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박정훈, 世界 속의 우리나라 行政訴訟ㆍ行政審判ㆍ行政節次, 2006

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世界 속의 우리나라 行政訴訟․行政審判․行政節次

－法治行政 三輪의 相互關係(實質的 行政訴訟으로서의 憲法訴願審判을 포함하여) －

서울대학교 법과대학 부교수 朴 正 勳

Ⅰ. 序 說

진정한 ‘世界化’는 진정한 韓國化를 전제로 한다. 우리의 位相과 正體性을 확보할 수 있 을 때에만 地球村의 一員으로서 세계로 나아갈 수 있기 때문이다. 우리나라는 2차 세계대 전 이후 독립한 국가 중 類例를 찾기 어렵게 경제적 발전과 더불어 － 여러 차례의 독재에 항거하면서 － 민주화를 동시에 이룩한 거의 유일한 나라이다. 이는 근본적으로 5천년 역사 의 유구한 전통을 가진 문화민족의 저력에 의한 것이다. 朝鮮 건국 후 成宗代에 이르러 經 國大典 편찬 등 법제를 완비함으로써 참다운 나라를 이루게 되었다는 의미에서 ‘이룰 成’자 로써 ‘成宗’이 된 것같이, 우리는 이제 ‘대한민국의 成宗’ 시대를 열고, 地球村의 世界化에 능동적으로 대처하여야 하는 것이다. 대한민국의 成宗 시대는 ‘사람의 지배’가 아닌 ‘법의 지배’(rule of law)로 감싸안을 수 있는 제도와 시스템을 구축함으로써 가능하다. 법의 지배와 법치주의는 헌법적 차원에서 시 작하여 민사․형사․기업․경제․노동․사회 등 모든 법영역에서 발전하지만, 그 완성은 행 정법 차원에서 이루어진다고 할 수 있다. 독일의 오토․마이어는 일찍이 “잘 정돈된 행정법 을 가진 나라”(Staat des wohlgeordneten Verwaltungsrechts)가 진정한 법치국가라고 설파하였다.1) 다시 말해, 법치주의의 완성은 ‘법치행정’에 있다. 국가와 사회의 모든 영역이 행정과 관련되기 때문에 그 행정에 있어 ‘법의 지배’가 실현되어야 하기 때문이다. 법치행정 의 실현을 위해서는 한편으로 행정이 지켜야 할 ‘법’이 제대로 만들어져야 할 뿐만 아니라, 다른 한편으로 행정에 의해 그 ‘법’이 제대로 지켜지고 있는지를 언제든지 체크할 수 있는 가능성이 확보되어야 한다. 이를 위한 제도가 바로 법치행정의 三輪으로서 행정소송․행정 심판․행정절차이다. 행정법 영역에서 ‘韓國法의 世界化’는 일차적으로 우리나라의 행정소송․행정심판․행정 절차의 발전과정과 현황을 살펴보고 세계 속에서의 특징과 위상을 확인하는 데 있다. 이제 서양법의 繼受 내지 模倣이라는 관점이 아니라, 半世紀 이상 우리의 역사와 함께 발전해 온 ‘한국 행정법 모델’을 정립하고 그 약점을 보완하고 장점을 확대하는 것이다. 그럼으로써 비로소 ‘韓國法’을 세계에 알리고 우리나라와 역사적․지리적 여건이 유사한 국가들에게 법 제정비의 모델로서의 역할을 할 수 있다.

  • 본 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 서울대학교 법학연구소 기금의 2006학년도 학술연구비의 지원을 받음 것임. 1) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. 1.Bd. 3.Aufl., Berlin 1923, S.58.

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이러한 문제의식 하에서 本稿에서는 먼저 우리나라 행정소송․행정심판․행정절차의 발 전과정과 현황을 살펴본 다음(Ⅱ.), 행정소송․행정심판․행정절차의 상호관계에 관한 비교 법적 고찰을 통하여(Ⅲ.), 세계 속의 한국 모델의 위상을 확인하고 그 발전방향을 모색하고 자 한다(Ⅳ.).2)

Ⅱ. 우리나라 行政訴訟․行政審判․行政節次의 發展過程과 現況

  1. 行政訴訟

(1) 第一期 (定着期, 1951년～1983년)

㈎ 행정소송법의 제정 정부수립 후 1951년 8월 24일 법률 제213호로 행정소송법(이하 ‘舊행정소송법’)이 제정 되었다. 이는 全文 14개조에 불과한 것으로서, 소원전치주의․피고․관할․제소기간․피고 경정․청구병합․대표자선정․직권심리․집행정지․사정판결 등 기술적인 사항에 관해서만 규정하고 있었고, 행정소송의 유형․대상․원고적격 등과 같은 기본적인 내용에 관해서는 침묵하고 있었다. 이러한 상황 하에서 판례를 통해 행정소송의 유형․대상․원고적격 등에 관한 법리가 형성되었는데, 그 과정에서 일본의 법률(1962년 제정된 行政事件訴訟法)과 판 례가 모범이 됨으로써 일본의 司法消極主義도 함께 유입되었다.

㈏ 행정소송의 대상 舊행정소송법 제1조는 행정소송의 한 유형으로 “처분의 취소 또는 변경에 관한 소송”이 라고 규정하고 있었을 뿐, 그 ‘처분’을 구체적으로 정의하지 않았다. 그럼에도 1952년 판결3)

은 “행정소송법상 행정소송으로서 취소와 변경을 청구할 수 있는 행정청의 처분은 이미 그 효력을 발생함으로써 개인의 권리를 침해하는 처분에 한하는 것임이 행정소송법 제1조에 의하여 명백”하다고 판시하였다. 그리하여 1960년대에 이르러 가옥대장4)․임야대장5)․토

2) 本稿의 내용은 拙著, 행정법의 체계와 방법론, 2005 (특히 제1장 행정법에 있어서의 이론과 실제, 제10장 6.25 전시하의 행정법 - 전쟁과 법치주의); 행정소송의 구조와 기능, 2006 (특히 제1장 행정소송법의 개 관, 제4장 인류의 보편적 지혜로서의 행정소송, 제5장 취소소송의 성질과 처분개념, 제6장 및 제7장 취소 소송의 원고적격); 行政判例 半世紀 回顧 － 行政訴訟․國家賠償․損失補償을 중심으로, 한국행정판례 연구회 (편), 행정판례연구 제11집, 2006, 135-235면; 行政訴訟法 改正의 主要爭點, 공법연구 제31 집 제3호, 2003. 3. 41-102면; 抗告訴訟의 對象과 類型, 대법원 (편), 행정소송법 개정안 공청회 자료, 2004, 5-49면; 行政訴訟法 改革의 課題, 서울대학교 법학 제45권 3호 (통권 132호) 2004. 9. 376-418 면; 憲法과 行政法 － 行政訴訟과 憲法訴訟의 관계, 서울대학교 법학 제39권 4호 (통권 109호), 1999. 2. 81-105면; 行政立法에 대한 司法審査, 특별법연구 제7권, 2005, 23-74면; 取消訴訟에서의 狹義의 訴益 － 判斷要素와 判斷基準時 및 憲法訴願審判과의 關係를 중심으로, 取消訴訟에서의 狹義의 訴益 － 根本的 視角의 改革, 행정법연구 제13호, 2005, 1-18면; 行政審判法의 構造와 機能, 행정법연구 제12호 (2004. 10.), 241-271면; 行政審判의 機能 － 權利救濟機能과 自己統制機能의 調和, 행정법연구 제15호 (2006. 6.), 1-14면 등 필자의 연구성과를 종합․재구성․요약․보완한 것임을 밝힌다.

3) 대법원 1952. 9. 23. 선고 4285행상3 판결.

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지대장6)의 등재행위 또는 기재사항변경․삭제행위에 대하여 원고의 권리관계의 변동이 없 다는 이유로 處分性을 부정하는 판례가 형성되었다.

㈐ 원고적격 舊행정소송법에는 원고적격(광의의 訴益)에 관해서도 규정이 없었다. 초기 판례는 원고적 격의 요건으로 ‘권리침해’를 요구하다가, 1969년 선박운항사업면허사건 판결7)에 이르러 “직 접 권리의 침해를 받은 자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정 처분의 효력을 다툴 수 있다”고 판시함으로써 ‘법률상 이익’이 원고적격 요건으로 정착되었 다.8)

㈑ 협의의 訴益 舊행정소송법은 기간경과 등으로 처분의 효력이 소멸한 경우의 (협의의) 訴益에 관한 규 정도 두고 있지 않았다. 1966년 판결9)은 (캬바레)영업정지처분을 다투는 사건에서, 원고는 상고이유에서 영업정지처분이 “원고에 대한 제재적인 성질을 가진 것이었으므로 원고의 명 예, 신용 등 인격적인 이익을 침해하는 면도 있었던 것으로서 그 침해상태는 前記 영업정지 기간 경과 후에도 잔존하는 불이익”이라고 주장하였으나, “설사 위 처분으로 말미암아 원고 에게 사실상 그 주장과 같은 불이익이 미치었다 할지라도 그것을 위 처분의 직접적인 효과 이었다고 할 수 없고 또 원고의 본소청구를 그러한 효과의 배제를 구하는 것이었다고도 할 수 없는 바”라고 판시하였다. 이 판례는 그동안 수차 변경될 수 있는 기회가 있었으나 성공 하지 못하고 지금까지 40년 동안 변함 없이 유지되고 있는데, 한국법의 세계화라는 관점에 서 가장 시급히 해결해야 할 과제에 속한다(후술).

㈒ 행정소송의 유형 舊행정소송법 제1조는 행정소송을 “처분의 취소 또는 변경에 관한 소송”과 “기타 공법상 의 권리관계에 관한 소송”으로 규정하고 있었는데, 전자는 취소소송, 후자는 당사자소송을 의미하는 것으로 이해되었다. 무효확인소송에 관해서는 명시적 규정이 없었으나, 판례는 당 사자소송의 한 유형으로서 무효확인소송을 인정하면서 소원전치주의와 제소기간의 적용을 배제하였다.10) 무효인 행정처분은 “권한 있는 기관의 취소선언을 기다릴 필요 없이 당연히 무효”이므로 그 확인을 구하는 소송은 ‘공법상의 권리관계에 관한 소송’으로서, 취소소송에

4) 대법원 1965. 11. 9. 65누85 판결.

5) 대법원 1968. 1. 23. 선고 67누149 판결; 1970. 9. 17. 선고 70누99등 판결; 1970. 12. 22. 선고 70누135 판결.

