사무감사를 실시한 결과

乙 회사 등이 위 협약에 근거하여 노무비와 복지후생비 등 비정산비용 명목으로 지급받은

금액 중 집행되지 않은 금액에 대하여 회수하기로 하고 乙 회사에 이를 납부하라고 통보

하자, 乙 회사 등이 이를 납부한 후 회수통보의 무효확인 등을 구하는 소송을 제기한 사안

에서, 甲 지방자치단체가 미집행액 회수를 위하여 乙 회사 등으로부터 지급받은 돈이 부당

이득에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이

문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자

의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와

내용을 인정하여야 한다.

[2] 甲 지방자치단체가 乙 주식회사 등 4개 회사로 구성된 공동수급체를 자원회수시설과 부대시

설의 운영･유지관리 등을 위탁할 민간사업자로 선정하고 乙 회사 등의 공동수급체와 위 시설에 관

한 위･수탁 운영 협약을 체결하였는데, 민간위탁 사무감사를 실시한 결과 乙 회사 등이 위 협약에

근거하여 노무비와 복지후생비 등 비정산비용 명목으로 지급받은 금액 중 집행되지 않은 금액에 대

하여 회수하기로 하고 乙 회사에 이를 납부하라고 통보하자, 乙 회사 등이 이를 납부한 후 회수통

보의 무효확인 등을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 위 협약은 甲 지방자치단체가 사인인 乙 회사

등에 위 시설의 운영을 위탁하고 그 위탁운영비용을 지급하는 것을 내용으로 하는 용역계약으로서

상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결한 사법상 계약에 해당하고, 위 협약에 따르면 수

탁자인 乙 회사 등이 위탁운영비용 중 비정산비용 항목을 일부 집행하지 않았다고 하더라도, 위탁

자인 甲 지방자치단체에 미집행액을 회수할 계약상 권리가 인정된다고 볼 수 없는 점, 인건비 등이

일부 집행되지 않았다는 사정만으로 乙 회사 등이 협약상 의무를 불이행하였다고 볼 수는 없는 점,

乙 회사 등이 甲 지방자치단체에 미집행액을 반환하여야 할 계약상 의무가 없으므로 결과적으로 乙

회사 등이 미집행액을 계속 보유하고 자신들의 이윤으로 귀속시킬 수 있다고 해서 협약에서 정한

‘운영비용의 목적 외 사용’에 해당한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 甲 지방자치단체가 미집

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行政法硏究 第60號 236

행액 회수를 위하여 乙 회사 등으로부터 지급받은 돈이 부당이득에 해당하지 않는다고 본 원심판단

에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

1. 職權取消

2. 1. 1. 선고 2018두104 판결 〔도로점용허가처분무효확인등〕(공2019하, 2134)

취소소송에 의한 행정처분 취소의 경우에도 수익적 행정처분의 취소･철회 제한에 관한

법리가 적용되는지 여부(소극)

수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의

필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수익

적 행정처분을 직권으로 취소･철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지

않는다.

Ⅲ. 爭訟節次法에 관한 判例

處分事由의 追加･變更

1. 1. 1. 선고 2017두74320 판결 〔건축신고반려처분취소〕(공2020상, 2267)

[1] 법률이 전부 개정된 경우, 종전 법률의 본문 및 부칙 규정 외에 종전 법률 부칙의 경

과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) / 예외적으로 그 효력이 상실되지 않는 ‘특별한 사

정’이 있는 경우 및 이때 ‘특별한 사정’이 있는지 판단하는 방법

[2] 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법

시행에도 실효되지 않았다고 보아야 할 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부(적극)

[3] 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축

을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리

를 거부할 수 있는지 여부(적극)

[4] 甲이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다

음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 ‘위 토

지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분

을 하자 甲이 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상

도로에 해당하지 않는다는 이유로 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소

하여 ‘위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민

들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 甲의 주택 건축을

허용할 수 없다’는 주장을 추가한 사안에서, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 당초

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最近 行政關聯判例 動向 237

처분사유와 기본적 사실관계가 동일하고, 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로

볼 여지가 있다고 한 사례

[1] 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬

가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보

아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 효력이 상실

되지 않는다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에

관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라

도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우

도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위･취지, 전부 개

정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가

발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적･구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항

(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라 한다)과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장･

군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어

든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가

아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아닌 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정

에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백 상태가

발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물

소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종

전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도, 여전히 실효되지

않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다.

[3] 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하

는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있

는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다.

[4] 甲이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규

모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 ‘위 토지가 건축법상 도로

에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 甲이 처분에 대한 취

소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유

로 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 ‘위 토지가 인근 주민들의 통행에 제

공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의

이익에 반하므로 甲의 주택 건축을 허용할 수 없다’는 주장을 추가한 사안에서, 당초 처분사유와 구

청장이 원심에서 추가로 주장한 처분사유는 위 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를

다소 달리하는 것일 뿐, 모두 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될

수 없다는 것이므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되고, 위 토지에 건물이 신축됨으로써 인근

주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고 이러한 공익적 요청이 甲

의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로

위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다

고 한 사례.

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行政法硏究 第60號 238

Ⅳ. 國家賠償에 관한 判例

1. 公務員의 違法한 職務行爲로 인한 損害賠償

2. 1. 1. 선고 2018다233686 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 16)

헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실･화해를 위

한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해사

건･조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다’는 위헌결정의 효력이 위 제3호, 제4

호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위헌

결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청구권

에 대하여 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항이나 국가재정법 제96조 제2항에 따른 ‘객관적

기산점을 기준으로 하는 소멸시효’가 적용되는지 여부(소극)

국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항

(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이

그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또

는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸

시효가 적용됨이 원칙이다.

그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실･화해를 위한 과거

사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항

제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하

였다.

헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와

동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제

청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는

법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다.

따라서 위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같

은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에

대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이

어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을

기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시

효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관

적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

1. 1. 1. 선고 2016다243306 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 2188)

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것

이 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법

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最近 行政關聯判例 動向 239

시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 / 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등

기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농

지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

[3] 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유

자의 소유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처

분하여 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의

또는 과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가

자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게

농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환

원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지

를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한

다.

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정･시행되고 1994.

1. 1. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시

분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분

배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유

로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별

조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를

제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의

매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라

농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할

수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가

원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보

존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손

해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는

과실에 의한 위법행위에 해당한다.

1. 營造物의 設置･管理上의 瑕疵로 인한 損害賠償

2. 1. 1. 선고 2016다233538, 233545 판결 〔채무부존재확인･손해배상(기)〕(공2020상,

153)

[1] 적법하게 가동하거나 공용에 제공한 시설로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3

자가 손해를 입은 경우, 위법성을 판단하는 기준

[2] 민법 제758조 제1항에서 정한 ‘공작물의 설치 또는 보존의 하자’의 의미 및 공작물의

이용에 따른 피해가 제3자의 ‘참을 한도’를 넘는지 판단하는 기준

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行政法硏究 第60號 240

[3] 공해소송에서 인과관계에 관한 증명책임의 분배

[4] 고속도로에 인접한 과수원의 운영자인 甲이 과수원에 식재된 과수나무 중 고속도로

에 접한 1열과 2열에 식재된 과수나무의 생장과 결실이 다른 곳에 식재된 과수나무에 비

해 현격하게 부진하자 과수원의 과수가 고사하는 등의 피해는 고속도로에서 발생하는 매

연과 한국도로공사의 제설제 사용 등으로 인한 것이라고 주장하며 한국도로공사를 상대로

손해배상을 구한 사안에서, 한국도로공사가 설치･관리하는 고속도로에서 발생한 매연과 한

국도로공사가 살포한 제설제의 염화물 성분 등이 甲이 운영하는 과수원에 도달함으로써,

과수가 고사하거나 성장과 결실이 부족하고 상품판매율이 떨어지는 피해가 발생하였을 뿐

만 아니라, 이는 통상의 참을 한도를 넘는 것이어서 위법성이 인정된다고 보아 한국도로공

사의 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는

것은 아니고 문제가 되는 행위마다 개별적･상대적으로 판단하여야 할 것이므로, 어느 시설을 적법

하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해

를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 한다. 이 경우 판단 기준은 유해의 정도가 사회

통념상 일반적으로 참아내야 할 정도를 넘는 것인지 여부이다.

[2] 고속도로를 설치하고 보존･관리하는 자는 설치 또는 보존･관리의 하자로 인하여 피해가 발생

한 경우 민법 제758조 제1항에 따라 이를 배상할 의무가 있다. 공작물의 설치 또는 보존의 하자는

해당 공작물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있다는 것을 의미한다.

여기에서 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 해당

공작물을 구성하는 물적 시설 자체에 물리적･외형적 결함이 있거나 필요한 물적 시설이 갖추어져

있지 않아 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 공작물을 본래의 목적 등으

로 이용하는 과정에서 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도

(이하 ‘참을 한도’라고 한다)를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다. 이 경우 참을 한도를 넘는

피해가 발생하였는지 여부는 구체적으로 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 종류

와 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성, 공법상 규제기준의 위반

여부, 토지가 있는 지역의 특성과 용도, 토지이용의 선후 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여

판단하여야 한다.

[3] 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 가해자의 가해행위, 피해자의 손해발생,

가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다.

다만 대기오염이나 수질오염 등에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에서 피해자에게 사

실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구하는 것은 공해로 인한 사법적 구

제를 사실상 거부하는 결과가 될 수 있는 반면에, 기술적･경제적으로 피해자보다는 가해자에 의한

원인조사가 훨씬 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 가해자는 손해발생의 원인을 은폐할 염려가 있기

때문에, 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였

다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는 한 가해행위와 피해자의 손해발생 사

이의 인과관계를 인정할 수 있다. 그러나 이 경우에 있어서도 적어도 가해자가 어떤 유해한 원인물

질을 배출한 사실, 그 유해의 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도를 넘는다는 사실, 그

것이 피해물건에 도달한 사실, 그 후 피해자에게 손해가 발생한 사실에 관한 증명책임은 피해자가

여전히 부담한다.

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最近 行政關聯判例 動向 241

[4] 고속도로에 인접한 과수원의 운영자인 甲이 과수원에 식재된 과수나무 중 고속도로에 접한 1

열과 2열에 식재된 과수나무의 생장과 결실이 다른 곳에 식재된 과수나무에 비해 현격하게 부진하

자 과수원의 과수가 고사하는 등의 피해는 고속도로에서 발생하는 매연과 한국도로공사의 제설제

사용 등으로 인한 것이라고 주장하며 한국도로공사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 한국도로

공사가 설치･관리하는 고속도로에서 발생한 매연과 한국도로공사가 살포한 제설제의 염화물 성분

등이 甲이 운영하는 과수원에 도달함으로써, 과수가 고사하거나 성장과 결실이 부족하고 상품판매

율이 떨어지는 피해가 발생하였을 뿐만 아니라, 이는 통상의 참을 한도를 넘는 것이어서 위법성이

인정된다고 보아 한국도로공사의 손해배상책임을 인정한 사례.

