48. 공용환권의 개념과 법적효과
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사단법 인 행정법 이론실무학회 행정법연구 제31호 2011년 12월
Korea Administrative Law Theory Practice Association
Administrative Law Journal
Vol. 31, December, 2011
공용환권의 개념과 법적 효과*
김 종 보**
---------------------------------- 국문초록 ----------------------------------
본 연구를 통해 현재 학설과 판례에 의해 일반적으로 받아들여지고 있는 도시정비법상 재개발제도
가 공용환권의 전형이라는 점에 대해 의문을 제기하고자 한다. 이를 논증하기 위해 일본의 재개발제
도의 도입 및 변천 과정에 대해 살펴보고，이와 비교하여 한국에 재개발 제도가 법령에 도입되는 과
정 및 그 변천 과정과 학설의 논의 등을 살펴봄으로써 현행 한국의 재개발제도가 공용환권인지 여부
에 대해 논증하고자 한다. 이를 위해서는 공용환권의 정의와 개념요소에 대한 고찰이 우선되어야 하
며，환권방식과 대조되는 취득배분방식과의 구분 및 비교 • 분석을 통해 연구하고자 한다. 이러한 분
석을 통해 공용환권의 개념과 그 법적 효과가 더욱 선명해지는 부가적인 효과도 기대해볼 수 있을
것이다. 또한 이에 그치지 않고 한국의 현행 재개발제도가 환권방식인지 취득배분방식인지에 대해 논
증한 후 이에 따른 법적 효과의 차이에 대한 고찰 및 현행 법제도 설계의 문제점 및 학설과 판례의
문제점에 대해 기술하고자 한다.
현재 도시정비법상 재개발사업은 공용환권의 성질을 갖는다는 학설이 일반적으로 통용되고 있으며,
판례도 재개발사업에 대해 이와 유사한 입장을 취하고 있다. 공용환권은 공용환지와 유사한 제도로써
‘소유자의 의사와 무관하게 강제적으로 종전의 토지 및 건축물에 관한 권리를 새로이 건축되는 건축
물 및 토지에 관한 권리로 교환，분합하는 것’으로 해석되고 있으며，그 개념요소로서 신구권리가 시
간적으로 연속할 것，소유권이 사업시행자에게 이전되는 과정이 없을 것，구권리는 환권처분에 의해
소멸할 것 등을 그 개념요소로 들 수 있다.
공용환권이론의 검토를 위해 이 글에서는 먼저 재개발 등 도시정비사업의 방식과 관련하여 큰 틀
에 있어서 환권방식과 취득배분방식의 개념을 구분하여 소개한다. 환권방식이란 사업의 일정시점에
신구 권리가 연속하면서 변환하는 사업방식을 통청하며，공용환지와 공용환권을 아우르는 상위개념이
- 이 글은 한국토지보상법연구회에서 지난 10월 “공용환권의 개념과 요건”이라는 주제로 발표한 글을 기
초로 해서 그 내용을 상당부분 추가하고 보완한 것이다.
** 서울대학교 법학전문대학원 교수
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다. 환권방식에는 사업시행자에게 소유권이 이전되는 과정이 없이 구권리자의 권리가 환권처분에 의
해 새로운 권리로 변환된다. 취득배분방식이란 소유권이 이전된 후 다시 배분되는 사업방식을 뜻한
다 환권방식과 달리 개발사업의 과정에서 사업시행자가 일정시점까지 사업대상지의 소유권을 모두
확보하는 방식이다. 취득배분방식은 사업시행자가 소유권을 모두 이전 받음으로써 구소유권은 사실상
소멸하고 사업시행자의 새로운 배분행위에 의해 신소유권이 발생하므로，구소유권을 전체적으로 소멸
시키는 처분은 필요하지 않다.
그런데 현행법상의 도시정비사업，특히 재개발사업의 전체적 구조의 틀 안에서 분석해보면 현행법
에서 사용하는 관리처분계획이라는 용어가 직접 구소유권을 새로운 소유권으로 변환시키는 효과를
가진다고 보기 어려운 점, 재개발사업에서 수용권, 이전고시，분양신청 등의 용어가 사용된다는 점,
재건축사업은 여전히 사업의 과정에서 신탁이 이루어지고 있다는 점 등에 비추어 도시정비법상 재개
발 및 재건축사업을 공용환권이라는 용어를 사용하여 설명하는 것에 동의하기 어렵다.
한편，일본의 재개발사업은 권리변환방식과 매수방식이라는 다른 방식의 사업이 도시재개발법상 분
립되어 있는데 1969년부터 1975년까지 일본에는 권리변환방식인 제1종 재개발사업만이 입법되어 있
었고 매수방식은 1975년에 도입되기에 이른다. 그러므로 1970년대 초반 한국의 도시재개발 관련 제도
도입 과정에서 재개발사업에 관하여 참조할 수 있었던 일본 학설은 권리변환방식（환권방식）의 재개발
사업인 제1종 재개발사업에 대한 것일 수밖에 없었다. 추측컨대 이러한 일본 학설의 영향을 받은 결
과 구법시대 재개발사업을 공용환권으로 설명하게 되었다고 볼 수 있고，이후 별다른 의문 제기 없이
학설과 판례가 재개발 제도를 공용환권으로 해석하게 되었으며 도시정비법이 제정되면서 재건축에
대해서도 큰 의문 없이 공용환권의 일종으로 해석하게 된 것으로 보인다. 그러나 판례가 학설의 입장
인 공용환권이론으로 문제를 해결하는 과정에서 찬성하는 조합원과 반대하는 죠합원 간의 차이를 약
화시키는 문제가 생겨났다
결국 정비사업의 전체 구조를 통한 해석 및 법제의 도입과정을 검토해보면 현행 재개발，재건축 등
의 정비사업은 토지등소유자의 소유권을 모두 사업시행자가 취득한 후 관리처분계획을 통해 소유권
을 배분하는 방식을 취한다고 보아야 한다.
주제어: 공용환권，환권방식，취득배분방식，정비사업，재개발사업，일본도시재개발법，도시정비 법，수용
권，관리처분계획, 분양신청
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---------------- 목 차
l. 서론
n. 환권방식과 취득 • 배분방식
m. 공용환권의 개념과 연혁
IV. 공용환권의 법적 효과
V. 공용환권과 무관한 요소들
VI. 결론
I. 서론
- 재개발사업의 탄생
1960년대 광복과 전쟁을 계기로 갑작스레 인구가 늘어난 서울은 우후죽순처럼 생겨나는 불
량정착촌으로 큰 고민에 빠졌다. 도심의 도로나 국공유지를 무단으로 점거한 불량주택을 더 이
상 방치할 수 없는 지경에 이르자，정부는 이에 대한 대대적인 정비작업에 들어갔다. 이렇게
시작된 초기 불량정착촌의 정비는 주로 도로나 광장을 무단으로 점거한 주택을 정리하는 데
목적을 둔 도시계획사업이었으며，구청（區廳）에 의해 철거와 강제이주가 이루어졌다. 토지에 대
한 민사적 권혀를 갖고 있지 못했던 대다수의 철거민들은 성남，안양，상계동，목동 등 서울의
외곽으로 밀려났다.1）
그 후 불량정착촌 정비사업은 도심을 벗어난 불량주택지로 범위를 점차 확대하게 되었고，
이 과정에서 부동산에 대한 민사적 권리를 갖는 자들을 다수 포함하는 사업지가 등장하게 되
었다. 이런 정당한 소유자들을 단순히 철거 및 강제이주의 대상으로 내몰기 어려웠기 때문에
이들에게 주택을 다시 공급하는 방안이 모색되면서，1970년대에는 재개발이라는 사업방식이 정
식의 제도로 정착된다.1 2）
도시재개발법이 제정되고 그에 대한 행정법학의 관심이 이어지면서. 재개발사업에 대해 공용
환권（公用換權）이라는 용어가 사용되기 시작했고，이는 종래 토지구획정리사업법（현행 도시개발
1） 김형국 편저，『불량촌과 재개발』，나남신서，1989, 30면，243면 등 참조.
2） 1973년 제정되어 1981년까지 적용되었던 ‘주택개량촉진에 관한 임시조치법’은 주택재개발을 활성화하기
위한 특별법으로 1983년 1월 도시재개발법에 흡수되면서, 재개발을 도심재개발과 주택재개발로 분류하
는 기원이 되었다. 한근배，『도시재개발계획』，태림문화사，1997, 192면 참조.
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법: 이하 구획정리법）에 의해 시행되던 공용환지（公用換地）와 유사한 개념으로 이해되었다.3》또
i990년대에 이르면 대법원 판례도 공용환권이라는 용어를 명시적으로 받아들이면서 그 법적
효과에 대해서도 언급하기에 이른다?） 그러나 학설이 1970년대 공용환권의 개념을 주창한 이
래 관련 이론을 지속적으로 발전시켜 왔다고 보기도 어렵고，또한 판례가 재개발사업을 공용환
권으로 정의할 때 그 개념이나 법적인 효과를 정교하게 분석한 것이라 평가하기도 어렵다,
1970년대 일본에는 이미 재개발을 위한 각종 법률과 학설이 상당히 발전되어 있었으므로，
당연히 한국에서 법률이 제정될 때 일본법은 많은 참고가 되었고 또 학설도 일본 학설의 영향
을 받을 수밖에 없었다. 그 후 한국의 재개발사업은 일본의 제도와 연계하지 않고 독자적인 길
을 걸으며 재건축제도까지 포섭하는 형태로 발전했다. 그러나 초기 재개발에 대한 행정법학의
논의가 충분하지 않았고 그 결과 공용환권이론을 포함해 정비사업 제도 전반을 지탱하는 논리
체계의 단층들이 서로 충돌하는 징후들이 나타나고 있다. 그 논리체계의 중심에 공용환권이론
이 존재하고 있는데，이는 분양신청，현금청산 등 현행법의 조항들과 잘 조화되지 않고，특히
소유권과 관련해서 찬성조합원과 반대조합원의 구별올 불분명하게 만든다.
