최계영, 난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제63호 2020년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 63, November 2020
난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성* **
1)
최 계 영***
국문초록
인도적 체류허가는 한국 난민법이 실제로 제공하고 있는 보호의 상당 부분을 차지한다. 인도
적 체류허가의 발급 여부는 별도의 절차에서 심사되는 것이 아니라 난민인정절차나 이의신청
절차에서 난민신청이나 이의신청과 함께 판단한다. 위와 같은 절차 구조로 인해 최근 하급심에
서는 인도적 체류허가 거부가 항고소송의 대상인 처분인지를 두고 판단이 엇갈리고 있다. 이
글에서는 인도적 체류허가 거부의 처분성이 인정되어야 한다는 주장을 전개하였다. 그 근거는
다음과 같다.
첫째, 난민법 입법과정에서 당초의 제정안을 변경하여 난민인정절차 내에서 인도적 체류허가
여부를 판단하도록 한 이유는 인도적 체류허가에 대한 신청권을 부정하기 위한 것이 아니라
신청자의 절차 선택의 위험을 줄이기 위한 것이었다. 그러므로 신청권을 부정하겠다는 입법자
의 의사를 도출할 수 없고, 사법심사를 배제하고자 하는 의사 역시 찾아볼 수 없다. 여러 나라
의 예에서 보듯이 단일절차에서도 보충적 보호에 대한 사법심사가 보장될 수 있고 보장되어야
한다.
둘째, 인도적 체류허가 제도는 국가의 시혜적인 입법재량에 기초하여 창설된 것이 아니라,
국제인권법상의 보호의무를 이행하기 위한 수단으로 입법된 것이다. 국제인권법상의 보호의무
는 그 침해에 대한 효과적인 구제수단을 보장할 것까지 포함한다. 인도적 체류허가에 대한 신
청권을 부정하여 사법통제에서 전면적으로 배제하는 것은 실질적으로 행정부의 무제한적인 재
량을 인정하는 것으로서 국제인권협약상의 보호의무 및 이를 국내법으로 이행하고자 한 입법
자의 의사에 배치된다.
주제어: 난민법, 인도적 체류허가, 보충적 보호, 거부처분, 신청권
- 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2020학년도 학술연구비 지원을 받았음. ** 이 논문은 행정법이론실무학회 제256회 정기학술발표회 “거부처분의 법적 쟁점”(2020. 7. 11.)에서 발표한 글을 수정보완한 것이다. *** 서울대학교 법학전문대학원 교수
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목 차
. 서론
. 보충적 보호
. 인도적 체류허가에 대한 신청권의 존부
. 결론
Ⅰ. 서론
(1) 인도적 체류허가는 한국 난민법이 실제로 제공하고 있는 보호의 상당 부분을 차지한
다. 1994년부터 2020년 사이의 기간 동안 난민법에 따라 보호받은 사람은 전체 3,346명인
데, 난민인정자는 1,052명, 인도적 체류자는 2,294명으로, 인도적 체류자가 난민인정자의
두 배를 넘는다.1) 이러한 경향은 시리아와 예멘 내전으로 인한 난민신청자의 상황을 보면
더욱 뚜렷이 드러난다. 일상용어로는 ‘시리아 난민’, ‘예멘 난민’이라고 말하지만, 시리아나
예멘 출신 난민신청자의 대부분은 난민 지위가 아닌 인도적 체류자 지위를 부여받았다.2)
1) 법무부 출입국외국인정책 통계월보[2020년 4월호]
구분 연도 심사완료 난민인정(보호) 불인정 소 계 인 정 인도적체류 인정률 보호율 총 계 29,463 3,346 1,052 2,294 3.6% 11.4% 26,117 ‘94년-’12년 2,646 495 324 171 12.2% 18.7% 2,151 2013년 523 63 57 6 10.9% 12% 460 2014년 1,574 627 94 533 6% 39.8% 947 2015년 2,755 303 105 198 3.8% 11% 2,452 2016년 5,665 350 98 252 1.7% 6.2% 5,315 2017년 5,876 438 121 317 2.1% 7.4% 5,438 2018년 3,964 652 144 508 3.6% 16.4% 3,312 2019년 5,102 310 79 231 1.5% 6.1% 4,792 ‘20년 1~4월 1,358 108 30 78 2.2% 7.9% 1,250
보호율은 난민인정자와 인도적 체류자의 숫자를 합쳐 산정한 것이다. 2) 무력분쟁과 관련된 난민신청에 대해 난민협약상 박해사유에 해당하지 않는다는 이유로 난민인정에 소극적인 행정부와 법원의 태도로 인한 것이다. 무력분쟁 실향민에 대한 국제적 보호 체계에 관한 전반적인 설명은 이세련, “1951년 난민의 지위에 관한 협약의 현대적 재조명 - 협약 외 난민 보호 를 중심으로”, 최계영(편), 난민법의 현황과 과제, 경인문화사, 2019, 371쪽 이하; 이인수, “무력분쟁 과 폭력 사태로 인한 실향민에 대한 난민법제의 보호”, 최계영(편), 앞의 책, 399쪽 이하 참조. 무력분쟁을 이유로 한 난민인정에 관한 가장 최신의 권위 있는 해석기준에 관하여는 2016년에 간
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시리아 출신 신청자는 1994년부터 2017년 사이의 기간 동안 4명이 난민인정을 받고 1,120
명이 인도적 체류허가를 받았다.3) 2018년 뜨거운 논쟁을 불러일으켰던 (제주도로 입국한)
예멘 출신 난민신청자의 경우를 보면, 난민인정을 받은 사람은 2명에 불과하고 412명이 인
도적 체류허가를 받았다.4)
(2) 이처럼 난민법상 보호의 상당 부분은 인도적 체류허가에 기초하지만, 난민법에서는
이에 관해 매우 단촐한 규정만을 두고 있다. “인도적 체류 허가를 받은 사람(이하 “인도적
체류자”라 한다)”이란 난민에는 해당하지 아니하지만 “고문 등의 비인도적인 처우나 처벌
또는 그 밖의 상황으로 인하여 생명이나 신체의 자유 등을 현저히 침해당할 수 있다고 인
정할 만한 합리적인 근거가 있는 사람으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관으
로부터 체류허가를 받은 외국인”이다(제2조 제3호). 인도적 체류자는 강제송환이 금지된다
(제3조). 강제송환금지는 난민인정자, 난민신청자와 함께 규정되어 있고 난민협약과 고문방
지협약이 근거로 제시되고 있다. 인도적 체류자의 처우에 관해서는 취업활동 허가를 할 수
있다는 하나의 조문만 있다(제39조).5) 체류에 관해서는 대통령령에서 정한다. 인도적 체류
허가를 받은 자는 출입국관리법에 따라 체류자격을 받거나 체류자격에 대한 변경허가 또는
체류기간의 연장허가를 받아야 한다(난민법 시행령 제2조 제3항).
인도적 체류허가의 절차에 대해서는 난민법 제2조 제3호의 위임에 따라 대통령령에서
정하고 있다. 인도적 체류허가는 난민신청자가 난민인정절차에서 난민불인정결정을 받거나
이의신청절차에서 기각결정을 받을 때 할 수 있다(난민법 시행령 제2조 제1항 각 호). 인
도적 체류허가를 한 경우 서면으로 통지된다. 이는 난민불인정결정통지서 또는 이의신청
기각결정통지서에 인도적 체류허가를 하기로 한 뜻을 적어 통지할 수 있다(이상 같은 조
행된 유엔난민기구, ‘국제적 보호에 관한 지침 제12호: 난민의 지위에 관한 1951년 협약과 1967년 의정서 제1조 제A항 제2호 및 지역협약상 난민의 정의에 근거한 무력분쟁 및 폭력 사태에서의 난 민신청’ 참조. 위 지침에서는 기존 유엔난민기구 편람의 “국제적 또는 국내적 무력충돌의 결과로 출신국을 강제로 떠날 수밖에 없었던 사람은 일반적으로 1951년 협약이나 1967년 의정서에 의거하 여 난민으로 간주되지 않는다”[유엔난민기구, 난민 지위의 인정기준 및 절차 편람과 지침(한글판), 2014, 164 단락]는 문구는 “박해를 받을 수 있다는 두려움과 1951년 협약 사이에 인과관계가 전혀 존재하지 않을 경우에만 적용할 수 있는 내용”이라고 강조하여 무력충돌과 관련된 난민신청에 대 한 소극적인 난민인정을 경계하고 있다(위 지침, 10단락). 3) 심사결정 완료된 1,153명 중 난민인정 4명, 인도적 체류허가 1,120명, 불인정 29명(법무부 2017년 난민현황). 4) 신청자 총 484명 중 난민인정 2명, 인도적 체류허가 412명, 불인정 56명, 직권종료 14명(법무부 2018. 12. 17. 보도자료). 5) 인도적 체류자의 체류자격과 처우에 관해서는 국가인권위원회, 2019 이주 인권가이드라인모니터 링 결과 보고회 자료집(2019. 11. 11.); 김세진, “한국의 인도적 체류지위 현황과 보충적 보호지위 신설의 필요성”, 최계영(편), 난민법의 현황과 과제, 경인문화사, 2019, 338쪽 이하 참조.
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제2항). 즉 인도적 체류허가에 대해서는 별도의 절차가 없고, 난민인정절차나 이의신청절차
에서 난민인정신청이나 이의신청과 함께 판단하게 된다.
(3) 위와 같은 절차 구조로 인해 최근 하급심에서는 인도적 체류허가 거부가 항고소송의
대상인 처분인지를 두고 판단이 엇갈리고 있다. 난민불인정결정은 처분이므로 취소소송으
로 이를 다툴 수 있고, 난민불인정결정을 하면서 인도적 체류허가를 발급받은 경우에도 인
도적 체류자에서 난민인정자로의 지위 상승을 위해 난민불인정결정 취소소송을 제기할 수
있다. 문제는 난민불인정결정을 하면서 인도적 체류허가도 발급하지 아니한 경우에 인도적
체류허가를 발급하지 아니한 처분도 있는 것으로 보아 취소소송으로 다툴 수 있는가 하는
것이다.6) 예를 들어 시리아나 예멘과 같은 내전 지역 출신 난민신청자가 정치적 의견이나
종교로 인한 박해의 공포를 주장하면서 난민신청을 하였는데, 난민불인정결정이 내려졌고
인도적 체류허가가 발급되지 아니하였다. 이와 같은 사안에서 난민불인정결정 취소소송과
함께 (예비적으로) 인도적 체류허가 거부처분 취소소송을 제기한 경우 이러한 문제가 발생
한다. 앞의 통계에서 보듯 시리아나 예멘 출신 난민신청자 대부분은 인도적 체류허가를 통
해 내전 지역으로 송환될 위험에서 벗어나고 있는데, 같은 국가 출신이면서 그러한 보호가
거부된 사람들에게 거부사유의 적법성을 사법심사로 다툴 기회를 줄 것인가의 문제이다.