1. 1. 1. 선고 2017다14895 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 158)

[1] 민법 제758조 제1항에서 정한 ‘공작물의 설치･보존상의 하자’의 의미 및 그 존부를 판

단하는 기준과 방법

[2] 지방공기업인 甲 공단이 관리･운영하는 수영장은 하나의 수영조에 깊이가 다른 성인

용 구역과 어린이용 구역이 수면 위에 떠있는 코스로프(course rope)만으로 구분되어 함께

설치되어 있고, 수심 표시가 체육시설의 설치･이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4]에

서 정한 수영조의 벽면이 아니라 수영조의 각 구역 테두리 부분에 되어 있는데, 乙(사고

당시 만 6세)이 어머니 丙, 누나 丁과 함께 어린이용 구역에서 물놀이를 하고 밖으로 나와

쉰 다음 다시 물놀이를 하기 위해 혼자서 수영조 쪽으로 뛰어갔다가 튜브 없이 성인용 구

역에 빠져 의식을 잃은 채 발견되는 사고로 무산소성 뇌손상을 입어 사지마비, 양안실명

등의 상태에 이르자, 乙, 丙, 丁 및 아버지 戊가 甲 공단을 상대로 수영장에 설치･보존상

하자가 있다고 주장하면서 민법 제758조 제1항에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위 수영

장에는 성인용 구역과 어린이용 구역을 동일한 수영조에 두었다는 점과 수심 표시를 제대

로 하지 않은 점 등의 하자가 있고, 이러한 하자 때문에 위 사고가 발생하였다고 볼 수 있

는 이상 甲 공단에 책임이 없다고 할 수 없으며, 乙에 대한 보호감독의무를 부담하는 丙

등의 주의의무 위반이 사고 발생의 공동원인이 되었더라도 이것이 甲 공단에 대하여 수영

장의 설치･보존상 하자로 인한 책임을 인정하는 데 장애가 되지 않는데도, 이와 달리 보아

乙 등의 주장을 배척한 원심판단에는 공작물책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한

사례

[1] 민법 제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한

때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를

해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의

입법 취지는 공작물의 관리자는 위험의 방지에 필요한 주의를 다하여야 하고, 만일에 위험이 현실

화하여 손해가 발생한 경우에는 그들에게 배상책임을 부담시키는 것이 공평하다는 데 있다. 따라서

‘공작물의 설치･보존상의 하자’란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한

상태에 있음을 말하고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단할 때에는 공작물을 설치･보존하는 자

가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도로 위험방지조치를 다하였

는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 하자의 존재에 관한 증명책임은 피해자에게 있으나, 일단

하자가 있음이 인정되고 그 하자가 사고의 공동원인이 되는 이상, 그 사고가 위와 같은 하자가 없

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行政法硏究 第60號 242

었더라도 불가피한 것이었다는 점이 공작물의 소유자나 점유자에 의하여 증명되지 않는다면 그 손

해는 공작물의 설치 또는 보존의 하자에 의하여 발생한 것으로 해석함이 타당하다.

이 경우 하자 여부를 판단할 때에는 위험의 현실화 가능성의 정도, 위험이 현실화하여 사고가 발

생하였을 때 침해되는 법익의 중대성과 피해의 정도, 사고 방지를 위한 사전조치에 드는 비용이나

위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

이러한 법리는 ‘불합리한 손해의 위험’을 최소화하기 위한 조치로서 위험으로 인한 손해를 위험을

회피하기 위한 부담과 비교할 것을 요구한다는 측면에서 법경제학에서의 비용･편익 분석임과 동시

에 균형접근법에 해당한다. 법관이 법을 만들어나가는 속성을 지닌 불법행위법에서 법관이 수행해

야 할 균형 설정의 역할이 중요함에도 불구하고, 이러한 균형 설정은 구체적 사안과의 관련성 속에

서 비로소 실질적인 내용을 가지는 것이므로, 미리 세세한 기준을 작성하여 제시하기는 어려운 것

이 현실이다. 이때는 이른바 ‘Hand Rule’을 참고하여, 사고 방지를 위한 사전조치를 하는 데 드는

비용(B)과 사고가 발생할 확률(P) 및 사고가 발생할 경우 피해의 정도(L)를 살펴, ‘B < P･L’인 경우

에는 공작물의 위험성에 비하여 사회통념상 요구되는 위험방지조치를 다하지 않은 것으로 보아 공

작물의 점유자에게 불법행위책임을 인정하는 접근 방식도 고려할 수 있다.

[2] 지방공기업인 甲 공단이 관리･운영하는 수영장은 하나의 수영조에 깊이가 다른 성인용 구역

과 어린이용 구역이 수면 위에 떠있는 코스로프(course rope)만으로 구분되어 함께 설치되어 있고,

수심 표시가 체육시설의 설치･이용에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘체육시설법 시행규칙’이라 한다) 제8

조 [별표 4]에서 정한 수영조의 벽면이 아니라 수영조의 각 구역 테두리 부분에 되어 있는데, 乙(사

고 당시 만 6세)이 어머니 丙, 누나 丁과 함께 어린이용 구역에서 물놀이를 하고 밖으로 나와 쉰 다

음 다시 물놀이를 하기 위해 혼자서 수영조 쪽으로 뛰어갔다가 튜브 없이 성인용 구역에 빠져 의식

을 잃은 채 발견되는 사고로 무산소성 뇌손상을 입어 사지마비, 양안실명 등의 상태에 이르자, 乙,

丙, 丁 및 아버지 戊가 甲 공단을 상대로 수영장에 설치･보존상 하자가 있다고 주장하면서 민법 제

758조 제1항에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 체육시설의 설치･이용에 관한 법률상 시설 기준 등

안전 관련 법령을 위반하지 않았다고 하여 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 하는 안전성을

갖추었다고 단정할 수 없는 점, 체육시설 관련 규정의 내용 및 체계를 살펴보면 운동시설인 수영장

과 편의시설인 물 미끄럼대, 유아 및 어린이용 수영조는 구분하여 설치하는 것을 전제로 하고 있는

점, 하나의 수영조에 성인용 구역과 어린이용 구역이 함께 있는 경우 수영조가 분리되어 있는 경우

보다 어린이가 물에 빠지는 사고가 발생할 가능성이 더 높은 점, 수영장 시설에서 성인용 구역과

어린이용 구역을 분리하지 아니함으로 인하여 어린이가 물에 빠지는 사고가 발생할 가능성과 그와

같은 사고로 인하여 예상되는 피해의 정도를 성인용 구역과 어린이용 구역을 분리하여 설치하는 데

추가로 소요되는 비용 내지 이미 설치된 기존시설을 위와 같이 분리하는 데 소요되는 비용과 비교

하면, 전자가 훨씬 더 클 것임을 충분히 예상할 수 있는 점, 甲 공단이 체육시설법 시행규칙 제8조

[별표 4]를 위반하여 수심 표시를 수영조의 벽면에 제대로 하지 않은 점 등을 종합하면, 위 수영장

에는 성인용 구역과 어린이용 구역을 동일한 수영조에 두었다는 점과 수심 표시를 제대로 하지 않

은 점 등의 하자가 있고, 이러한 하자 때문에 위 사고가 발생하였다고 볼 수 있는 이상 甲 공단에

책임이 없다고 할 수 없으며, 乙에 대한 보호감독의무를 부담하는 丙 등의 주의의무 위반이 사고

발생의 공동원인이 되었더라도 이것이 甲 공단에 대하여 수영장의 설치･보존상 하자로 인한 책임을

인정하는 데 장애가 되지 않는데도, 이와 달리 보아 甲 공단의 공작물책임에 관한 乙 등의 주장을

배척한 원심판단에는 공작물책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

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最近 行政關聯判例 動向 243

Ⅴ. 損失補償에 관한 判例

1. 1. 1. 선고 2019두34982 판결 〔손실보상금〕(공2019하, 2032)

[1] 공법상 제한이 그 자체로 제한목적이 달성되는 일반적 계획제한으로서 구체적 도시

계획사업과 직접 관련되지 아니한 때와 공법상 제한이 구체적 사업이 따르는 개별적 계획

제한이거나, 일반적 계획제한에 해당하는 용도지역 등의 지정 또는 변경에 따른 제한이더

라도 그 용도지역 등의 지정 또는 변경이 특정 공익사업의 시행을 위한 것일 때의 각 경

우에 보상액 산정을 위한 토지의 평가 방법

[2] 자연공원법에 의한 ‘자연공원 지정’ 및 ‘공원용도지구계획에 따른 용도지구 지정’이 공

익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제1항 본문에서 정

한 ‘일반적 계획제한’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제68조 제3항은 손실보상액의 산정기

준 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 공익사

업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조는 “공법상 제한을 받는 토지에 대

하여는 제한받는 상태대로 평가한다. 다만 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으

로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가한다.”(제1항), “당해 공익사업의 시행

을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도

지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.”(제2항)라고 규정하고 있다.

따라서 공법상 제한을 받는 토지에 대한 보상액을 산정할 때에 해당 공법상 제한이 구 도시계획

법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 용도지

역･지구･구역의 지정 또는 변경과 같이 그 자체로 제한목적이 달성되는 일반적 계획제한으로서 구

체적 도시계획사업과 직접 관련되지 아니한 경우에는 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가하여야

하고, 도로･공원 등 특정 도시계획시설의 설치를 위한 계획결정과 같이 구체적 사업이 따르는 개별

적 계획제한이거나 일반적 계획제한에 해당하는 용도지역･지구･구역의 지정 또는 변경에 따른 제한

이더라도 그 용도지역･지구･구역의 지정 또는 변경이 특정 공익사업의 시행을 위한 것일 때에는 당

해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 제한으로 보아 위 제한을 받지 아니하는 상태를 상정하

여 평가하여야 한다.

[2] 자연공원법은 자연공원의 지정･보전 및 관리에 관한 사항을 규정함으로써 자연생태계와 자연

및 문화경관 등을 보전하고 지속가능한 이용을 도모함을 목적으로 하며(제1조), 자연공원법에 의해

자연공원으로 지정되면 그 공원구역에서 건축행위, 경관을 해치거나 자연공원의 보전･관리에 지장

을 줄 우려가 있는 건축물의 용도변경, 광물의 채굴, 개간이나 토지의 형질변경, 물건을 쌓아 두는

행위, 야생동물을 잡거나 가축을 놓아먹이는 행위, 나무를 베거나 야생식물을 채취하는 행위 등을

제한함으로써(제23조) 공원구역을 보전･관리하는 효과가 즉시 발생한다. 공원관리청은 자연공원 지

정 후 공원용도지구계획과 공원시설계획이 포함된 ‘공원계획’을 결정･고시하여야 하고(제12조 내지

제17조), 이 공원계획에 연계하여 10년마다 공원별 공원보전･관리계획을 수립하여야 하지만(제17조

의3), 공원시설을 설치･조성하는 내용의 공원사업(제2조 제9호)을 반드시 시행하여야 하는 것은 아

니다. 공원관리청이 공원시설을 설치･조성하고자 하는 경우에는 자연공원 지정이나 공원용도지구

지정과는 별도로 ‘공원시설계획’을 수립하여 결정･고시한 다음, ‘공원사업 시행계획’을 결정･고시하

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行政法硏究 第60號 244

여야 하고(제19조 제2항), 그 공원사업에 포함되는 토지와 정착물을 수용하여야 한다(제22조).

이와 같은 자연공원법의 입법 목적, 관련 규정들의 내용과 체계를 종합하면, 자연공원법에 의한

‘자연공원 지정’ 및 ‘공원용도지구계획에 따른 용도지구 지정’은, 그와 동시에 구체적인 공원시설을

설치･조성하는 내용의 ‘공원시설계획’이 이루어졌다는 특별한 사정이 없는 한, 그 이후에 별도의 ‘공

원시설계획’에 의하여 시행 여부가 결정되는 구체적인 공원사업의 시행을 직접 목적으로 한 것이

아니므로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제1항 본문에서

정한 ‘일반적 계획제한’에 해당한다.

1. 1. 1. 선고 2018두227 판결 〔보상금〕(공2020상, 192)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제64조 제1항 제2호

에서 정한 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 요건인 ‘공익사업의 시행으로 인한 그 밖

의 부득이한 사유로 일정 기간 동안 휴업이 불가피한 경우’에 공익사업의 시행 결과로 휴

업이 불가피한 경우가 포함되는지 여부(적극)

[2] 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에

관한 법률 제79조 제2항에 따른 손실보상과 환경정책기본법 제44조 제1항에 따른 손해배상

청구권이 동시에 성립하는 경우, 영업자가 두 청구권을 동시에 행사할 수 있는지 여부(소

극) 및 ‘해당 사업의 공사완료일로부터 1년’이라는 손실보상 청구기간이 지나 손실보상청구

권을 행사할 수 없는 경우에도 손해배상청구가 가능한지 여부(적극)

[3] 공익사업으로 인하여 공익사업시행지구 밖에서 영업을 휴업하는 자가 공익사업을 위

한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거치지

않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법

률 시행규칙 제47조 제1항에 따라 영업손실에 대한 보상을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[4] 어떤 보상항목이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령상 손실보상

대상에 해당함에도 관할 토지수용위원회가 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 손실

보상대상에 해당하지 않는다고 잘못된 내용의 재결을 한 경우, 피보상자가 제기할 소송과

그 상대방

[1] 모든 국민의 재산권은 보장되고, 공공필요에 의한 재산권의 수용 등에 대하여는 정당한 보상

을 지급하여야 하는 것이 헌법의 대원칙이고(헌법 제23조), 법률도 그런 취지에서 공익사업의 시행

결과 공익사업의 시행이 공익사업시행지구 밖에 미치는 간접손실 등에 대한 보상의 기준 등에 관하

여 상세한 규정을 마련해 두거나 하위법령에 세부사항을 정하도록 위임하고 있다.