- 분양조건부 수용조항의 정체
현행 도시 및 주거환경정비법（이하 도시정비법）은 반대하는 조합원에 대한 수용재결을 수권
하고 있는 조항（동법 제40조 제1항, 제2항）과 함께 대지 또는 건축물을 현물로 보상할 수 있는
조항올 두고 있다（동조 제4항）. 이 조항은 후술하는 바와 같이 19기년 재개발제도가 한국에 도
입된 이래 30년 가까이 존속하고 있던 찬성조합원에 대한 분양조건부（分讓條件附） 수용조문이
변형된 것이다. 조문에서는 비록 현물보상에 대해서만 정하고 있지만, 조문의 위치상 수용재결
은 당연히 전제되어 있다. 이처럼 도시재개발법에는 찬성조합원에 대해 분양을 조건으로 수용
을 할 수 있는 조항이 계속 존속하고 있었지만, 실제 사용된 경우는 없었다. 재개발제도가 한
국에 처음 도입될 때부터 찬성하는 조합원에 대해서도 모두 수용하도록 정하고 있었던 이 조
항은，그러므로 재개발사업에 익숙한 실무자의 관점에서 보면 생뚱맞기 짝이 없다.
분양조건부 수용조항이 한국에서 실행되기 어려웠던 이유 중의 하나는 찬성하는 조합원 전
원에 대해 수용권을 발동해야 하고，보상액에 대해 협상하는 것이 매우 번거로웠기 때문이다.
그러나 그에 못지않게 이 조항을 사문화시키는 데 기여한 것이 있었다면，그것이 바로 공용환
권이론이다. 환권처분에 의해 구소유권이 모두 소멸된다고 해석하는 공용환권이론은，조합이
찬성조합원의 소유권을 취득하지 않고 사업을 진행할 수 있게 하는 이론적 근거가 되었다. 그 * *
3） 김도창，『전정》일반 행정법론（하）』，청운사，1973, 386면 이하.
4） 대법원 1995.6.30. 선고 95다10570 판결，“재개발사업에 있어서의 분양처분은 종전의 토지 또는 건축물
에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당”한다.
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공용환권의 개념과 법적 효과 27
러나 재개발사업에서 찬성조합원의 소유권을 취득하는 조항이 필요 없는 것이었다면，왜 이 조
항은 40년 전에 법률에 도입되었고，지금까지 삭제되지 않았을까?
분양조건부 수용조항과 현물보상조항
—@1982년 개정된 도시재개발법
제38조 （토지등의 수용）
① 시행자가 재개발구역안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지 • 건축물 기타의 권리는 제
41조의 규정에 의한 관리처분계획에서 정한 대지 또는 건축시설의 분양을 보상조건으로 이
를 수용할 수 있다. 이 경우，토지수용법 제65조의 규정은 이를 적용하지 아니한다.
② 시행자는 제1항의 규정에 불구하고 분양신청을 하였거나 분양을 희망하는 자외의 자
의 토지등은 도시계획법 제29조의 규정에 의하여 수용할 수 있다（1982년 개정）.
@ 현행 도시정비법（2003년 제정）
제40조（공익사업을위한토지등의취득및 보상에 관한법률의 준용）
① ［토지보상법 준용］
② ［사업인정의 의제］
③ ［수용재결 신청기간］
④ 대지 또는 건축물을 현물보상하는 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한
법률 제42조의 규정에 불구하고 제52조의 규정에 의한 준공인가 이후에 그 현물보상을 할
수 있다.
1970년대 법제화되고 30년 넘게 적용되면서 개정을 거듭하던 재개발제도는 2003년 재건축과
통합되면서 더욱 이해하기 어려운 제도로 변화하고 있다. 도시정비법 이전시대（이하 구법시대）
에는 공용환권과 전혀 별개의 사업으로 해석되던 재건축사업에 대해서도 판례는 관리처분계획
과 이전고시라는 절차를 거친다는 점에서 공용환권이론을 적용하기로 입장을 정리하고 있다.5）
그런데 재건축은 재개발과 달리 구법시대부터 사업시행자가 ‘찬성하는 토지등소유자’（조합원）의
소유권을 모두 신탁 받았고 이는 현행법 하에서도 여전한 관행으로 이어지고 있다.6） 이는 사
업시행자를 거치지 않고 조합원의 구소유권이 새로운 소유권으로 바로 전환된다는 공용환권의
개념과 잘 맞지 않는다.
반대하는 자들의 소유권도 공용환권이론에 의하면 사업의 중간에 사업시행자가 이를 취득할
필요가 없다. 환권처분에 의해 구소유권이 모두 상실되기 때문이다. 그러나 재개발사업에서는
5） 대법원 2009.6.23. 선고 2008다"32 판결 참조.
6） 참고판례, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두15929 판결，2008. 2. 14. 선고 2006두9320 판결 등.
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수용재결이，재건축사업에서는 매도청구소송이 반대하는 자들의 소유권을 박탈하기 위한 수단
으로 정해져 있다. 그리고 이 수단에 의해 정비사업의 시행자는 이전고시가 이루어지기 전에
그 소유권을 모두 이전받는다.
조합이 찬성조합원의 소유권을 취득하는 것을 포함해사 전체 조합원의 소유권을 취득하는가
하는 문제는 도시정비법 조항의 해석 전반에 결정적인 영향을 주는 핵심적인 요소이다. 이하에
서는 분양조건부 수용조항과 공용환권이론의 상관관계에 유의하면서 공용환권이론을 검토해보
기로 한다.
n. 환권방식과 취득 • 배분방식
- 환권방식의 개념
（1）환권방식의 뜻
환권방식이란 변환되는 권리가 토지인가, 건물인가를 가리지 않고，사업의 일정시점에 신구
권리가 연속하면서 변환되는 사업방식을 통칭하기 위해 이글에서 쓰는 개념이다. 이런 의미에
서 환권방식이라는 용어는 토지（土地）를 변환해주는 공용환지와 권리（權利）를 변환해주는 공용
환권을 아우르는 상위개념이다.
공용환지와 공용환권이라는 용어는 한국에서 오랜 기간 시행된 구획정리사업과 재개발사업
에서 사용되는 고권적（高權的） 수단올 지칭하기 위해 행정법학에서 만들어낸 강학상의 개념이
다. 공용환지는 구획정리법에 의해 진행되었던 사업에서 환지계획과 환지처분을 통해 토지소유
자의 구토지소유권을 소멸시키고 새로운 환지를 부여하는 사업시행자의 권능을 말한다. 이에
비해 공용환권은 구도시 재개발 법에 의해 진행되는 재개발사업에서 관리처분계획과 분양 처분을
통해 토지등소유자의 건물 또는 토지소유권을 아파트의 전유부분 및 대지사용권으로 전환해주
는 사업시행자의 권능을 지칭한다. 도시재개발법은 2003년 도시정비법의 제정으로 폐지되었으
나，도시정비법이 구제도의 틀을 그대로 유지하고 있으므로 재개발사업에 대해서는 여전히 공
용환권이라는 개념이 적용되고 있다. 이에 더해 도시정비법에 의해 정비사업의 일종으로 새롭
게 편입된 재건축사업도 공용환권으로 이해되면，공용환권의 개념은 더욱 넓어진다.
공용수용，공용환지，공용환권은 공용부담 중 물적 공용부담에 속하는 것으로 공익목적에 의
해 강제적으로 부과된다는 점을 특징으로 한다.7） 통상 수용이라고 불러도 충분하지만 공익목
7》김철용，『행정법 II』,박영사，2010, 528면 이하.
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공용환권의 개념과 법적 효과 29
적에 의한 수용이라는 점을 부각하기 위해 ‘공용수용’이라 칭하듯이 공용환지나 공용환권도 공
익목적에 의한 강제적 수단이라는 점을 부각시키는 의미를 갖는다. 그러므로 공용환지나 공용
환권이라는 개념 속에는 소유자의 의사에 반하는 환지 또는 환권이라는 요소가 포함되어 있다.
（2） 구획정리와 재개발
1934년 조선시가지계획령에 의해 한반도에 처음 도입된 구획정리사업은 평면적인 택지조성
사업으로서 기성 시가지의 들쑥날쑥한 필지경계선을 정리하고，기반시설을 확보하기 위한 목적
으로 행해졌다. 이 사업은 장기간 진행되는 특징을 갖는데，평면적인 사업이었기 때문에 기존
의 토지를 새로운 토지（환지）로 바꾸어주는 방식으로 설계되었다. 그 당연한 결과로 사업시행
자는 사업의 전과정을 통해 소유권을 확보함이 없이 일정한 시점에 구토지소유권을 소멸시키
고 새로운 토지소유권을 창출하는 권능을 부여받았다. 이렇게 토지소유자의 동의 또는 참여를
전제로 하면서도 사업시행자는 일정시점에는 구소유권을 소멸시키고 새로운 소유권을 창설하
는 강력한 권한을 부여 받았기 때문에 이를 ‘공용환지’라고 부른다. 자발적 의사합치에 의한
토지소유권의 변동이 아니라는 의미이다.
1962년 제정된 도시계획법은 적극적 개발수단이었던 토지구획정리사업을 독립시키고（1966년）
그 자리에 또 다른 개발수단으로 재개발사업을 받아들였으며（19기년），이를 받아 도시재개발법
이 제정된다（1977년），1970년대 도입된 도시재개발사업은 구획정리사업과 유사한 것으로 이해
되었지만，단지 토지에서 토지로 변환되지 않고 토지 또는 건축물이 아파트의 구분소유권과 대
지사용권으로 전환된다는 점에서 차이를 보였다. 이 두 사업의 유사성에 착안하여 앞의 사업방
식을 공용환지，재개발사업의 방식을 공용환권으로 부르는 견해가 등장한 후 현재에는 학설의
일반적 태도로 자리를 굳혔다.