6) 대법원 1968. 7. 31. 선고 68누41 판결.

7) 대법원 1969. 12. 30. 선고 69누106 판결.

8) 원고적격에 관한 판례의 발전과정과 유형적 고찰은 拙稿, 原告適格, 편집대표 김철용․최광율, 註釋 行 政訴訟法, 2004, 356면 이하; 拙著, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 제7장 취소소송의 원고적격(2), 241 면 이하 참조.

9) 대법원 1966. 12. 20. 선고 65누92 판결.

10) 대법원 1961. 3. 20. 선고 4293행상12 판결; 1961. 10. 26. 선고 4293행상54 판결; 1961. 11. 16. 선고 4293행상53 판결; 1961. 11. 23. 선고 4294행상3 판결.

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적용되는 소원전치주의나 제소기간제한의 규정이 적용될 수 없다는 것이 그 논거이었다.11) 무효확인소송 이외에 당사자소송으로 인정된 것은 찾기 어렵다. 군사원호보상법상의 加療對 象者로서의 지위의 확인을 구하는 것은 공법상 권리관계에 관한 것이 아니라는 이유로 행 정소송 － 취소소송뿐만 아니라 당사자소송으로서도 － 의 대상이 아니라고 하였고,12) 국가 배상금의 지급청구,13) 부당이득금의 반환청구,14) 징발보상금,15) 농지개혁보상금,16) 국회의 원세비17) 등의 지급청구도 민사소송의 대상으로 취급되었다.

(2) 第二期 (轉換期, 1984년～1997년)

㈎ 행정소송법의 전면개정 행정소송법은 1984. 12. 15. 全文 46개조로 전면 개정되어 1985. 10. 1.부터 시행됨으로 써 현행법의 根幹이 되었다. 동법은 행정소송의 유형으로 항고소송․당사자소송․민중소 송․기관소송을 규정한 다음(제3조), 항고소송의 하부유형으로 취소소송․무효등확인소송․ 부작위위법확인소송을 명시하였다(제4조). 또한 항고소송의 대상인 ‘처분’개념을 정의하고 (제2조 제1항 제1호), 취소소송의 원고적격(제12조 전문)과 더불어 처분의 효과가 소멸한 후의 협의의 訴益(제12조 후문)까지 규정함으로써, 舊행정소송법의 흠결을 보완하였다. 의 무이행소송을 도입하지 않는 대신 거부처분 취소판결의 기속력(제30조 제2항)을 명시하여 거부처분 취소소송이 의무이행소송과 유사한 기능을 발휘하도록 하였다. 이같이 개정법은 상당히 적극적인 내용을 담고 있었으나, 대법원이 1990년대 중반까지 이러한 법률개정의 취 지를 충분히 반영하지 않고 제1기에 형성된 판례를 대부분 유지하였다.

㈏ 항고소송의 대상과 헌법소원심판의 대상 그 대표적인 것이 ‘처분’에 관한 판례이다. 즉, 행정소송법은 ‘처분’을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행 정작용”(제2조 제1항 제1호)으로 정의하고 있음에도 불구하고, 판례는 이를 도외시하고 “특 정인의 권리를 침해하는 것” 또는 “권리변동의 효력이 생기는 것”만이 처분에 해당된다고 하면서, ‘개인택시면허 우선순위에 관한 교통부장관의 시달’18)과 ‘임야대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재사항을 변경하는 행위’19)는 처분이 아니라고 하였다. 이러한 상황 하에서 1989년부터 활동을 시작한 헌법재판소가 대법원 판례에서 처분성이 부정되는 행정작용을 헌법소원심판의 대상으로 받아들임으로써 우리나라 행정소송의 새로

11) 대법원 1961. 11. 23. 선고 4294행상3 판결.

12) 대법원 1966. 10. 31. 선고 66누132 판결.

13) 대법원 1971. 4. 6. 선고 70다2955 판결.

14) 대법원 1969. 12. 9. 69다1700 판결.

15) 대법원 1969. 12. 30. 선고 69다9 판결.

16) 대법원 1967. 6. 27. 선고 66다1052 판결.

17) 대법원 1966. 9. 20. 선고 65다2506 판결.

18) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85누394 판결.

19) 대법원 1987. 3. 10. 선고 86누672 판결.

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운 역사가 시작되었다. 즉, 처분이 아닌 행정작용에 대해서는 다른 구제절차, 즉 행정소송 (항고소송)이 불가능하기 때문에 헌법소원심판의 보충성이 적용되지 않고 따라서 바로 헌법 소원심판을 청구할 수 있다는 것으로 헌법재판소 판례가 확립되었다. 그리하여 종래 처분성 이 부정되어 항고소송의 대상에서 제외된 (권력적) 사실행위20)와 행정입법21)이 헌법소원심 판의 형식으로 심사되게 되었다.22) 이와 같이 행정작용 중 처분에 해당하는 것은 항고소송 의 대상으로, 처분에 해당하지 않는 것은 헌법소원심판의 대상으로 된다. 그러나 ‘행정소송’ 을 행정작용에 대한 사법심사라고 정의한다면, 비록 재판관할이 법원과 헌법재판소에 의해 양분되어 있지만, 여하튼 모든 행정작용에 대한 빠짐 없는 사법심사라는, 독일에서 말하는, ‘공권력에 대한 포괄적 소송’(umfassender Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt)이 우리나라에서도 실현되고 있다고 할 수 있고, 이러한 의미에서 헌법소원심판은 ‘실질적’ 행정소송으로 파악될 수 있을 것이다. 이것이 우리나라 행정소송이 갖는 최대의 특 징으로서, 지금까지 행정소송과 헌법재판소의 경쟁관계에 의하여 우리나라 ‘법치행정’을 발 전시킨 원동력이라고 할 수 있다. 다만, 대법원과 헌법재판소의 권한충돌이라는 문제점 때 문에 앞으로 ‘한국법의 세계화’ 시대에도 여전히 유지해야 할 제도인가 라는 진지한 의문이 있다(후술).

㈐ 처분성의 확대 1989년부터 대법원 판례는 처분성 인정에 있어 상당히 적극성을 보이기 시작하였는데, 이는 상술한 헌법소원심판과의 경쟁관계로 말미암은 것이라고 할 수 있다. 그 출발이 1989 년 전원합의체 판결23)로서, 사회단체등록이 거부되더라도 결사의 자유에 영향이 없기 때문

20) 권력적 사실행위 중 헌법소원심판이 인정된 주요사례는 국립대학교의 입시요강 발표행위(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고, 92헌마68등 결정)(기각), 재무부장관이 시중은행장에 대하여 재벌의 해체준비착수와 언론발표를 지시한 행위(1993. 7. 29. 선고, 89헌마31 결정)(인용), 지적공부 등록사항의 訂正의 거부행 위(1999. 6. 24. 선고, 97헌마315 결정)(인용), 경찰서의 유치장 내에 있는 개방형 화장실의 사용을 강제 한 행위(2001. 7. 19. 선고, 2000헌마546 결정)(인용), 경찰서 유치장 수용시의 흉기 등 위험물 소지 여 부를 확인하기 위한 신체과잉수색행위(2002. 7. 18. 선고, 2000헌마327 결정)(인용) 등이다.

21) 행정입법 중 집행행위의 매개 없이도 직접 국민의 기본권을 침해한다고 하여 헌법소원심판을 인정한 주 요사례는 당구장 출입문에 반드시 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하도록 정한 ｢체육시 설의설치이용에관한법률시행규칙｣(1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정)(인용), 공탁금에 년1%의 이자만을 붙이도록 한 ｢공탁금의이자에관한규칙｣(1995. 2. 23. 선고, 90헌마214 결정)(기각), 노래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 ｢풍속영업의규제에관한법률시행규칙｣(1996. 2. 29. 선고, 94헌마13 결정)(기 각), 기술사의 업무를 기술사가 아닌 자에게 허용한 ｢엔지니어링기술진흥법시행규칙｣(1997. 3. 27. 선고, 93헌마159 결정)(기각), 제대군인이 채용시험에 응시하는 경우의 가산점 비율을 정한 ｢제대군인지원에 관한법률시행령｣(1999. 12. 23. 선고, 98헌마363 결정)(인용), 우선변제를 받을 수 있는 주택임대차보증 금의 상한액을 지역별로 구분하여 정한 ｢주택임대차보호법시행령｣(2000. 6. 29. 선고, 98헌마36 결정) (기각), 응시회수를 제한한 사법시험령(2000. 12. 8. 선고, 2000헌사471 결정)(인용), 대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 재외동포들을 적용대상에서 제외한 ｢재외동포의출입국과법적지위에관한법률시행 령｣(2001. 11. 29. 선고, 99헌마494 결정)(인용), 면회회수를 제한한 ｢군행형법시행령｣(2002. 4. 25. 선고, 2002헌사129 결정)(인용) 등이다.

22) 권력적 사실행위에 관하여 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 89헌마31 결정; 1999. 6. 24. 선고, 97헌마315 결정 등.

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에 처분으로 볼 수 없다고 한 종래의 판례24)를 변경하고, 사회단체등록거부의 실제적 불이 익에 착안하여 처분성을 인정한 것이다. 개별공시지가결정에 대하여 각종 조세 또는 개발부 담금 등의 산정기준이 되어 국민의 권리의무 내지 법률상 이익에 직접적으로 관계된다는 이 유로 처분성을 긍정하였다.25) 또한 거부처분에 관하여 법규상 또는 조리상의 신청권을 전제 로 처분성을 인정하는 판례를 유지하면서도, 이주대책의 일환인 택지특별공급의 거부,26) 아 파트특별분양의 거부27) 등에 대하여 (거부)처분성을 인정하였다. 그리고 ‘조리’상의 신청권 을 근거로 검사임용거부를 거부처분으로 인정한 1991년 판결28)도 특기할 만하다.

㈑ 원고적격의 확대 대법원은 1989년부터 종래 행정소송법 제12조 전문의 “법률상 이익”을 좁게 인정하던 태 도에서 적극적인 태도로 전환하여, 1992년 판결29)은 헌법상 기본권으로서의 接見權에 의거 하여 교도소장의 접견허가거부처분에 대하여 접견신청의 대상자이었던 수감자의 원고적격 을 인정하였고, 또 다른 1992년 판결30)은 엘피지충전소 신규허가의 數가 한정된 경우 競願 者에게 원고적격을 부여하였다. 1995년 판결31)에서는 인근주민이 공설화장장 설치를 위한 상수원보호구역변경처분 및 도시계획결정을 다투는 사안에서, 상수원보호구역변경처분에 관 하여 근거법규(수도법)의 사익보호성이 부정되었으나, 도시계획결정에 관해서는 관련법규인 매장및묘지등에관한법률의 사익보호성이 인정되어 인근주민의 원고적격이 긍정되었다.