이러한 공익사업시행지구 밖의 영업손실은 공익사업의 시행과 동시에 발생하는 경우도 있지만,

공익사업에 따른 공공시설의 설치공사 또는 설치된 공공시설의 가동･운영으로 발생하는 경우도 있

어 그 발생원인과 발생시점이 다양하므로, 공익사업시행지구 밖의 영업자가 발생한 영업상 손실의

내용을 구체적으로 특정하여 주장하지 않으면 사업시행자로서는 영업손실보상금 지급의무의 존부와

범위를 구체적으로 알기 어려운 특성이 있다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법

률 제79조 제2항에 따른 손실보상의 기한을 공사완료일부터 1년 이내로 제한하면서도 영업자의 청

구에 따라 보상이 이루어지도록 규정한 것[공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률

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最近 行政關聯判例 動向 245

시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제64조 제1항]이나 손실보상의 요건으로서 공익사업시행지구 밖

에서 발생하는 영업손실의 발생원인에 관하여 별다른 제한 없이 ‘그 밖의 부득이한 사유’라는 추상

적인 일반조항을 규정한 것(시행규칙 제64조 제1항 제2호)은 간접손실로서 영업손실의 이러한 특성

을 고려한 결과이다.

위와 같은 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 특성과 헌법이 정한 ‘정당한 보상의 원칙’에 비추

어 보면, 공익사업시행지구 밖 영업손실보상의 요건인 ‘공익사업의 시행으로 인한 그 밖의 부득이한

사유로 일정 기간 동안 휴업이 불가피한 경우’란 공익사업의 시행 또는 시행 당시 발생한 사유로

휴업이 불가피한 경우만을 의미하는 것이 아니라 공익사업의 시행 결과, 즉 그 공익사업의 시행으

로 설치되는 시설의 형태･구조･사용 등에 기인하여 휴업이 불가피한 경우도 포함된다고 해석함이

타당하다.

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제79조 제

2항(그 밖의 토지에 관한 비용보상 등)에 따른 손실보상과 환경정책기본법 제44조 제1항(환경오염의

피해에 대한 무과실책임)에 따른 손해배상은 근거 규정과 요건･효과를 달리하는 것으로서, 각 요건

이 충족되면 성립하는 별개의 청구권이다. 다만 손실보상청구권에는 이미 ‘손해 전보’라는 요소가

포함되어 있어 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 양자의 청구권을 동시에 행사할 수 있다고

본다면 이중배상의 문제가 발생하므로, 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 양자의 청구권이 동

시에 성립하더라도 영업자는 어느 하나만을 선택적으로 행사할 수 있을 뿐이고, 양자의 청구권을

동시에 행사할 수는 없다. 또한 ‘해당 사업의 공사완료일로부터 1년’이라는 손실보상 청구기간(토지

보상법 제79조 제5항, 제73조 제2항)이 도과하여 손실보상청구권을 더 이상 행사할 수 없는 경우에

도 손해배상의 요건이 충족되는 이상 여전히 손해배상청구는 가능하다.

[3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제26조,

제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제79조, 제80조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용과 입법

취지 등을 종합하면, 공익사업으로 인하여 공익사업시행지구 밖에서 영업을 휴업하는 자가 사업시

행자로부터 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제47조 제1항에 따라

영업손실에 대한 보상을 받기 위해서는, 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친

다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제

를 받을 수 있을 뿐이다. 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상

을 청구하는 것은 허용되지 않는다.

[4] 어떤 보상항목이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령상 손실보상대상에 해

당함에도 관할 토지수용위원회가 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 손실보상대상에 해당하지

않는다고 잘못된 내용의 재결을 한 경우에는, 피보상자는 관할 토지수용위원회를 상대로 그 재결에

대한 취소소송을 제기할 것이 아니라, 사업시행자를 상대로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보

상에 관한 법률 제85조 제2항에 따른 보상금증감소송을 제기하여야 한다.

1. 1. 1. 선고 2018다233242 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 2198)

[1] 환매권에 관하여 규정한 ‘구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’

제91조 제1항에서 정한 ‘당해 사업’ 및 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’

의 의미와 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 판단하는 기준

[2] 甲 지방자치단체가 도시계획시설(주차장) 사업을 시행하면서 사업부지에 포함된 乙

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行政法硏究 第60號 246

등의 각 소유 토지를 협의취득한 후 공영주차장을 설치하였고, 그 후 위 토지를 포함한 일

대 지역이 재정비촉진지구로 지정되어 공영주차장을 폐지하는 내용이 포함된 재정비촉진

지구 변경지정 및 재정비 촉진계획이 고시되었으며, 이에 따라 재정비촉진구역 주택재개발

정비사업의 사업시행인가가 고시되었는데, 乙 등이 목적사업인 주차장 사업에 필요 없게

되어 위 토지에 관한 환매권이 발생하였다고 주장하며 甲 지방자치단체를 상대로 환매권

상실로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 공영주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 위

재정비 촉진계획의 고시만으로 위 토지가 주차장 사업에 필요 없게 되었고, 그 무렵 乙 등

이 위 토지에 관한 환매권을 행사할 수 있었다고 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있

다고 한 사례

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정

되기 전의 것)은 제91조 제1항에서 “토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해

사업의 폐지･변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득

일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인은 당해 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1

년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 당해 토지에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시

행자에게 지급하고 토지를 환매할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 정하는 ‘당해 사업’이

란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득한 토

지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 취득 목

적사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없

게 되었는지는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용,

협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적･합리적으로

판단하여야 한다.

[2] 甲 지방자치단체가 도시계획시설(주차장) 사업(이하 ‘주차장 사업’이라고 한다)을 시행하면서

사업부지에 포함된 乙 등의 각 소유 토지를 협의취득한 후 공영주차장을 설치하였고, 그 후 위 토

지를 포함한 일대 지역이 재정비촉진지구로 지정되어 공영주차장을 폐지하는 내용이 포함된 재정비

촉진지구 변경지정 및 재정비 촉진계획(이하 ‘재정비 촉진계획’이라고 한다)이 고시되었으며, 이에

따라 재정비촉진구역 주택재개발정비사업(이하 ‘재개발 사업’이라고 한다)의 사업시행인가가 고시되

었는데, 乙 등이 목적사업인 주차장 사업에 필요 없게 되어 위 토지에 관한 환매권이 발생하였다고

주장하며 甲 지방자치단체를 상대로 환매권 상실로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 공영주차장을

폐지하기로 하는 내용이 포함된 재정비 촉진계획이 고시되거나 위 토지 등에 관한 재개발 사업의

사업시행인가가 고시되었다고 하더라도, 공영주차장이 여전히 종래의 주차장 용도로 사용되는 동안

은 주차장으로서의 효용이나 공익상 필요가 현실적으로 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 재정비 촉진

계획의 고시나 재개발 사업의 사업시행인가 고시만으로 위 토지가 객관적으로 주차장 사업에 필요

가 없게 되었다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 재개발 사업은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득

및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5호의 공익사업으로

서 ‘지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성

에 관한 사업’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 2010. 4. 5. 개정･시행된 같은 법 제91조 제6항이 적용

되어 공익사업의 변환에 따라 乙 등의 환매권 행사가 제한되는지 여부를 살폈어야 하는데도, 공영

주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 재정비 촉진계획의 고시만으로 위 토지가 주차장 사업에

필요 없게 되었고, 그 무렵 乙 등이 위 토지에 관한 환매권을 행사할 수 있었다고 본 원심판결에

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最近 行政關聯判例 動向 247

심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

Ⅵ. 行政組織法에 관한 判例

1. 公務員法

2. 1. 1. 선고 2015두52531 판결 〔해고무효확인〕(공2020상, 42)

교육공무원법 등에 따라 조교로 임용되어 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여

받는 경우, 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기간제 및 단시간근로자 보호 등

에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항을 국가와 공무원신분인 조교 간의 근무관계에 곧바로 적

용할 수 있는지 여부(소극)

국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 교육공무원법 제2조 제1항 제1호, 제3항, 제8조, 제26조 제1항,

제34조 제2항, 교육공무원임용령 제5조의2 제4항에 의하면, 일정한 자격을 갖추고 소정의 절차에 따

라 대학의 장에 의하여 임용된 조교는 법정된 근무기간 동안 신분이 보장되는 교육공무원법상의 교

육공무원 내지 국가공무원법상의 특정직공무원 지위가 부여되고, 근무관계는 사법상의 근로계약관

계가 아닌 공법상 근무관계에 해당한다. 이와 같이 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여받

는 조교는 1년으로 법정된 근무기간이 만료하면 바로 지위를 상실하게 될 뿐만 아니라, 위 기간 만

료 후에 다시 종전 지위를 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 임명행위로써 공무원의

신분을 새롭게 부여받을 것을 요한다. 또한 조교에 대한 보수 등의 근무조건에 관하여는 교육공무

원법 내지 국가공무원법과 그 위임에 따라 제정된 개별 법령이 적용됨으로써, 공무원인 조교의 근

무관계에 관하여도 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 기본적으로 법령에 의해 권리의무의 내용

이 정해지고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분보장을 받는 대

신 근무기간이 1년으로 법정된 조교에 대하여는, ‘기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자’에

대한 불합리한 차별을 시정하고 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지하

기 위한 목적에서 도입된 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다)이

그대로 적용된다고 볼 수 없다. 특히 기간제법 제4조 제1항, 제2항은 사용자가 기간제근로자를 사용

할 수 있는 기간의 허용가능한 범위를 정함과 동시에 일정 요건하에 기간의 정함이 없는 근로계약

을 체결한 근로자로 간주하는 규정으로서, 이를 국가와 공무원신분인 조교 간의 근무관계에 곧바로

적용하는 것은 임용주체의 임명행위에 의해 설정되는 공법상 근무관계의 성질은 물론, 조교의 근무

기간이 1년으로 법정된 취지 등에도 반하는 것이어서 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 국가

또는 지방자치단체의 기관에 대하여도 기간제법을 적용하도록 기간제법 제3조 제3항이 규정하고 있

다거나, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 하여 달리 볼 것은

아니다.

1. 1. 1. 선고 2015두3492 판결 〔임금청구〕(공2020상, 49)

현업공무원 등의 공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과

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行政法硏究 第60號 248

근무수당의 지급을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 구 공무원보수 등의 업무지침이

현업대상자에 대하여 시간외근무수당의 월 지급시간을 ‘예산의 범위 내’로 정하도록 규정

하거나, 위 지침을 근거로 편성된 예산의 초과근무수당이 실제 근무한 초과근로시간에 미

달하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

구 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항, 제5항, 제47조

제1항, 구 공무원보수규정(2013. 1. 9. 대통령령 제24299호로 개정되기 전의 것) 제31조, 구 공무원

수당 등에 관한 규정(2012. 8. 22. 대통령령 제24048호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조, 제

16조, 제17조, 국가공무원 복무규정 제12조의 규정 내용을 종합하면, 공무원의 수당은 법령에 의하

여 정해지므로, 해당 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수

당이 예산에 계상된 이상 국가공무원 복무규정 제12조에서 말하는 현업공무원 등의 공무원은 근무

명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있다. 이는 구

공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제6항 등의 위임에 따라 구 공무원보수 등의 업무지침(2012. 9.

1. 행정안전부 예규 제424호로 개정되기 전의 것)이 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격

상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원인 현업대상자에 대하여 시간외근무수당의 월 지급시간을

‘예산의 범위 내’로 정하도록 규정하고 있다거나, 위 지침을 근거로 편성된 예산의 초과근무수당이

실제 근무한 초과근로시간에 미달된다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

1. 1. 1. 선고 2013두20011 판결 〔공무원지위확인〕(공2020상, 2251)

[1] 남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률 제11조 제1항, 근로기준법 제6조에서

말하는 ‘남녀의 차별’의 의미 및 사업주나 사용자가 근로자를 합리적인 이유 없이 성별을

이유로 부당하게 차별대우를 하도록 정한 규정의 효력(무효)

[2] 국가기관과 공무원 간의 공법상 근무관계에도 고용관계에서 양성평등을 규정한 남녀

고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률 제11조 제1항과 근로기준법 제6조가 적용되는

지 여부(원칙적 적극)

[3] 여성 근로자들이 전부 또는 다수를 차지하는 분야의 정년을 다른 분야의 정년보다

낮게 정한 것이 여성에 대한 불합리한 차별에 해당하는지 판단하는 방법

[4] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나

법령의 해석･적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’이 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는

효력이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 행정규칙의

경우, 법원은 이를 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극) / 상위법령을 위반한 행정규칙의 효

력(당연무효) 및 이 경우 법원이 위 행정규칙에 따라 행정기관이 한 조치의 당부를 판단하

는 방법

[1] 남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다) 제11조 제1

항, 근로기준법 제6조에서 말하는 ‘남녀의 차별’은 합리적인 이유 없이 남성 또는 여성이라는 이유

만으로 부당하게 차별대우하는 것을 의미한다. 사업주나 사용자가 근로자를 합리적인 이유 없이 성

별을 이유로 부당하게 차별대우를 하도록 정한 규정은, 규정의 형식을 불문하고 강행규정인 남녀고

용평등법 제11조 제1항과 근로기준법 제6조에 위반되어 무효라고 보아야 한다.