- 취독 • 배분방식의 개념
취득 • 배분방식은 개발사업의 과정에서 사업시행자에게 소유권이 이전되지 않는 환권방식에
대응해, 소유권이 이전된 후 다시 배분되는 사업방식을 지칭해서 이 글에서 새롭게 사용하는
개념이다. 취득• 배분방식은 사업시행자가 일정시점까지 사업대상지의 소유권을 모두 확보하는
사업방식을 말하며，대표적인 예는 도시정비법상 공동주택 방식의 주거환경개선사업이다（동법
제6조 제1항 제2호）.8） 넓게 보면 택지개발촉진법에 의한 택지조성사엄，수용방식의 도시개발사
다만 공동주택방식에는 ‘관리처분계획’이 존재하지 않기 때문에 배분의 절차는 사업시행자에게 맡겨져
있다는 점이 특징이다. 취득 • 배분방식은 소유권을 확보하는 방법만 마련되면 권리를 배분하는 방식이
처분에 의해 정해지지 않아도 사업시행자의 권한 내에서 권리를 배분할 수 있는 길이 열리므로 배분을
위한 행정처분（예컨대 관리처분계획）이 반드시 필요한 것은 아니다. 따라서 법률에 의해 권리배분절차가
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30 行政法硏究 第31號
업도 사업시행자가 소유권을 취득한다는 점에서는 취득 • 배분방식과 유사하지만, 배분이 주된
목적이 아니고 배분과 취득이 견련되어 있지 않다는 점에서 취득 • 배분방식과는 다르다.
- 환권방식과 취득 • 배분방식의 비교
(1) 사업시행자의 소유권
환권방식은 개발사업의 과정에서 사업시행자가 소유권을 이전받는 과정 없이 소유자들의 구
소유권을 일정 시점에 새로운 소유권으로 변환시켜 주는 방식이므로, 사업시행자 앞으로 등기
할 필요도 없고, 수용권도 원칙적으로 필요하지 않다. 환권처분에 의해 소유권이 변환되기 때
문이다. 이에 비해 취득 • 배분방식은 사업의 초기에 사업시행자가 구성원의 토지를 모두 취득
해서 하나로 혼합한 후 배분기준에 따라 소유권을 배분해주는 사업의 구조를 띤다. 취득 • 배분
방식은 부동산소유자의 소유권을 조합이 수용이나 신탁 등을 통해 이전받고, 반대하는 자들의
소유권을 모두 수용(또는 매도청구)해서 사업대상지 전체의 소유권올 취득할 것을 전제로 배분
절차를 진행할 수 있다.
(2) 찬성조합원과 반대조합원의 구별
환권방식에서 사업시행자는 소유권을 취득하지 않고 사업을 진행하지만，취득•배분방식은
찬성하는 자와 반대하는 자의 소유권을 모두 취득해야 하는 부담을 갖는다. 그래서 환권방식은
찬성하는 자이건 반대하는 자이건 결국 환권처분이라는 공통적인 처분으로 구소유권을 상실하
지만，취득 • 배분방식은 찬성조합원과 반대조합원을 엄별하고，그 소유권을 취득하거나 박탈하
는 수단과 절차 및 시점을 각각 다르게 규율하게 된다. 그러므로 취득 • 배분방식에서 찬성조합
원과 반대조합원을 구별하는 것은 적용법조를 찾기 위해 반드시 필요한 작업이다. 이에 비해
환권방식은 사업에 찬성하지 않는 자와 찬성하는 자를 법적으로 크게 구별하지 않으며，사업기
간 내내 그들의 법적 지위도 크게 다르지 않다.
(3) 신구권리의 시간적 연속 또는 단절
환권방식은 사업시행자에게 소유권이 이전되는 과정이 없이 구권리자의 권리가 환권처분에
의해 새로운 권리로 변환된다. 그러므로 이 경우 신구권리는 시간적으로 연속된다. 이에 비해
취득，배분방식의 사업에서는 사업시행자가 찬성하는 자와 반대하는 자를 불문하고 대상지 전
규율되지 않는다고 해도 사업이 실질적으로 취득 후 배분되는 구조를 취한다면 취득 • 배분방식으로 분
류할 수 있다.
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공용환권의 개념과 법적 효과 31
체의 소유권을 취득하고 이를 처분 등에 의해 배분하게 된다. 사업시행자가 소유권을 모두 이
전받음으로써 구소유권은 사실상 소멸하고 사업시행자의 새로운 배분행위에 의해 신소유권이
발생한다. 그 논리적 귀결로 구권리와 신권리는 시간적으로 단절되며，그 시간적 단절은 사업
시행자가 소유권 보유하는 기간 내내 지속된다. 다만 취득• 배분방식에서 신구권리의 시간적
단절이 신구권리 상호간에 견련성（豪聯性）까지 부인하는 것은 아니라는 점에 유의해야 한다.
실제 취득• 배분방식에서 배분의 기초가 되는 것은 구권리를 사업시행자가 취득했다는 점에
있는 것이므로 이 경우에도 신구권리의 상호 견련성은 당연히 인정된다.
（4） 구소유권의 소멸의 시점
환지 방식 의 도시개 발사업 은 전형적 인 환권방식 으로，환지처분에 의 해 구소유권이 소멸하고
새로운 소유권이 부여되는 것으로 법률이 명시하고 있다（도시개발법 제42조 제1항）. 환지처분
이 내려지는 시점까지 구소유권이 존속하다가 처분에 의해 소멸되기 때문에 사업의 중간에 반
대하는 자들에 대해서도 수용권이 발동될 필요가 없다. 물론 사업시행자는 찬성하는 자들에 대
해서도 사업과정에서 소유권을 이전받지 않는다.
이에 비해 주거환경개선사업 중 공동주택방식은 사업시행자가 소유권을 전부 수용한 후，토
지등소유자에게 배분하는 구조를 취한다. 취득• 배분방식에서는 사업사행자가 이미 소유권을
모두 이전받은 상태이므로 반대하는 자들에 대한 수용권을 발동하는 것은 별론으로 하고，찬성
하는 조합원의 구소유권을 전체적으로 소멸시키는 처분은 필요하지 ■않다.
m. 공용환권의 개념과 연혁
- 공용환권의 개념
공용환권은 구도시 재개발법에 의해 진행되는 재개발사업에서 관리처분계획과 분양처분을 통
해 토지등소유자의 건물 또는 토지소유권을 아파트의 전유부분 및 대지사용권으로 전환해주는
권능을 지칭하는 것으로 이해되고 있다. 이런 의미의 공용환권은 ‘소유자의 의사와 무관하게
강제적으로 권리를 교환，분합하는 것’으로 좁게 정의되고 있으며，그 개념요소로서 신구권리
가 시간적으로 연속할 것，소유권이 사업시행자에게 이전되는 과정이 없을 것，구권리는 환권
처분에 의해 소멸할 것 둥을 개념요소로 한다. 공용환권의 개념요소에는 신구권리의 시간적 연
속이 필수적인 것이므로 사업시행자가 별도로 소유권을 취득하기 위한 조항을 마련하지 않는
것이 원칙이다.
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32 行政法硏究 第31號
환권방식과 취득• 배분방식은 서로 양립할 수 없는 개념이라 전제할 때 취득• 배분방식은
신구권리가 시간적으로 연속하지 않고，사업시행자가 소유권을 모두 취득해서 혼화되며，권리
를 배분하는 처분（분양처분）에 의해서는 단지 권리가 이전되기만 할 뿐，구권리가 소멸되지 않
는다.
- 일본의 법률제정 과정
앞서 설명한 환권방식과 취득• 배분방식과 다르게，일본에서는 권리변환방식, 매수방식이라
는 용어가 사용되고 있다. 일본의 실정법명칭과 학설상의 명칭이 일반적으로 굳혀지면서 우리
와는 다른 단어의 용례가 사용되었기 때문이다.
（1） 권리변환방식（權利變換方式）과 매수방식（貢受方式）
일본의 재개발사업은 권리변환방식9 10 * 12 13 ）（환권방식）과 매수방식（취득• 배분방식）이라는 다른 경로
의 사업이 도시재개발법상 분립되어 있다.배 권리변환방식은 사업과정에서 사업시행자가 권리
를 취득함이 없이 권리변환계획과 권리변환처분에 의해 구소유권이 소멸하고 새로운 소유권이
부여되는 방식욜 의미하며 수용권이 없다는 점에서 온건한 사업방식으로 분류된다. 이에 비해
매수방식11）은 공공기관이 시행하는 공공성이 높은 사업에서 사업시행자가 소유권을 수용하거
나 매수하는 방식으로 전부 취득하고 이를 배분해 주는 구조를 면다.외 찬성하는 소유자나 반대
하는 소유자 모두에 대해 사업시행자의 수용권이 인정된다는 점에서 권리변환방식보다 강력한
사업방식으로 이해되고 있다.
（2） 시가지개조법미（1961）의 제정
I960년대 초에 제정된 시가지개조법은 원래 재개발사업 자체를 목적으로 하는 법률이라기보
다는 기반시설을 확보하기 위한 도시계획사업에 관한 법률이었다. 시가지개조법에 의한 시가지
9） 일본 실정법용어로 ‘권리변환계획’이라는 단어가 있어서 일본에서는 환권방식이라 하지 않고 권리변환
방식이라 한다는 점에 주의.
10） 김준환，『일본 도심재개발사업•의 이해』，부연사，2008, 51면 참조.
매수방식이라는 용어가 일반적인 것으로 보이지만，학자에 따라서는 ‘수용방식’이라는 표현을 사용하기
도 하며（예컨대 成田賴明，『土地政策기法』，私文堂，1989, 172면），심지어는 ‘관리처분방식’으로 부르기도
한다（生田長人，『都市法人門講義』，信山社，2010, 161면）.
12） 室井方，『現代行政法人門（2h, 法律文化社，1997, 184면.
13） 정식명칭은 “공공시설의 정비에 관한 시가지의 개조에 관한 법률”이며，이하 시가지개조법으로 약칭한
다.