㈒ 협의의 訴益 협의의 訴益에 관해서는 대법원 판례가 여전히 소극적인 태도를 취하였다. 1988년 판 결32)은 부령(도로교통법시행규칙)에 가중처분 규정이 있음에도 그 부령은 “행정명령의 성 질을 가진 내부적 사무처리지침”으로서 법적 구속력이 없다고 하면서, 기간이 경과된 운전 면허정지처분에 대한 취소소송에 관하여 訴益을 부정하였다. 이 판결은 행정소송법 제12조 후문에서 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 “회복되는 법률상 이익”이 있으면 訴益이 있다는 규정이 신설됨으로써 訴益이 확대될 것이라는 기대를 배반하는 것이 었다. 그 후 1993년 두 개의 판결33)에서 시행규칙상의 처분기준에 위반회수에 따른 가중규 정이 있는 경우에는 기간경과 후에도 訴益이 인정되었으나, 1995년의 전원합의체 판결34)에

23) 대법원 1989. 12. 26. 선고 87누308 전원합의체 판결.

24) 대법원 1967. 7. 18. 선고 65누172 판결; 1974. 12. 10. 선고 74누89 판결.

25) 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누12407 판결.

26) 대법원 1992. 11. 27. 선고 92누3618 판결.

27) 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2649 판결.

28) 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결.

29) 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누7552 판결.

30) 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결.

31) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결.

32) 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944판결.

33) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누12572 판결; 1993. 12. 21. 선고 93누21255 판결.

34) 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결.

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의하여 위 판결들이 폐기되고 위 1988년 판결이 유지되었다. 이 전원합의체 판결은 현재까 지 협의의 訴益에 관한 대법원 판례가 가장 후진적인 태도를 면하지 못하는 결정적인 원인 이 되고 있다.35)

㈓ 행정소송의 유형 행정소송의 유형에 관해서는, 1990년대부터 당사자소송이 점차 확대되었다. 그리하여 지 방전문직공무원 채용계약해지 무효확인,36) 서울시립무용단원해촉 무효확인,37) 광주민주화 운동관련자보상등에관한법률에 의한 보상금청구,38) 공중보건의사 채용계약해지의 무효확 인,39) 석탄산업법에 의한 석탄가격안정지원금청구40) 등이 당사자소송으로 인정되었다.41)

(3) 第三期 (發展期, 1998년～현재)

㈎ 행정소송법의 일부개정과 행정소송사건의 증가 1994년 행정소송법이 일부 개정되어 1998년 3월부터 시행되었다. 그 개정의 요체는 행정 심판전치주의의 폐지 및 행정심판의 임의절차화 그리고 행정소송의 三審制이다. 행정소송 의 제1심으로 서울행정법원과 각 지방법원 행정재판부가 활동을 개시하였다. 이로써 행정소

35) 이에 대하여 대법원이 항고소송의 대상에 관해서는 상술한 바와 같이 헌법소원심판과 경합관계에 있지 만 ‘협의의 訴益’에 관해서는 그렇지 않다는 생각이 근저에 깔려 있는 것이 아닌가 라는 추측이 가능하 다. 그러나 이러한 생각은 헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 결정에 의하여 잘못된 것임이 드 러났다. 즉, 헌법재판소는 동 결정에서, 서류열람 거부행위에 대한 헌법소원심판 사건에서, 자신에 대한 고소장과 피의자신문조서의 열람을 신청하였다가 거부된 청구인이 행정소송(거부처분취소소송)을 제기 하더라도 “起訴된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명한 만큼, 청 구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다” 고 하면서 행정소송을 거치지 아니한 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하다고 판시하였다. 私見에 의하 면, 항고소송의 원고적격 및 협의의 訴益 문제는 사안의 구체적 사정에 의해 개별적으로 판단되는 것으 로서, 이에 대해서까지 헌법소원심판과의 경합관계를 인정한다면 법적 안정성을 해치게 되므로, 헌법소 원심판의 보충성 非適用 이론은 항고소송의 대상 차원에만 한정되어야 할 것이다(拙稿, 취소소송에서의 협의의 訴益, 행정법연구 제13호, 2005, 17면 참조).

36) 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결.

37) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결.

38) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결.

39) 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결.

40) 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결; 1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결 등.

41) 私見에 의하면, 당사자소송은 － 민법상 4대 채권발생원인인 －계약․불법행위․부당이득․사무관리로 인한 채권․채무가 공법상 법률관계에 속하는 경우 그 채무의 이행을 구하는 소송이고, 민법 이외에 의 회가 특별히 제정한 개별법률의 집행을 위해 행정청이 어떤 결정을 하도록 되어 있는 경우에는 반드시 그 결정의 위법성을 공격하는 항고소송에 의해 다투어야 할 것이다. 이러한 私見의 논거는, 당사자소송 이 개인의 권리구제를 위한 전형적인 주관소송인 반면, 항고소송은 행정의 적법성 통제도 중요한 목적 으로 하는 객관소송 또는 최소한 주관소송과 객관소송의 결합이기 때문에, 행정청의 결정이 개입되는 법률집행의 경우에는 후자의 소송형태에 의하는 것이 소송의 목적과 기능에 부합된다는 데에 있다. 또 한 당사자소송과 항고소송(거부처분취소소송)의 실제적 차이점에 관해 拙著, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 179면 이하, 특히 180면 각주 70 참조.

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송의 접근성과 전문성이 제고되었는데, 이는 법원으로 하여금 행정소송에 관해 적극적인 태 도를 갖게 하는 주요한 원인이 되고 있다. 뿐만 아니라, 2003년 2월의 ‘참여정부’의 출범 이 후 현재까지 우리나라는 力動과 變化의 시기를 겪고 있다. 진보적 성향의 政權 하에서는 모 든 문제들이 公論의 場으로 노출되어 결국 法의 場인 訴訟에서 해결됨으로써 법치주의의 발전을 촉진한다는 것이 세계 역사의 경험이라고 한다면, 최근의 우리나라 상황이 이에 해 당한다고 할 수 있다. 헌법 차원에서는 한 나라의 國家元首와 首都에 관한 문제가 헌법재판 에 의해 해결되었고,42) 행정법 영역에서도 이러한 경향이 뚜렷이 나타나 각종 사회경제적 분쟁들에 관해 행정소송이 다수 제기되고 있다. 그리하여 행정소송과 헌법소원심판의 사건 수가 대폭 증가하고 있다.43)

㈏ 처분성의 확대 처분성에 관하여 대법원 판례는 매우 적극적인 태도로 전환하였다. 2004. 4. 22. 선고된 두 개의 전원합의체 판결에서, 지적공부상의 지목변경은 토지소유자의 “실체적 권리관계에 밀접하게 관련”되어 있음을 근거로 그 신청의 반려행위의 처분성을 인정하였고,44) 공정한 교수재임용 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권에 의거하여 재임용거부의 처분성을 인정하였다.45) 위 두 판결은 장기간에 걸친 수많은 판례들을 폐기․변경하면서도 대법관 전 원일치의 의견으로 선고되었다. 이는 그 판례변경이 理論的 是非로 인한 것이 아니라 － 헌 법재판소와의 경쟁관계에서 비롯된 것임을 부정할 수 없는 － 행정소송의 확대라는 司法的 決斷에 의한 것임을 단적으로 보여주는 징표라고 할 수 있다.46)

행정입법의 처분성에 관해서는, 2003년 결정47)에서 항정신병치료제의 요양급여인정기준

42) 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정(대통령탄핵사건); 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌 마554 결정(신행정수도의건설을위한특별조치법 헌법소원심판사건).

43) 행정소송은 2004년 접수 본안사건이 총 17,858건(제1심 12,346건, 항소심3,949건, 상고심 1,501건)이다 (法院行政處 刊, 2005年度 司法年鑑, 545면 이하 참조). 헌법소원심판은 2005년 접수사건 총 1,468건 중 1,319건이 공권력행사로 인한 기본권침해를 다투는 것인데, 그 중 80퍼센트를 차지하는 不起訴處分 사건을 제외하면 약 260건에 달한다. 件數는 행정소송에 비하여 극히 적지만, 행정입법과 자치입법, 또 는 권력적 사실행위 등을 다투는 것으로서 그 비중 내지 영향력은 매우 크다고 할 수 있다.

44) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결.

45) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결.

46) 위 교수재임용 판결도 2003년 교수재임용제도에 관한 헌법재판소의 헌법불합치결정(2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정)에 의해 영향을 받은 것으로 추측할 수 있을 것이다. 그러나 교수재임용에 관한 헌법 적 논의는 이미 제1심 서울행정법원의 2000년 판결(서울행정법원 2000. 1. 18. 선고 99누683 판결)에서 찾을 수 있다. 즉, 동 판결은 “임용권자에게 임용기간이 만료된 교수를 당연히 재임용하여야 할 의무는 없다 할지라도, 재임용 여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 심사를 할 의무는 있고, 이에 대응 하여 기간제로 임용된 교수도 ‘재임용 여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 심사를 신청할 조리 상의 권리’를 가지게 된다”라고 판시한 후 “이와 견해를 달리하여 ‘임용기간이 만료된 교수에게 아무런 권리도 인정되지 않는다’고 해석하거나 ‘임용권자의 자의에 따라 재임용 여부를 결정할 수 있다’고 해석 하는 것은 기간임용제가 원래의 입법취지에서 일탈하여 헌법 이념을 훼손시키는 것을 방치하는 결과를 낳을 수밖에 없다”고 지적하였다.

47) 대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정.