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29페이지

最近 行政關聯判例 動向 249

[2] 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호하고 실

현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 점, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법

상의 근로자인 점 등을 고려하면, 공무원 관련 법률에 특별한 규정이 없는 한, 고용관계에서 양성평

등을 규정한 남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률 제11조 제1항과 근로기준법 제6조는

국가기관과 공무원 간의 공법상 근무관계에도 적용된다.

[3] 여성 근로자들이 전부 또는 다수를 차지하는 분야의 정년을 다른 분야의 정년보다 낮게 정한

것이 여성에 대한 불합리한 차별에 해당하는지는, 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등의 원칙 외에

도 헌법 제32조 제4항에서 규정한 ‘여성근로에 대한 부당한 차별 금지’라는 헌법적 가치를 염두에

두고, 해당 분야 근로자의 근로 내용, 그들이 갖추어야 하는 능력, 근로시간, 해당 분야에서 특별한

복무규율이 필요한지 여부나 인력수급사정 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한

다.

[4] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해

석･적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서

만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 다만 행정규칙이 이를 정한

행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는

등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다.

그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통

일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다.

이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의

당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다.

1. 1. 1. 선고 2018두32200 판결 〔분할연금부지급처분취소청구〕(공2020상, 2273)

구 공무원연금법 부칙(2015. 6. 22.) 제2조 제1항 전문에서 정하고 있는 ‘이 법 시행 후 최

초로 지급사유가 발생한 사람’의 의미 및 위 부칙조항의 적용 범위 / 2016. 1. 1. 전에 이미

이혼하여 위 부칙조항의 제한을 받는 사람이 2016. 1. 1. 이후에 퇴직연금 등에 대한 재산

분할 합의를 하거나 법원의 재판을 받은 경우, 분할연금 수급권자가 될 수 있는지 여부(소

극)

공무원연금법상 분할연금제도와 민법상 이혼에 따른 재산분할제도의 목적과 입법 취지의 유사성,

양 제도 상호 간 유기적 연관성 등을 종합하여 보면, 구 공무원연금법(2018. 3. 30. 법률 제15523호

로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2015. 6. 22.) 제2조 제1항 전문에서 정하고 있는 ‘이 법 시행 후 최

초로 지급사유가 발생한 사람’은 2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 구 공무원연금법(이하 ‘개정

법률’이라 한다) 시행일인 2016. 1. 1. 이후에 이혼한 사람을 의미한다. 따라서 2016. 1. 1. 전에 이미

이혼한 사람은 그 이후에 개정법률 제46조의3 제1항 제2호나 제3호의 요건을 갖추게 되더라도 위

부칙조항의 제한에 따라 분할연금을 지급받을 수 없다. 이와 달리 2016. 1. 1. 이후에 이혼한 사람이

라면 그 전에 개정법률 제46조의3 제1항의 다른 요건(제2호나 제3호)을 이미 충족하고 있는 경우에

도 위 부칙조항의 지급사유가 개정법률 시행 후에 발생한 사람에 해당한다. 다만 2016. 1. 1. 전에

이미 이혼하여 위 부칙조항의 제한을 받는 사람은 2016. 1. 1. 이후에 퇴직연금 등에 대한 재산분할

합의를 하거나 법원의 재판이 있었다는 사정만으로 개정법률에 따른 분할연금 수급권자가 될 수는

없다.

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行政法硏究 第60號 250

1. 地方自治法

(1) 住民訴訟

1. 1. 1. 선고 2018두104 판결 〔도로점용허가처분무효확인등〕(공2019하, 2134)

[1] 위법한 행정처분에 대한 취소판결이 확정된 경우, 행정청이 취할 조치 및 행정처분이

불복기간의 경과로 확정될 경우, 그 효력으로서 확정력의 의미

[2] 지방자치법 제17조 제1항에 따른 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성을 판

단하는 기준 및 주민소송에서 처분의 위법성은 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손

실이 발생하였는지만을 기준으로 판단해야 하는지 여부(소극)

[3] 공유재산에 해당하는 도로에 관하여 적용할 법률로서 공유재산 및 물품 관리법과 도

로법의 관계

[4] 도로의 점용에 관하여 우선 적용될 법령 및 그 경우 구 공유재산 및 물품 관리법 제

13조가 적용되는지 여부(소극)

[5] 甲 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건

물을 신축하는 과정에서 乙 구(區) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하

고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 乙 구청장에게 위

도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 乙 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지

하 부분을 甲 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 甲 교회가

위 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서,

위 도로점용허가가 비례･형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[6] 취소소송에 의한 행정처분 취소의 경우에도 수익적 행정처분의 취소･철회 제한에 관

한 법리가 적용되는지 여부(소극)

[7] 법문언에 모호함이 내포되어 있으나 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의

의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우

될 가능성이 없는 경우, 명확성원칙에 반한다고 할 수 있는지 여부(소극)

[8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득･관리･처분에 관한 사항’ 부분이 명확성원칙

에 반하는지 여부(소극)

[1] 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속

력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결

과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조). 그리고 행정처분이 불복기간의 경과로

인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재

결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되

는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에

기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

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最近 行政關聯判例 動向 251

[2] 지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도

의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소

송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질

서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로

지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.

[3] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조,

도로법 제1조 등 관련 규정들의 내용과 체계에다가 두 법률의 입법 목적 등을 종합하면, 공유재산

및 물품 관리법은 공유재산 및 물품의 취득, 관리･처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성

격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의 교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려

하여 그 소유관계를 불문하고 특수한 공법적 규율을 하는 법률로서 도로가 공유재산에 해당하는 경

우 공유재산 및 물품 관리법보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다.

[4] 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조, 구 도로법 시행령(2012.

1. 1. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허

가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 제28조 제1항 [별표 1의

2]의 내용과 체계에다가 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의

것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다)과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산법 제

13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되

고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다.

[5] 甲 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건물을 신축

하는 과정에서 乙 구(區) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축

되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 乙 구청장에게 위 도로 지하 부분에 대한 도로점

용허가를 신청하였고, 乙 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.

까지 甲 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 甲 교회가 위 도로 지하

부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서, 예배당, 성가대실, 방

송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지･관리･안

전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의

도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한

위해가 발생할 우려가 있으며, 위 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적･전속적으로

사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적･능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정

을 들어, 위 도로점용허가가 비례･형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상

의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수

익적 행정처분을 직권으로 취소･철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되

지 않는다.

[7] 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원

칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입

법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다. 따라서 법문언에 어느 정도의 모

호함이 내포되어 있다고 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미 내용을 확인

할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성

원칙에 반한다고 할 수 없다.

[8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득･관리･처분에 관한 사항’ 부분이 ‘재산의 취득･관리･

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行政法硏究 第60號 252

처분’이라는 일반･추상적 용어를 사용하고 있더라도, ‘재산’, ‘취득’, ‘관리’, ‘처분’ 개념은 다수의 법률

에서 널리 사용하는 용어이고, 특히 지방자치단체의 재산에 관한 사항을 규율하고 있는 지방자치법

과 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 등 관련 법률의 조

항들을 통해 의미를 파악하는 것이 가능하며, 어떤 ‘재산의 취득･관리･처분’에 관한 행위가 주민소

송의 대상이 되는지는 결국 법원이 주민소송 제도의 입법 취지를 고려하여 구체적으로 심리하여 판

단해야 할 영역이다.

나아가 대법원은 “도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허

가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현･활용하기 위한 것으로 평가되는

경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리･처분에 해당한다고 보아야 한다.”라고 판시하여 주

민소송의 대상에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시한 바 있다.

따라서 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득･관리･처분에 관한 사항’ 부분은 명확성원칙에

반하지 아니한다.

(2) 自治立法權 - 條例･規則의 限界

1. 1. 1. 선고 2018두40744 판결 〔개발행위불허가처분취소〕(공2019하, 2145)

[1] 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채

조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우, 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할

수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를

제한함으로써 토지의 이용･개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항

제1호, 제2호의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항은 국토의 계획

및 이용에 관한 법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례

[3] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수

하고 있는지 판단하는 기준

[4] 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호가 상위법령의 위임한계를 일탈

하였는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한

한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관

련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서

할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로

범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반

되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수

있다.

[2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으

로써 토지의 이용･개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호의 법

률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획

법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위

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最近 行政關聯判例 動向 253

임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시･군계획에 관한 사무의 자치

사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합하면, 위 조례 조항은 국

토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례.

[3] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는

지를 판단할 때에는, 해당 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계

등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여

위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는

용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 데에서 벗어나 새

로운 입법을 한 것으로 볼 수 있는지 등도 아울러 고려해야 한다.

[4] 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호가 상위법령의 위임한계를 일탈하였는지

문제 된 사안에서, 위 조례 조항의 위임근거가 되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 규정들의 문

언과 내용, 체계, 입법 취지 및 지방자치단체가 개발행위에 관한 세부기준을 조례로 정할 때 형성의

여지가 보다 넓게 인정되어야 하는 점, 태양광발전시설이 가져올 수 있는 환경훼손의 문제점과 청

송군의 지리적･환경적 특성, 조례 조항에 따른 이격거리 기준을 적용하지 않는 예외사유를 인정하

고 있는 점, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고 구

체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정

에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있는 취지 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위 조례 조항이

‘고속도로, 국도, 지방도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1,000미터 내’와 ‘10호 이상 주거 밀집지역, 관

광지, 공공시설 부지 경계로부터 500미터 내’의 태양광발전시설 입지를 제한하고 있다고 하여 국토

의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

1. 1. 1. 선고 2018두40744 판결 〔개발행위불허가처분취소〕(공2020상, 2145)

[1] 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채

조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우, 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할

수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를

제한함으로써 토지의 이용･개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항

제1호, 제2호의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항은 국토의 계획

및 이용에 관한 법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례

[3] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수

하고 있는지 판단하는 기준

[4] 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호가 상위법령의 위임한계를 일탈

하였는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한

한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관

련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서

할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로

범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반

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行政法硏究 第60號 254

되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수

있다.

[2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으

로써 토지의 이용･개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호의 법

률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획

법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위

임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시･군계획에 관한 사무의 자치

사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합하면, 위 조례 조항은 국

토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례.

[3] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는

지를 판단할 때에는, 해당 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계

등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여

위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는

용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 데에서 벗어나 새

로운 입법을 한 것으로 볼 수 있는지 등도 아울러 고려해야 한다.