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공용환권의 개념과 법적 효과 33
개조사업은 공공시설을 확보하기 위한 공익성이 높고，사업시행자도 공공기관이 되는 것이므로
（제6조） 이에 대한 수용권이 일반적으로 인정되었다（제17조）. 수용권이 인정되는 매수방식의 사
업으로 설계되어 있었고，권리를 배분할 때에는 관리처분계획이라는 용어가 사용되고 있었다
（제 30 조）
（3） 도시재개발법 제정（1969） - 권리변환방식
일본에서는 1960년대에 도시의 일부가 퇴락하는 현상을 극복하고자 하는 노■력이 본격화하였
고，이는 도시재개발법의 제정으로 결실을 맺었다. 도시재개발법은 1961년부터 불완전한 재개
발사업을 정하던 시가지개조법과 방재건축가구조성법（防災建築街區造成法）을 통합해서 제정된
것이며 이에 의해 두 법률은 폐지되었다가） 이렇게 일본의 재개발은 1969년에 재개발사업의
수단과 절차를 정하는 도시재개발 법이 제정됨으로써 본격적으로 시작되었다.
새로 제정된 도시재개발법의 특징은 재개발사업을 권리변환방식（權利變換方式）으로 설계하고
있다는 점에 있다. 동법이 흡수한 시가지개조법이 매수방식의 강력한 수단을 인정하고 있었던
것에 비해 온건한 수단이라 해석되는데, 이는 사업시행자에 조합이 포함되고 공익성도 시가지
개조법에 이르지 못한다는 점에 기인한 것이라 추측된다. 도시재개발법에 의해 채택된 재개발
사업은 ‘권리변환계획’과 '권리변환처분’으로 구성되는 절차로 진행되며，수용권은 인정되지 않
았다.
（4） 도시재개발법 개정（1975） - 매수방식의 추가
일본 도시재개발법은 그 후 개정되면서 매수방식의 재개발사업을 새로운 종류로 받아들인다.
이에 의해 재개발사업은 제1종 시가지개개발사업과 제2종 시가지개개발사업으로 양분되며, 기
존의 권리변환방식은 제1종으로 새로 도입된 매수방식의 재개발사업은 제2종으로 분류되었다.
제2종은 매수방식으로 설계되어 수용권이 부여되고，사업시행자도 공공기관에 국한되는 것으로
정해졌다. 제2종 매수방식은 관리처분계획과 분양처분이라는 용어가 사용되었다.
이 법률의 골격이 현재까지 이어지면서 현행 일본의 도시재개발법도 사업을 제1종 시가지재
개발사업과（제3장，제60조 이하），제2종 시가지재개발사업으로 분류하고（제4장，제118조의2 이
하） 제1종은 권리변환계획을，제2종은 관리처분계획올 수립하도록 정하고 있다. 제1종은 권리
변환방식, 제2종은 매수방식으로 해석되고 있으며，제2종은 1975년에 새로 도입된 예외적인 사
업방식으로 설명된다」5） 제1종 재개발사업의 사업계획에 대해 처분성을 부인하였던 청사진 판
결과 달리 제2종 재개발사업계획에 대해 일본 최고재판소가 처분성을 인정하고 있다는 점에
대 宿本洋之助，小柳春一郞，周藏利_，『0本O土地法j，成文堂，2005, 113면.
15） 田中그郞，『行政法 下卷（私文堂，1993）』，204쪽 참조.
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34 行政法硏究 第31號
서化》제2종은 제1종과 판례상으로도 다르게 취급되고 있다.17》
- 한국의 법률제정 과정
（1） 도시계획법에 편입（19가）
한국에서는 재개발사업에 대한 정식 절차가 19기년 도시계획법의 개정을 통해 처음 등장한
다. 이 당시 새로 도입된 재개발사업에서 이미 ‘관리처분계획’과 ‘분양처분’이라는 용어가 사용
되어 눈길을 끈다. 오히려 일본에서 제2종 재개발사업이 도입되었던 시점보다 더 일찍 한국에
서 제2종 재개발사업과 유사한 사업과 용어가 도입된 것이기 때문이다. 이 때 새로 도입된 재
개발사업은 나중에 입법된 일본의 제2종 재개발사업과 거의 유사한 구조를 가지고 있다.
우선 사업시행자는 찬성하는 조합원에 대해 분양을 조건으로 수용을 할 수 있었고（19기년
개정된 도시계획법 제35조 제1항），자치단체 등 공공기관인 경우에는 반대하는 자블에 대해서
도 수용권이 인정되었다（동조 제2항）. 권리변환계획，권리변환처분이라는 용어를 사용하고 있는
일본의 제1종 재개발사업과 달리 ‘관리처분계획（41조，제44조）’ 및 ‘분양처분（제46조）’이라는 용
어가 사용되고 있었다.
이 때 처음 도입된 재개발사업은 그 주된 연원을 1961년 제정되었던 일본의 시가지개조법에
두고，1969년의 도시재개발법의 일부 참조한 것이라 판단된다. 재개발에 관한 법률상의 근거조
항은 19기년 최초로 나타나지만비，한국에서 재개발사업은 1960년대 중반부터 실질적으로 시
작되었고 이를 위해 이미 재개발에 관한 근거조문이 마련되고 있었다.19） 한국에 도입된 재개발
사업은 일본 매수방식의 중요 징표인 보상조건부 수용조문을 두고 있었다는 점, 관리처분계획
• 분양처분 등의 용어가 사용되고 있다는 점 등에서 매수방식（취득 • 배분방식）의 체계에 가까
운 것이었다. 이런 점에서 한국에서 재개발사업은 일본에 비해 공공성을 높이 평가받았다고 볼
수 있다. 다만 조합이 사업시행자인 경우 반대하는 자들에 대한 수용권을 인정받지 못하고 있
었다는 점에서 일본의 저11종 사업과 일부 유사한 점을 드러낸다.
•6） 最高裁判所 平成4年 11月 26 B 第一小法活 判決; 山下龍一，“第그種市街地再開發事業計劃”，行政判例百
選五, 2006/6, 330면 참조.
生田長人，앞의 책，信山社，2010, 166면 등.
18）1962년 제정된 도시계획법은 도시계획이 ‘일단의 불량지구개량’을 내용으로 한다는 점을 밝히고 있었으
며（제2조 1호），1965년 도시계획법 시행령에 재개발지구 지정을 위한 근거조항이 최초로 나타난다（제14
조의 2）.
예 손정목，『도시계획이야기ÜJ，한울，2003, 105면 이하.
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공용환권의 개념과 법적 효과 35
(2) 도시재개발법의 제정(1977)
1977년 도시계획법에 존재하던 재개발사업의 근거조문이 별도의 법률로 독립하였는데，법률
의 명칭도 일본과 동일하게 도시재개발법이었다. 기존의 재개발사업에 상세한 조항이 더해졌지
만 기본적으로 수용권，관리처분계획，분양처분 등의 용어와 실질은 그대로 유지된 것이라 평
가해도 좋다.
(3) 도시재개발법의 개정(1982)
1988년 서울올림픽을 앞두고 재개발사업을 활성화하기 위한 각종 방안이 논의되는 가운데，
조합에게 재개발사업을 반대하는 자들에 대한 수용권을 인정하기 위해 도시재개발법 조항이
개정된다.20 * * ) 종래 자치단체와 공공단체에게만 수용권이 인정되던 조항을 개정해서 사업시행자
일반이 수용권을 행사할 수 있도록 개정된 것이 그것이다(1982년 개정 도시재개발법 제38조
제2항).21) 이 개정에 의해 한국의 재개발사업은 조합이 시행하는 경우에도 일본의 제2종(매수
방식)에 더 가깝게 변화되었다.
(4) 도시정비법의 제정(2003)
1) 재건축과 재개발의 통합
도시정비법은 재건축과 재개발사업을 통합하는 것을 주된 목적으로 도시재개발법과 주택건
설촉진법의 일부조항을 통합하면서 탄생했다. 두 개의 사업이 통합되는 과정에서 재개발사업의
절차가 그대로 받아들여졌으며, 재건축사업도 역시 동일한 구조로 진행되는 것올 원칙으로 한
다. 그러므로 재건축조합도 관리처분계획을 수립한다는 점에서는 재개발사업과 동일하고，다만
조합의 소유권확보방식은 재개발과 차이를 보인다.
2) 찬성조합원 수용제도의 변질
일본의 제도와 한국의 제도가 서로 다르게 진화하는 중에 한국에서는 이런 저런 필요에 의
해 사업시행자인 재개발 조합이 ‘찬성하는 조합원’의 토지를 수용하거나 이전받는 과정을 생략
하는 관행이 일반화되었다. 결국 이 조항은 실무관행에 의해 사실상 사문화되고，2003년 도시
정비법 제정과정에서는 현물보상 조항으로 왜곡되어 현재에 이르고 있다(도시정비법 제40조
20) 박윤흔 외，『도시재개발법령 개정방안연구 : 주택개 량재개 발관계 법제를 중심으로』, 한국법제연구원，
1993, 42면.
씨 이 조문의 개정 전에도 조합은 찬성조합원에 대한 수용권을 가지고 있었기 때문에，엄밀하게 말해 이에
의해 조합이 처음으로 수용권을 부여받은 것은 아니다. 이 개정에 의해 조합은 반대하는 조합원에 대한
수용권을 인정받은 것에 불과하다.
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36 行政法硏究 第31號
제 4 항）.
이렇게 찬성하는 조합원에 대해 수용권을 발동하지 않았던 관행은 매수방식의 특성과도 일
정한 관련이 있다. 매수방식은 강력한 사업방식이어서 사업시행자에게 상당한 고권이 부여되지
만，환권방식에 비하면 소유자의 저항이 강해서 시행자의 고권을 원칙적으로 관철하는 것이 쉽
지 않은 약점이 있다. 그 외 환권처분으로 소유권이 소멸된다는 학설과 판례22）의 공용환권이론
도 찬성조합원 전원에 대한 수용권 행사를 회피하는 데 상당한 역할을 했다.23） 부분적으로는
일본의 제1종 재개발사업에서 수용이나 매수가 없다는 점도 영향을 미쳤을 수 있다. 앞서 말한
바와 같이 일본의 제1종 재개발사업은 사업시행자가 소유권을 확보하지 않은 채 사업을 진행
하는 방식이기 때문이다.