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에 관한 (보건복지부)고시가 “다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율”한다는 이유로 행정처분에 해당한 다고 판시함으로써, 행정입법에 대해서도 처분성을 인정할 수 있는 여지가 확보되었다. 위 고시가 특정 약품(‘자이프렉사정’)을 제2차 보험급여의 대상으로 지정한 것으로서, 그 형식 적 구조 자체로 개별․구체적 규율임이 쉽게 인정될 수 있는 것이기 때문에, 아직 행정입법 의 실질적 내용에 의거하여 처분성을 인정하는 단계로까지 발전하였다고는 할 수 없다. 그 러나 규율의 구체성과 추상성은 일도양단적인 것이 아니라 정도의 차이에 불과하다는 점에 착안하면, 앞으로 행정입법의 처분성을 인정하는 범위가 확대될 것으로 전망된다. 거부처분에 있어 처분성의 요건으로서 여전히 ‘법규상 또는 조리상 신청권’의 존재를 요 구하고 있으나, 그 신청권의 인정범위를 확대하는 방향으로 발전하고 있다. 즉, 국토이용계 획․도시계획 변경신청의 거부에 관하여 2003년 판결48)은 “장래 일정한 기간 내에 관계 법 령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위 에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거 부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리 가 인정된다고 봄이 상당”하다고 판시하였다. 획기적인 것은 도시계획입안 제안의 신청권을 인정한 판결49)이다. 이는 최근 신설된 도시계획입안 제안제도에 의거한 것인데, 법률상 “입 안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는 점 등과 헌 법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권 이 있다고 할 것”이라고 판시하였다.

㈐ 원고적격의 확대 원고적격에 관해서도 대법원 판례는 상당히 적극적인 태도를 취하고 있다. 획기적인 것은 1998년 속리산국립공원사건 판결50)로서, 처분의 직접적 근거법규, 다시 말해, 처분의 위법 성 근거가 된 실체법규(자연공원법)와 무관한 절차법규(환경영향평가법)에 의거하여 환경영 향평가지역 내의 주민들에게 원고적격이 인정된 것이다. 이로써 우리나라 행정소송이 원고 적격과 관련하여 － 보호규범이론 및 위법성견련성으로 말미암아 －철저히 주관소송적 구 조를 취하는 독일 이론에서 완전히 탈피하는 계기가 마련되었다고 할 수 있다. 그 후 환경 영향평가 대상지역 내의 주민들에게는 원고적격을 인정하는 것으로 판례가 확립되었다.51) 최근 2005년 판결52)은 폐기물소각시설 입지지역결정고시를 인근주민이 다투는 사건에서 “환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려”에 의거하여 원고적격 여부를 판단하고 있다. 이 와 같이 이제 환경영향평가 대상지역과 같은 형식적 기준이 아니라 ‘보호가치’ 또는 ‘정당한 이익’과 같은 실질적 기준에 따라 원고적격이 판단되는 경향으로 발전하고 있다.

48) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결.

49) 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결.

50) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결.

51) 대법원 1998. 9 22. 선고 97누19571 판결(수력발전댐 電源개발사업실시계획승인처분) 등.

52) 대법원 2005. 3. 11. 선고 2003두13489 판결.

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㈑ 협의의 訴益 협의의 訴益에 관하여 대법원 판례는 기본적으로 여전히 소극적인 태도를 유지하고 있다. 즉, 수익처분의 근거법령이 폐지된 후 그 거부처분의 취소를 구할 訴益이 부정되었고,53) ‘사 실상의 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 정하는 조례를 제정하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 소송에서 원고가 상고심 계속 중 정년퇴직한 경우에도 訴益이 부정되었 으며,54) 복무기간 만료 후 공익근무소집해제신청 거부처분의 취소를 구할 訴益도 부정되었 다.55) 취소소송에서 처분의 위법성을 확정받음으로써 국가배상청구소송에 대비할 수 있다 는 이익은 취소소송의 訴益이 될 수 없다고 한 판결도 있다.56) 특히 문제가 되는 것은 상고 심 판결시를 訴益의 판단기준시로 삼기 때문에 원심판결에서는 訴益이 인정되었으나 상고 심에서 비로소 訴益이 소멸하였다는 이유로 訴가 부적법 각하된다는 점이다.57) 반면에, 대 통령령 또는 법률 자체에 가중규정이 있는 경우에는 제재기간이 경과한 제재처분의 취소를 구할 訴益을 인정하고,58) 공장등록취소처분 이후 공장시설물이 철거된 사안에서 법령상 공 장의 지방이전에 대하여 조세감면, 우선입주 등의 혜택이 있음을 근거로 공장등록취소처분 의 취소를 구할 訴益을 인정하였으며,59) 입영 이후에도 현역병입영통지처분이 입영 이후의 법률관계에 영향을 미친다는 점을 근거로 동 처분의 취소를 구할 訴益을 인정60)하는 등 訴 益의 점진적인 확대를 위해 노력하고 있으나 근본적인 태도변화는 아직 없다.

㈒ 행정소송법 개정 논의 상술한 바와 같이 항고소송의 대상과 원고적격 등에 관한 대법원의 적극적인 태도는 행 정소송법 개정 논의로 연결되었다. 즉, 2002년 4월 대법원에 설치된 행정소송법개정위원회 는 ⓐ 항고소송의 대상을 사실행위와 행정입법을 포함하는 행정작용 전체로 확대하고, ⓑ 항고소송의 원고적격을 ‘취소를 구할 정당한 이익’으로 확대하며, ⓒ 의무이행소송, 항고소 송에 관한 가처분 및 화해권고결정 제도를 도입하고, ⓓ 당사자소송의 대상으로 행정상 손 해배상․손실보상, 공법상 부당이득반환 등을 명시하며, ⓔ 기관소송 법정주의를 일부 폐지 하여 동일 지방자치단체의 기관 상호간에는 기관소송을 개괄적으로 인정하는 등의 내용을 가진 행정소송법 개정안을 마련하여 2004년 10월 공청회를 가졌다.61) 동 개정안은 특히 항

53) 대법원 1999. 6. 11. 선고 97누379 판결.

54) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두4750 판결.

55) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결.

56) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결.

57) 대법원 1999. 6. 11. 선고 97누379 판결; 2002. 6. 28. 선고 2000두4750 판결 참조.

58) 대법원 1999. 2. 5. 선고 98두13997 판결(감리원업무정지처분, 건설기술관리법시행령상의 가중규정); 2005. 3. 25. 선고 2004두14106 판결(의사면허자격정지처분, 의료법상의 가중규정).

59) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3306 판결.

60) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두1875 판결.

61) 이에 관해 拙稿, 行政訴訟法 改正의 主要爭點, 공법연구 제31집 제3호, 2003. 3. 41-102면; 抗告訴訟 의 對象과 類型, 대법원 (편), 행정소송법 개정안 공청회 자료, 2004, 5-49면; 行政訴訟法 改革의 課題,

서울대학교 법학 제45권 3호 (통권 132호) 2004. 9. 376-418면 참조.

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고소송의 대상 확대와 관련하여 헌법재판소에 의한 헌법소원심판과의 충돌문제 때문에 현 재까지 입법되지 않고 있으나, 조만간 이 문제가 해결됨으로써 한층 수준 높은 행정소송법 이 마련될 전망이다.

  1. 行政審判

(1) 第一期 (沈滯期, 1951년～1983년)

행정심판에 관해서는 1951. 8. 3. － 행정소송법보다 3주일 전에 － 訴願法이 제정되었으 나, 그 시행은 1965년부터 비로소 이루어졌다. 그 때부터 1985년까지 21년 동안 중앙의 국 무총리소원심의회가 처리한 사건은 총 1,141건으로 연평균 50건에 불과하였으며 인용율은 12.6퍼센트이었다62). 소원을 심리하는 訴願審議會는 단순한 자문기관으로서 위원전원이 공 무원으로 구성되어 있어 심판기관의 객관성이 전혀 확보되어 있지 않았고 불이익변경이 가 능하였을 뿐만 아니라, 실제적으로도 訴願人에 대하여 처분청과 재결청이 함께 처분의 적 법․타당성을 방어하는 구조로 운영되었다. 여기에 訴願前置主義가 결합됨으로써63), 소원 제도는 사실상 시민으로 하여금 행정소송을 제기하지 못하도록 하는 장해물로 작용하였다.

(2) 第二期 (轉換期, 1984년～1997년)

㈎ 헌법개정과 행정심판법의 제정 위와 같이 訴願 제도는 국민의 재판청구권을 침해하는 위헌적 성격을 갖고 있었기 때문 에, 1980년 ‘서울의 봄’에는 維新殘滓의 하나로 당연히 폐지될 것이라는 생각이 일반적이었 다. 그러나 新軍部의 주도로 개정된 1981년 제5공화국 헌법에서 “行政審判”으로 개칭되면 서 그 헌법적 근거가 마련되었다. 즉, 동헌법 제108조 제3항에서 “재판의 전심절차로서 행 정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다”라는 규정이 신설된 것이다. 이는 현행헌법 제107조 제3항으로 존속하고 있는데, 현재는 행정심 판제도의 존재근거로서 단서규정의 ‘사법절차의 준용’이 강조되고 있으나, 위 헌법조항이 근 본적으로는 소원제도에 관한 위헌성주장을 잠재우기 위한 것이었음을 부정할 수 없다. 여하튼 위 헌법조항에 의해 사법절차가 준용되는 새로운 행정심판이 마련되지 않으면 아 니 되었다. 그리하여 1984년 訴願法이 폐지되고 行政審判法이 제정․공포되어 1985년 10 월부터 시행되었다. 동법은, 행정소송법상 행정심판전치주의가 유지되는 가운데, 헌법상 요 청인 ‘사법절차의 준용’을 실현하기 위해 종래 소원법의 문제점으로 비판되던 사항들을 시 정하고자 하였다. 그리하여 ① 행정심판위원회를 의결기관으로 하여 그 의결에 裁決廳이 구 속되도록 함으로써 심판기관의 객관성을 도모하였고, ② 처분청을 피청구인으로 함과 동시 에 청구인과 피청구인 사이에 공격․방어가 이루어지도록 함으로써 對審構造를 정립하였으 며, ③ 불이익변경을 금지하였고, ④ 의무이행심판을 도입하였다. 이 중에서 가장 핵심인 것

62) 법제처,『행정심판의 이론과 실제』, 2003, 29면 참조.

63) 행정심판에 관한 일반법으로서의 訴願法 이외에 60여개의 특별법이 있었는데, 모두 訴願前置主義를 취 하고 있었다.

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은 행정심판위원회가 의결기관이 되었다는 점이고, 바로 이것이 우리나라 행정심판의 가장 큰 특징을 이루고 있다.