[4] 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호가 상위법령의 위임한계를 일탈하였는지

문제 된 사안에서, 위 조례 조항의 위임근거가 되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 규정들의 문

언과 내용, 체계, 입법 취지 및 지방자치단체가 개발행위에 관한 세부기준을 조례로 정할 때 형성의

여지가 보다 넓게 인정되어야 하는 점, 태양광발전시설이 가져올 수 있는 환경훼손의 문제점과 청

송군의 지리적･환경적 특성, 조례 조항에 따른 이격거리 기준을 적용하지 않는 예외사유를 인정하

고 있는 점, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고 구

체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정

에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있는 취지 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위 조례 조항이

‘고속도로, 국도, 지방도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1,000미터 내’와 ‘10호 이상 주거 밀집지역, 관

광지, 공공시설 부지 경계로부터 500미터 내’의 태양광발전시설 입지를 제한하고 있다고 하여 국토

의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

Ⅶ. 特別行政作用法

1. 給付行政法

(1) 公物法

1. 1. 1. 선고 2018두104 판결 〔도로점용허가처분무효확인등〕(공2020상, 2134)

[1] 위법한 행정처분에 대한 취소판결이 확정된 경우, 행정청이 취할 조치 및 행정처분이

불복기간의 경과로 확정될 경우, 그 효력으로서 확정력의 의미

[2] 지방자치법 제17조 제1항에 따른 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성을 판

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最近 行政關聯判例 動向 255

단하는 기준 및 주민소송에서 처분의 위법성은 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손

실이 발생하였는지만을 기준으로 판단해야 하는지 여부(소극)

[3] 공유재산에 해당하는 도로에 관하여 적용할 법률로서 공유재산 및 물품 관리법과 도

로법의 관계

[4] 도로의 점용에 관하여 우선 적용될 법령 및 그 경우 구 공유재산 및 물품 관리법 제

13조가 적용되는지 여부(소극)

[5] 甲 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건

물을 신축하는 과정에서 乙 구(區) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하

고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 乙 구청장에게 위

도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 乙 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지

하 부분을 甲 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 甲 교회가

위 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서,

위 도로점용허가가 비례･형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[6] 취소소송에 의한 행정처분 취소의 경우에도 수익적 행정처분의 취소･철회 제한에 관

한 법리가 적용되는지 여부(소극)

[7] 법문언에 모호함이 내포되어 있으나 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의

의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우

될 가능성이 없는 경우, 명확성원칙에 반한다고 할 수 있는지 여부(소극)

[8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득･관리･처분에 관한 사항’ 부분이 명확성원칙

에 반하는지 여부(소극)

[1] 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속

력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결

과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조). 그리고 행정처분이 불복기간의 경과로

인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재

결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되

는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에

기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

[2] 지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도

의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소

송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질

서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로

지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.

[3] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조,

도로법 제1조 등 관련 규정들의 내용과 체계에다가 두 법률의 입법 목적 등을 종합하면, 공유재산

및 물품 관리법은 공유재산 및 물품의 취득, 관리･처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성

격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의 교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려

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行政法硏究 第60號 256

하여 그 소유관계를 불문하고 특수한 공법적 규율을 하는 법률로서 도로가 공유재산에 해당하는 경

우 공유재산 및 물품 관리법보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다.

[4] 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조, 구 도로법 시행령(2012.

1. 1. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허

가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 제28조 제1항 [별표 1의

2]의 내용과 체계에다가 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의

것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다)과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산법 제

13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되

고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다.

[5] 甲 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건물을 신축

하는 과정에서 乙 구(區) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축

되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 乙 구청장에게 위 도로 지하 부분에 대한 도로점

용허가를 신청하였고, 乙 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.

까지 甲 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 甲 교회가 위 도로 지하

부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서, 예배당, 성가대실, 방

송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지･관리･안

전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의

도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한

위해가 발생할 우려가 있으며, 위 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적･전속적으로

사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적･능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정

을 들어, 위 도로점용허가가 비례･형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상

의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수

익적 행정처분을 직권으로 취소･철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되

지 않는다.

[7] 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원

칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입

법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다. 따라서 법문언에 어느 정도의 모

호함이 내포되어 있다고 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미 내용을 확인

할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성

원칙에 반한다고 할 수 없다.

[8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득･관리･처분에 관한 사항’ 부분이 ‘재산의 취득･관리･

처분’이라는 일반･추상적 용어를 사용하고 있더라도, ‘재산’, ‘취득’, ‘관리’, ‘처분’ 개념은 다수의 법률

에서 널리 사용하는 용어이고, 특히 지방자치단체의 재산에 관한 사항을 규율하고 있는 지방자치법

과 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 등 관련 법률의 조

항들을 통해 의미를 파악하는 것이 가능하며, 어떤 ‘재산의 취득･관리･처분’에 관한 행위가 주민소

송의 대상이 되는지는 결국 법원이 주민소송 제도의 입법 취지를 고려하여 구체적으로 심리하여 판

단해야 할 영역이다.

나아가 대법원은 “도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허

가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현･활용하기 위한 것으로 평가되는

경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리･처분에 해당한다고 보아야 한다.”라고 판시하여 주

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最近 行政關聯判例 動向 257

민소송의 대상에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시한 바 있다.

따라서 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득･관리･처분에 관한 사항’ 부분은 명확성원칙에

반하지 아니한다.

(2) 변상금부과처분

1. 1. 1. 선고 2018두48298 판결 〔시유재산변상금부과처분취소청구〕(공2019하, 1985)

[1] 사용･수익허가 없이 행정재산을 유형적･고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용･수익

하거나 점유하는 경우, 공유재산 및 물품관리법 제81조 제1항에서 정한 변상금 부과대상인

‘무단점유’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례에서 정한 바에 따라 광장사용신고 및 서울특

별시장의 사용신고 수리를 거치지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우, 공 유재산 및 물

품관리법상 변상금 부과대상인 무단점유에 해당하는지 여부(적극)

[3] 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장의 사 용 및 관

리에 관한 조례 제10조 제1항 [별표]에서 정한 ‘서울광장 사용료 기준’을 서울광장의 무단점

유에 따른 변상금 산정･부과에 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 서울광장의 무단점유에 따

른 변상금을 산정하는 방법

[1] 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제1조, 제6조 제1항, 제20 조, 제22조,

제81조 제1항 본문의 내용과 변상금 제도의 입법 취지에 비추어 보면, 사용･수익허가 없이 행정재

산을 유형적･고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용･수익하거나 점유하는 경우 공유재산법 제81조

제1항에서 정한 변상금 부과대상인 ‘무단점유’에 해당하고, 반드시 그 사용이 독점적･배타적일 필요

는 없으며, 점유 부분이 동시에 일반 공중의 이용에 제공되고 있다고 하여 점유가 아니라고 할 수

는 없다.

[2] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘서울광장조례’라 한다) 제2조 제1호 는 “사용”이

란 서울광장의 일부 또는 전부를 이용함으로써 불특정 다수 시민의 자유로운 광장 이용을 제한하는

행위를 말한다고 규정하고 있으나, 서울광장의 일부를 유형적･고정적으로 점유하는 경우에는 점유

부분에 대한 불특정 다수 시민의 광장 이용이 제한될 것이므로, 서울광장조례에서 정한 바에 따라

광장사용신고 및 서울특별시장의 사용신고 수리를 거치지 않은 채 서울광장을 무단사용한 경우에는

공유재산 및 물품관리법상 변상금 부과대상인 무단점유에 해당한다고 보아야 한다. 즉, 서울광장조

례 의 서울광장 “사용” 정의규정에 따라 변상금 부과대상인 무단점유인지에 관한 판단이 달라진다

고 볼 수는 없다.

[3] 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘서울광장조례’라 한다)의 법적 성질과 변상금에

관한 법리를 기초로 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제2항의 위임에 따라 서울광장조례 제

10조 제1항 [별표]에서 500㎡를 최소 사용면적으로 하여 서울광장의 광장사용료 기준을 정하고 있

는 ‘서울광장 사용료 기준’의 규정 내용을 살펴보면, 서울광장 사용료 기준은 서울광장의 사용･수익

허가 또는 사용신고 수리에 적용 되는 기준일 뿐이고, 이를 서울광장의 무단점유에 따른 변상금 산

정･부과에 적용할 수는 없다. 서울광장의 무단점유에 따른 변상금은 공유재산 및 물품관리법령에서

정한 ‘무단점유면적 × 해당 공유재산의 면적단위별 평정가격 × 무단점유기간/연 × 사용요율 ×

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行政法硏究 第60號 258

120%’의 계산식에 실제 무단점유면적과 공유재산 및 물품관리법 시행령 제14조 제1항의 위임에 따

라 서울특별시 공유재산 및 물품관리 조례 제22조에서 정한 사용요율을 적용하여 산정･부과하여야

한다.

1. 公用負擔法

관리처분계획

3. 선고 2016도1306 판결 〔업무상배임･도시및주거환경정비법위반〕(공2019하,

2061)

구 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항 제6호에서 정한 ‘관리처분계획의 수립’에 경미

한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 포함되는지 여부

(적극) 및 이러한 해석이 죄형법정주의 내지 형벌법규 명확성의 원칙을 위반한 것인지 여

부(소극)

다음과 같은 법령의 규정체계, 취지와 목적 등에 비추어 살펴보면, 구 도시 및 주거환경정비법

(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라고만 한다) 제69조 제1항 제6

호에서 정한 “관리처분계획의 수립”에는 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으

로 변경하는 것이 포함된다고 해석함이 타당하고, 이러한 해석이 죄형법정주의 내지 형벌법규 명확

성의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.

① 구 도정법이 관리처분계획의 수립 또는 변경을 위하여 조합총회의 의결 및 행정청의 인가절

차 등을 요구하는 취지는, 관리처분계획의 수립 또는 변경이 조합원, 현금청산대상자 등(이하 ‘조합

원 등’이라고 한다)에 대한 소유권이전 등 권리귀속 및 비용부담에 관한 사항을 확정하는 행정처분

에 해당하므로 그로 인하여 자신의 권리의무와 법적 지위에 커다란 영향을 받게 되는 조합원 등의

의사가 충분히 반영되어야 할 필요가 있기 때문이다. 반면에 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하

는 경우에는 이러한 필요성이 크지 아니하기 때문에 행정청에 신고하도록 규정하고 있다.

② 구 도정법은 조합의 비전문성을 보완하고 사업추진의 효율성을 도모하기 위하여 도시정비사

업에 관한 법률･행정･설계･시공･감리 등의 분야에서 전문지식을 갖춘 인력의 도움을 받을 수 있도

록 정비사업전문관리업제도를 도입하였다. 정비사업전문관리업자는 시공사를 상대로 하여 조합을

위해 업무를 수행해야 하므로 동일한 정비사업에 관하여 건축물철거･정비사업설계･시공･회계감사

등의 업무를 병행할 수 없다. 정비사업전문관리업자는 조합의 수임자로서 조합과 조합원의 이익을

위하여 사업 전반에 관하여 자문하고 위탁받은 사항을 처리하지만, 정비사업의 공공성에 비추어 위

탁받은 업무를 수행하는 범위 내에서 정비사업의 시행이라는 공공업무를 수행하고 있다고 볼 수 있

다.

③ 한편 대법원은 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의

주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 새로운 관리처분계획을 수립한 것으로 해석하여 왔다.

④ 도시 및 주거환경정비법 부칙(제14567호, 2017. 2. 8.) 제4조, 제5조 역시 계획의 수립에 최초

의 수립과 변경수립이 포함되는 것을 전제로 하고 있다.

⑤ 구 도정법은 관리처분계획의 경미한 변경에 해당하는 경우를 대통령령으로 정하도록 하고 있

고, 그 시행령에서는 경미한 변경에 해당하는 경우를 상세하게 규정하고 있어 경미한 변경에 해당

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最近 行政關聯判例 動向 259

하는지 여부가 불분명해지거나 처벌범위가 불합리하게 확대될 우려가 있다고 하기도 어렵다.

⑥ 이러한 상황에서, 조합원 등의 권리의무와 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 관리처분계획을

최초로 수립하는 경우에는 전문성과 공공성을 갖춘 정비사업전문관리업자에게만 위탁을 할 수 있지

만, 그 후 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 무자격

자의 관여가 허용된다고 해석하는 것은 법령의 취지와 목적에 부합하지 아니한다.

1. 土地行政法

2. 1. 1. 선고 2017다202968 판결 〔매매대금반환〕(공2019하, 2103)

토지이용규제 기본법 제5조 제3호에서 정한 ‘다른 법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및

자치법규에 규정된 지역･지구 등’은 국토교통부장관이 그 명칭과 근거 법령을 관보에 고시

하여야만 지역･지구 등으로서 효력이 있는지 여부(적극) 및 시장･군수･구청장은 위 지역･

지구 등의 명칭과 근거 법령이 국토교통부장관 고시에 포함되어 있어 해당 지역･지구 등

의 지정행위가 유효한 경우에만 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장의 통보에 따

라 이를 국토이용정보체계에 등재할 의무가 있는지 여부(적극)

토지이용규제 기본법(이하 ‘토지이용규제법’이라 한다)은 토지이용규제의 투명성을 확보하여 국민

의 토지이용상의 불편을 줄이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 토지이용규제

법 제2조 제1호는 ‘지역･지구･구역･권역･단지･도시･군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제

한하거나 토지이용과 관련된 인허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는

일단의 토지로서 제5조 각호에 규정된 것’을 ‘지역･지구 등’으로 정의하는데, 제5조 제3호는 ‘다른

법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된 지역･지구 등’은 국토교통부장관이 이를 관

보에 고시하지 않으면 신설할 수 없다고 정하고 있다. 이에 따라 국토교통부장관은 ‘토지이용규제를

하는 지역･지구 등’이라는 제목으로 지역･지구 등의 명칭과 근거 법령을 열거한 목록을 관보에 고

시한다(위 고시는 토지이용규제법의 위임에 따라 법령을 보충하는 행정규칙으로서 법규명령에 해당

한다). 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 특정한 지역･지구 등을 지정하는 경우 관계 시

장･군수･구청장에게 미리 관련 내용을 통보하여야 하고(제8조 제8항), 시장･군수･구청장은 이를 국

토이용정보체계에 등재함으로써 지역･지구 등의 지정 효력이 발생한 날부터 일반 국민이 필지별로

지역･지구 등의 지정 여부와 행위제한 내용을 알 수 있도록 해야 한다(제8조 제9항, 제9조 제1항).