3） 재건축과 공용환권이론
재건축사업은 형식상 수용권이 없고，매도청구권을 행사한다는 점에서 반대하는 조합원의 소
유권 확보방식이 달랐다. 그러나 무엇보다 재개발과 다른 점은 찬성하는 조합원도 조합정관에
따라 신탁을 통해 조합에게 소유권을 이전하는 제도가 존재하고 있었다는 점이다（국토부 재건
축 표준정관 제10조 제1항 7호 참조）. 일본의 도시재개발법에 전혀 영향을 받지 않고 한국에서
독자적인 방식으로 시작된 재건축사업은 당연히 사업의 형태를 취득• 배분방식으로 전제하고
사업시행 과정에서 모든 소유권을 확보하도록 제도화되어 있었다. 비록 국토부의 표준정관과
그에 따른 개별정관에 근거한 것이지만 찬성하는 조합원이 신탁을 통해 조합에 소유권을 이전
하는 이 제도는 재건축이 재개발과 통합된 도시정비법 하에서도 여전히 유지되고 있다.
- 일본과 한국에서 학설의 전개
현재 한국의 학설은 재건축과 재개발사업을 포함한 정비사업에 대해 공용환권이라는 용어를
일반적으로 사용하고 있으며，공용환권을 ‘소유자의 의사와 무관하게 강제적으로 권리를 교환，
분합하는 것’으로 설명하고 있다.24） 판례도 재개발사업에 대해 이와 유사한 입장을 취하고 있
22） 대법원 2009. 6. 23 선고 2008다1132 판결，“도시 및 주거환경정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따
른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신（신） 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는，구（구） 주택이나
대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환 • 변경
되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다.’’
쐬 이 조항은 1977년 제정된 도시재개발법 제41조 제5항에서 처음 등장하는데, 재개발사업에서 수용의 필
요성을 현저히 약화시키는 기능을 했다.
24）김동희，『행정법 n』，박영사，2010, 434쪽; 김철용，『행정법 n』，박영사，2010, 615쪽; 박균성，『행정법론
（하）』，박영사，2008, 469쪽; 김성수，『개별행정법』，법문사，2001, 653쪽; 홍정선，『행정법원론（하）』，박영
사，2010, 634쪽; 서원우，『부동산공법』，박영사，1985, 357 등.
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공용환권의 개념과 법적 효과 37
다.25） 물론 공용환권을 ‘사업초기의 건축물 또는 토지에 대한 소유권을 사업이 종료할 때 구분
소유권과 대지사용권으로 바꾸어 주는 것’으로 넓게 이해하면，공용환권이 환권방식과 취득 -
배분방식을 모두 포함하는 개념으로 해석될 여지도 있다.26 * ） 그러나 공용환권의 의미를 ‘소유자
의 의사에 반하여 권리를 강제로 교환，분합하는 것’이라고 정의하는 견해가 더 일반적이므로，
공용환권은 취득 • 배분방식을 배제하는 개념으로 이해되어야 한다.
도시재개발법이 제정되고 학설에 공용환권이라는 단어가 등장하기 시작하는 최초의 시점은
1973년이며，끼 이는 19기년 도시계획법에 재개발사업의 근거와 절차가 마련되고 이를 해석하
기 위한 시도였다. 최초로 도입된 한국의 재개발사업은 일본 시가지개조법에 기초해서 매수방
식으로 설계되어 있었고，용어도 관리처분계획，분양처분이었다.
그러나 1969년부터 1975년까지 일본에는 제1종 재개발사업만이 입법되어 있었으며，그 사업
은 권리변환방식이었다. 그러므로 1973년 우리 재개발사업을 해설할 때 참조할 수 있었던 일
본 학설은 권리변환방식의 재개발사업에 대한 것일 수밖에 없다.28） 심지어 매수방식인 제2종
재개발사업이 도입된 1975년 이후에도 이에 대해 비중 있게 설명하는 일본의 학설은 거의 없
고 재개발사업에 대한 설명은 주로 제1종 재개발사업인 권리변환방식에 집중된다.29） 이처럼 제
1종 재개발사업에 설명을 집중하는 일본 학설의 경향 때문에, 한국에는 일본이 관리처분계획이
라는 용어를 사용하는 제2종 재개발사업을 별도로 가지고 있다는 점이 널리 알려져 있지 않다.
한국에서 공용환권이라는 용어가 처음으로 등장하던 무렵 일본 학설은 재개발사업의 방식을
공용권리변환 또는 단순히 권리변환이라 표현하고 있었다. 그 후로도 일본에서 제1종 재개발사
업에 대해 '공용환권’이라는 용어를 사용하고 있는 예는 발견하기 어려우며，실정법의 명칭에
맞추어 （공용）권리변환계획 또는 권리변환방식이라는 용어가 일반적으로 사용되고 있다. 권（權）
리변환（換）이라는 용어는 환권（換權）이라는 용어와 같은 의미이지만 일본에서는 실정법상 용어
가 있기 때문에 굳이 환권이라 부르지 않는다. 이에 비해 한국에서는 ‘권리변환’이라는 낯선
표현대신 환권이라는 용어가 이해하기 쉽고，이를 전제로 공용환권이라는 용어가 채택되기 쉬
웠을 것이라 보인다.
도시정비법이 제정되면서 재건축，재개발사업이 통합되었고，재개발사업에 대해 공용환권 개
25） 대법원 2007. 12. 27. 선고，2004다26256 판결은 재개발사업이 “토지 및 지상 건축물에 대한 권리를 권
리자의 의사에 관계없이 강제적으로 교환 • 변경하는 공용환권의 방법으로 시행되는 것”이라고 표현하고
있다. 그 외 대법원 2011. 4. 14. 선고，2010다96072 판결; 대법원 1999. 11. 26. 선고，99도1969 판결 등
도 같은 취지,
26） 박윤흔，『행정법강의（하）j，박영사，2004, 648면 등.
27》김도창，『（전정）일반 행정법론（하）』，청운사，1973, 386면 이하.
대） 田中그郞，『行政法 下山，全許第一版，私文堂，1973, 412-414면.
29） 田中그郞，『行政法 下卷J，私文堂，1993, 195쪽 이하; 室井方，『現代 行政法人門（2ᄂ 法律文化社，1997,
183쪽; 村上武則,『應用行政法』，有信堂，1998, 128쪽 이하; B雙 端，『都市基本計劃스地區①都市計劃』，
共立出版，2000, 175쪽; 廢田邦®，이동근 옮김，『일본도시재개발의 실제』，명보문화사，1980, 22쪽 등.
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38 行政法硏究 第31號
념을 적용하던 한국의 학설은 큰 의문 없이 재건축에 대해서도 공용환권이라는 개념을 넓히고
있다. 처음 시작부터 일본의 환권방식과 무관하게 사업시행자가 소유권을 확보하고 권리를 배
분하는 재건축에 대해서도 사업시행자에게 환권의 권능을 부여했다고 설명하게 된 것이다.
IV. 공용환권의 법적 효과
- 환권처분에 의한 소유권소멸
（1） 환권처분의 필수성
공용환권은 취득• 배분방식이 수용권 등을 요구하는 것에 비해 온건한 방식으로 해석되고
있지만，결국 사업의 종료시점으로 가면 토지소유자의 소유권을 상실시키는 권능을 필요로 한
다. 사업기간 내내 존속하는 구토지소유권이 상실되지 않는 한 새로운 소유권을 창설할 수 없
기 때문이다. 그러므로 공용환권에서 환권계획과 환권처분은 상당히 강력한 고권을 내포하는
처분이며，사업의 완성에 불가결한 핵심요소이다.30）
이에 비해 취득 • 배분방식 사업에서는 사업시행자가 대상지의 소유권을 확보하는 일이 어려
울 뿐，소유권이 모두 확보된 이후에 진행되는 권리배분의 절차는 반드시 행정처분의 형태를
띨 필요가 없다. 권리를 배분하는 기준이 공정하게만 마련될 수 있다면 그 배분 자체가 고권적
인 형태를 멸 필요가 없기 때문이다. 그래서 취득 • 배분방식 사업에서는 행정처분의 형식을 띠
는 관리처분계획이 생략되는 예가 많은데, 구법시대 재건축이 그렇고 현행법상 공동주택방식의
주거환경개선사업도 또한 그렇다.
（2） 구소유권의 소멸
환권방식에서는 환권처분에 의해 구소유권을 소멸시켜야 하므로 개별 조항에서 환권처분의
이러한 법적 효과를 명시적으로 선언한다. 예컨대 환지처분에 대한 도시개발법（제42조），일본
도시재개발법（제87조 제1항） 등은 구소유권을 소멸시킨다는 문구를 명시적으로 두고 있다.川
이에 비해 도시정비법은 이전고시（분양처분）의 법적 효과로 구소유권의 소멸을 거론하지 않고
있다（도시정비법 제54조，제55조）. * 4
애） 환지처분에 대해 자세히는 김종보，“토지구획정리사업법상 환지처분의 실질’’，『행정법연구』제4호，1999.
- 181_198면 참조.
비 田中그郞，『（新版）行政法 下』，私文堂, 1993, 202면 참고.
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공용환권의 개념과 법적 효과 39
공용환권의 사업에서는 환권처분에 의해 구소유권이 모두 소멸하기 때문에 사업시행자에게
반대하는 자들을 배제하기 위해 수용권을 부여하는 것은 불필요하다. 만약 정비사업이 환권방
식이라 해석한다면 이전고시에 의해 반대하는 토지등소유자의 소유권이 소멸되므로 그 이전단
계에서 수용권을 발동하거나 매도청구소송올 허용해야 할 이유가 없다. 특히 관리처분계획에
의해 사용수익권이 정지되는 현행법 하에서는 사용권을 확보하기 위해 수용한다는 것을 상상
하기 어렵다.