㈏ 행정심판의 대상 행정심판의 대상은 행정청의 ‘처분’ 또는 ‘부작위’인데, 처분은 행정소송법과 동일하게 “행 정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용”으로 정의되어 있다(행정심판법 제2조 제1항 1호). 상술한 바와 같이 대법원 판례는 행정소송법상 처분을 “권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률 상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 일으키는 행위” 로 매우 좁게 파악하고 있는데, 행정심판 裁決例도 이에 전적으로 따르고 있다. 그리하여 지적공부의 등재와 경고 등 행정지도에 해당하는 행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미 치지 않는 사실행위라 하여 처분성이 부정되고, 또한 법규명령․조례․규칙 등 행정입법은 일반적․추상적 법령으로서 구체적인 법률효과를 발생하지 않는다는 이유로 역시 처분성이 부정되고 있다. 다만 행정기관 상호간의 행위로서, 환경부장관의 군수에게 행한 공공하수도 설치인가64) 및 도지사가 시장에게 행한 농산물도매시장개설허가65)에 대하여 처분성을 인정 하여 이해관계 있는 제3자에게 행정심판을 허용한 裁決例가 있음은 특기할 만하다.

㈐ 의무이행심판 행정청의 거부처분 및 부작위에 대하여는 의무이행심판이 허용된다(법 제4조 제3호). 대 법원 판례는 ‘법규상 또는 조리상 신청권’을 전제로 거부처분과 부작위를 인정하고 있는데, 행정심판 裁決例도 마찬가지이다. 거부처분에 대해서는 취소심판만을 인정하고 부작위에 대해서만 의무이행심판을 인정하는 일본법과 달리 거부처분에 대해서도 의무이행심판이 인 정된다는 것이 우리나라 행정심판법의 특징이다. 실무상 거부처분에 대해서는 취소심판과 의무이행심판이 병합청구되는 것이 상례이고, 또한 취소심판이 청구되지 않은 경우에도 의 무이행재결과 함께 거부처분을 취소하는 주문이 병기된다. 이는 독일의 의무이행소송에서의 실무상 관례와 일치하는 것이다.

㈑ 청구인적격 행정심판의 청구인적격은 처분의 취소․처분의 효력유무등의 확인․처분의 발급을 구할 “법률상이익”이 있는 자로 규정되어 있다(법 제9조). 이는 행정소송법상 취소소송의 원고적 격과 동일한 것인데, 위 규정을 둘러싸고 논쟁이 이어져 왔다. 一說에 의하면, 행정심판의 본안요건은 위법뿐만 아니라 부당까지 포괄하므로 그 청구인적격을 본안요건이 위법에 한 정되는 항고소송의 원고적격과 동일하게 “법률상이익”으로 정한 것은 立法過誤라고 한 다66). 이에 대하여, 청구인적격은 ‘入口’의 문제로서 ‘出口’에 해당하는 본안요건과 일치할

64) 국행심 1997. 10. 10. 의결, 97-4898.

65) 국행심 1998. 1. 9. 의결, 97-3534.

66) 대표적으로 최근문헌인 金南辰, ｢행정심판의 청구인적격 ― 행정심판법 제9조의 개정을 촉구하며｣,『법 제』1999/4, 3면 이하.

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필요가 없으므로, 입법론적으로 행정심판의 청구인적격을 항고소송의 원고적격보다 확대할 필요성은 있을지 몰라도, 양자를 동일하게 규정한 현행법이 입법과오라고 할 수 없다는 것 이 多數說이다.67)68)

(3) 第三期 (發展期, 1998년～현재)

㈎ 행정심판법의 개정 행정심판법은 제정 이후 세 차례에 걸쳐 주요 내용이 개정되었다. 1995년․1997년․1998 년의 개정이 그것인데, 前二者는 모두 1994년 개정 행정소송법의 시행(1998년 3월)에 의해 행정심판전치주의가 폐지됨으로써 행정심판이 원칙적으로 임의절차로 된 것에 대응하여 행 정심판을 강화하기 위한 것이었다. 1995년 개정의 주요내용은, ⓐ 종전의 중앙행정기관(행정각부의 장관)에 소속된 행정심판 위원회들을 모두 폐지하고 이들을 ― 국무총리 소속기관인 법제처장이 위원장이 되는 ― 국 무총리행정심판위원회(이하 ｢國行審｣으로 약함)로 통합하는 동시에, ⓑ 國行審을 포함한 모 든 행정심판위원회의 위원 중 민간인 위원이 과반수가 되도록 하고, ⓒ 종래의 ‘원칙적 서면 심리․예외적 구술심리’를 서면심리와 구술심리를 대등한 원칙으로 천명하면서 당사자의 신 청이 있는 경우 가급적 구술심리를 하도록 하였으며, ⓓ 처분청이 의무이행심판의 인용재결 을 이행하지 않는 경우 재결청이 직접 재결에 따른 처분을 하도록 한 것 등이다. 이 1995년 개정으로 인한 근본적 변화는 중앙행정부 안에 國行審이라는 제3자적 심판기관이 탄생한

67) 대표적으로 최근문헌만을 든다면, 徐元宇, ｢행정심판의 청구인적격 再論｣,『고시연구』1997/6, 88면 이 하; 金鐵容, ｢행정심판 청구인적격의 입법상 과오론｣,『법제』1999/6, 3면 이하; 金東熙, ｢행정심판에 있어서의 청구인적격｣,『고시계』1993/6, 128면 이하.

68) 사견에 의하면, 立法過誤論은 우리나라 취소소송의 구조를 독일 취소소송과 동일하게 파악하여, 법률상 이익을 권리와 같은 의미로 해석하고 권리의 ‘위법성견련성(Rechtswidrigkeitszusammenhang)’까지 전제하고 있는 것으로 보인다. 그리하여 본안요건에서 부당까지 확대되는 행정심판에서는 그러한 본안 요건에 대응하여 원고적격도 당연히 법률상이익(권리)을 넘어서는 것으로 확대되어야 한다는 것이다. 그러나 우리나라에서는 독일법과 달리 취소소송의 본안요건으로서 위법성만이 요구되고 권리 또는 법률 상이익의 침해를 문제삼지 아니하고, 취소사유를 원고의 법률상이익과 관련 있는 위법에 한정하는 일본 의 行政事件訴訟法 제10조 제1항과 같은 규정도 없으며, 상술한 대법원 1998년 속리산국립공원사건 판 결에서와 같이 본안요건인 위법사유와 관련 없는 절차관련법규에 의거하여 원고적격이 인정되기 때문 에, ‘위법성견련성’을 인정할 수 없다. 따라서 행정심판에 있어서도 마찬가지로, 말하자면 ‘청구인적격과 본안요건의 견련성’을 인정할 수 없고, 따라서 본안요건이 不當性까지 확대된다고 하여 청구인적격도 당연히 확대되어야 한다는 논리는 성립할 수 없다. 이러한 관점에서 보면, 행정심판의 청구인적격을 “법 률상 이익”으로 규정한 것은 입법과오라고 할 수 없다. 그러나 행정심판에 있어 행정의 자기통제적 기 능이 제대로 수행되기 위해서는 청구인적격을 넓게 인정할 필요가 있다는 점은 긍정될 수 있다. 바로 그렇기 때문에 행정소송법상의 “법률상이익”과 행정심판법상의 “법률상이익”을 서로 일치하는 것으로 보아서는 아니 될 것이고, 또한 상술한 바와 같이 판례상 취소소송의 원고적격이 위법성의 근거가 되는 처분의 근거법규에 한정되지 아니하므로, 양자의 “법률상이익”을 모두 ‘법적으로 보호할 가치 있는 이 익’으로 파악하는 것이 타당하다. 그리하여 항고소송을 통해 보호할 가치가 있는지, 그리고 행정심판을 통해 보호할 가치가 있는지 각각 따로 판단된다. 항고소송과 행정심판의 기능이 완전히 동일한 것이 아 닌 이상, 법률상이익도 양자에 관해 달리 해석될 수 있는 여지가 있기 때문이다.

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것인데, 이는 한편으로 행정심판을 활성화하는 계기를 이루었지만, 다른 한편으로 행정심판 의 자기통제적 기능과 권리구제적 내지 행정쟁송적 기능의 충돌이라는 모순을 낳게 한 요인 이 되었다. 여하튼 이로써 우리나라 행정심판제도는 행정심판위원회가 의결기관이라는 점에 추가하여 중앙행정부에서는 國行審이 각부 장관 등 중앙행정기관과 독립된 기관으로서 행 정심판을 주도한다는 점이 세계에서 보기 드문 독특한 모델이라고 할 수 있다. 1997년 개정의 주요내용은 ㉠ 國行審에게 처분의 근거가 된 법규명령등에 대한 시정요청 권한을 부여하고, ㉡ 國行審의 심판사건의 경우 재결청의 의견제출권을 명시한 것인데, 이 는 國行審의 권한과 기능을 확대하는 데 집중된 것이었다. 이로써 행정심판의 충실화 및 행 정입법에 대한 통제강화라는 긍정적인 측면과 더불어, 1995년 개정으로 인해 이미 잉태된 모순이 표면적으로 드러나기 시작한 것이라고 할 수 있다. 즉, 위 ㉡과 같이 재결청인 각부 장관이 準當事者的 입장에서 행정심판의 심리․의결에 관하여 의견을 제출한다는 것이 그 것이다. 1998년 개정은 1994년 개정 행정소송법의 시행 직후 이루어진 것으로서, 역시 주로 國行 審의 권한 및 기능 확대를 위한 것이었다. 그 핵심내용은 지방경찰청․지방조달청․지방병 무청 등 국가특별지방행정기관에 대한 재결청을 행정조직상의 단계와 관계없이 원칙적으로 모두 소관 중앙행정기관의 장으로 일원화함으로써 위 기관들에 대한 행정심판청구사건을 전부 國行審의 관할에 속하도록 한 것이다. 이는 행정심판기관의 단순화를 통해 시민의 불 편을 해소한다는 것이 명시적인 개정취지이지만, 1999년 1월 도로교통법 개정으로 운전면 허취소․정지 등 동법에 의한 처분에 관하여 행정심판전치주의를 도입한 것과 더불어69), 1998년 3월부터 개정행정소송법의 시행으로 행정심판이 임의절차로 됨으로써 國行審의 행 정심판사건이 격감할 것에 대비한 조치라고 할 수 있다.70)

㈏ 행정심판의 현황 행정심판법이 시행된 직후인 1986년 중앙행정기관․시․도에 접수된 행정심판청구사건이 1,035건이었던 것이 매년 증가하여 1993년에는 6,846건이 되었다.71) 1995년 개정 이후 國 行審에 접수된 사건은 1996년에 3,346건이었는데 1997년 7,231건으로 대폭 증가한 후, 행 정심판이 임의절차로 된 이후 2003년 13,165건, 2004년 19,114건, 2005년(11월말까지) 19,639건으로 다시 대폭 증가하였다.72) 이와 같이 사건수가 유지 또는 증가되고 있는 것은 주로 상술한 바와 같이 전국의 교통관계 행정처분이 國行審의 관할이 되었기 때문인데, 2003년 도로교통사건이 10,898건으로 國行審 전체건수의 약 82퍼센트, 2004년에는 17,071 건으로 전체건수의 약 89퍼센트, 2005년에는 17,504건으로 전체건수의 약 89퍼센트를 차지

69) 地方警察廳도 국가특별지방행정기관으로서 그 처분에 대한 재결청이 소관 중앙행정기관, 즉 행정자치부 장관이 되므로, 그에 대한 행정심판사건은 國行審의 관할이 된다.