이 글은 인도적 체류허가의 사법심사 가능성을 둘러싸고 엇갈리고 있는 최근의 하급심
판결들을 검토하는 것을 목적으로 한다( ). 이 문제를 본격적으로 다루기 전에 먼저 난민
협약 외의 난민을 보호하기 위한 국제난민법의 ‘보충적 보호’개념을 살펴볼 것이다. 한국
난민법의 인도적 체류허가 제도는 보충적 보호에 관한 국제사회의 논의의 흐름 속에서 설
계된 것이어서, 입법과정에서의 논의와 법적 성격을 파악하기 위해서는 보충적 보호에 대
한 이해가 필요하기 때문이다( ).
Ⅱ. 보충적 보호
- 개념과 기능
‘보충적 보호’(complementary protection)란 난민협약7)상의 난민(이하 ‘협약상 난민’이라
6) 법무부 통계나 보도자료(앞의 각주)에서 ‘난민인정 명, 인도적 체류허가 명, 불인정 명’이라 고 할 때 ‘인도적 체류허가’는 난민불인정결정과 인도적 체류허가를 받은 사람을, ‘불인정’은 난민 불인정결정을 받으면서 인도적 체류허가를 받지 못한 사람을 가리킨다.
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줄인다)에는 해당하지 않지만, 국제적 보호가 필요한 사람들에게 각 국가가 제공하는 보호
를 가리킨다. 특정한 조약이나 국내법에서 사용되는 용어는 아니지만, 위와 같은 기능을 수
행하는 제도들 통틀어서 가리키는 개념으로 유엔난민기구8)와 학계에서 통용되고 있다.9)
주의할 점은, 난민협약의 직접적인 이행은 아니지만, 국제법적 근거 없이 각국의 재량이나
인도적 선의에만 기반하고 있는 제도도 아니라는 점이다.10)11) 보충적 보호는, 강제송환금
지(non-refoulement) 원칙이 국제인권법을 통해 확장된 결과 각국이 지게 된 보호의무를 이
행하는 방식이다.12)
‘보충적’이라는 것은 난민협약과의 관계에서 보충적이라는 의미이다. 협약상 난민 개념은
일정한 박해사유와의 연관성이 있는 경우만 난민으로 포섭한다.13) ‘인종, 종교, 국적, 특정
사회집단의 구성원인 신분 또는 정치적 견해를 이유로 박해를 받을 수 있다고 인정할 충분
한 근거가 있는 공포’14)로 인하여 출신국의 보호를 받을 수 없는 사람들만이 협약상 난민
에 해당한다. 출신국으로 돌아가면 겪게 될 위험이 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구
성원인 신분 또는 정치적 견해와 무관하다고 평가되는 경우에는 협약상 난민으로 보호받지
못한다. 이 점은 난민협약의 성립에 관여한 사람들도 이미 알고 있었다. 난민협약을 채택한
전권대사 회의의 최종문서에서는 “모든 국가들이 자국 영역 내에 난민으로 체재하고 있지
7) ‘난민의 지위에 관한 협약’(Convention relating to the Status of Refugees)과 ‘난민의 지위에 관한 의정서’(Protocol Relating to the Status of Refugees). 이하 조약의 번역은 국가법령정보센터에 수록 된 번역을 기초로 한다. 8) 대표적으로 UNHCR Executive Committee of the High Commissioner's Programme, Conclusion on the Provision on International Protection Including Through Complementary Forms of Protection No. 103 (LVI) - 2005, (h)항 참조. 9) Battjes, “Subsidiary Protection and other alternative form of protection” in: Chetail/Bauloz, Research Handbook on International Law and Migration, Edward Elgar, 2014, p. 542.
10) Goodwin-Gill/McAdam, The Refugee in International Law, 3rd ed., Oxford, 2007, pp. 285, 295; McAdam, Complementary Protection in International Refugee Law, Oxford, 2007. p. 21.
11) 유엔난민기구 집행위원회는 2005년 결의안에서 온정적인 배려나 현실적인 이유로 국가가 체류를 허용하는 경우도 있으나 이는 보충적 보호와는 명확히 구별되어야 한다고 설명하고 있다. UNHCR Executive Committee of the High Commissioner's Programme, Conclusion on the Provision on International Protection Including Through Complementary Forms of Protection No. 103 (LVI) - 2005, (j)항.
12) 상세한 설명은 아래의 2. 참조.
13) 이는 제2차 세계대전이 끝나고 냉전이 시작되는 시기인 1951년에 생성되었다는 시대적 한계로 인 한 것이다. 난민협약 성립의 시대적 배경과 그로 인한 한계에 관하여는 J. Hathaway, “A Reconsideration of the Underlying Premise of Refugee Law”, Havard International Law Journal 31(1)(1990), pp. 129-183 참조.
14) 난민협약 제1조 제A항 제2호; 난민법 제2조 제1호
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만 협약의 정의에 해당하지 않는 사람들에게도 가능한 한 협약에 따른 처우를 해 줄 것을
희망한다”고 권고하고 있다.15) 난민협약 성립 후 70여 년이 흐르는 동안 이른바 ‘진화적’
해석을 통해 협약상 난민 개념은 확장되었고 여전히 국제적 난민보호 체계의 중심에 서 있
지만,16) 국제적 보호가 필요한 사람들을 모두 포함하지는 못한다.17) 보충적 보호 제도는
이러한 난민협약의 한계, 즉 출신국에서 중대한 인권침해의 위험이 있는 모든 사람, 출신국
의 보호를 받을 수 없어 국제사회의 보호가 필요한 모든 사람을 포괄하지 못한다는 한계를
보완하는 역할을 한다.18)
- 국제인권법에 기초한 강제송환금지 원칙
국제인권법을 통해 강제송환금지 원칙은 강화되고 확장되어 왔다. 강제송환금지 원칙은
난민협약의 핵심적 요소이기는 하지만,19) 난민협약에서만 도출되는 것은 아니다. 여러 국
제인권조약에서는 중대한 인권침해를 당할 우려가 있는 곳으로의 송환을 금지한다. 대표적
으로는 고문방지협약20)과 자유권규약21)이 그러하다.22) 고문방지협약은 명시적으로 강제송
15) 유엔난민기구, 난민 지위의 인정기준 및 절차 편람과 지침(한글판), 2014, 8면 참조.
16) Goodwin-Gill, “The International Law of Refugee Protection”, in: Fiddlian-Qasmiyeh/Loescher/ Long/ Sigona, The Oxford Handbook of Refugee and Forced Migration Studies, Oxford, 2014, pp. 44-45; Schoenholtz, “The New Refugees and the Old Treaty: Persecutors and Persecuted in the Twenty-First Century”, Chi. J. Int'l L., 16(2015), pp. 81-126 참조.
17) 난민협약의 보호를 보완하는 방식으로는, 보충적 보호 이외에 지역협약에서 난민 개념 자체를 확장 하는 방식도 있다. 뺷아프리카통일기구 협약뺸(OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa, September 10, 1969)은 “외부침략, 점령, 외국의 지배 또는 출신국이 나 국적국 일부 또는 전부의 공공질서를 심각하게 해치는 사건으로 인하여 출신국이나 국적국 밖의 다른 장소에서 피난처를 구하기 위하여 상주지를 떠날 수밖에 없었던 모든 사람”을, 라틴아메 리카 국가들이 채택한 뺷카르타헤나 선언뺸(Cartagena Declaration of 1984)은 “일반화된 폭력, 외국 의 공격, 국내 분쟁, 대량의 인권침해, 그 밖의 공공질서를 심각하게 해치는 상황으로 인하여 생명, 안전, 자유를 위협받기 때문에 출신국을 떠난 자”를 난민에 포함시킨다(번역은 유엔난민기구, 난민 지위의 인정기준 및 절차 편람과 지침(한글판), 2014, 8면 참조). 해당 지역 국가들에서는 이른바 전쟁난민, 내전난민도 보충적 보호가 아니라 난민으로서 보호를 받게 된다. 확장된 난민 개념에 관 해서는 이세련, 앞의 논문, 374-377쪽; 조정현, A Study on Expanded Refugee Concept for Large-scale Displacement Crises, 외법논집 제42권 제1호(2018), 549쪽 이하 참조.
18) 이러한 한계는 일정 부분은 협약상 난민 개념에 내재한 것이지만, 일정 부분은 체약국의 협소한 해 석적용으로 인한 것이다. 1960년대 이후에 성립된 국제인권조약들과 달리 난민협약은 조약이행을 감독하는 기구(예를 들어 자유권규약위원회)가 없다.
19) 난민협약 제33조 제1항(“체약국은 난민을 어떠한 방법으로도 인종, 종교, 국적, 특정사회 집단의 구 성원신분 또는 정치적 의견을 이유로 그 생명이나 자유가 위협받을 우려가 있는 영역의 국경으로 추방하거나 송환하여서는 아니된다.”)
20) ‘고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’(Convention
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환금지 원칙을 규정하고 있고, 자유권규약은 규약의 해석상 비인도적 처우의 위험이 있는
곳으로 송환하는 것을 금지한다.23)
(1) 고문방지협약과 자유권규약
고문방지협약은 명시적으로 강제송환금지 원칙을 규정하고 있다. 고문방지협약 제3조 제
1항에 따르면 “어떠한 당사국도 고문받을 위험이 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있는 다
른 나라로 개인을 추방송환 또는 인도하여서는 아니된다.”제2항에서는 위험이 있다고 믿
을 만한 상당한 근거가 있는지 판단할 때 “관련국가에서 현저하며 극악한 또는 대규모 인
권침해 사례가 꾸준하게 존재하여 왔는지 여부를 포함하여 모든 관련사항을 고려”하도록
한다. 고문방지협약상의 강제송환금지 원칙은, 배제사유가 규정된 난민협약24)과 달리 배제
사유를 두지 않고 있어, 난민협약보다 적용범위가 넓다.25)
고문방지협약이 고문에 대해서만 강제송환금지를 규정하고 있는 데 반해, 자유권규약은
그 적용범위를 고문 이외의 비인도적인 처우에까지 확장한다.26) 자유권규약 제7조는 ‘고문
against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)
21) ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(B규약, International Covenant on Civil and Political Rights)
22) 그 밖에 아동의 ‘최선의 이익’에 관해 규정하고 있는 아동권리협약도 강제송환금지 원칙을 내포하 고 있는 것으로 이해된다(Mandal, Protection Mechanisms Outside of the 1951 Convention (‘Complementary Protection’), UNHCR Legal and Protection Policy Research Series, PPLA/2005/ 02, para. 60 참조). 또한 유럽인권협약의 체약국들의 경우 유럽인권협약 제3조도 주요한 근거이다.