（3） 환권처분으로 인한 보상금
환권처분에 의해 환지가 부여되는 자들에 대해서는 통상 구소유권을 새로운 환지의 소유권
으로 변환해주는 것이므로 보상의 문제가 부수적인 것이고，이는 보상이라기보다는 과부족분에
대한 금전적 정산이라는 성격이 강하다. 그러나 환권처분에 의해 소유권을 상실할 뿐 환지를
받지 못하는 자들에 대해서는 환권처분이 수용의 실질을 갖게 된다. 그러므로 이에 대한 보상
금을 배려하는 것은 헌법상 수용과 보상의 일반원칙에 따라 반드시 필요하다. 이런 점을 고려
해서 도시개발법은 청산금을 환지처분시 결정하도록 하고 있으며（동법 제41조 제2항），일본의
도시재개발법도 제1종 재개발사업에 대해 보상금조항을 마련하고 있다（동법 제91조）.
도시정비법은 이전고시가 소유권을 소멸시키는 것이라는 인식이 없으므로 이를 전제로 한 보
상금조항이 마련되어 있지 않다. 도시정비법상 청산금조항은 아파트를 분양받은 자들에 국한해
설계되어 있다는 점에서 과부족분의 정산에 가깝고, 보상금조항이라 보기 어렵다（동법 제57조）.
- 신구권리의 시간적 연속
공용환권은 신구권리가 환권처분에 의해 바로 연결되어 변동되는 것이므로 시간적으로 신구
권리가 연속된다는 특징을 지닌다. 신구권리의 연속은 중간에 제3자에 의한 소유권취득 등의
절차가 없다는 것을 뜻하며 여기에서 말하는 제3자에는 사업시행자도 포함된다. 도시개발법은
환지계획에서 정하여진 환지를 그 환지처분이 공고된 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보도록
규정해서（제42조 제1항） 이를 확인하고 있다.
환권처분에 의해 신구권리가 변환된다는 의미는 그 이전단계까지 구권리가 소멸하지 않는다
는 것을 의미한다. 그러므로 사업의 기간 내내 사업시행자에게는 소유권이 보유되지 않는 것이
원칙이며，다만 체비지 등은 환권처분에 의해 새롭게 권리가 창설되어 사업시행자에게 처음으
로 소유권이 귀속된다.
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40 行政法硏究 第31號
V. 공용환권과 무관한 요소들
현행법의 해석상 공용환권이라는 개념은 매우 모호하고，그 효과도 잘 알기 어렵다. 따라서
어떤 법적 문제를 해결하기 위해 공용환권이라는 개념을 사용하는 것은 상대방을 무력화시킬
수 있는 좋은 수단이 된다. 공격과 방어를 대등하게 하는 당사자간에 이런 논리가 사용되는 것
도 문제이지만, 만약 법원이 공용환권이론올 사용하게 되면 판결의 정당성이 이론체계의 모호
성 뒤로 숨게 된다.
이하에서 설명하는 논리들은 판례가 공용환권이론올 채택해 문제를 해결하는 과정에서 선택
한 파생원칙들이지만，이들은 심지어 재개발사업을 비롯한 정비사업이 환권방식이라는 명제가
옳다고 전제하는 경우에도 받아들이기 어려운 문제를 가지고 있다. 어떤 요소들은 환권방식뿐
아니라 취득 • 배분방식에서도 채택될 수 있는 것들이고，어떤 것들은 이 둘 모두에 적용될 수
없는 요소들이다.
- 신구권리의 동일성
공용환지나 공용환권을 설명하는 학설이나 판례가 신구 소유권이 시간적으로 연속할 뿐 아
니라 서로 동일한 것으로 보는 경우가 있다.32》그러나 공용환지를 포함한 환권방식에서 구소유
권은 환권처분으로 소멸하고，새로운 소유권은 창설되어 부여되는 것이므로 신구소유권은 서로
동일한 것이라 보는 것은 하나의 의제（攝制）에 불과하다. 다만 구소유권이 소멸한다고 하는 점
과 새로운 소유권이 창설되어 부여된다는 점이 서로 긴밀하게 연결되어 있는 것이므로 구소유
권과 신소유권은 상당한 대가관계 또는 견련관계에 있다.
신구소유권이 시간적으로 연속한다고 하는 징표 이외에 신구소유권이 서로 동일한 것이라는
해석은 과도하거나 또는 매우 모호해서, 법률관계의 실질을 왜곡할 수 있다. 그러므로 공용환
권이면 신구소유권이 동일하지만，취득 • 배분방식이라면 동일하지 않다는 전제하에 결론을 도
출하는 판례의 논리에는 찬성하기 어렵다.33） 또 재개발사업의 종료 후 취득세가 면제되는 이유
는 지방세법 등 관계법령이 면세 등의 특례를 정하고 있기 때문일 뿐（구지방세법 제109조 제3
항: 현행 지방세특례제한법 제74조） 새로운 권리가 단순히 구권리의 변환물이기 때문인 것은
32） 예컨대，김철용，앞의 책，623 면; 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결（재개발은 공용환권이므로 신구권리가 동일성이 유지되지만，구법시대 재건축은 동일성이 인정되지 않는다는 취지）.
33） 대법원 2009.6.23. 선고 2008다1132 판결，공용환권이면 소유권이 동일하므로 명의신탁자가 명의수탁자
가 받은 새로운 아파트를 찾아올 수 있지만，그렇지 않기 때문에 명의신탁의 무효를 주장할 수 없다는
내용의 판결. 이 사안은 신구 소유권의 견련관계를 부인하거나 또는 다른 논거를 찾아 원고의 청구를
부인하는 것이 더 정당한 경우라 할 수 있다.
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공용환권의 개념과 법적 효과 41
아니다.34） 구지방세법상의 조항은 확인적인 것이 아니라 형성적인 성격의 조문이고，이러한 특
별조항이 없어도 취득세가 면제되는 것은 아니라는 의미이다. 그러므로 지방세법이 입법정책적
인 이유로 취득세를 면제해주는 것을 근거로 신구권리가 동일한 것이라는 논리를 도출하는 것
은 너무 과도한 것이다.
신구권리가 동일하다고 하는 것은 환권방식에서도 취득 • 배분방식에서도 공히 옳지 않은 명
제이므로, 이 점이 재개발사업을 공용환런으로 해석하는 논거가 될 수는 없다. 다만 환권방식，
취득 • 배분방식 모두 신구권리는 상당한 정도의 견련관계를 맺고 있다는 점에서 유사한 측면
이 있다.
- 조합원의 원시취득
각종의 개발사업에서 조합원이 소유권을 원시취득하는 것이 환권방식의 전형적인 징표로 오
해될 여지가 있다. 그러나 처분을 매개로 하는 개발사업에서，원시취득문제는 누구 앞으로 보
존등기를 할 것인가 하는 문제일 뿐 민사적인 소유권취득의 경로를 설명하는 것과 차원이 다
른 문제이다.35） 대법원은 이미 공용환권에 해당하지 않는다고 보았던 구법시대 재건축사업에
대해서도，해석을 통해 재건축조합원이 원시취득하는 것으로 보고 조합원 앞으로 보존등기를
할 수 있는 것으로 보고 있었다.36） 또 취득 • 배분방식의 한 형태로 이해되는 주택법상의 주택
조합에 대해서도 조합원이 소유권을 원시취득한 것으로 보는 특례조항이 존재하고 있다（지방세
법 저17조 제8항）. 그러므로 원시취득이 환권방식의 논리필연적인 결과인 것으로 이해하는 것은
옳지 않다.
현행법상으로는 모든 정비사업에 대해 새로운 소유권을 환지로 보도록 정하는 조항에 의해
이 문제는 해결되는 것으로 보아야 한다（도시정비법 제55조 제2항）. 개발사업에서 소유권이 부
여되는 것은 행정처분에 의하는 것이며，행정처분의 효력에 의해 소유권이 부여된 자 앞으로
보존등기할 것인가 아닌가의 문제는 기술적인 문제일 뿐 그 자체가 환권방식의 징표가 되지
않는 것이다. 그러므로 이 조항에 의해 보존등기의 문제가 해결되는 것을 보고 원시취득의 문
제가 공용환권의 징표가 된다고 주장하는 것도 설득력을 갖기 어렵다.
34） 이렇게 신권리가 구권리의 변환물에 불과한 것으로도 해석하는 것은 구권리의 가액을 넘는 범위에 대해
취득세 과세대상이라는 점을 합리적으로 설명하기 어렵다（구지방세법 제109조 제3항 각호）.
35） 민사적 관점에서 원시취득을 잘 설명하고 있는 견해로는 민유숙，“재건축조합의 사업시행으로 신축한
집합건물의 원시취득자”，『대법원판례해설』제57호（2005년 하반기）, 68면
36） 대법원 1994. 6. 4 선고 93누18839 판결.
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42 行政法硏究 第31號
- 제한물권의 이동（轉寫）
도시개발법이나 도시정비법에는 환지처분 또는 이전고시 후 종전에 존재하던 제한물권 등이
새로운 물권으로 이전되는 것으로 정해져 있다（도시정비법 제55조 등）. 이처럼 구소유권에 존
재하던 각종 물권이 새로운 소유권으로 이전하는가 하는 문제는, 입법자가 사업의 취지나 사업
시행의 편의 등을 종합적으로 고려해서 선택하는 문제일 뿐 이것이 환권방식이나 취득• 배분
방식이냐를 결정하는 요소가 되지는 않는다.
- 사업시행자의 유형
연혁적으로 보면 취득 • 배분방식은 상대적으로 공공성이 높은 사업에，환권방식은 공공성이
낮은 사업에 채택되었다. 그래서 환권방식에 비해 취득 • 배분방식의 사업시행자는 민간에 개방
되지 않는 경향을 나타나게 되는데, 공동주택방식의 주거환경개선사업은 사업시행자가 자치단
체나 공공기관으로 국한되는 것이 원칙이다. 이에 비해 환지방식의 도시개발사업（구획정리사
업）은 환권방식으로 민간의 참여가 상대적으로 쉽다, 일본의 재개발사업도 제1종은 환권방식으
로 조합에게 허용되지만，제2종 재개발사업은 매수방식으로 공공기관이 시행자가 될 뿐 조합에
게 사업시행자가 될 수 없다.