70) 예외적으로 행정심판전치주의를 취하는 조세사건․공무원징계사건․토지수용사건 등 特別法에 의한 특 별행정심판절차는 국세심판원․소청심사위원회․중앙토지수용위원회에서 담당하고, 國行審은 一般法인 행정심판법에 의한 사건을 담당하는바, 후자는 거의 모두 任意節次로 바뀌었다.

71) 金鐵容, ｢행정심판법의 문제점과 행정심판의 과제｣,『고시계』1994/10, 126면 이하 참조.

72) 국무총리행정심판위원회․법제처, 행정심판 20년사, 2005, 99면 참조.

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하고 있다.73) 인용율은 1985년부터 1993년까지 평균 22.2퍼센트이었는데, 國行審이 설치된 직후인 1996년 國行審의 인용율은 4.5퍼센트로 극히 낮았으나 1997년에는 38.4퍼센트, 1998년에는 33퍼센트로 대폭 증가하였다. 이는 행정심판의 임의절차화에 대비하여 국민에 대한 행정심판청구의 동기유발을 위한 것으로 평가할 수 있다. 그 후 2003년 18.9퍼센트, 2004년 17.6퍼센트, 2005년 14.9퍼센트로 점차 낮아지고 있다.74)

현재 國行審의 민간인 위원으로 교수 22인 및 변호사 20인 등 총 45인이 위촉되어 있는 데, 교수는 醫療․報勳 사건을 위한 의학교수 4인을 제외한 나머지 18인이 법학교수이며 그 중 과반수가 행정법 내지 공법 전공이다. 그밖에 국회․대법원․헌법재판소․중앙선거관 리위원회․국가인권위원회 등 국가기관과 각급 지방자치단체의 일반 행정심판위원회에도 공법학 교수들이 대거 참여하고 있어 한국에서 행정심판은 (공법)학계와 실무계 사이의 교 류의 場으로서 역할을 하고 있다.

㈐ 행정심판법의 개정 논의 현재 행정심판법의 개혁을 위한 논의가 진행 중인데, 중요한 사항은 (i) 國行審 이외의 모든 행정심판위원회의 제3자적 의결기관화, (ii) 감사원에의 심사청구 중 행정심판의 성질 을 갖는 심사청구의 폐지, (iii) 당사자심판 및 조정제도의 도입, (iv) 시․도행정심판의 인용 재결에 대한 피청구인(처분청)의 國行審에의 재심청구제도의 도입, (v) 國行審의 자치사무 관련사건의 인용재결에 대한 피청구인인 지방자치단체장의 재의요구 (vi) 國行審의 인용재 결에 대한 재결청 또는 피청구인인 중앙행정기관의 재의요구 등이다. 위 (i) 내지 (vi)는 國 行審 및 일반 행정심판위원회의 권한과 기능을 확대하고자 하는 것인 반면, (v)는 國行審과 지방자치와의 갈등관계를, (vi)은 國行審과 중앙행정기관의 행정책임과의 모순관계를 각각 해결하기 위한 것이다. 2005년 10월 法制處에 행정심판법개정위원회가 구성되어 현재까지 활동하고 있는데, 위 문제들과 더불어, 특히 향후 행정소송법 개정에 의해 항고소송의 대상 및 원고적격이 확대되는 것에 상응하여 행정심판의 대상 및 청구인적격의 확대 문제와 그밖 에 당사자심판․화해권고제도의 도입 등을 검토하고 있다.

  1. 行政節次

(1) 第一期 (準備期, 1975년～1988년)

상술한 바와 같이 행정소송법은 1951년에 제정되어 즉시 시행되었고, 訴願法은 1951년에 제정되어 1965년부터 시행된 반면, 행정절차법은 1990년대 중반까지 제정되지 못하였다. 1975년 국무총리 산하의 상설기관이던 행정개혁위원회의 위촉으로 한국공법학회가 행정절 차법 중간초안을 입안하였으나 입법에 이르지 못하였다. 이 중간초안은 행정절차를 행정내 부절차, 행정입법절차, 행정계획결정절차, 행정계약절차, 불복신청절차 등으로 넓게 규정하 고 있었을 뿐만 아니라, 처분의 이유, 불복신청의 방법, 처리기간, 규제방법과 기준 등을 당

73) 위 행정심판 20년사, 103면 참조.

74) 위 행정심판 20년사, 99면 참조.

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사자에게 고지하도록 한 점에서 현행 행정절차법에 비하여 손색이 없었고 오히려 선진적인 내용을 담고 있었다. 1980년대 들어 행정절차법 제정논의가 활발히 진행되어 1987년 총무 처 행정절차법안 심의위원회에 의해 행정절차법안이 마련되어 입법예고까지 되었는데, 여기 에는 신뢰보호원칙, 확약, 행정처분의 직권취소․철회의 제한, 행정처분의 재심사 등 실체법 적 내용까지 담고 있었으나, 우리나라에 행정절차를 전면 도입하기 위한 여건이 성숙되지 않았다는 이유로 국회제출이 보류되었다.75)

(2) 第二期 (試驗期, 1989년～1997년)

위와 같이 1987년 행정절차법안의 국회제출이 보류된 대신에 1989. 11. 17. 국무총리훈 령 제235호 ｢국민의권익보호를위한행정절차에관한훈령｣이 제정되었다. 이는 비록 훈령(행 정규칙)의 형태이었지만, 행정절차의 일반적 기준을 담고 있었고 특히 이유제시와 청문(의 견제출을 포함하는 넓은 의미)에 관하여 규율하고 있었다. 하지만 그것이 행정규칙인 이상 대외적 구속력이 없고 따라서 그 소정의 행정절차를 이행하지 아니하였다고 하여 바로 행정 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 하는 것이 통설이었다. 그러나 대법원 1984년 판결은 훈령(건축사무소의등록취소및폐쇄처분에관한규정)에 규정된 청문절차를 거치지 않고 행한 건축사사무소 등록취소처분을 위법하다고 판시한 적이 있었다.76) 반면에, 대법원 1994년 판 결은 제재처분이 아닌 문화재지정처분에 관하여, 위 국무총리 훈령은 대외적인 구속력이 없 고 따라서 그 훈령이 정하는 의견청취절차를 거치지 않았다고 하여 계쟁처분이 위법한 것이 라고 할 수 없다고 하였다.77) 그러나 청문․의견제출을 거치도록 하는 개별법령이 있는 경 우에는, 이에 위반한 처분은 판례에서 － 하자의 치유가 인정되지 않는 이상 － 예외 없이 위법으로 판단되었다.78)

강조해야 할 것은 우리나라 행정절차의 역사는 행정절차법의 제정이 20여년 동안, 심지어 유신시대에도, 국가의 민주화 개혁의 일환으로 요청되어 왔다는 점이다. 1987년 6월 명예혁 명 이후 행정절차법안이 입법예고까지 되었고, 그것이 국회제출이 되지 않자 비록 행정규칙 의 형태로나마 행정절차에 관한 규율들이 마련된 것이다. 요컨대, 행정절차는 民主化․法治 化의 요체이다.

(3) 第三期 (定着期, 1998년～현재)

㈎ 행정절차법의 제정

75) 우리나라 행정절차법의 연혁에 관하여, 오준근, 행정절차법, 1998, 41면 이하 참조.

76) 대법원 1984. 9. 11. 선고 82누166 판결. 이는 직접적으로 훈령의 법적 구속력을 인정한 것이 아니라, ‘제재처분에 대한 변명의 기회 부여’를 헌법원칙인 적법절차원칙으로 인정하였다고 보는 것이 타당하다. 이렇게 보면 바로 다음의 1994년 판결과 모순 없이 이해할 수 있게 된다.

77) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누18969 판결.

78) 대법원 1983. 6. 14. 선고 83누14 판결(영업소폐쇄명령); 1986. 8. 19. 선고 86누115 판결(양약종상허가 취소처분); 1990. 1. 25. 선고 89누5607 판결(건축허가취소처분); 1990. 11. 9. 선고 90누4129 판결(대중 음식점영업정지처분); 1991. 7. 9. 선고 91누971 판결(식품위생접객업소영업정지명령); 1992. 2. 11. 선고 91누11575 판결(대중음식점영업정지처분); 1994. 4. 12. 선고 93누16666 판결(숙박업영업정지처분) 등.

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행정절차법이 위와 같이 20여년 동안 준비기와 시험기를 거쳐 드디어 1996. 12. 31. 제정 되어 1998. 1. 1.부터 시행되었다. 동법은 총칙에서 신의성실 및 신뢰보호, 행정청의 관할 및 협조, 당사자등, 송달 등을 규정하고, 행정절차의 내용으로 처분절차, 신고, 행정상 입법 예고, 행정예고 및 행정지도에 관하여 규율하고 있다. 처분절차에 관해서는 (수익)처분의 신 청, 처리기간의 설정․공표, 처분기준의 설정․공표, (불이익)처분의 사전통지․의견청취(의 견제출․청문․공청회), 처분의 이유제시 등을 규정하고 있다. 청문에 대해서는 적용범위에 서의 배제규정(제3조), 사전통지의 예외규정(제21조 제4항), 다른 법령등에서 청문을 규정 한 경우에의 한정(제22조 제1항 1호)을 통하여 三重으로 제한하고 있다. 그러나 1998. 1. 1. 시행된 ｢행정절차법의시행에따른공인회계사법등의정비에관한법률｣에 의하여 총 248개의 법 률에서 당사자의 재산권․자격 또는 지위를 직접 박탈하는 허가․인가․면허 등의 취소처분 과 법인․조합 등의 설립인가 취소 또는 해산을 명하는 처분의 경우에는 청문을 실시하도록 규정함으로써 청문의 범위가 확대되었다.