이러한 토지이용규제법의 목적과 입법 취지, 관련 규정의 내용과 체계 등에 비추어 보면, ‘다른

법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된 지역･지구 등’은 국토교통부장관이 그 지

역･지구 등의 명칭과 근거 법령을 관보에 고시하여야만 지역･지구 등으로서 효력이 있고, 중앙행정

기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 이에 근거하여 특정한 지역･지구 등의 지정행위를 할 수 있다.

나아가 국토이용정보체계에 지역･지구 등 지정에 관한 내용을 등재하는 것은 해당 지역･지구 등 지

정행위가 유효한 것을 전제로 그 효력 발생일부터 국민들이 그에 관한 내용을 알 수 있도록 하기

위한 것이므로, 시장･군수･구청장은 ‘다른 법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된

지역･지구 등’의 경우 그 명칭과 근거 법령이 국토교통부장관 고시에 포함되어 있어 해당 지역･지

구 등의 지정행위가 유효한 경우에만 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장의 통보에 따라 이

를 국토이용정보체계에 등재할 의무가 있다고 보아야 한다.

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行政法硏究 第60號 260

1. 1. 1. 선고 2017다292985 판결 〔매매대금반환〕(공2020상, 7)

[1] 주목적사업을 시행하는 사업자와 계약 등을 통하여 부대시설 등을 설치하거나 운영

하는 다른 사업자가 농지의 타용도 일시사용허가 또는 그 변경허가를 받을 수 있는지 여

부(적극)

[2] 건축물을 건축하기 위한 개발행위허가(토지형질변경)를 받은 자가 건축물에 대한 소

유권이나 그 밖의 권리를 양도하는 경우, 양수인이 개발행위허가(토지형질변경)의 수허가자

지위를 승계하기 위하여 개발행위 변경허가를 받을 수 있는지 여부(적극)

[3] 甲 주식회사가 하도급받은 공사 현장 인근에 있는 가설건축물을 근로자숙소 등으로

사용하기 위하여 매수한 후 새로 가설건축물 축조신고를 하는 과정에서 국토의 계획 및

이용에 관한 법률상 수허가자를 甲 회사로 변경하는 개발행위(토지형질변경) 변경허가 및

농지법상 사업시행자를 甲 회사로 변경하는 농지의 타용도 일시사용 변경허가를 받았고,

그 후 乙 주식회사가 甲 회사로부터 가설건축물을 매수하는 계약을 체결함과 동시에 甲

회사 소속 근로자들을 위한 임시숙소로 제공하는 것을 목적으로 하는 숙소이용계약을 체

결하면서, ‘관련 인허가 명의를 甲 회사에서 乙 회사로 변경하는 것이 불가능한 경우 매매

계약을 무효로 한다’는 약정을 하였는데, 乙 회사가 관계 행정기관으로부터 받은 민원회신

결과에 따라 甲 회사로부터 관련 인허가 명의를 이전받는 것이 불가능하다고 주장하며 甲

회사를 상대로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 乙 회사는 농지의 타용도 일시사용허가

및 개발행위허가의 변경허가를 받은 다음, 가설건축물 축조신고를 다시 하는 방법으로 가

설건축물을 적법하게 사용할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 농지법 제36조에서 정하는 농지의 타용도 일시사용허가는 농지로 복구할 것을 전제로 농지를

농업경영 외에 타용도로 일시적으로 활용하는 것을 허용함으로써 농지전용절차를 거쳐야 하는 불편

함을 해소하는 데 입법 취지가 있다. 그리고 농지법 제36조 제1항 제2호는 일시사용허가의 대상자

를 주목적사업을 시행하는 사업자로 한정하고 있지 않고, 하위법령에서 정한 농지의 타용도 일시사

용허가 신청서 양식, 첨부서류와 심사기준도 허가대상자가 주목적사업을 시행하는 사업자일 것을

요구하고 있지 않다. 또한 주목적사업을 시행하는 사업자가 주목적사업을 위한 부대시설 등을 다른

사업자로 하여금 설치･운영하게 할 필요성이 있다. 이러한 사정을 종합하면, 주목적사업을 시행하는

사업자와 계약 등을 통하여 부대시설 등을 설치하거나 운영하는 다른 사업자 또한 농지의 타용도

일시사용허가 또는 그 변경허가를 받을 수 있다고 보아야 한다.

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제2호는 ‘토지의

형질변경을 하려는 자는 특별시장･광역시장･특별자치시장･특별자치도지사･시장 또는 군수의 허가

(이하 ‘개발행위허가’라 한다)를 받아야 한다.’고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘개발행위허가를 받은

사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는

경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 개발행위허가의 명의는 국토의 계획 및 이용에 관한

법률 시행령 제52조 제1항 각호에서 정하고 있는 개발행위허가의 경미한 변경 사항에 해당하지 않

는다. 그리고 국토계획법 제135조 제2항은 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령에 의한 처분, 그 절차와

그 밖의 행위는 그 행위와 관련된 토지 또는 건축물에 대하여 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자

의 승계인에 대하여 효력을 가진다.’고 정하고 있다.

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最近 行政關聯判例 動向 261

위와 같은 국토계획법령의 규정을 종합하면, 건축물을 건축하기 위한 개발행위허가(토지형질변경)

를 받은 자가 건축물에 대한 소유권이나 그 밖의 권리를 양도하면 양수인은 개발행위허가(토지형질

변경)의 수허가자 지위를 승계하기 위하여 허가 명의를 변경하는 개발행위 변경허가를 받을 수 있

다고 보아야 한다.

[3] 甲 주식회사가 하도급받은 공사 현장 인근에 있는 가설건축물을 근로자숙소 등으로 사용하기

위하여 매수한 후 새로 가설건축물 축조신고를 하는 과정에서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이

하 ‘국토계획법’이라 한다)상 수허가자를 甲 회사로 변경하는 개발행위(토지형질변경) 변경허가 및

농지법상 사업시행자를 甲 회사로 변경하는 농지의 타용도 일시사용 변경허가를 받았고, 그 후 乙

주식회사가 甲 회사로부터 가설건축물을 매수하는 계약을 체결함과 동시에 甲 회사 소속 근로자들

을 위한 임시숙소로 제공하는 것을 목적으로 하는 숙소이용계약을 체결하면서, ‘관련 인허가 명의를

甲 회사에서 乙 회사로 변경하는 것이 불가능한 경우 매매계약을 무효로 한다’는 약정을 하였는데,

乙 회사가 관계 행정기관으로부터 받은 민원회신 결과에 따라 甲 회사로부터 관련 인허가 명의를

이전받는 것이 불가능하다고 주장하며 甲 회사를 상대로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 乙 회

사는 농지의 타용도 일시사용허가의 변경절차를 통해 수허가자 명의를 甲 회사에서 乙 회사로 변경

할 수 있고, 국토계획법 제56조 제1항 제2호가 토지의 형질변경을 개발행위 허가대상으로 정하고

있고, 같은 조 제2항이 그 허가의 변경절차를 정하고 있으며, 관할 행정청도 규정에 따라 개발행위

허가 명의자를 변경하는 변경허가를 하고 있으므로, 乙 회사는 가설건축물의 부지 등에 관하여 개

발행위 변경허가를 받을 수 있으며, 乙 회사가 甲 회사 소속 근로자들에게 가설건축물을 임시숙소

로 제공하는 것은 공중위생관리법에 따른 숙박업 신고 대상에 해당하지 않고, 가설건축물은 건축법

제20조 제3항, 건축법 시행령 제15조 제5항 제3호에서 정하고 있는 공사용 가설건축물에 해당하여

乙 회사가 농지의 타용도 일시사용허가와 개발행위허가의 각 변경허가를 받은 다음, 가설건축물에

관하여 축조신고를 다시 함으로써 가설건축물을 적법하게 사용할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한

사례.

1. 1. 1. 선고 2019두46763 판결 〔조합설립인가취소〕(공2020상, 52)

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용

상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으

로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래

신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물

및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적･물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축

물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지

여부(적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같

은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부(적극)

[2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일

반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에

관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)

목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부

를 가려야 하는지 여부(소극)

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行政法硏究 第60號 262

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적･물리적인 측면에서 1동의 건물이

존재하고 구분된 건물부분이 구조상･이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적

으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상

의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에

요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구

조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요

건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라

경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호

표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소

유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖

춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로

직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제

1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가

구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여

별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은

아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으

로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하

겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및

구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적･물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등

록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일

반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구

분소유권이 성립한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2

항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제

28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또

는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로

산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를

형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는

관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고

려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반

건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관

하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자

로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상･이용상 독립성을 갖

춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.

Ⅷ. 個別 行政法規

放送法

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最近 行政關聯判例 動向 263

1. 1. 1. 선고 2015두49474 전원합의체 판결 〔제재조치명령의취소〕(공2020상, 58)

[1] 방송법상 방송의 공정성과 공공성 심의대상 프로그램이 ‘보도에 관한 방송프로그램’

에 한정되는지 여부(소극)

[2] 방송법 제6조 제1항 및 구 방송심의에 관한 규정 제9조 제1항, 제2항, 제14조에서 규

정한 객관성･공정성･균형성과 ‘사회적 쟁점이나 이해관계가 첨예하게 대립된 사안’의 의미

[3] 방송내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지 등을 심의할 때 방송매체별, 채널별,

프로그램별 특성을 고려해야 하는지 여부(적극)

[4] 방송내용 중 역사적 평가의 대상이 되는 공인에 대하여 명예가 훼손되는 사실을 적

시한 경우 구 방송심의에 관한 규정 제20조 제2항을 위반한 것인지 여부(원칙적 소극) 및

적시된 사실이 공공의 이익에 관한 사항으로서 진실한 것이거나 진실한 사실이라고 믿을

상당한 이유가 있는 경우, 방송법 제100조 제1항에서 정한 제재조치의 대상이 되는지 여부

(소극) / 이때 ‘그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때’ 및 ‘진실한 사실’의 의미 / 사

실의 적시가 없는 모욕적 표현이나 저속한 표현도 명예훼손 금지를 규정한 구 방송심의에

관한 규정 제20조 위반으로 포섭할 수 있는지 여부(소극)

[5] 방송법에서 정한 방송채널사용사업자로서 퍼블릭 액세스(Public Access, 시청자 제작

영상물 방송) 전문 텔레비전 채널을 운영하는 재단법인 甲 방송이 시청자인 乙 사단법인이

제작한 다큐멘터리 ‘(프로그램 명칭 1 생략)’ 프로그램과 ‘(프로그램 명칭 2 생략)’ 프로그램

을 수십 회에 걸쳐 방송한 사실에 대하여, 방송통신위원회가 위 각 방송이 구 방송심의에

관한 규정 중 객관성과 공정성 및 사자(死者) 명예존중에 관한 규정을 위반하였다는 이유

로 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계 및 경고 등을 명한 사안에서, 방송의 매체별,

채널별, 프로그램별 특성을 반영하여 그 방송이 시청자에게 주는 전체적인 인상을 기준으

로 객관성･공정성･균형성을 심사하면 위 각 방송이 진실을 왜곡하거나 관련 당사자의 의

견을 균형 있게 반영하지 아니하여 구 방송심의에 관한 규정상 객관성･공정성･균형성 유

지의무를 위반하였다고 단정하기 어렵고, 사자 명예존중을 규정한 구 방송심의에 관한 규

정 제20조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없거나, 같은 규정 제20조 제3항에 의하여 제재조

치를 할 수 없다고 한 사례

[1] 방송법은 방송통신심의위원회에 방송분야 전반에 대하여 공정성과 공공성을 심의하도록 위임

하였고, 이에 따라 방송심의에 관한 규정은 방송분야 전반에 대하여 공정성과 객관성을 요구하며

이를 심의기준으로 채택하고 있으므로, 심의대상이 되는 프로그램이 보도에 관한 방송프로그램으로

한정된다고 볼 수 없다.