그러나 사업시행자의 범위가 공공기관에게 국한되는가 또는 조합이나 •토지소유자에게도 개
방되는가 하는 문제는 사업방식과 상대적으로 독립된 정책결정의 문제라고 보는 것이 옳다.37）
일본에서 제2종 재개발사업을 조합에게 허용하지 않는 반면，한국은 재개발사업을 조합에게 개
방하면서 수용권을 부여하고 있다는 점은 이를 잘 보여준다, 또 사업시행자에게 전면적인 수용
권을 부여하는 수용방식의 도시개발사업도 조합이나 민간건설사에 사업시행자가 될 수 있는
길이 열려 있다.
VI. 결론
- 취독 • 배분방식인 정비사업
（1） 실무상 재건축 • 재개발의 불일치
끼 대법원 2007.12.27. 선고 2004다26256 판결，형식적인 사업시행자 규정에도 불구하고 건설업자의 손해배
상책임을 인정하고 있는 사례.
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공용환권의 개념과 법적 효과 43
정 비 사업 이 토지 등소유자의 소유권 음 모두 흡수해 서 조합에 게 귀 속시 켰 다가 관리 처 분계 획 을
통해 소유권을 배분하는 방식（취득 • 배분방식）을 취하는가，또는 조합에게 소유권이 귀속됨이
없이 토지등소유자의 구소유권이 관리처분계획과 이전고시에 의해 새로운 권리로 변환되는 방
식（환권방식）을 취하는가 하는 문제는 정비사업의 전체 구조에 대한 해석의 문제이다. 현재 실
무상으로 재건축사업에서 신탁이 이루어지고 있다는 점에서 취득• 배분방식에 가깝게 사업이
진행되고，재개발사업은 이전고시가 이루어지는 시점까지 찬성조합원의 구토지소유권이 여전히
존속하므로 환권방식에 가깝게 운영되고 있다.
물론 반대하는 소유자의 소유권을 수용한다는 점에서 재개발의 경우에도 취득 • 배분방식의
성질을 동시에 갖는다. 세금과 관련해서도 재개발에서 관리처분계획은 환권방식에 가깝게 입법
되어 있고, 재건축은 그렇지 않다（구지방세법 제109조 제3항，서울시세감면조례 제14조; 현행
지방세특례제한법 제74조 및 지방세법 제7조 제8항）. 그러나 재건축과 재개발사업은 본질적으
로 동일한 사업구조를 공유하고 있기 때문에 이렇게 다른 방식으로 사업을 운영하는 실무관행
은 오류일 가능성이 높다.
（2） 용어로서 관리처분과 이전고시
현행법에서 사용하는 관리처분계획이라는 용어는，환권계획과 비교할 때 사업시행자가 이미
소유권을 확보하고 있음을 전제로 해서 그 재산을 관리하고 처분하는 계획이라는 뜻을 담고
있다. 또 환권방식에서 사업시행자가 환권계획에 기초해서 내리는 처분의 이름은 환권처분（권
리변환처분）인 것이 맞지만，분양처분이나 이전고시와 같은 용어는 이미 사업시행자가 보유한
재산을 분리해서 나누어주거나 또는 이전해 준다는 의미로 읽힐 수밖에 없다，
현행법이 제정될 때 분양처분이라는 용어를 재건축과 재개발이 공히 사용할 것인가를 둘러
싸고 고민이 있었던 것으로 보이며，그 결과 분양처분보다 더욱 온건한 이전고시라는 용어가
사용된다. 분양처분이라는 용어는 이미 오랜 관행에 의해 환권처분에 가까운 어감이 있었지만，
이전（고시）이라는 용어는 구법시대 재건축사업에서 사업시행자가 이미 소유권을 보유하고 있을
때 조합원에게 이를 넘겨주는 행위를 의미했다，그러므로 이전고시라는 용어 자체가 도시정비
법이 환권방식과 취득 • 배분방식 사이에서 고민했음을 보여주는 좋은 증거이다.
（3） 조문의 체계
법체계 전체의 관점에서도 정비사업은 재건축과 재개발을 불문하고 취득 • 배분방식으로 제
도가 설계되어 있다고 보는 것이 옳다. 조합에게 법인격을 인정하고 있는 점（도시정비법 제18
조），관리처분계획을 집행하는 처분에 이전고시라는 명칭이 사용되고 이전고시 다음 날 소유권
을 취득하도록 명시되어 있다는 점（제54조），반대하는 자들의 소유권을 박탈하기 위해 수용권，
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44 行政法硏究 第31號
매도청구권이 마련되어 있지만，이전고시 자체에 소유권을 소멸시키는 효과가 없다는 점 등을
감안하면 관리처분계획이 직접 구소유권을 새로운 소유권으로 변환시키는 효과를 가지고 있다
고 보기 어렵다.
구법시대 재개발사업에 대해서는 조합원 전원에 대한 수용이 분양을 조건으로 정해져 있었
고（1977년 제정 도시재개발법 제38조 제1항），이는 도시정비법이 제정될 때까지 유지되었다
（1996년 전문개정이후에는 제31조 제1항）. 정비사업의 원형에 해당하는 재개발사업이 취득 • 배
분방식을 원형으로 설계되었음을 보여주는 좋은 예이다. 이 조항이 도시정비법 제정과정에서
현물보상조항으로 모호하게 개정된 것은 입법적 오류에 가깝다.
구법시대 재개발사업을 공용환권으로 설명했던 것은 일본의 일반적 사업방식인 환권방식사
업（제1종 재개발사업）과 그에 관한 일본 학설의 영향을 받은 것이다. 그러나 학설과 판례가 정
비사업에 대해 공용환권이라는 용어를 사용하는 것은 정비사업의 구조를 환권방식으로 전제하
고 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 무엇보다 재건축사업은 여전히 사업의 과정에서 신탁이 이
루어지고 있기 때문에 이를 포함한 현행법상 정비사업을 모두 공용환권으로 설명할 수 없다.
또 수용권，이전고시，분양신청 등 매수방식의 징표를 다수 드러내고 있는 재개발사업도 환권
방식이라 보기 어렵다.
- 취득 • 배분방식에서 분양신청과 현금청산
（1） 찬성조합원과 반대조합원의 준별（酸別）
취득 • 배분방식으로 설계된 재개발사업에서 찬성하는 조합원과 반대하는 조합원을 두 그룹
으로 나누는 것이 매우 중요한 일이다.38） 전자는 분양을 조건으로 수용하거나 또는 합의에 의
해 조합에게 소유권올 이전해야 하는 자이고 후자는 사업 자체에 반대하므로 수용에 의해 소
유권을 상실하는 자이다. 이 두 그룹의 결정적인 차이는 조합이 이들의 소유권을 취득하는 법
적 근거가 전혀 다르다는 점에 있다. 공용환권이론에 의하면 이 둘은 외관상 크게 구별되지 않
는데，환권처분을 할 때까지 소유권이 모두 유지될 뿐 아니라 구소유권을 상실하는 계기도 환
권처분이라는 점에서 특히 그렇다.
38）강제가입제인 재개발과 달리 재건축은 찬성하는 토지등소유자만이 조합원이 되므로 반대조합원이라는
개념 이 없다. 그러므로 이 론상 재 건죽에서는 찬성 하는 토지 동소유자，반대 하는 토지등소유자라고 부르는
것이 맞다. 다만 이를 모두 구별해서 표현하는 것이 너무 혼란스러워 본문에서는 재개발을 위주로 용어
를 사용한다.
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공용환권의 개념과 법적 효과 45
(2) 공용환권이론이 초래한 오류들
취득 • 배분방식에서 찬성조합원에 대한 소유권취득의 근거가 별도로 있고，반대조합원에 대
해서는 또 다른 법적 수단이 마련되어 있으므로 이들을 구별하는 것은 법조문을 적용하기 위
해 필수적인 작업이다. 그러나 '재개발’의 실무에서는 공용환권이론과 기타의 제약에 따라 찬
성하는 조합원에 대한 수용권이 발동되지도 소유권을 이전받지도 않고 진행하는 첫째의 오류
가 관행으로 정착되면서，찬성조합원과 반대조합원이 분양신청시까지 유사한 법적 상태를 유지
하게 되었다. 그리고 오히려 ‘분양신청’만을 기준으로 찬성조합원이 분양신청을 한 자와 수용
당하는 자의 두 그룹으로 나뉘면서，분양신청을 하지 않아 수용당하는 자가 외관상 반대조합원
과 비슷한 처지로 오해되는 두 번째의 오류가 생겨났다.39 * * )
그리고 이 원칙이 새로 편입된 ‘재건축’사업에 적용될 때，분양신청의 중요성이 더욱 강조되
면서 분양신청올 하지 않은 자를 아예 사업에 반대하는 자로 간주하는 세 번째의 오류로 발전
되었다. 이를 통해 조합설립에 찬성한 자에 대해서도 반대자에 대한 소유권박탈조항을 적용하
는 실수가 생겨났다. 이런 과정을 통해 최근 대법원은 분양신청을 하지 않으면 조합원의 지위
가 상실된다고 판단하고에，이들에 대해서 반대하는 자들과 마찬가지로 조합의 매도청구권을
인정하고 있다.川 조합설립에 찬성한 자와 반대한 자를 구별하지 않고 분양신청만을 기준으로
소유권박탈의 조항을 결정한다는 의미이다.