23) 고문방지협약, 자유권규약, 유럽인권협약에 기초하여 강제송환금지 원칙을 적용한 국제인권조약기구 와 법원의 결정례와 판례에 관해서는 김민수김효권, “강제송환금지 원칙에 대한 국제법상 보충적 보호 - 개별 사례를 중심으로”, 국제법평론 제34호(2011. 10.), 185-209쪽 참조.
24) 난민협약 제33조 제2항(“체약국에 있는 난민으로서 그 국가의 안보에 위험하다고 인정되기에 충분 한 상당한 이유가 있는 자 또는 특히 중대한 범죄에 관하여 유죄의 판결이 확정되고 그 국가공동 체에 대하여 위험한 존재가 된 자는 이 규정의 이익을 요구하지 못한다.”)
25) Kälin/Caloni/Heim, Article 33, para. 1, in: Zimmermann(ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and Its 1967 Protocol: A Commentary, Oxford, 2011, p. 1351. 고문방지협약에 배제조항이 없다는 점은 테러리즘에 대한 국제사회의 관심이 높아지면서 주목을 끌었으나, 배제조 항이 적용될 수 있는 사람은 매우 소수이므로, 이에 관한 우려는 현실적인 것이라기보다는 상징적 이라고 한다. Chetail, “Are refugee rights human rights? An unorthodox questioning of the relations between refugee law and human rights law”, Human Rights and Immigration 19(2014), 37쪽 참조.
26) Goodwin-Gill/McAdam, The Refugee in International Law, 3rd ed., Oxford, 2007, pp. 302, 306. 또한 위해의 주체에 관해서도 차이가 있다. 고문방지협약상의 고문은 국가가 행하거나 묵인한 행위 만 의미하는 데 반해(고문방지협약 제1조 제1항 참조), 자유권규약의 비인도적 처우는 비국가행위 자에 의한 행위일지라도 국가가 그로부터 보호할 의사나 능력이 없으면 포함된다.
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또는 잔혹하거나 비인도적이거나 굴욕적인 처우형벌’을 금지한다. 자유권규약위원회는 체
약국이 고문, 잔혹하거나 비인도적이거나 굴욕적인 처우형벌을 받을 위험이 있는 국가로
사람을 송환하는 것 역시 위 조항에 따라 금지된다고 해석하여 왔다.27) 자유권규약 제6
조,28) 제7조에서 규율하는 사항 등에 대하여 “회복할 수 없는 침해가 발생할 실제의 위험
이 있다고 믿을만한 상당한 근거”가 있는 경우에는 그 사람을 자국의 영토로부터 범죄인인
도, 출국, 추방 등 어떠한 방식으로도 퇴거시켜서는 안된다. 송환된 국가에 그러한 위험이
있는 경우뿐만 아니라, 송환된 국가에서 그러한 위험이 있는 국가로 다시 송환될 가능성이
있는 경우(간접송환)에도 마찬가지이다. 이는 자국의 영토 안에 있는 모든 사람에 대하여
규약상의 권리를 존중하고 보장할 의무를 체약국에게 부과한 자유권규약 제2조에 기초한
다.29)
(2) 강제송환금지와 국가의 보호의무
위와 같은 국제인권법상의 강제송환금지 원칙으로부터 강제송환으로부터의 보호는 도출
할 수 있지만, 체류할 권리나 법적 지위가 직접 도출되지는 않는다.30) 각국은 이른바 ‘안전
한 제3국’으로의 송환을 통해 체류를 허용하지 않고도 강제송환금지 원칙을 어기지 않을
수 있다. 즉, 제3국에서 비인도적인 처우를 받을 위험이 없(고 그러한 처우를 받을 위험이
있는 다른 국가로 송환될 위험도 없)으면, 제3국으로 송환하는 것은 강제송환금지 원칙에
반하지 않는다. 그러나 체류를 하지 못하게 함으로써 고문이나 비인도적인 처우를 초래할
수 있다면 이는 강제송환금지 원칙에 반한다.31) 결국 국제난민법에서와 마찬가지로 국제인
권법에 있어서도, 강제송환금지 원칙을 존중하기 위해서는, 안전한 제3국으로 송환할 수 있
는 경우를 제외하면, 국가는 체류를 허용할 수밖에 없다. 다시 말해 강제송환금지 원칙에는
체류를 허용할 묵시적 의무가 내포되어 있다.32)
27) UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 20: Article 7 (Prohibition of Torture, or Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), 10 March 1992, para. 9 등.
28) 생명권, 사형폐지
29) 이상 UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant, 26 May 2004, CCPR/C/21/R ev.1/Add.13, para. 12.
30) Türk/Dowd, “Protection Gaps”, in: Fiddlian-Qasmiyeh/Loescher/Long/Sigona, The Oxford Handbook of Refugee and Forced Migration Studies, Oxford, 2014, p. 283.
31) 이상 Mandal, Protection Mechanisms Outside of the 1951 Convention (‘Complementary Protection’), UNHCR Legal and Protection Policy Research Series, PPLA/2005/02, para. 57.
32) 이상 Chetail, “Are refugee rights human rights? An unorthodox questioning of the relations
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 43
고문방지위원회도 마찬가지 입장이다. 고문방지위원회는, 고문방지협약 제3조 위반이라는
위원회의 판단으로 인해 비호(庇護)의 부여 여부에 대한 체약국의 결정을 변경해야 하는
것은 아니라고 하면서도, 체약국은 제3조와의 합치를 가능하게 하는 해결책을 찾을 책임이
있다고 하였다. 이러한 해결책은 법적 성격의 것(예를 들어 신청자의 일시적인 체류를 허
용하는 결정)일 수도 있고, 정치적인 성격의 것(예를 들어 신청자를 자국 영토에 체류하게
하고 다시 송환하지 않을 제3국을 찾는 것)일 수도 있다고 한다.33) 즉 안전한 제3국으로의
송환이 가능하지 않다면, 협약을 준수할 방법은 체류를 허용하는 것이다.
- 외국의 입법례34)
위와 같은 국가의 보호의무를 실현하기 위하여 각국은 난민협약을 보충하여 입법적 또는
행정적으로 보충적 형태의 보호 제도를 만들어 운용하고 있다. 2020년 현재 유럽연합 회원
국 전부, 알바니아, 오스트레일리아, 보스니아, 캐나다, 핀란드, 마케도니아, 멕시코, 몬테네
그로, 뉴질랜드, 노르웨이, 세르비아, 남아프리카 공화국, 스위스, 터키, 우크라이나, 미국
등이 여기에 해당한다.35)
유럽연합은 2004년 난민자격지침36)에서 ‘보충적 보호’(subsidiary37) protection) 제도를 창
설하였다. 이는 보충적 보호에 관한 최초의 초국가적(supranational) 입법으로서, 난민보호에
관한 회원국의 기존 제도와 관행을 통일시키고자 하는 작업의 산물이다.38) 난민자격지침
제2조 (f)호39)에서는 보충적 보호를 받을 자격이 있는 사람을 난민에 해당하지 아니하는
between refugee law and human rights law”, Human Rights and Immigration 19(2014), p. 38.
33) Seid Mortesa Aemei v. Switzerland, CAT/C/18/D/34/1995, UN Committee Against Torture (CAT), 29 May 1997, para. 11. 또한 자유권규약위원회는 자유권규약 제7조를 준수하기 위해서는 절차적 보장이 중요함을 강조한다(Mansour Ahani v. Canada, CCPR/C/80/D/1051/2002, UN Human Rights Committee (HRC), 15 June 2004, para. 10.6 10.7 10.8).
34) 보충적 보호의 인정 및 불복 절차에 관해서는 이 글의 목적상 뒤의 .3.(4)에서 따로 살펴볼 것이다.
35) Frelick, “What’s Wrong with Temporary Protected Status and How to Fix It: Exploring a Complementary Protection Regime”, Journal on Migration and Human Security 8(1)(2020). 한국도 보충적 보호 제도를 운용하는 국가로 분류되어 있다.
36) Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third country nationals or stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted. 유럽연합 이사회는 1999년 ‘유럽 공동비호체게’(Common European Asylum Systerm)을 형성하기로 결의하였고, 그 일환으로 위 난 민자격지침을 제정하였다.
37) complementary protection과 구별하기 위해 ‘부수적 보호’라고 번역하기도 한다.
38) McAdam, Complementary Protection in International Refugee Law, Oxford, 2007, p. 325.
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행정법연구 제63호 44
사람으로서 출신국으로 돌아가면 ‘중대한 위해를 받을 실제의 위험’(a real risk of serious
harm)이 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있는 사람으로 정의한다. 중대한 위해는 다음과
같이 정의된다.
제15조[중대한 위해] 중대한 위해는 다음의 각호의 하나를 말한다.
(a) 사형 또는 그 집행
(b) 출신국에서 신청인에 대한 고문 또는 비인도적이거나 굴욕적인 처우형벌
(c) 국제적 또는 국내적 무력분쟁에서 무차별적인 폭력으로 인한 민간인의 생명 또
는 신체에 대한 중대하고 개별적인 위협
위 (c)항은 특히 내전 등 무력분쟁으로 인한 실향민 보호와 관련하여 중요한 의미를 갖는
다. 보충적 보호의 요건에 관해서는 난민자격지침에서 규정하고 있고 회원국 입법은 이를
그대로 이행하여야 하지만, 심사절차는 회원국이 각자 규정하게 된다. 보충적 보호지위를
인정받은 사람에게 난민과 같은 지위와 권리를 부여할 것인지에 관하여 보면, 일부의 권리
는 그러하지만, 일부의 권리는 회원국에게 선택권이 있다.40) 후자의 경우 일정한 최저기준
만 충족하면 협약상 난민에 미치지 못하는 권리만을 부여하는 것도 가능하다.41)42)
39) 이하의 조문 인용은 현행 지침인 Directive 2011/95/EU of the European Parliament and of the Council of 13 December 2011 on standards for the qualification of third-country nationals or stateless persons as beneficiaries of international protection, for a uniform status for refugees or for persons eligible for subsidiary protection, and for the content of the protection granted를 기준 으로 한다.
40) 대표적으로 가족결합(난민자격지침 제23조), 체류허가의 기간(같은 지침 제24조 제2항)과 사회보장 (같은 지침 제29조 제2항)이 그러하다.