[2] 방송법 제6조 제1항, 구 방송심의에 관한 규정(2014. 1. 15. 방송통신심의위원회규칙 제100호

로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제14조의 입법 취지, 문언적 의미 등을 종합하면, ‘객관

성’이란 사실을 왜곡하지 않고 증명 가능한 객관적 사실에 기초하여 있는 그대로 가능한 한 정확하

게 사실을 다루어야 한다는 것을 의미하고, ‘공정성’이란 사회적 쟁점이나 이해관계가 첨예하게 대

립된 사안에 대해 다양한 관점과 의견을 전달함에 있어 편향적으로 다루지 않는 것을 의미하며, ‘균

형성’이란 각각의 입장에 대하여 시간과 비중을 균등하게 할애해야 한다는 양적 균형이 아니라 관

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行政法硏究 第60號 264

련 당사자나 방송 대상의 사회적 영향력, 사안의 속성, 프로그램의 성격 등을 고려하여 실질적으로

균등한 기회를 제공함으로써 공평하게 다루는 것을 의미한다. 여기에서 ‘사회적 쟁점이나 이해관계

가 첨예하게 대립된 사안’이란, 사회 구성원의 입장이나 해석이 우열을 가릴 수 없을 정도로 나뉘어

사회적으로 크게 부각된 사안이나 다양한 사회적 이해관계가 충돌하는 사안을 의미한다.

[3] [다수의견]

방송이 사회에 미치는 영향력의 구체적인 차이를 고려하지 않은 채 일률적인 기준을 적용하여

객관성･공정성･균형성을 심사한다면, 방송법이 매체와 채널 및 방송분야를 구별하여 각 규율 내용

을 달리하고, 각 방송프로그램을 통해 다양한 목적을 추구함으로써 국민생활의 질적 향상을 도모함

과 동시에 방송의 다양성을 보장하고자 하는 취지 및 이로써 공정한 여론의 장을 형성하고자 하는

방송의 역할을 과도하게 제한할 우려가 있다. 따라서 방송내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는

지 등을 심의할 때에는 매체별, 채널별, 프로그램별 특성을 모두 고려하여야 한다.

이를 구체적으로 보면 다음과 같다.

① 방송통신심의위원회는 방송의 객관성･공정성･균형성을 심사할 때 해당 방송프로그램을 방영

한 방송매체나 채널이 국민의 생활이나 정서 및 여론형성 등에 미치는 영향력의 정도나 범위를 충

분히 고려하여, 방송매체나 채널의 자율성, 전문성, 다양성이 침해되지 않도록 주의하여야 한다. 그

리고 해당 방송프로그램을 방영한 방송매체나 채널이 국민의 생활이나 정서 및 여론형성 등에 미치

는 영향력의 정도나 범위가 크지 않은 한편 다양한 정보와 견해의 교환을 가능하게 하는 데에 주로

기여하는 것이라면 방송의 객관성･공정성･균형성에 관한 심사기준을 완화함이 타당하다. 여기에서

심사기준을 완화한다는 것은 방송통신심의위원회가 방송내용이 방송심의에 관한 규정(이하 ‘심의규

정’이라 한다)상의 객관성･공정성･균형성을 준수하였는지를 심사하는 기준을 완화한다는 것으로서,

이는 결국 방송내용의 심의규정상의 객관성･공정성･균형성 유지의무 위반은 엄격하게 인정해야 한

다는 의미이다. 이를 통해 해당 방송프로그램의 자율성, 전문성, 다양성을 최대한 존중함으로써 궁

극적으로 방송과 언론의 자유 보장을 강화하는 데 목적이 있다.

② 시청자 제작 방송프로그램은 소수의 이해와 관점을 반영하여 다양한 사회적 의견을 형성하는

방송의 공적 역할을 위하여 도입된 것으로, 시청자가 제작한다는 점에서 기술이나 자본, 접근 가능

한 정보의 양에 한계가 있고 그 결과 전문성이나 대중성이 부족할 수밖에 없는데, 이와 같은 한계

는 각각의 다른 의견을 가진 시청자가 각자의 관점으로 방송프로그램을 제작하여 방송하는 방법으

로 해결할 수 있다는 점에 특성이 있다. 따라서 시청자가 제작한 방송프로그램은 방송내용의 진실

성과 신뢰도에 대한 기대의 정도나 사회적 영향력의 측면에서 방송사업자가 직접 제작한 방송프로

그램과 다를 수밖에 없다. 그러므로 방송통신심의위원회가 시청자가 제작한 방송프로그램의 객관

성･공정성･균형성 심사를 할 때는 방송사업자가 직접 제작한 프로그램에 비하여 심사기준을 완화할

필요가 있다.

③ 뉴스 등 보도에 관한 방송프로그램(이하 ‘보도 프로그램’이라 한다)은 국민의 개별적 의견 형

성과 사회적 여론에 직접적인 영향을 미치므로, 방송법 제6조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이

공정성과 객관성이 더 강하게 요구된다. 그에 반하여 다큐멘터리, 지식･생활･문화 강좌 등 국민의

교양 향상과 교육을 목적으로 하는 교양에 관한 프로그램(이하 ‘교양 프로그램’이라 한다)이나 드라

마, 영화, 스포츠 등 국민정서의 함양과 여가 생활의 다양화를 목적으로 하는 오락에 관한 방송프로

그램(이하 ‘오락 프로그램’이라 한다)은 여론을 형성하는 데 보도 프로그램과 같은 정도의 영향을 미

친다고 보기 어렵다. 따라서 방송통신심의위원회가 교양 프로그램이나 오락 프로그램이 방송의 객

관성･공정성･균형성 유지의무를 위반하였는지 여부를 심사할 때는 그 특성을 고려하여 보도 프로그

램과는 차별화된 심사기준을 적용하여야 한다.

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最近 行政關聯判例 動向 265

[대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원의

반대의견]

다수의견이 사용하는 ‘상대적으로 완화된 심사기준’이라는 용어의 의미가 객관성･공정성･균형성

유지의무 위반을 엄격하게 인정해야 한다는 것이라면, 침익적 행정처분의 근거 법령에 관한 엄격해

석의 원칙이라는 확립된 대법원의 법리를 동어반복한 것에 지나지 않는다. 다수의견이 주장하는 ‘완

화된 심사기준’의 실천적인 의미는 결국 처분사유의 존재에 관한 방송통신위원회의 증명책임의 정

도를 강화하거나 제재처분의 수위를 결정할 때 재량권 행사에 감안하라는 것일 수밖에 없다. 따라

서 굳이 ‘완화된 심사기준’이라는 개념을 새로이 상정하지 않더라도 취소소송의 확립된 법리 안에서

충분히 그 취지가 반영될 수 있다.

완화된 심사기준의 실체가 없고 독자적인 의미가 없는 이상 다수의견이 제시하는 논리에 따라

방송심의를 할 경우 그 핵심은 어떠한 매체, 채널, 프로그램에 완화된 심사기준이 적용될 것인지가

될 수밖에 없다.

다수의견은 매체의 영향력, 시청자 참여프로그램 여부, 교양･오락 프로그램 여부 등을 완화된 심

사기준 적용 여부 판단의 기준으로 제시하고 있다. 그러나 각 방송과 관련된 단편적인 기준만으로

완화된 심사기준의 적용대상이 구체적으로 어떤 것인지 아무런 설명이 되지 못한다. 나아가 이러한

다수의견의 결론을 따른다면 특정 매체, 채널, 프로그램의 영향력에 따라 심의규정 위반 여부가 달

라진다는 것이어서 행정청의 자의적 처분을 용인하고 정당화하여 헌법이 요구하는 법치행정 원칙에

반한다. 그뿐만 아니라 각 방송의 특성을 고려하여 심사기준을 어떻게 달리 적용하여야 하는지 알

수 없으므로 상대적으로 완화된 심사기준을 적용할 방법도 없다. 결국 다수의견이 말하는 상대적으

로 완화된 심사기준에 따른 심사는 법치행정에 반하므로 받아들일 수 없다.

[4] 방송내용 중 역사적 평가의 대상이 되는 공인에 대하여 명예가 훼손되는 사실이 적시되었더

라도 특별한 사정이 없는 한 구 방송심의에 관한 규정(2014. 1. 15. 방송통신심의위원회규칙 제100

호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 심의규정’이라 한다) 제20조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없을 뿐

아니라, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 사항으로서 진실한 것이거나 진실한 사실이라고 믿을

상당한 이유가 있는 경우에는 구 심의규정 제20조 제3항에 의하여 방송법 제100조 제1항에서 정한

제재조치의 대상이 될 수 없다.

여기서 ‘그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때’는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공

의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것을 의미하는데, 행위

자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기

가 내포되어 있더라도 무방하고, 여기서 ‘진실한 사실’은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한

부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과

장된 표현이 있더라도 무방하다.

또한 명예훼손과 모욕적 표현은 구분해서 다루어야 한다. 사실의 적시가 없는 모욕적 표현이나

저속한 표현은 “방송은 저속한 표현 등으로 시청자에게 혐오감을 주어서는 아니 된다.”라고 규정한

구 심의규정 제27조 제2항 위반에 해당할 여지는 있을지언정, 명예훼손 금지를 규정한 구 심의규정

제20조 위반으로 포섭할 수는 없다.

[5] [다수의견]

방송법에서 정한 방송채널사용사업자로서 퍼블릭 액세스(Public Access, 시청자 제작 영상물 방

송) 전문 텔레비전 채널을 운영하는 재단법인 甲 방송이 시청자인 乙 사단법인이 제작한 다큐멘터

리 ‘(프로그램 명칭 1 생략)’ 프로그램과 ‘(프로그램 명칭 2 생략)’ 프로그램을 수십 회에 걸쳐 방송

한 사실에 대하여, 방송통신위원회가 위 각 방송이 구 방송심의에 관한 규정(2014. 1. 15. 방송통신

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行政法硏究 第60號 266

심의위원회규칙 제100호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 심의규정’이라 한다) 중 객관성과 공정성에

관한 제9조 제1항, 제2항, 제14조 및 사자(死者) 명예존중에 관한 제20조 제2항을 위반하였다는 이

유로 방송법 제100조 제1항 제3호, 제4호 및 같은 조 제4항에 따라 해당 방송프로그램의 관계자에

대한 징계 및 경고 등을 명한 사안에서, 위 각 방송은 시청자의 자유로운 접근이 제한된 유료의 비

지상파 방송매체 및 퍼블릭 액세스 전문 채널을 통해 방영되었고, 시청자가 제작한 역사 다큐멘터

리 프로그램이므로, 방송내용의 객관성･공정성･균형성 심사를 할 때는 무상으로 접근 가능한 지상

파방송이나 방송사업자가 직접 제작한 프로그램 또는 보도에 관한 방송프로그램과 달리 상대적으로

완화된 심사기준을 적용함이 타당하고, 이와 같은 방송의 매체별, 채널별, 프로그램별 특성을 반영

하여 그 방송이 시청자에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 객관성･공정성･균형성을 심사하면 위

각 방송이 진실을 왜곡하거나 관련 당사자의 의견을 균형 있게 반영하지 아니하여 구 심의규정상

객관성･공정성･균형성 유지의무를 위반하였다고 단정하기 어렵고, 위 각 방송은 역사적 사실과 인

물에 대한 논쟁과 재평가를 목적으로 하고 있으므로 오로지 공공의 이익을 위한 것이라고 할 수 있

고, 외국 정부의 공식 문서와 신문기사, 관련자 및 전문가와의 인터뷰 등을 기초로 하였다는 점에서

진실과 다소 다른 부분이 있더라도 진실한 사실이라고 믿을 상당한 이유가 있으므로 사자 명예존중

을 규정한 구 심의규정 제20조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없거나 구 심의규정 제20조 제3항에 의

하여 제재조치를 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한

사례.