㈏ 행정절차에 관한 학설․판례의 태도 우리나라 행정절차법에는 절차적 하자의 효과에 관한 명시적 규정이 없다. 학설상 절차적 하자가 있는 행정행위는 － 절차적 － 위법성을 띠는 것이는 점에 관해 의견이 일치하고 있 다. 그러나 절차적 하자만으로 행정행위를 취소할 수 있느냐에 관해서는 의견이 대립하고 있다. 一說은 독일 행정절차법과 동일하게 기속행위의 경우에는 절차적 하자가 독립적 취소 사유가 되지 않는다고 주장한다. 이에 대하여 반대설은 입법자가 이에 관한 규정을 두지 않 았기 때문에 원칙으로 돌아가 행정절차에 위반한 처분도 위법한 처분인 이상 그것만으로 취 소되어야 한다고 주장한다. 즉, 행정소송법 제4조 제1호에 따라 모든 위법한 행정행위는 취 소되어야 한다는 것이다. 이에 더하여 법률유보원칙이 강조되는데, 시민의 재판청구권 및 이에 따른 취소청구권은 명시적인 법률 없이 제한되어서는 아니 된다는 것이다. 우리나라 판례는 후자의 견해를 따르고 있다. 사전통지, 청문 및 이유제시에 관하여 법원 이 절차적 요건의 위반을 인정하면서도 취소가능성을 부정한 사건은 찾을 수 없다. 그러나 드물지 않게 절차적 하자 자체가 부정된 사례는 있는데, 절차적 하자가 소제기 이전에 (역 시 행정심판 제기 이전에) 치유되었다고 하거나 아니면 행정의 절차의무가 면제사유가 존재 한다는 이유에서이다. 사전통지와 청문에 관한 면제사유로서 행정절차법(제21조 제4항)은 당해 처분의 성질상 사전통지와 청문이 불필요하다고 인정되는 상당한 사유가 있는 경우를 규정하고 있다. 이와 관련하여 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결은 당해 처분의 “성질”이라는 것이 그 처분의 성격을 의미하는 것일 뿐 사전통지가 원고에게 송달되지 않고 반송되었다는 등 개별 사안의 구체적 사정을 의미하는 것은 아니라고 하였다. 절차적 하자 의 치유에 관해서도 행정절차법에 － 그리고 행정소송법에도 － 명문의 규정이 없는데, 행 정절차법 시행 이전의 판례에 의하면, 이유제시의 하자는 행정심판 제기 이전에만 치유될 수 있다고 하였다.79) 그리해야만 쟁송의 성공 여부에 대한 판단이 제대로 이루어질 수 있기 때문이라고 한다. 현재의 판례80)와 통설도 동일한 입장을 취하고 있다.

79) 대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결.

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㈐ 행정절차법의 개정 및 개정 논의 2002. 12. 30. 행정절차법의 일부개정으로 전자문서와 정보통신망에 관한 규정이 도입되 었고, 의견제출․청문․공청회 결과의 반영(제27조의2, 제35조의2, 제39조의2)과 당해 처분 업무를 직접 처리한 경우 청문주재자의 자격제한(제29조 제1항 4호) 등이 추가되었다. 현재 행정자치부에 설치된 행정절차법개정 심사위원회에서 전자공청회, 계획확정절차, 행정계약 체결절차, 민원등 비공식 행정활동절차의 도입이 논의되고 있고, 뿐만 아니라 제재처분의 기간제한, 직권취소․철회의 제한 등에 관한 실체법적 규정의 도입도 검토되고 있다.

  1. 小結 - 法治行政 三輪의 發展順序

이상과 같이 우리나라 행정소송․행정심판․행정절차의 발전과정을 각각 3단계로 나누어 고찰한 결과, 법치행정의 三輪은 행정소송→행정심판→행정절차의 순서로 발전해 왔음을 알 수 있다. 이로써 국민의 권리구제와 행정의 법률적합성 통제를 위하여 행정기관과 독립된 국가기관(대표적으로 법원)에 의한 행정‘소송’이 가장 먼저 발전하고, 그 다음으로 행정 내 부에서 상급감독기관이 소송에 앞서 행정결정을 심사하는 행정‘심판’이 발전하며, 마지막으 로 처분청 스스로 사전적으로 행정결정의 적법성을 확보하기 위한 과정을 거치는 행정‘절차’ 가 발전한다는 假說이 검증될 수 있다. 이러한 의미에서 법치행정의 三輪 가운데 행정소송 은 가장 먼저 구비되어야 할 ‘驅動後輪’이라고 한다면, 행정심판은 이를 보강하여 진행속도 와 힘을 보태는 ‘加速後輪’이며, 행정절차는 진행의 안정성을 확보하는 ‘制御前輪’이라고 할 수 있다. 행정과정 내부에 (절차적) 법적 통제가 미칠 수 있는 것은 법치주의의 성숙단계에 서 비로소 가능하다. 여하튼 우리나라의 행정법은 행정소송․행정심판․행정절차라는 법치 행정의 三輪을 － 아직 부분적인 결함이 있기는 하지만 － 모두 갖춤으로써 법치행정의 성 숙단계로 접어들었고, 그 三輪의 상호관계에 있어 세계 속에서 독특한 모델을 형성하고 있 다고 할 수 있다.

Ⅱ. 比較法的 考察81)

  1. 독일

(1) 행정소송

독일의 행정소송은 같은 사법부에 속하면서도 일반(민사․형사)법원과 분리된 행정법원 이 담당하는데, 행정행위의 취소를 구하는 취소소송(Anfechtungsklage)과 행정행위의 발 급을 구하는 의무이행소송(Verpflichtungsklage), 사실행위의 중지를 구하는 금지소송 (Unterlassungsklage)과 그 발동을 구하는 일반이행소송(allgemeine Leistungsklage),

80) 특히 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누9390 판결.

81) 이하에 관한 상세한 내용은 拙著, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 제4장 인류의 보편적 지혜로서의 행정 소송, 107면 이하 참조.

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행정입법의 폐지를 구하는 규범통제절차(Normenkontrollverfahren)가 있다. 취소소송 및 의무이행소송의 대상이 되는 ‘행정행위’(Verwaltungsakt)는 “공법 영역에 서 개별사안의 규율을 위해 행정청에 의해 내려지는, 외부에 대한 직접적 법적 효과의 발생 을 목적으로 하는 모든 처분, 결정 또는 기타의 조치”로 정의되고 있다(행정절차법 제35조 제1문). 핵심적 징표는 ‘개별사안의 규율’과 ‘직접적 법적 효과의 발생’이다. 이에 의해 한편 으로 일반․추상적인 규율인 행정입법이, 다른 한편으로 직접적인 법적 효과를 발생하지 않 는 사실행위가 각각 행정행위의 개념에서 배제된다. 원고적격은 ‘행정행위로 인한 권리침해의 주장’이다. ‘권리’는 보호규범이론에 의거하여 인 정되는 개인의 ‘공권’을 의미한다. 즉, 행정에게 일정한 법적 구속을 부과하는 개개의 법률규 정이 원고의 사익을 보호하는 규범(즉, 보호규범)인 경우에 그 행정의 의무에 상응하는 권 리(공권)가 원고에게 인정된다. 그리고 그 권리가 ‘행정행위로 인해’ ‘침해’된다는 것은 계쟁 행정행위가 그 권리의 근거가 되는 보호규범을 위반한다는 의미이다. 따라서 권리침해는 항 상 위법성 견련성(Rechtswidrigkeitszusammenhang)을 갖는다. 그리하여 결국 원고적격 을 부여하는 보호규범은 그 위반으로 인해 계쟁 행정행위가 위법하게 되는 개개의 근거법규 에 한정된다.82) 원고적격은 권리침해의 개연성이 있으면 인정되는데, 본안요건에서 다시 그 권리침해의 實在가 요구된다(행정법원법 제113조 제1문). 따라서 행정행위의 위법하지 않 은 경우에는 물론, 위법한 경우에도 그로 인해 원고의 권리가 침해되지 않았음이 확정된 때 에는 기각판결이 선고된다. 이와 같이 독일의 취소소송은 원고적격에서뿐만 아니라 본안요 건에서도 － (객관적) 위법성 이외에 － ‘권리침해’를 요구함으로서 철저한 주관소송으로서 의 구조를 취하고 있다. 권리보호필요성(Rechtsschutzbedürfnis)은 일반적 권리보호필요성과 특수적 권리보호 필요성으로 구분되는데, 前者는 消極的 요건으로서, 권리구제의 비효율성 또는 무익성, 부 당한 목적의 추구 등이 행정청에 의해 주장․입증되는 경우에 부정되는 것인 반면, 後者는 계쟁 행정행위가 사후에 ‘종료’(Erledigung)되어 효력이 소멸된 경우에 그 행정행위의 (과 거의) 위법성을 확인하는 ‘계속확인소송’(Fortsetzungsfeststellungsklage)(행정법원법 제 113조 제1항 제4문)이 허용되기 위해 원고가 주장․입증해야 하는 積極的 요건으로서, ‘확 인의 정당한 이익’으로 규정되어 있다.83) 이러한 ‘정당한 이익’은 정신적 이익과 법상태해명 의 이익으로 나누어지는데, ‘정신적 이익’이라 함은 위법한 행정행위로 인해 야기된 지속적 인 인격침해를 회복할 필요가 있다는 것이고, ‘법상태 해명의 이익’은 반복방지의 이익과 선 결문제 확정의 이익으로 나뉜다.84)

82) 이러한 권리침해를 원고가 ‘주장’하면 되고 입증은 필요 없지만, 단순한 추상적 주장만으로는 부족하며, 권리침해의 개연성을 인정할 수 있는 구체적 사실이 주장되어야 한다(개연성이론 Möglichkeits- theorie).

83) 상세한 내용은 拙著, 행정소송의 구조와 기능, 제8장 취소소송의 소의 이익과 권리보호필요성, 303면 이 하 참조.