41) Battjes, “Subsidiary Protection and other alternative form of protection” in: Chetail/Bauloz, Research Handbook on International Law and Migration, Edward Elgar, 2014, p. 555.
42) 확장된 난민 개념을 채택한 아프리카나 라틴아메리카와는 달리, 유럽연합 등 보충적 보호 체계를 택한 국가들은, 난민보호와 보충적 보호의 2단계 구조를 갖는다. 유럽연합의 2단계 구조에 대해서 는 다음과 같은 문제점이 지적되고 있다. 우선 난민인정과 보충적 보호 중 어떠한 지위가 부여 되는가가 나라마다 매우 다르다. 2016년 시리아 출신의 비호신청자의 경우, 아일랜드에서는 100%, 영국과 이탈리아에서는 92%가 난민으로 인정된 반면, 스페인에서는 0.9%만 난민으로 인정되고 대 부분 보충적 보호지위를 부여받았다. 나라간 차이뿐만 아니라 한 나라 안에서도 시기별로 급격한 변화를 보이기도 한다. 독일의 경우 시리아 출신은 2015년에는 0.06%만 보충적 보호 대상이었으나 2016년 42%로 급격히 증가하였다. 보충적 보호지위를 부여받은 사람들이 대거 난민불인정결정에 대해 소를 제기하였고 법원에서는 대부분 난민이라고 판단되었다. 다음으로 난민인정자와 보충 적 보호지위자가 각각 누리는 권리의 차이도 나라마다 매우 다르다. 예를 들어 프랑스의 경우 난민 은 10년의 체류허가를 받는 반면, 보충적 보호지위를 받은 사람은 1년의 체류허가를 받는다. ECRC는 위와 같은 문제로 인해 (보충적 보호지위에서 난민 지위로 올라가기 위한) 소송이 유발되 고, 다른 회원국으로의 이차적 이동을 할 유인이 되며, 복잡성으로 인해 각 국가의 행정적 부담이
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 45
유럽연합 이외의 국가 중에서 대표적으로 캐나다와 호주의 법률을 보면 다음과 같다. 캐
나다는 출신국 송환시 고문의 위험, 생명의 위험 또는 잔혹하고 이례적인 처우처벌
의 위험이 있는 외국인에 대하여 ‘보호를 필요로 하는 사람’(a person in need of
protection)의 지위를 부여하고 있다(이민난민보호법43) 제97조). 보충적 보호지위를 가진
사람에게 협약상 난민과 동일한 지위와 권리를 부여한다는 점이 캐나다의 제도의 특징이
다.44) 호주는 2011년 보충적 보호 제도를 도입하였다.45) 호주에서 송환된 결과 ‘중대한 위
해’(significant harm)를 겪을 실제의 위험이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있으면 체류
자격이 부여된다. 여기에서 ‘중대한 위해’는 자의적인 생명의 박탈, 사형의 집행, 고문, 잔
혹하거나 비인도적인 처우형벌, 굴욕적인 처우형벌을 가리킨다.46)
Ⅲ. 인도적 체류허가에 대한 신청권의 존부
- 도입
대법원은 행정청의 거부가 처분이 되기 위해서는 신청의 대상이 된 행위가 처분인 것만
으로는 부족하고, 법규상 또는 조리상의 신청권이 필요하다고 한다.47) 따라서 인도적 체류
허가 거부의 처분성 문제도 인도적 체류허가를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정
되는가에 좌우된다. 본격적인 논의에 들어가기에 앞서 필자는 기본적으로 신청권 법리에
반대하는 입장임을 밝혀 두고자 한다. 행정소송법은 ‘공권력 행사 또는 그 거부’(밑줄 필
자)라고만 처분 개념을 규정하고 있으므로(제2조 제1항 제1호), 처분의 거부이면 충분하고
별도로 신청권을 요구할 법적 근거가 없기 때문이다.48) 다만, 1984년49) 이래 35년 이상 유
늘어나므로, 2단계 구조를 하나로 통합할 것을 제안한 바 있다. 이상의 내용은 ECRC(European Council on Refugees and Exiles), Refugee rights subsiding? - Europe’s two-tier protection regime and its effect on the rights of beneficiaries, 2017, pp. 13, 16-23, 28, 31 등 참조.
43) Immigration and Refugee Protection ActS.C. 2001, c. 27.
44) Mandal, Protection Mechanisms Outside of the 1951 Convention (‘Complementary Protection’), UNHCR Legal and Protection Policy Research Series, PPLA/2005/02, xii 참조.
45) Migration Amendment(Complementary Protection) Act 2011.
46) 이상 Section 36(2)(aa)(2A) of the Migration Act 1958.
47) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등.
48) 최계영, “용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청거부의 처분성”, 행정법연구 제14호(2005. 10.), 436-437쪽. 현재 신청권이 없다는 이유로 대상적격 단계에서 각하되는 사건들 중 상당수는 본안판 단이 필요하고, 처분의 위법성에 대한 사법판단이 불가능하거나 부적절한 사건은 다른 소송요건(사
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행정법연구 제63호 46
지되어 온 대법원의 확고한 입장이 단시간 내에 쉽게 바뀌길 기대하기는 어려우므로 이하
의 논의는 신청권 법리를 전제로 하여 전개할 것이다.
- 하급심의 엇갈린 판단
서울행정법원 2018. 12. 7. 선고 2018구단15406 판결50)은 인도적 체류허가의 신청권을
인정한 최초의 판결이다. 난민법 제3조는 인도적 체류자에 대한 강제송환금지의 근거가 고
문방지협약 제3조임을 밝히고 있고, 고문방지협약 제3조는 강제송환금지 원칙을 규정하여
고문을 받을 위험이 있는 사람에 대한 당사국의 보호의무를 밝히고 있으므로 신청권이 인
정된다는 것이다.51) 반면 뒤이어 나온 서울행정법원 2019. 2. 20. 선고 2018구단72621 판
결52)과 서울행정법원 2019. 10. 16. 선고 2019구단52440 판결53)에서는 신청권을 부정하였
다. 신청권을 부정한 판결들54)에서는 다음과 같은 이유로 신청권을 부정하였다. 첫째, 고문
방지협약에 기초한 신청권55)을 부정하였다. 고문방지협약 제3조는 어떤 개인이 추방송환
또는 인도되게 되면 고문을 받을 위험에 처하게 되는 특수한 경우에 그 개인을 추방송환
또는 인도하지 말도록 당사국에게 의무를 부과하는 내용이므로, 외국인에게 모든 인도적
사유를 이유로 체류허가를 신청할 권리가 일반적으로 인정된다고 보기 어렵다고 한다. 또
한 고문방지협약에 가입한 국가가 고문을 받을 위험이 있는 사람을 다른 나라로 추방송환
또는 인도하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것과 외국인에게 인도적 체류 허가를 구할 신
청권을 인정하는 것은 별개의 문제라는 입장이다. 둘째, 난민법상 인도적 체류허가에 관한
규정에 기초한 신청권을 부정하였다.56) 난민법 제정 경과에 비추어 보면, 국회는 난민법
제정 당시 외국인에게 인도적 체류허가 신청권을 부여할 것인지 논의한 끝에 신청권을 인
정하지 않기로 결단하였다는 것이다. 셋째, 조리상 신청권도 부정하였다. 성문법 국가에서
법심사의 한계, 원고적격, 협의의 소의 이익)의 문제로 해소될 수 있을 것이다.
49) 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결.
50) 항소심 계속 중
51) 난민 임시상륙허가 출입국관리법 제16조의2도 신청권의 근거 법규로 제시되었다.
52) 확정(대법원에서 심리불속행 상고 기각)
53) 항소심 계속 중
54) 두 판결이 표현과 구성은 약간 다르지만 핵심적인 부분은 공통되므로 신청권 부정의 근거를 함께 서술하였다.
55) 법규상 신청권 중 헌법에 따른 신청권(헌법 제6조 제1항의 “헌법에 의하여 체결공포된 조약과 일 반적으로 승인된 국제법규”)의 문제로 논의되었다.
56) 법규상 신청권 중 국내법에 따른 신청권의 문제로 논의되었다.
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 47
조리는 보충적인 기능만 가지므로 입법기관이 신청권을 두지 아니하기로 결정하였다면 사
법기관은 조리를 근거로 신청권을 인정하는 데 신중을 기하여야 한다는 것이다.57)
- 입법자의 의도
(1) 인도적 체류허가 절차의 입법과정
신청권을 부정한 판결들의 핵심적인 논거는 입법과정으로부터 추론한 입법자의 의도이
다. 당초 국회에 제출된 법률안58)(이하 ‘제정안’이라 한다)은 아래와 같이 난민인정절차와
별개로 인도적 지위 부여절차를 두고, 난민인정신청과 동시에 또는 선택적으로 신청할 수
있는 것이었다.
인도적 지위의 부여절차는 난민인정절차를 준용한다. 다만 난민인정의 신청과 인도
적 지위 부여의 신청은 동시에 혹은 선택적으로 제출될 수 있으며, 법무부 장관은 난
민인정의 신청만이 있는 경우에도 인도적 지위를 부여하는 것이 적합하다고 판단되
는 때에는 이를 부여할 수 있다.59)
그런데 국회 법제사법위원회 심사보고서에서 아래와 같이 외국인에게 인도적 지위 부여
신청권을 부여하는 것에 대하여 “유보적인 입장”60)을 보였고, 결국 현재와 같은 형태로 난
민법이 제정되었으므로, 인도적 체류허가를 신청할 권리를 인정하지 않는 것이 입법자의
의도라는 것이다.
제정안은 ‘인도적 지위’의 신청권을 인정하여 난민신청자를 더욱 두텁게 보호하려
는 취지로 이해되나, 별도로 ‘인도적 지위’ 신청권을 보장하는 것에 대하여는 입법정
책적 판단이 필요하다고 하겠음.61)
57) 조리상 신청권 인정에 신중을 기하여야 한다는 입장은 자칫 오해의 소지가 있다. 신청권 법리 자체 가 성문법에 근거하지 아니한 사법심사 제한을 판례를 통해 창설한 것인데, 신청권을 인정받기 위 해서는 원칙적으로 성문법의 근거가 필요하다는 의미르 읽힐 수 있기 때문이다. 신청권을 부여하지 않겠다는 입법자의 명시적 의사를 전제로 하는 해당 판결들의 논리적 흐름 속에서만 의미를 갖는 입장일 것이다.
58) 난민 등의 지위와 처우에 관한 법률안(황우여의원 대표발의), 2009. 5. 25., 의안번호 4927.
59) 제정안 제27조.
60) 서울행정법원 2019. 2. 20. 선고 2018구단72621 판결; 2019. 10. 16. 선고 2019구단52440 판결.