[대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원의

반대의견]

위 각 제재처분의 처분사유는 위 각 방송이 이승만, 박정희 대통령을 비판하였다는 것이 아니라

그 내용이 객관성･공정성･균형성을 갖추지 못하였고, 사자 명예존중 의무를 위반하였다는 것이다.

그런데 위 각 방송이 근거로 내세운 자료들은 역사적 인물인 이승만, 박정희 대통령에 관한 다양하

고 방대한 자료들 중 제작 의도에 부합하도록 선별된 것이었고, 선별된 자료들 중에서도 제작 의도

에 부합하지 아니하는 내용은 누락하거나, 부합하는 것처럼 보이는 일부 내용만을 발췌･편집하여

마치 그것만이 유일한 사실인 것처럼 꾸몄을 뿐만 아니라, 사용된 표현 역시 저속하고 모욕적인 것

으로 점철되어 있다. 따라서 위 각 방송은 방송에 요구되는 최소한의 객관성･공정성･균형성을 갖추

지 못하였고, 사자 명예존중 의무를 준수하지도 못하였으며 사자에 대한 모욕과 조롱이 ‘오로지 공

공의 이익을 위한 것’에 포섭될 수도 없으므로, 위 각 제재처분이 적법하다는 원심판결에는 아무런

잘못이 없다.

Ⅸ. 行政 關聯 憲法裁判所 判例

1. 구 도시 및 주거환경정비법 제38조 등 위헌소원 [2019. 11. 28. 2017헌바241]

가. 위헌제청신청 없이 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 청구한 구 ‘도시 및 주거환경

정비법’ (2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기

전의 것) 제49조 제6항 본문에 대한 헌법소원의 적법여부(소극)

나. 사업시행자에게 수용권을 부여하는 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ (2012. 2. 1. 법률 제

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最近 行政關聯判例 動向 267

11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’

이라 한다) 제38조 본문 ‘사업시행자’ 부분 중 제8조 제1항에 따라 조합이 주택재개발사업

을 시행하는 경우에 관한 부분, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’

(2015. 12. 29. 법률 제13677호로 개정된 것, 이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제4조 제8호 중 [별

표] 제36호 부분 가운데 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제38조에 따라 조합이 주택재개발사업을

시행하는 경우에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)이 헌

법 제23조 제3항에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 수용조항이 과잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해하는지 여부(소극)

가. 위헌법률심판제청신청 및 기각결정 없이 제기한 구 도시정비법 제49조 제6항 본문에 대한 헌

법소원심판청구는 부적법하다.

나. 주택재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후･불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을

개선하기 위하여 시행하는 사업인바, 주민의 건강과 안전 보호, 지속가능한 주거생활의 질적 향상과

도시환경의 개선을 위하여 추진되는 주택재개발사업을 위한 수용은 그 공공필요성이 인정된다.

다. 이 사건 수용조항은 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높이고자 하는 주택재개발사업의 원

활하고 신속한 진행을 위하여 사업시행자가 토지 등의 소유권을 취득하여 사업을 진행할 수 있게

하므로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 주택재개발사업의 원활한 진행을 위하여

수용제도의 도입이 불가피하고, 피수용자의 재산권 제한을 최소화하기 위하여 사업 진행에 있어 의

견수렴 및 동의절차를 마련하고 있으며, 권리구제 절차도 구축하고 있는 점에서 침해의 최소성이

인정된다. 피수용자의 사익 제한에 비하여 주택재개발사업을 통해 달성하고자 하는 도시환경의 개

선과 주거생활의 질 향상, 주민의 안전과 건강 보호라는 공익이 중대하므로 법익의 균형성도 충족

한다.

1. 서울시 학생인권조례 제3조 제1항 등 위헌확인 [2019. 11. 28. 2017헌마1356]

가. 학교 운영자나 학교의 장, 교사, 학생 등(이하 ‘학교 구성원’이라 한다)으로 하여금 성

별, 종교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건,

임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의

견, 성적 지향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등의 사유(이하 ‘성별 등의 사유’라 한다)를

이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하

도록 규정하고 있는 ‘서울특별시 학생인권조례’(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정

된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제5조 제3항이 법률유보원칙에 위배되어 학교 구성원인

청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나. 이 사건 조례 제5조 제3항이 과잉금지원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표

현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

가. 이 사건 조례 제5조 제3항은 학교구성원인 청구인들의 표현의 자유를 제한하는 것으로 지방

자치법 제22조 단서 소정의 주민의 권리 또는 의무 부과에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당한다

고 볼 여지가 있다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있으

며, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어, 조례에 대한 법

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行政法硏究 第60號 268

률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

교육기본법 제12조 제1항, 제2항, 초･중등교육법 제18조의4, ‘아동의 권리에 관한 협약’(United

Nations Convention on the Right of the Child)은 학생의 인권이 학교교육 또는 사회교육의 과정

에서 존중되고 보호될 것, 교육내용, 교육방법 등은 학생의 인격을 존중할 수 있도록 마련될 것, 아

동은 신분, 의견, 신념 등을 이유로 하는 모든 형태의 차별이나 처벌로부터 보호되도록 보장될 것

등과 같이 학생의 기본적 인권이 보장되도록 규정하고 있고, 지방자치법 제9조 제2항 제5호, ‘지방

교육자치에 관한 법률’ 제20조 제1호는 교육감이 학생의 인권이 헌법과 법률, 협약 등에서 규정하고

있는 바와 같이 존중되고 보장될 수 있도록 관할 구역 내 학교의 운영에 관한 사무를 지도･감독할

수 있는 권한을 갖고 있으며, 이를 적절히 수행하기 위한 방편으로 교육에 관한 조례안의 작성 및

제출 권한이 있음을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항은 서울특별시 교육감이 서울

특별시 내 각급 학교의 운영에 관한 사무를 지도･감독함에 있어 헌법과 법률, 협약 등에서 규정, 선

언하고 있는 바를 구체적으로 규범화하여 마련한 학교 운영 기준 중 하나로 위와 같은 법률상 근거

에 기인한 것이고, 이 사건 조례 제5조 제3항이 법률의 위임 범위를 벗어난 것도 아니다.

그러므로 이 사건 조례 제5조 제3항은 법률유보원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현

의 자유를 침해하지 아니한다.

나. 이 사건 조례 제5조 제3항은 그 표현의 대상이 되는 학교 구성원의 존엄성을 보호하고, 학생

이 민주시민으로서의 올바른 가치관을 형성하도록 하며 인권의식을 함양하게 하기 위한 것으로 그

정당성이 인정되고, 수단의 적합성 역시 인정된다.

차별적 언사나 행동, 혐오적 표현은 개인이나 집단에 대한 혐오･적대감을 담고 있는 것으로, 그

자체로 상대방인 개인이나 소수자의 인간으로서의 존엄성을 침해하고, 특정 집단의 가치를 부정하

므로, 이러한 차별･혐오표현이 금지되는 것은 헌법상 인간의 존엄성 보장 측면에서 긴요하다. 특히,

육체적･정신적으로 성장기에 있는 학생을 대상으로 한 차별･혐오표현은 교육의 기회를 통해 신장시

킬 수 있는 학생의 정신적･신체적 능력을 훼손하거나 파괴할 수 있고, 판단능력이 미성숙한 학생들

의 인격이나 가치관 형성에 부정적인 영향을 미치므로, 학내에서 이러한 행위를 규제할 필요가 크

다. 이 사건 조례 제5조 제3항에서 금지하는 차별･혐오표현은 자유로운 의견 교환에서 발생하는 다

소 과장되고, 부분적으로 잘못된 표현으로 민주주의를 위하여 허용되는 의사표현이 아니고, 그 경계

를 넘어 ‘타인의 인권을 침해’할 것을 인식하였거나 최소한 인식할 가능성이 있고, 결과적으로 그러

한 인권침해의 결과가 발생하는 표현으로, 이는 민주주의의 장에서 허용되는 한계를 넘는 것으로

민주주의 의사형성의 보호를 위해서도 제한될 필요가 있다. 또한, 이 사건 조례 제5조 제3항을 위반

한 경우 구제신청을 받은 학생인권옹호관이 구제조치 등을 권고할 수 있고, 이를 받은 가해자나 관

계인 또는 교육감은 그 권고사항을 존중하고 정당한 사유가 없는 한 이를 성실히 이행하여야 하지

만, 이를 이행하지 아니할 경우 이유를 붙여 서면으로 통보할 수 있는 절차 역시 마련하고 있는바,

차별･혐오표현에 의한 인권침해가 가지는 해악에 비추어 그 구제적인 측면에서 이러한 조치보다 덜

기본권 제한적인 수단은 쉽게 발견하기 어렵다. 이와 같은 점을 종합할 때, 이 사건 조례 제5조 제3

항은 침해의 최소성도 충족하였다.

이 사건 조례 제5조 제3항으로 달성되는 공익이 매우 중대한 반면, 제한되는 표현은 타인의 인권

을 침해하는 정도에 이르는 표현으로 그 보호가치가 매우 낮으므로, 법익 간 균형이 인정된다.

따라서 이 사건 조례 제5조 제3항은 과잉금지원칙에 위배되어 학교 구성원인 청구인들의 표현의

자유를 침해하지 아니한다.

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最近 行政關聯判例 動向 269

1. 공무원연금법 제24조 제2항 등 위헌소원 [2019. 12. 27. 2017헌바169]

가. 상이연금 수급자에 대한 공무원 재직기간 합산방법을 규정하지 않은 구 공무원연금법

(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의

것) 제24조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 구 공무원연금법상 장해연금수급자와 구

군인연금법상 상이연금수급자를 달리 취급하는 것이 평등원칙 위반인지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 구 군인연금법상 퇴직군인 중 퇴역연금수급자와 상이연금수급자를 달

리 취급하는 것이 평등원칙 위반인지 여부(소극)

가. 공무원연금법과 군인연금법은 구조적인 유사성에도 불구하고 구체적인 급여체계에 상당한 차

이가 있다. 상이연금은 장해연금과 달리 장해보상금, 공무상요양비, 국가유공자법에 따른 보상금 등

을 중복하여 지급받을 수 있고, 상이연금수급자는 공무원으로 임용된 후 퇴직할 때 공무원연금법에

의하여 지급받을 수 있는 퇴직연금과 지급 정지되었던 상이연금을 함께 받을 수 있다. 두 연금체계

의 구조 및 다른 급여제도를 전체적으로 고려할 때 상이연금수급자가 장해연금수급자에 비해 불리

하다고 단정하기 어렵고 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 상이연금과 퇴역연금은 군인연금법에서 규율하는 퇴직한 군인 본인을 대상으로 하는 연금이

라는 공통점이 있으나, 제도의 취지나 목적, 급여 발생요건, 수급액 산정방식, 비용부담의 주체, 다

른 급여와의 병급 여부가 전혀 달라, 심판대상조항이 공무원 재직기간 합산에서 두 연금수급자를

다르게 취급한다 하여도 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

1. 질서위반행위규제법 제18조 제2항 위헌소원 [2019. 12. 27. 2017헌바413]

의견제출 기한 내에 감경된 과태료를 자진납부한 경우 해당 질서위반행위에 대한 과태

료 부과 및 징수절차는 종료한다고 규정한 질서위반행위규제법 제18조 제2항이 청구인의

재판청구권을 침해하거나 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

행정청이 과태료를 부과하기 전에 미리 당사자에게 사전통지를 하면서 의견제출 기한을 부여하

고, 그 기한 내에 과태료를 자진납부한 당사자에게 과태료 감경의 혜택을 부여하는 주된 목적은 과

태료를 신속하고 효율적으로 징수하려는 것인 점, 당사자는 의견제출 기간 내에 과태료를 자진납부

하여 과태료의 감경을 받을 것인지, 아니면 과태료의 부과 여부나 그 액수를 다투어 법원을 통한

과태료 재판을 받을 것인지를 선택할 수 있는 점 등을 고려하면, 의견제출 기한 내에 감경된 과태

료를 자진 납부하는 경우 해당 질서위반행위에 대한 과태료 부과 및 징수절차가 종료되도록 함으로

써 당사자가 질서위반행위규제법에 따라 의견을 제출하거나 이의를 제기할 수 없도록 하였다고 하

더라도, 이것이 입법형성의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하였다거나 당사자의 의견제출 권리

를 충분히 보장하지 않음으로써 적법절차원칙을 위반하였다고 보기 어렵다.