(3) 현금청산제도의 기능과 한계
취득 • 배분방식으로 설계된 정비사업에서 찬성하는 조합원과 반대하는 조합원은 그 본질이
다르고 소유권박탈의 법적 근거로 다르다. 특히 현금청산제도는 재개발사업에서 찬성조합원을
위한 절차였으며，분양조건부 수용을 당한 자가 분양신청을 하지 않았을 때를 상정한 조항이
다. 그래서 현금청산조항은 소유권을 박탈하기 위한 수단을 별도로 두지 않고 있다.42)
현금청산 대상자로서 분양신청을 하지 않거나，철회한 자 및 관리처분계획에서 분양대상에서
제의된 자는 모두 찬성조합원을 의미한다(도시정비법 제47조). 찬성한 조합원 중에서 분양신청
1982년 조합에게 수용권을 부여하기 위한 법개정이 이런 오해의 출발점이 되었다. 1982년 개정조항은 문구를 추가해서 ‘분양신청을 하지 않은 자’와 ‘분양을 희망하지 않는 자’를 수용대상자로 정하고 있는
데，이 조항에 의해 반대하는 자와 찬성하는 자를 가리지 않고，분양신청만을 기준으로 수용권이 발동되
는 것으로 오해되기 시작했다.
40》대법원 2010. 8. 19. 선고，2009다81203 판결
시) 대법원 2010.12.23. 선고 ■다73215 판결.
쑈) 대법원 2010.12.23. 선고 2이0다73215 판결，“도시 및 주거환경정비법 제47조는 사업시행자인 재건축조
합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과 하므로，재건축조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.，’
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46 行政法硏究 第31號
을 하지 않은 자와 분양신청을 했지만 아파트를 분양받지 못하는 조합원이 현금청산의 대상이
라는 의미이다. 그리고 조합설립동의와 분양신청은 전혀 별개의 제도이므로，조합설립에 동의
하지 않은 것과 분양신청을 하지 않은 것을 법적으로 동일하게 취급하는 것은 옳지 않다. 그러
므로 찬성조합원이 분양신청을 하지 않았다고 해도 그 자의 조합설립 동의가 효력을 상실하지
않는다. 따라서 분양신청을 하지 않은 조합원들에 대해서는 찬성조합원에 대해 적용되는 소유
권 이전의 근거조문을 찾아 적용해야 하고，판례와 같이 반대조합원에게 적용되는 조문을 적용
하는 것은 옳지 않다.
- 찬성조합원 소유권의 이전
현행법의 해석상 재건축의 경우라면 분양신청을 하지 않았어도 정관에서 정한 신탁의무가
있으므로，조합은 정관에 기초해서 소유권이전을 청구할 수 있다.씨 이에 대해 조합원은 현금
청산 조문에 근거해서 청산금을 요구할 수 있으나，이 때 기준이 되는 금액은 감정평가액에서
사업과정의 과부족분이 정산된 액수여야 한다. 신탁에 의한 의무가 먼저 이행되어야 하므로 이
양자는 동시이행의 관계가 아니다.43 44）
재개발사업은 분양을 조건으로 찬성하는 조합원들의 소유권을 수용하도록 정하고 있었던
조항에 따라 찬성조합원에 대해 일반적으로 수용권을 행사하는 것이 이론상으로는 옳다. 그리
고 찬성조합원이 분양신청을 하지 않은 경우라면 현금청산을 절차를 거쳐 수용재결로 나아가
야 한다. 반대조합원은 분양신청이나 현금청산조항과 무관하게 사업시행인가 후 수용재결의 대
상이 된다.
입법론으로는 재개발사업에 대해서도 감정평가와 보상액 협상을 전제로 하는 분양조건부 수
용재결을 강요하기보다는，사업시행인가 후 찬성한 조합원들의 신탁의무를 법률에 명문화하는
방안이 고려되어야 한다. 찬성조합원의 신탁의무는 조합이나 조합원 모두에게 큰 부담이 되지
않고，조합원의 관리나 조합명의의 금융제도 등에 도움을 줄 수 있다. 재건축의 경우에도 신탁
의무를 정관에서 정하는 것으로 충분하지 않으므로 법률 자체에게 재개발과 공통으로 신탁의
무를 정하는 것이 좋다.
이렇게 정비조합의 찬성조합원에 대한 신탁의무가 명문화되면 분양신청 유무와 무관하게 찬
성조합원은 신탁의무를 지므로，분양신청을 하지 않은 자는 이 조항과 현금청산 조항에 의해
사업 에 서 배제 된다. 반대 하는 조합원이 재개 발에서 수용재 결로，재 건축에서 매도청 구소송으로
43） 대법원 2이0.9.9. 선고 2010다19204 판결. 그러나 이 판례 직후 대법원은 분양신청을 하지 않은 （찬성）조
합원에 대해서 매도청구권을 인정함으로써 적용법조에 대해 입장을 정리하지 못하고 있다（대법원
2010.12.23. 선고 2이0다73215 판결 참조）.
44） 판례는 동시이행의 관계에 있다는 입장이다（앞의 대법원 2010.9.9. 선고 2이0다19204 판결）
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소유권을 상실하는 것과 대조를 이룬다.
공용환권의 개념과 법적 효과 47
- 공용환권이론과 판례
1990년대 중반부터 판례에 나타나는 공용환권이라는 용어는 실제 재개발사업의 사업방식에
대한 다툼을 해결하기 위한 것이라기보다는，취득세 납부의무나 소유권반환청구소송 등에서 판
결의 결론을 도출하기 위한 보조적 논거였다. 이들은 대체로 신구권리의 견련성을 강하게 인정
하거나 또는 부인하는 방법으로45），개별 실정법 조문의 효력에 의존하는 방법으로도 해결할 수
있는 것들이었다. 그러므로 현재까지 판례가 공용환권이라는 단어를 사용하고 있다고 해도 정
비사업 전반에 대해 확고하게 공용환권이론을 관철하고 있다고 보기 어렵다. 향후 법원이 정비
사업에 대해 공용환권이라는 용어를 사용하지 않은 것으로 충분하고 특별한 판례변경이 필요
해 보이 지 는 않는다.
（투고일: 2011. 11 27. 심사완료일: 2011. 12. 17. 게재확정일: 2011. 12. 20.）
45) 대법원 2009.6.23. 선고 2008다"32 판결.
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48 行政法硏究 第31號
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공용환권의 개념과 법적 효과 49
The legal concept and effects of compulsory exchange of rights
Kim, Jong Bo*
The purpose of this research is to raise a question of whether the current housing
redevelopment legal system of korea is a sort of ‘compulsory exchange of rights’. Most of the
theories are generally accepted that the redevelopment system of korea is a sort of compulsory
exchange of rights’, the Korean Supreme Court also has the same opinion. However, if we
examine the process that the redevelopment system was legislated and changed in Japan and
Korea, there can be doubt about that firm belief.
In order to prove it in detail, it is necessary to confirm the concept of compulsory exchange
of right. So first, we will define the conceptional factor of the 'compulsory exchange of rights5
and itself. In addition, it is necessary to consider that current housing redevelopment system of
korea adopted which method, 'exchanging rights method’ or 'management and disposal method5.
And each difference of legal effects. Finally, we will point out problems of the current legal
system, the conventional theories, and the exisiting judicial precedents.
'Compulsory exchange of rights’ means that existing land and building are forcibly
transformed to newly founded land and building regardless of the owner’s intentions. This is
similar to the vertical land disposal. There are three important conceptional factors of
'compulsory exchange of rights’. Firstly, when the existing rights are transformed to newly
founded rights, the old and new rights are continuous. Secondly, it does not transfer of rights to
the implementer, and lastly, existing rights are lapsed by disposition.
Meanwhile, There are two main types of redevelopment system, 'Exchanging rights method’
and 'Acquisition and Distribution method\ By using 'Exchanging rights method5, at a certain
point, the existing rights and new rights are continuously transformed, and ownership of 'owners
of lands, etc.’ does not transfer to the implementer. Judging from given above, 'exchanging
rights method’ is used by 'compulsory exchange of rights’. On the other hand, by using
'Acquisition and Distribution method’，the implementer acquires all of the ownership of 'owners
of lands, etc.’ in relevant rearrangement zone, and redistributes through parcelling-out.
Prof. Dr, Seoul National University
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50 行政法硏究 第31號
However, the current housing redevelopment projects of korea choose the terms used in
'Acquisition and Distribution method’, for example 'management and disposal plan’, 'public
announcement of transfer\ 'application for parcelling-ouf. And 'registration of trusf in housing
reconstruction system are also a mark of A&D method. Meanwhile, Japan's urban redevelopment
law for the redevelopment project is divided into 'Redevelopment of the first class,(first class)
and 'Redevelopment of the second class’(second class). 1969 to 1975 in Japan, mandated
Redevelopment system was only first class, and second class was introduced in 1975. Therefore,
the early 1970s, introduction process of redevelopment system in Korea, the legislator had no
choice but to refer to the theory about the first class (exchanging rights method). Presumably, as
a consequence of all that, most of korean theories and judicial precedent which were affected by
Japan, had become to make no doubt that housing redevelopment system of korea was designed
by exchanging rights method.
Eventually, interpreting as a whole, and reviewing introduction process of the system, the
current redevelopment system is not designed by 'exchanging rights method’ but 'Acquisition and
Distribution method’. However, as courts has adopted the theory of 'compulsory exchange of
rights’ in the process of solving cases, it causes several problems. However, as courts has
adopted the theory of 'compulsory exchange of rights* in the process of solving cases, it causes
several problems. Furthermore, although 'equality of the existing rights and new rights’ and
'original acquisition by partnership members’ are no logical relation with that theory, courts
judge as if it had inevitable connection. It is unconvincing, and also causes confusion. Moreover,
due to adopting the theory of ‘compulsory exchange of rights5 on housing redevelopment
business, there is some confusion about partnership members who favor and those who oppose.
Key words: compulsory exchange of rights, Exchanging rights method, Acquisition and
Distribution method, Urban development business, the housing redevelopment
system, urban redevelopment law of Japan, Act on the maintenance and
improvement of urban areas and dwelling conditions for residents, right of
eminent domain, Management and disposal plan, Application for parcelling-out