61) 2011. 12. 국회 법제사법위원장 ‘난민 등의 지위와 처우에 관한 법률안 심사보고서’ 중 “ . 전문위 원 검토보고의 요지”, 22-23쪽. 사실 심사보고서 중 이 부분은 “전문위원 검토보고의 요지”로서 법
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행정법연구 제63호 48
위와 같은 논리는 법규상 신청권을 부정하는 데 그치지 않고, 조리상 신청권을 부정하는
데까지 나아가므로(‘조리상 신청권을 인정하는 것은 입법자의 의도에 반하는 것이어서 성
문법 국가인 한국에서는 허용할 수 없다’)는 데에까지 나아가므로, 처분성을 부정한 판결들
에 있어서 입법자의 의도에 관한 위와 같은 해석은 결정적인 논거이다. 그렇다면 과연 심
사보고서에 나타난 “별도로 ‘인도적 지위’ 신청권을 보장”하는 데 유보적인 입장이, 인도적
체류허가 자체의 신청권을 부정하고 사법심사 가능성을 배제하고자 하는 것이었을까?
심사보고서에는 별도로 신청권을 부여하기 어려운 사유로 다음과 같은 법무부의 의견을
들고 있다.
제정안대로 규정할 경우 신청자가 인도적 지위만을 요청한 경우, 만약 신청자가 난
민인정 요건에 해당하더라도 인정을 하지 못하고 인도적 지위만을 부여하게 되는 문
제가 발생할 우려가 있다고 함(법무부)62)
법무부에서 별도의 신청권을 부여하는 데 대해 부정적인 입장을 밝혔는데, 그 이유는 난민
에 해당하는 사람이 난민신청을 하지 않고 인도적 체류허가만 신청하면 난민인정을 받지
못하는 불합리한 결과가 생긴다는 것이다. 절차적 지위와 권리를 부정하겠다거나 약화시켜
야 한다는 언급은 찾아볼 수 없다. 심사보고서의 다른 부분에서도 인도적 지위 절차에 관
한 내용을 찾아볼 수 있다.
UNHCR는 ‘보완적 보호에 대한 보고서’(제네바, 2001)에서 단일절차로 난민이나
‘다른 보호를 필요로 하는 자’ (인도적 지위 등 포함)에 대한 결정을 할 것을 권고하
고 있음.63)
위의 내용은 난민법 제정안에 대해 유엔난민기구가 제시하였던 의견과 연관된 것으로 보인
제사법위원회 심사 이전에 이미 작성된 보고서를 요약하여 수록한 것이다. 즉 2009. 11. 법제사법 위원회 전문위원 진정구 작성의 검토보고서 ‘난민 등의 지위와 처우에 관한 법률안 검토보고서’, 21면과 동일한 내용이다. 처분성을 부정한 판결들에서는 “국회 법제사법위원회의 심사 종료 후 법제사법위원회 위원장 명의 로 작성”되었다는 점이 언급되고 있으나, 법제사법위원회 심사 이전에 작성된 것이고, 심사보고서 전체 체계상 전문위원 검토보고를 요약하여 담은 것에 불과할 뿐 법제사법위원회 심사내용이 반영 된 것도 아니어서, 심사보고서의 일부라는 이유만으로 입법자의 의사를 추론할 수 있는 자료로 쓸 수 있을지 의문이다.
62) 위 심사보고서, 23쪽 각주 31번.
63) 위 심사보고서, 22쪽 각주 30번.
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 49
다. 유엔난민기구는 “본 법률안이 단일절차를 통해 국제적 보호의 필요성을 파악하는 접근
법을 채택할 것을 지지한다. UNHCR은 단일비호절차를 도입하면 비호관련 의사결정의 효
율성 증가와 비용 절감 효과가 있다고 본다.”64)는 의견을 제시한 바 있다.
한편 국회 법제사법위원회 소위원회 회의에서의 전문위원 보고에서도 단일절차를 지지하
는 의견이 제시되었다. 공청회 및 관계기관의 의견에 있어서는 “난민신청시 인도적 지위도
같이 검토”하는 것이 필요하다는 의견이 많았고, “난민신청절차와 별도의 (인도적 지위) 신
청 및 심사결정절차를 둘 것인지와 관련해서는, 난민신청을 하면 난민 요건에 해당하지
아니할 경우에도 인도적 지위를 인정할지 여부도 반드시 심사결정하여 결정서에 밝히도록
하는 그러한 방안이 좋다”는 것이다.65)
(2) 유엔난민기구의 의견
앞서 본 것처럼 유엔난민기구는 단일절차를 권고하였는데, 어떠한 맥락에서 그러한 권고
를 한 것인지 살펴볼 필요가 있다. 심사보고서에서는 “UNHCR‘보완적 보호에 대한 보고
서’(제네바, 2001)”66)(이하 ‘2001년 보고서’라고 한다)를 인용하고 있다. 2001년 보고서에서
는 보충적 보호절차에 관한 당시의 국가들의 관행을 조사하여 다음과 같이 세 유형으로 파
악하였다.
병행적인(parallel) 절차로 규정되어 있어서 신청자가 어떠한 유형의 신청을 할지
선택해야 하는 경우
순차적인(sequential) 절차 - 두 절차의 결정기관이 달라 분리되어 있는 - 로 규
정되어 있어서 난민신청이 거부된 후에 보충적 보호 신청을 하도록 하는 경우
하나의 단일한(one single) 절차에서 포괄적으로 모든 보호의 필요성을 심사하는
경우
유엔난민기구는 단일절차가 가장 간명신속하고 경제적이며, 병행절차나 순차적 절차에
서 나타날 수 있는 두 절차 사이의 해석의 불일치 문제를 피할 수 있다는 이유로, 단일절
64) UNHCR, UNHCR's Comments on the Republic of Korea 2009 Draft Bill on Refugee Status Determination and Treatment of Refugees and Others(2009년도 난민 등이 지위와 처우에 관한 법 률안에 대한 UNHCR의 의견), 15 June 2009, p. 21.
65) 제301회 국회(임시회), 법제사법위원회회의록(법안심사제1소위원회) 제1호, 2011. 6. 23., 4쪽 중 전 문위원 허영호 보고.
66) UNHCR, Global Consultations on International Protection/Third Track: Complementary Forms of Protection, 4 September 2001, EC/GC/01/18.
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행정법연구 제63호 50
차의 채택을 권고하였다. 이어서 단일절차가 갖추어야 할 요소를 아래와 같이 제시하였다.
특히 불복기회의 보장이 강조되고 있다.
- 하나의 중앙집중적인 전문기관이, 단일한 절차에서, 먼저 협약상 난민인지 다음
으로 그 밖의 보호 필요성이 있는지의 순서로 검토한다.
-
적절한 증명의 기준과 규칙이 있어야 하고, 결정에는 이유가 제시되어야 한다.
-
거부결정에 대해서는 의미 있는 불복의 기회가 있어야 한다.67) 보호의 필요에 대
한 최종결정 이전에 송환되지 않도록 집행정지효가 부여되어야 한다.68)
단일절차를 지지하고 효과적인 권리구제의 필요성을 강조하는 유엔난민기구의 입장은,
유럽연합 집행위원회의 의견표명에 대한 2004년 논평69)에서도 확인할 수 있다. 유럽연합
난민자격지침 제정과정에서 유럽연합 집행위원회는 단일절차가 신청자의 보호에 적합하다
는 의견을 제시하였다. 신청자가 자신의 신청이 협약상 난민에 해당하는지 아니면 보충적
보호에 해당하는지 판단할 수 있을 것이라 기대하기 어렵다는 것이다.70) 또한 집행위원회
는 단일절차를 제안하면서 핵심적인 요소로 보충적 보호 거부결정에 대한 효과적인 구제수
단을 들었다. 보충적 보호 거부결정에 대해서도 난민불인정결정과 마찬가지로 법원 또는
심판소(tribunal)에 의한 구제가 보장되어야 한다는 것이다.71) 유엔난민기구는 유럽연합 의
견표명에 대한 논평에서, 신청자가 협약상 보호와 보충적 보호 중 어디에 해당하는지를 판
단하기 어렵다는 점에 동감을 표시하였다.72) 나아가 거부결정에 대한 효과적인 구제수단을
보장해야 한다는 제안에 대해서도 강력한 지지를 표명하였다.73) 신청자가 자신이 난민보호
67) 밑줄 필자, 이하 같음.
68) 이상 UNHCR, Global Consultations on International Protection/Third Track: Complementary Forms of Protection, 4 September 2001, EC/GC/01/18, paras. 8-10.
69) UNHCR, UNHCR Observations on the European Commission Communication on ‘A More Efficient Common European Asylum System: The Single Procedure as the Next Step’ (COM(2004)503 final; Annex SEC(2004)937, 15 July 2004), 30 August 2004.
70) European Union: European Commission, Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, A More Efficient Common European Asylum System: The Single Procedure as the Next Step, COM(2004) 503 final, 15 July 2004, COM(2004) 503 final, para. 5. 이외에도 한 번만 절차를 거치도록 함으로서 트라우마를 최소화할 수 있고, 순차적 절차에 서로 다 른 기관이 서로 다른 기준에 기초하여 심사할 경우 신청자는 절차에 맞춰 진술을 조정할 것이서 진술의 신빙성이 낮아지게 된다는 점도 지적되고 있다(위의 의견표명, para. 6).
71) Ibid., para. 17.
72) UNHCR, UNHCR Observations on the European Commission Communication on ‘A More Efficient Common European Asylum System: The Single Procedure as the Next Step’ (COM(2004)503 final; Annex SEC(2004)937, 15 July 2004), 30 August 2004, para. 5.
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 51
의 대상인지 보충적 보호의 대상인지 알기 어려우므로 하나의 절차에서 심사해야 한다는
의견은, 난민법 입법과정에서 법무부가 제시한 의견과 실질적으로 동일한 것이다.
국회 법률안 심사보고서에서 인용한 2001년 보고서는 2005년의 보충적 보호에 관한 유
엔난민기구 집행위원회 결의안74) 초안 마련을 위한 의견수렴과정에서 작성된 것이다. 위
결의안에서도 단일절차가 지지되고 있다. “난민 보호와 보충적 보호에 대한 심사가 하나의
결정에서 내려질 수 있는 포괄적인 절차(comprehensive procedure)”가 마련되어야 하는데,
“난민 보호를 약화시키지 않으면서 모든 국제적 보호의 필요성을 검토할 수 있도록 난민심
사를 먼저 하고 다른 국제적 보호의 필요성을 이어서 심사”하는 절차이어야 한다.75) 또한
포괄적인 절차는 “공정하고 효율적”이어야 한다.76)
(3) 단일절차의 취지
병행절차였던 최초의 제정안이 현재 법률과 같은 단일절차로 변모하게 된 과정은 구체적
으로 드러나지 않는다. 그러나 단일절차를 지지한 국회 전문위원 의견, 법무부 의견, 유엔
난민기구 의견 어디에서도, 인도적 체류허가에 관한 절차적 권리를 부정하고 불복기회나
사법심사를 배제하겠다는 의도는 보이지 아니한다. 즉 심사보고서에 나타난 “별도로 ‘인도
적 지위’ 신청권”을 인정하는 데 대한 유보적인 입장은 “별도로”에 방점이 찍혀 있는 것이
지, 신청권 자체의 배제에 방점이 찍혀져 있는 것이라 보기 어렵다. “별도로” 신청권을 보
장할 것이 아니라 난민인정절차와 통합하라는 취지로 읽어야 하는 것이다. 또한 유엔난민
기구가 제시한 일련의 의견에서 나타나듯이 단일절차는 사법심사의 제한과는 무관하다.
단일절차가 권장되는 이유는 난민인정심사와 보충적 보호의 심사가 다음과 같은 관계에
있기 때문이다. 난민인정심사의 대상인 ‘박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있
는 공포’와 보충적 보호의 심사대상인 ‘고문 또는 잔혹하거나 비인도적이거나 굴욕적인 처
우를 받을 실제의 위험’은 각자 고유한 의미가 있지만, 실질적으로는 상당 부분 겹칠 수밖
에 없다.77) 난민협약의 박해 개념은 인권법의 영향을 받아 생명 또는 자유에 대한 위협과
73) Ibid., para. 10.
74) UNHCR Executive Committee of the High Commissioner's Programme, Conclusion on the Provision on International Protection Including Through Complementary Forms of Protection No. 103(LVI). 국문번역은 채현영, “보충적 보호 지위 관련 국제 기준 및 해외 사례”, 국가인권위원회, 2019 이주 인권가이드라인모니터링 결과 보고회 자료집(2019. 11. 11.), 126-127쪽 참조.
75) Ibid., (q)항.
76) Ibid., (r)항.
77) Chetail, “Are refugee rights human rights? An unorthodox questioning of the relations between refugee law and human rights law”, Human Rights and Immigration 19(2014), pp. 35-36.
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행정법연구 제63호 52
그 밖의 중대한 인권 침해78)라고 일반적으로 이해되고 있다.79) 보충적 보호는 난민요건 중
일부(박해사유와의 연관성 등)가 결여된 경우로서 심사해야 할 요건이 실제로 크게 다르지
아니하다.80) 결국 단일절차는 실질적으로 중첩되는 요건에 대한 면접과 사실조사를 한 번
에 실시할 수 있어 효율적이고, 난민 요건부터 심사하도록 함으로써 난민 보호의 우선성81)
을 관철하고 난민으로 인정받을 수 있는 사람의 지위가 보충적 보호로 낮아질 위험을 제거
하는 장점이 있다.82)
(4) 보론 - 외국의 입법례
앞서 본 바와 같이 유엔난민기구는 2000년대 초반부터 단일절차로의 통합을 권고하였고,
주요 난민수용국들은 대부분 단일절차를 채택하였다. 구체적으로 보면 다음과 같다.
독일 비호법83)에서는 세 가지 종류의 보호를 제공한다. ) 독일 기본법 제16a조 제1항
의 비호권에 따른 비호,84) ) 난민협약에 따른 보호,85) ) 보충적 보호86)가 그것이다. 모
든 비호신청은 세 가지 종류의 신청을 모두 포함하는 것으로 본다. 신청인이 신청의 범위
를 제한할 수 있지만, 그 경우 행정청은 그러한 제한이 가져올 결과를 신청인에게 미리 알
려야 한다.87) (기본법상 비호권의 보호의 적용대상이 아니라면) 행정청은 우선 협약상 난민
에 해당하는지 심사해야 하고, 난민에 해당하지 않을 때 비로소 보충적 보호의 요건을 갖
78) 유엔난민기구, 난민 지위의 인정기준 및 절차 편람과 지침, 2014(한글번역본), 51단락 참조. 대법원 도 박해를 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침 해나 차별을 야기하는 행위’라고 정의한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결 등).
79) Chetail, “Are refugee rights human rights? An unorthodox questioning of the relations between refugee law and human rights law”, Human Rights and Immigration 19(2014), pp. 25-26.
80) 고문방지위원회가 강제추방과 관련하여 내린 결정의 대다수는 협약상 난민지위의 거부결정이 (난민 신청자 진술의 신빙성 등과 관련하여) 오류가 있는 사건들이라고 한다(Mandal, 앞의 보고서, para. 58).
81) 보충적 보호는 난민 보호를 약화시키는 것이 아닌 강화시키는 방향으로 작용하여야 하기 때문이다. UNHCR Executive Committee of the High Commissioner's Programme, Conclusion on the Provision on International Protection Including Through Complementary Forms of Protection No. 103 (LVI) - 2005, (k)항.
82) Vedsted-Hansen, Complementary or subsidiary protection? Offering an appropriate status without undermining refugee protection, New Issues in Refugee Research, UNHCR Policy Development and Evaluation Service, Working Paper No. 52, 2002, p. 7.
83) Asylgesetz
84) 독일 비호법 제2조
85) 독일 비호법 제3조
86) 독일 비호법 제4조
87) 독일 비호법 제13조 제2항
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 53
추었는지 심사해야 한다.88) 보호를 받지 못한 신청자가 소송으로 다투고자 할 경우 적절한
소송유형은 의무이행소송이다. 협약상 난민의 지위와 보충적 보호 지위를 모두 인정받지
못한 경우에는 통상 예비적 병합의 형태로 소를 제기한다. 주위적으로 난민인정을 구하는
청구를, 예비적으로 보충적 보호 인정을 구하는 청구를 제기하는 것이다.89)
프랑스 또한 난민인정과 보충적 보호 인정을 단일절차에서 심사하고 있다. ‘난민과 무국
적자 보호 사무국(OFPRA)90)는 비호신청에 대하여 심사하여 난민지위를 인정할 수 없다고
판단되면 보충적 보호의 자격이 있는지 심사한다.91) 비호신청에 관련한 쟁송은 특별행정법
원인 국가비호법원(CNDA)에 제기한다. 소송유형은 완전심판소송이다. 원래는 판례를 통해
인정되었으나 현재는 법률에 명시되어 있다.92) 완전심판소송으로 재판할 수 있으므로 법원
은 보호 사무국의 결정을 취소하여 되돌려 보내는 것에 그치지 않고, 직접 난민지위 또는
보충적 보호지위를 부여할 수 있다. 이는 국가비호법원 판결에 대해 최고행정법원인 꽁세
유데따에 항소한 경우에도 마찬가지이다.93)
캐나다의 경우 과거에는 난민인정과 보충적 보호에 관한 권한이 서로 다른 기관에 속해
있었고 절차도 따로 진행되었다. 그러나 현재는 이민난민위원회(Immigration and Refugee
Board)가 두 절차에 대한 권한을 모두 갖고 있다. 이민난민위원회는 일종의 독립행정위원
회로서, 1차적 결정을 담당하는 난민보호부(Refugee Protection Division)와 이에 대한 불복
을 담당하는 난민불복부(Refugee Appeal Division)로 구성된다. 1차적 결정 단계에 대해서
는 난민보호부가, 불복절차 단계에서는 난민불복부가, 하나의 절차에서 우선 협약상 난민인
지 여부를 심사하고 다음으로 보충적 보호의 필요성이 있는지를 심사한다.94)
이상과 같이 보충적 보호 제도를 도입한 여러 나라에서는 단일절차에서 난민보호와 보충
적 보호를 실현하고 있고, 이는 쟁송절차에서도 마찬가지이다. 난민신청과 함께 심사된다고
88) Heusch/Haderlein/Schönenbroicher, Das neue Asylrecht, C.H.Beck, 2016, Rn. 96.
89) 이상 Heusch/Haderlein/Schönenbroicher, Das neue Asylrecht, C.H.Beck, 2016, Rn. 295.
90) Office français de protection des réfugiés et apatrides
91) ECRE(European Council on Refugees and Exiles), Complementary Protection in Europe, 29 July 2009, p. 40; 강지은, “난민지위 인정절차의 제문제- 프랑스의 2015년 개정 외국인법제를 중심으 로”, 행정법연구 제45호(2016. 6.), 141쪽; 이혜영/표현덕 등, 난민인정과 재판 절차의 개선 방안, 사 법정책연구원, 2017, 461-462쪽 참조.
92) Art. L. 733-5 CESEDA
93) 이상 강지은, 앞의 논문, 143-145쪽; 이혜영/표현덕 등, 앞의 책, 472-484쪽 참조.
94) 이상 Dicker/Mansfield, Filling the protection gap: current trends in complementary protection in Canada, Mexico and Australia, New Issues in Refugee Research, UNHCR Policy Development and Evaluation Service, Research Paper No. 238, 2012, p. 28; https://irb-cisr.gc.ca/en/legal-policy/legal- concepts/Pages/ProtectLifVie.aspx(2020. 7. 10. 최종방문) 참조.
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하더라도, 보충적 보호지위를 거부한 결정에 대한 별도의 사법심사가 보장된다.95)
- 국제인권조약에 부합하는 해석
신청권을 부정한 판결들에서는 고문방지협약 제3조의 강제송환금지 원칙은 ‘고문’에
대해서만 적용되고, 강제송환의 금지와 인도적 체류허가의 부여는 별개의 문제라는 논
리를 전개한다. 이에 대해 차례로 살펴본다.
(1) 국제인권법상 보호의무의 범위
우선 고문방지협약상의 강제송환금지 원칙은 앞서 본 바와 같이96) 고문에 대해서만 적
용되는 것이 사실이다. 그러나 한국 난민법의 인도적 체류허가의 근거는 고문방지협약뿐만
아니라 자유권규약에서도 찾을 수 있다. 앞서 본 바와 같이 자유권규약위원회는 고문, 잔혹
하거나 비인도적이거나 굴욕적인 처우형벌을 받을 위험이 있는 국가로의 강제송환금지 의
무를 자유권규약 제7조로부터 도출하고 있다.97) 자유권규약에 관한 자유권규약위원회 등의
해석은 그것이 규정 자체는 아니기 때문에 법적 구속력이 있는 것은 아니지만 존중되어야
한다.98) 또한 자유권규약상의 강제송환금지 원칙은 이미 국제관습법의 지위를 갖고 있다고
볼 수도 있다.99)
이에 대해서는 난민법 제3조의 강제송환금지 원칙이 난민협약 외에는 고문방지협약 제3
조만 규정하고 있다는 반론이 제기될 수 있다. 그런데 위 조항은 인도적 체류자, 즉 “고문
등의 비인도적인 처우나 처벌 또는 그 밖의 상황으로 인하여 생명이나 신체의 자유 등을
95) 각국 법원에 의한 보충적 보호에 관한 판례 비교분석에 관해서는 Hart, “Complementary Protection and Transjudicial Dialogue: Global Best Practice or Race to the Bottom?”, International Journal of Refugee Law 28.2(2016), pp. 171-209 참조.
96) .2.(1) 참조.
97) .2.(1) 참조.
98) 양심적 병역거부에 관한 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 조재연, 대법관 민유숙의 보충의견. 그러한 존중의 근 거는 “세계평화와 인류공영에 이바지”하도록 한 헌법 전문과 국제법 존중주의를 담고 있는 헌법 제6조에서 찾을 수 있을 것이다. 전종익, “헌법재판소의 국제인권조약 적용”, 저스티스 제170-2호 (2019. 2.), 534-535쪽; 신윤진, “국제인권규범과 헌법: 통합적 관계 구성을 위한 이론적실천적 고 찰”, 서울대학교 법학 제61권 제1호(2020. 3.), 239-240쪽 참조.
99) Lauterpacht/Bethelehem, “The Scope and content of non-refoulement: Opinion”, in: Feller/Türk/ Nicholson(ed.), Refugee Protection in International Law - UNHCR's Global Consultations on International Protection, Cambridge, 2003, paras. 224-229.
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 55
현저히 침해당할 수 있다고 인정할 만한 합리적인 근거가 있는 사람”100)에 대하여 고문에
대해서만 적용되는 고문방지협약 제3조에 따라 강제송환을 금지한다. 즉 조항 자체로 모순
되는 내용을 담고 있다. 이를 체계적으로 모순 없이 해석하기 위해서는 고문방지협약 제3
조는 보호대상자의 범위를 정하기 위해서가 아니라 금지되는 행위의 태양을 정하기 위해
포함된 것으로 볼 수밖에 없다. 난민법 제3조는 금지되는 강제송환행위의 태양과 범위를
난민협약 제33조 외에 고문방지협약 제3조를 참조하여 규정하고 있는 것이다.
그렇다면 난민법 제3조의 인도적 체류자에 대한 강제송환금지 중 적어도 “고문 등의 비
인도적인 처우나 처벌 로 인하여 생명이나 신체의 자유 등을 현저히 침해당할 수 있다고
인정할 만한 합리적인 근거가 있는 사람” 부분은 한국이 고문방지협약과 자유권규약의 체
약국으로서 보호의무를 이행하기 위해 입법한 것이라 보아야 할 것이다. 즉‘고문 등의 비
인도적인 처우나 처벌’을 근거로 하는 인도적 체류허가는 자유권규약, 고문방지협약에 규
정된 국제인권법상의 보호의무에 따라 규정되어 있는 것이다. 다만 이렇게 해석하더라도
‘그 밖의 상황’ 부분은 국제인권법상의 보호의무에 근거하지 아니하는, 즉 체약국에 입법재
량이 있는 부분이다.101)
(2) 신청권의 불가분성
인도적 체류허가의 요건 중 일부는 국제인권법상 보호의무에 기초하고 있고 일부는 국가
의 입법재량에 기초하고 있을 때, 신청권의 존부는 어떻게 파악하여야 하는가?102) 대법원
의 논리에 의하면, 신청권은 대상적격인 처분성의 요소이므로 “구체적 사건에서 신청인이
누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인
정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는” 것이고(원고적격과의 구별), “신청인이 그 신
청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리
를 의미하는 것은 아니”다(본안판단과의 구별).103) 그렇다면 고문, 비인도적인 처우처벌의
위험을 주장하는 사람과 그 밖의 상황을 주장하는 사람을 나누어 신청권의 존부를 따로 판
단할 수 없다. 원고적격의 문제가 아니기 때문이다. 마찬가지로 고문, 비인도적인 처우처
벌의 위험이 인정되는 사람과 그 밖의 상황이 인정되는 사람을 나누어 신청권의 존부를 따
100) 난민법 제2조 제3호
101) 이상 한종현황승종, “우리 난민법제상 인도적 체류 허가에 관한 연구”, 서울대학교 법학 제60권 제2호(2019. 6.), 73쪽 각주 109에서 인용하고 있는 조정현 교수의 견해 참조.
102) 처분성을 부정한 판결들에서는 고문방지협약에 따른 고문이 포함되어 있다는 점을 인정하면서도, 그 부분에 대해서도 신청권을 인정하지 아니하였다.
103) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 참조.
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행정법연구 제63호 56
로 판단할 수 없다. 이는 본안판단을 선취하는 것이기 때문이다.
사실 근본적인 문제는 신청인으로 하여금 어느 유형에 해당하는지를 정하여 신청하도록
요구할 수는 없다는 점이다. 앞서의 단일절차에 관한 논의에서 살펴보았듯이104) 난민신청
과 인도적 체류허가 신청 사이에서 신청인에게 절차 선택의 위험을 전가하지 않겠다는 것
이 입법자의 의사이다. 이는 인도적 체류허가의 세부유형 사이에서도 마찬가지이다. 신청인
은 출신국으로 돌아갈 경우 생명이나 신체의 자유 등을 침해당할 위험이 있다는 사정을 기
초로 신청하면 충분하다. 그 원인이 되는 행위가 난민협약의 박해인지, 고문방지협약의 고
문인지, 자유권규약의 비인도적인 처우처벌인지, 아니면 그 어디에도 해당하지 않는지는
법적 평가의 문제일 뿐이고, 행정청이 자신의 권한과 책임 하에 판단해야 할 사항이다. 그
러므로 인도적 체류허가에 대해서는 세부유형에 상관없이 하나의 신청권이 인정된다고 보
아야 할 것이다. 후자의 경우 인도적 체류허가의 부여 여부에 있어서 행정청에게 재량이
인정될 수도 있겠지만, 이는 본안판단에서 고려될 문제일 뿐이다.
(3) 강제송환금지와 인도적 체류허가의 관계
마지막으로 살펴볼 문제는 국가의 강제송환금지 의무와 외국인에게 인도적 체류 허가를
신청할 권리가 별개의 문제인가 하는 것이다. 즉 인도적 체류허가 신청권은 인정하지 않더
라도 강제송환의 집행행위만 하지 아니하면 체약국으로서의 의무를 이행105)한 것이 아닌가
하는 것이다. 우선 짚고 넘어가야 할 점은 강제송환금지 원칙의 실효적인 이행을 위해서는
이에 위반된 강제송환을 막을 수 있는 효과적인 권리구제절차가 필요하다는 점이다. 자유
권규약위원회는 이 점을 분명히 하고 있다.106)
강제송환금지 원칙의 보호를 받는 자에 대하여 강제퇴거명령이 내려진 경우 강제퇴거명
령의 유무효 또는 위법 여부에 관해서는 대법원의 명확한 입장을 알 수 없다. 하급심 판
결에서 “난민법 제3조는 강제퇴거명령을 집행하여 송환을 금지하는 규정일 뿐 강제퇴거명
령 자체의 효력을 소멸시키는 규정으로 볼 수 없다”는 판시를 찾을 수 있을 뿐이다.107) 이
러한 논리에 기초하면 강제퇴거명령에 대한 항고소송이나 그 집행정지가 강제송환금지 원
칙을 구현하는 효과적인 구제수단이라고 보기 어렵다. 강제퇴거명령 취소소송에서 고문방
104) .3.(3) 참조.
105) 서울행정법원 2019. 2. 20. 선고 2018구단72621 판결.
106) Mansour Ahani v. Canada, CCPR/C/80/D/1051/2002, UN Human Rights Committee (HRC), 15 June 2004, paras. 10.6-10.10 참조.
107) 서울행정법원 2013. 6. 27. 선고 2013구합3269 판결(서울행정법원 실무연구회, 행정소송의 이론과 실무, 사법발전재단, 2008, 378쪽에서 재인용).
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지협약이나 자유권규약에 기초하여 강제송환금지 원칙의 적용을 주장할 경우 강제퇴거명령
의 위법사유가 될 수 있을지 불확실하기 때문이다. 위의 하급심 판결은 오히려 강제퇴거명
령은 적법유효한 것으로 보고 행정부에서 그 집행만 하지 않으면 강제송환금지 원칙을 이
행한 것으로 보는 입장인데, 이에 따르면 사법절차를 통해 강제송환금지 원칙에 반하는 송
환의 집행을 막을 수 없다. 난민법 제3조는 인도적 체류허가를 이미 받은 사람인 인도적
체류자만 강제송환금지 원칙의 보호대상으로 규정하고 있으므로, 인도적 체류허가발급을
위한 사법심사를 허용하는 것이 강제송환금지 원칙을 사법절차에서 관철시킬 수 있는 실질
적으로 유일한 방법이다.
Ⅳ. 결론
이상의 논의를 바탕으로 인도적 체류허가 거부의 처분성 여부에 대한 입장을 정리하는
것으로 글을 마치고자 한다. 첫째, 난민법 입법과정에서 당초의 제정안을 변경하여 난민인
정절차 내에서 인도적 체류허가 여부를 판단하도록 한 이유는 인도적 체류허가에 대한 신
청권을 부정하기 위한 것이 아니라 신청자의 절차 선택의 위험을 줄이기 위한 것이었다.
그러므로 신청권을 부정하겠다는 입법자의 의사를 도출할 수 없고, 사법심사를 배제하고자
하는 의사 역시 찾아볼 수 없다. 여러 나라의 예에서 보듯이 단일절차에서도 보충적 보호
에 대한 사법심사가 보장될 수 있고 보장되어야 한다. 둘째, 인도적 체류허가 제도는 국가
의 시혜적인 입법재량에 기초하여 창설된 것이 아니라, 국제인권법상의 보호의무를 이행하
기 위한 수단으로 입법된 것이다. 국제인권법상의 보호의무는 그 침해에 대한 효과적인 구
제수단을 보장할 것까지 포함한다. 인도적 체류허가에 대한 신청권을 부정하여 사법통제에
서 전면적으로 배제하는 것은 실질적으로 행정부의 무제한적인 재량을 인정하는 것으로서
국제인권협약상의 보호의무 및 이를 국내법으로 이행하고자 한 입법자의 의사에 배치된다.
마지막으로 덧붙이고자 하는 말은 신청권을 부정하는 것은 사법심사를 배제하고 권리구
제 가능성을 박탈하는 것이므로 신중해야 한다는 점이다. 이 점에서 “관계법령에 행정권한
발동의 요건이나 기준에 관한 구체적인 규정이 (거의) 없는 예외적 사안에서 제한적으로
적용하는 것이 바람직하다”는 지적에 공감할 수 있다.108) 그렇지 아니하면 조리상 신청권
의 존부 판단에 따라 선택적으로 사법심사 가능성이 정해질 위험이 있기 때문이다. 인도적
108) 이상덕, “일반 행정소송 사건의 주요 쟁점”, 사법연수원, 2020년도 법관연수 공법소송실무(2020. 3.), 15쪽 참조.
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체류허가에 위 기준을 대입하여 보면, 난민법과 그 시행령에서는 인도적 체류허가의 구체
적인 요건과 절차를 정하고 있다. 특히 요건에 관해서는 국제인권조약 및 이에 관한 다른
나라의 판례나 이행감독기구의 해석을 참조할 수 있다. 인도적 체류허가 거부의 처분성에
관한 법원의 전향적인 판결이 있기를 기대하며 글을 맺는다.
(투고일: 2020. 11. 8. 심사완료일: 2020. 11. 20. 게재확정일: 2020. 11. 27.)
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 59
참고문헌
이철우/이희정(편), 이민법, 박영사, 2016.
정인섭/황필규(편), 난민의 개념과 인정절차, 경인문화사, 2011.
최계영(편), 난민법의 현황과 과제, 경인문화사, 2019.
김민수김효권, “강제송환금지 원칙에 대한 국제법상 보충적 보호 - 개별 사례를 중심으로”, 국제법
평론 제34호(2011. 10.)
김종철, 난민관련 한국 법규정과 판례의 비판적 분석, 고려대학교 석사학위논문, 2014.
신옥주, “난민법 개정을 위한 독일의 망명법제에 대한 비교법적 연구”, 헌법재판연구 제5권 제1호
(2018. 12.).
신윤진, “국제인권규범과 헌법: 통합적 관계 구성을 위한 이론적실천적 고찰”, 서울대학교 법학 제
61권 제1호(2020. 3.).
안승훈, “2012. 2. 10. 법률 제11298호로 제정공포된 난민법의 몇 가지 쟁점”, 재판자료 제125집,
법원도서관, 2013.
여하윤, “여성 할례(FGM)를 이유로 한 난민 인정 여부 - 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016두42913
판결”, 법조 최신판례분석 제67권 제5호(2018).
이상덕, “일반 행정소송 사건의 주요 쟁점”, 사법연수원, 2020년도 법관연수 공법소송실무(2020.
3.).
장복희, “국제인권법에서 바라본 단일 난민법 제정의 의의”, 저스티스 제110호(2009. 4)
장복희. “국제인권법상 난민의 보완적 보호와 국내법제도 개선”, 안암법학 제27권(2008)
전종익, “헌법재판소의 국제인권조약 적용”, 저스티스 제170-2호(2019. 2.).
조정현, A Study on Expanded Refugee Concept for Large-scale Displacement Crises, 외법논집 제
42권 제1호(2018)
최계영, “용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청거부의 처분성”, 행정법연구 제14호(2005. 10.)
한명진, “독일법상 난민의 지위별 법적 권리에 관한 검토”, 이화여자대학교 법학논집 제24권 제3호
(2020. 3.)
한명진, “성별 관련 박해에 관한 비교법적 검토 독일의 여성할례(FGM)를 이유로 한 난민인정사
례를 중심으로 - ”, 법학연구(연세대학교 법학연구원) 제26권 제4호(2016).
한종현황승종, “우리 난민법제상 인도적 체류 허가에 관한 연구”, 서울대학교 법학 제60권 제2호
(2019. 6.).
국가인권위원회, 2019 이주 인권가이드라인모니터링 결과 보고회 자료집(2019. 11. 11.)
서울행정법원, 난민재판의 이해, 개정판, 2013.
서울지방변호사회, 난민사건 법률지원 매뉴얼, 2018.
26페이지
행정법연구 제63호 60
Chetail/Bauloz, Research Handbook on International Law and Migration, Edward Elgar, 2014.
Feller/Türk/Nicholson(ed.), Refugee Protection in International Law - UNHCR's Global
Consultations on International Protection, Cambridge, 2003.
Fiddlian-Qasmiyeh/Loescher/Long/Sigona, The Oxford Handbook of Refugee and Forced
Migration Studies, Oxford, 2014.
Goodwin-Gill/McAdam, The Refugee in International Law, 3rd ed., Oxford, 2007.
Hailbronner/Thym, EU Immigration and Asylum Law, 2nd ed., C.H.Beck, 2016.
Hathaway/Foster, The Law of Refugee Status, 2nd ed., Cambridge, 2014.
Kneebon(ed.), Refugee, Asylum Seekers and the Rule of Law, Cambridge, 2009.
Lambert/McAdam/Fullerton, The Global Reach of European Refugee Law, Cambridge, 2013.
McAdam, Complementary Protection in International Refugee Law, Oxford, 2007.
Miller/Straehle(ed.), The Political Philosophy of Refuge, Cambridge, 2020.
Nicholson/Twomey(ed), Refugee Rights and Realities: Evolving International Concepts and
Regimes, Cambridge, 1999.
Price, Rethinking Asylum: History, Purpose, and Limits, Cambridge, 2009.
Zimmermann(ed.), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and Its 1967
Protocol: A Commentary, Oxford, 2011.
Chetail, “Are refugee rights human rights? An unorthodox questioning of the relations between
refugee law and human rights law”, Human Rights and Immigration 19(2014).
Dicker/Mansfield, Filling the protection gap: current trends in complementary protection in
Canada, Mexico and Australia, New Issues in Refugee Research, UNHCR Policy
Development and Evaluation Service, Research Paper No. 238, 2012.
Frelick, “What’s Wrong with Temporary Protected Status and How to Fix It: Exploring a
Complementary Protection Regime”, Journal on Migration and Human Security
8(1)(2020)
Hart, “Complementary Protection and Transjudicial Dialogue: Global Best Practice or Race to
the Bottom?”, International Journal of Refugee Law 28.2(2016): 171-209.
Hathaway, “A Reconsideration of the Underlying Premise of Refugee Law”, Havard International
Law Journal 31(1)(1990).
Mandal, Protection Mechanisms Outside of the 1951 Convention (‘Complementary Protection’),
UNHCR Legal and Protection Policy Research Series, PPLA/2005/02.
McAdam, “Australian Complementary Protection: A Step-By-Step Approach”, Sydney Law
Review 33(4)(2011).
McAdam, Complementary protection and beyond: How states deal with human rights protection,
27페이지
난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 61
New Issues in Refugee Research, UNHCR Policy Development and Evaluation Service,
Research Paper No. 118, 2005.
McAdam, The Refugee Convention as a Rights Blueprint for Persons in Need of International
Protection, New Issues in Refugee Research, UNHCR Policy Development and
Evaluation Service, Research Paper No. 125, 2006.
Oosterveld, Women and Girls Fleeing Conflict: Gender and the Interpretation and Application of
the 1951 Refugee Convention, UNHCR Legal and Protection Policy Research Series,
PPLA 2012/06.
Vedsted-Hansen, Complementary or subsidiary protection? Offering an appropriate status without
undermining refugee protection, New Issues in Refugee Research, UNHCR Policy
Development and Evaluation Service, Working Paper No. 52, 2002.
ECRC(European Council on Refugees and Exiles), Refugee rights subsiding? - Europe’s two-tier
protection regime and its effect on the rights of beneficiaries, 2017.
European Union: European Commission, Communication from the Commission to the Council
and the European Parliament, A More Efficient Common European Asylum System: The
Single Procedure as the Next Step, COM(2004) 503 final, 15 July 2004, COM(2004)
503 final.
UNHCR, Global Consultations on International Protection/Third Track: Complementary Forms of
Protection, 4 September 2001, EC/GC/01/18,
UNHCR, Comments on the European Commission Proposal for a Qualification Regulation
COM (2016) 466, February 2018.
UNHCR Executive Committee of the High Commissioner's Programme, Conclusion on the
Provision on International Protection Including Through Complementary Forms of
Protection No. 103 (LVI) - 2005.
UNHCR, Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to
situations of armed conflict and violence under Article 1A(2) of the 1951 Convention
and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees and the regional refugee
definitions, 2 December 2016, HCR/GIP/16/12
UNHCR, UNHCR Observations on the European Commission Communication on ‘A More
Efficient Common European Asylum System: The Single Procedure as the Next Step’
(COM(2004)503 final; Annex SEC(2004)937, 15 July 2004), 30 August 2004.
UNHCR, UNHCR's Comments on the Republic of Korea 2009 Draft Bill on Refugee Status
Determination and Treatment of Refugees and Others(2009년도 난민 등이 지위와 처우에
관한 법률안에 대한 UNHCR의 의견), 15 June 2009.
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행정법연구 제63호 62
Judicial Review of the Refusal to Issue a Humanitarian Stay Permit
under the Refugee Act
Choi, Kae-Young*
109)
Humanitarian stay permits account for a significant part of the protection provided by
the South Korean Refugee Act. Whether a humanitarian stay permit should be issued is
not judged through a separate procedure, but through the refugee status determination or
objection procedure together with the application for refugee status or objection. Due to
the structure of the procedures described above, judgments on whether the refusal to issue
humanitarian stay permits is a disposition, which is a subject of appeals suits, are in
disagreement in lower instances. In this article, an argument that the refusal to issue
humanitarian stay permits is a disposition was developed. The rationale is as follows.
First, the reason the original legislative proposal was changed to judge whether to issue
humanitarian stay permits within the refugee status determination procedure in the process
of legislating the Refugee Act was not to deny the right to apply for a humanitarian stay
permit but to reduce the risk that applicants make the incorrect or unpreferred choice.
Therefore, the legislator's intention to deny the right to apply cannot be derived from the
legislative process, nor can any intention to exclude judicial review be found in it.
Judicial review of complementary protection can and should be guaranteed even in a
single procedure, as shown in the examples in many countries.
Second, the humanitarian stay permit system was not created based on the legislative
discretion of the state but was legislated as a means to fulfill the obligation to protect
under international human rights laws. The obligation to protect under international human
rights laws also includes ensuring effective remedies for infringement. The denial of the
right to apply for a humanitarian stay permit to exclude the right from judicial control is
to recognize the unlimited discretion of the executive and is contrary to the obligation to
- Professor, School of Law, Seoul National University.
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난민법상 인도적 체류허가 거부의 처분성 63
protect under the CAT, ICCPR, etc. and the will of the legislator to implement the
foregoing in domestic laws.
Key Words: humanitarian stay permit, Refugee Act, complementary protection, refusal
disposition, right to apply