84) 반복의 위험은 그 반복이 법적인 의미에서 구속력을 갖는다는 의미가 아니라, 본질적으로 동일한 사실적․ 법적 상황 하에서 동일한 행정행위가 내려질 것이라는 충분히 특정된 위험과 “근거 있는 우 려”(wohlfundierte Besorgnis)가 있어야 한다. 선결문제 확정의 이익은 국가배상절차 및 형벌․과태료부

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(2) 행정심판

행정법원법은 일반적으로 취소소송과 거부처분에 대한 의무이행소송을 제기하기 전에 반 드시 행정심판(Widerspruchverfahren)을 거치도록 규정하고 있다(제68조). 행정행위의 위법성뿐만 아니라 부당성까지 심사된다. 처분청의 직근상급관청이 재결청이 되고, 독립적 인 행정심판위원회는 원칙적으로 없으나, 예외적으로 지방자치단체의 독립적인 ‘법률위원 회’(Rechtsausschuß)가 직접 재결을 하는 州가 있다. 불이익변경이 제한 없이 인정되고, 행정행위의 위법성 판단기준시가 재결시이며, 처분사유의 추가․변경이 제한 없이 인정되는 등, 행정심판은 본질적으로 행정절차로서의 성격을 갖는다.

(3) 행정절차

1976년 제정된 행정절차법에 의견청취(Anhörung), 이유제시(Begründung), 공식적 행 정절차(förmliches Verwaltungsverfahren) 및 계획확정절차(Planfeststellungsverfah- ren) 등에 관한 자세한 규정이 있다. 그러나 이를 위반한 절차적 하자가 시간적 제한 없이 행정소송의 사실심 종결시까지 치유될 수 있고(동법 제45조 제2항), 치유되지 않더라도 행 정결정의 내용에 영향을 미치지 않았음이 명백한 때에는 절차적 하자만을 이유로 행정행위 의 취소를 구할 수 없다(동법 제46조). 요컨대, 행정절차는 실체에 봉사하는 보조적 기능을 하는 데 불과한 것으로 파악된다.

(4) 행정소송․행정심판․행정절차의 상호관계

행정심판과 행정절차에 비해 행정소송이 압도적인 지위를 갖는다. 상술한 바와 같이 행정 심판은 행정절차의 일환으로 파악되는데, 행정심판의 결과로 확정된 행정행위가 행정소송의 대상이 되고, 모든 법적 쟁점이 행정소송에서 해결된다. 즉, 행정소송에서의 위법판단기준시 는 원칙적으로 判決時이고, 소송단계에서 처분사유의 추가․변경이 사실상 무제한으로 인정 된다. 법규상 요건부분의 불확정개념에 대해서는 원칙적으로 전면적인 사법심사가 이루어지 고, 효과부분에 인정되는 재량에 대해서도 엄격한 재량하자심사가 이루어짐으로써, 매우 높 은 심사강도(Kontrolldichte)를 보이고 있다. 요컨대, 행정소송이 법치행정의 주무대이다. 이는 한편으로 ‘법치국가’(Rechtsstaat) 관념이 법의 실체적 정당성 이념에 근거하고 있다 는 점에서, 다른 한편으로는 전통적으로 행정이 법치국가의 구성부분이 아니라 법치국가적 통제의 대상이 되는 하나의 사실적 권력으로 이해되었다는 점에서 그 연혁적 근거를 찾을 수 있다.

과절차와 관련하여 문제되는데, 국가배상청구의 선결문제 확정을 위한 계속확인소송은 취소소송이 적법히 계속된 이후 비로소 행정행위가 소멸한 경우에 한하여 － 그동안 소송을 통해 획득된 결과를 헛되게 하지 않기 위하여 － 인정된다(BVerwG, NJW 1989, 2486f.). 반면에 형벌․과태료부과절차에 관한 선결문제 의 확정을 위해서는 계쟁 행정행위의 효력으로 인해 형벌 또는 과태료에 처해질 가능성이 있는 경우에는 행정행위가 소제기 이전 또는 이후에 소멸한 것인지를 불문하고 모두 계속확인소송이 인정된다.

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  1. 프랑스

(1) 행정소송

행정소송은 일반(민사․형사)재판권과 완전히 분리된 행정재판권인 꽁세이유․데따 및 하 급행정법원이 담당하는데, 越權訴訟(recours pour excès de pouvoir)과 完全審判訴訟 (contentieux de pleine juridiction)이 주요 소송유형이다.85) 의무이행소송은 없고, 거부 결정에 대한 월권소송과 이행명령(injonction)이 그 기능을 담당한다. 월권소송의 대상은 ‘일방적 행정행위’(acte administratif unilatéral) 또는 ‘행정결 정’(décision administrative)으로서, ‘법적 행위’(acte juridique)이어야 하지만, 상대방의 권리의무를 직접 변경하는 행위에 한정하지 않고 전체 법질서에 새로운 요소를 도입하는 것 이면 충분하다. 따라서 경고, 권고, 공적 시설의 설치 등도 그것이 법적인 의미를 갖고 상대 방에게 ‘침익적인 영향을 초래하는’(faisant grief) 것인 한 월권소송의 대상이 된다. 뿐만 아 니라, 법규제정행위(acte réglementaire)도 포함되기 때문에 법규명령․조례 등 행정입법에 대하여 시행 이후 제소기간(2개월) 이내에 그 취소를 구하는 월권소송을 제기할 수 있다. 월권소송의 원고적격은 ‘訴의 이익’(intérêt à agir)이라고 일컬어지는데, 이에 관한 법률 상 규정은 없고, 판례상 ‘개인적이고 직접적인 이익’(intérêt personnel et direct)이 요구되 고 있다. ‘이익’은 물질적 내지 경제적인 것에 한정되지 않고 정신적 또는 명예적 이익도 포 함한다. 그리고 ‘개인적’ 이익이라 함은 원고가 계쟁 행정행위와 일정한 이익관련성을 가져 야 한다는 의미로서, 행정입법에 대해서도 원고가 사실상의 이익관련성을 갖는 한 원고적격 이 인정된다. 뿐만 아니라, ‘개인적’ 이익은 私法人․公法人에게도 인정되는데, 협회․조합 등 비영리단체의 경우에는 ‘집단적 이익’(intérêt collectif), 즉 정관상 그 단체의 존립목적 을 수호하기 위한 이익도 포함된다. 본안판단에서는 無權限(incompétence), 形式의 瑕疵 (vice de forme), 權限濫用(détournement de pouvoir), 法律違反(violation de la loi)이 있는지 여부만이 심사되고 그로 인해 원고의 권리 또는 이익이 침해되었는지 여부는 묻지 않는다. 이와 같이 본안에서 객관적 위법성만을 문제삼는 의미에서 월권소송은 객관소송 (recours objectif)의 ‘구조’를 갖고 있으며, 또한 개인의 권리구제가 아니라 행정의 적법성 통제를 주된 목적으로 한다는 점에서 객관소송적 ‘기능’을 수행하고 있다.86)

원고적격과 협의의 訴益이 명확히 구분되지 않고 양자 모두 ‘소의 이익’(intérêt à agir) 으로서, ‘직접적이고 개인적인 이익’으로 파악되고 있는데, 양자 모두 판단기준시가 提訴時 이다.87) 따라서 提訴時에 소의 이익이 존재하였으면 소송 도중에 소의 이익이 소멸하더라

85) 월권소송은 행정행위의 위법성을 탄핵하는 것으로서 우리의 항고소송에 해당한다. 완전심판소송은 우리 의 당사자소송에 대응되는 것이지만, 민법상 4대 채권발생원인인 계약․사무관리․부당이득․손해배상 에 상응하여 행정계약의 이행, 공법상 부당이득반환, 행정상 손해배상 등을 대상으로 한다는 점에서, 종 래 재판실무상 인정되고 있는 우리의 당사자소송의 범위보다 훨씬 넓다.

86) 객관소송은 누구에게나 원고적격을 인정하는 萬人訴訟(recours populaire)과는 다르다. 객관소송에 있 어서도 濫訴로 인한 법원의 부담가중을 방지하기 위해 원고의 개인적 상황을 기준으로 원고적격을 일 정한 범위로 제한하고 있다.

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도 訴는 부적법 각하되지 아니한다.88) 다만, 提訴 이후 행정청이 계쟁 행정행위를 직권취소 또는 철회하여 그 효력이 소급적으로 소멸하거나 그렇지 않더라도 그동안 아무런 법적 효과 가 발생하지 않은 경우, 그리고 거부결정에 대한 월권소송에 있어 행정청이 원고의 신청에 따른 행정행위를 발급한 경우에는 법원은 더 이상 판결을 할 필요가 없다는 의미에서 ‘non-lieu’(판결필요없음)을 선고하게 된다. 그러나 행정행위가 직권취소 기타의 사유로 소 멸하였더라도, 그 행정행위로 인해 원고에게 모종의 이익의 침해가 발생하였다면, non-lieu 는 불가능하고 訴益이 인정된다.89)

(2) 행정심판

행정심판(recours administratif)은 처분청에 제기하는 것(recours gracieux)과 상급감 독관청에 제기하는 것(recours hiérarchique) 모두 명문의 법률규정 없이도 당연히 인정된 다. 이러한 경우에는 임의절차이고, 독립적인 행정심판위원회도 없다. 그러나 개별법률에 의 하여 예외적으로 특별행정심판으로서 ‘필수적 행정심판’(recours administratif obligatoire) 이 마련되어 있는데, 대표적인 것이 행정조달영역이다.90) 행정심판에서 처분사유의 추가․변 경이 제한 없이 이루어진다는 점에서 행정절차로서의 성격을 갖지만, 對審原則(principe du contradictoire)이 지배하며 위법판단기준시가 處分時라는 점에서 행정쟁송적 성격도 아울 러 갖는다.

(3) 행정절차

프랑스에는 행정절차를 규율하는 일반법은 없고, 이유제시(motivation)에 관한 1979년 법률과 방어권(droit de la défence)에 관한 2000년 법률에 의하여 침익적인 개별행정결정 에는 이유제시와 의견청취가 요구된다. 행정입법과 수익적 행정결정에는 이러한 절차적 보 장이 결여되어 있다. 그러나 위 법률들에 의한 절차적 요건은 중시되어, ‘절차적 하자의 치

87) 상세한 내용은 박균성, 프랑스법상 원고적격(소의 이익)과 판결필요없음, 판례실무연구 제5집, 비교법 실무연구회 편, 2001, 401면 이하 참조.

88) René Chapus, Droit du contentieux administratif. 11e éd., 2004, no 564 참조. 이에 관한 대표적 판 례는 C.E. 22 novembre 1963, Dalmas de Polignac 판결이다. 거꾸로 提訴時에 소의 이익이 존재하지 않았더라도 判決時까지 발생하게 되면 소의 이익이 인정된다(C.E. Ass. 1er avril 1938, Soc. L’Alcool denature de Coubert 판결).

89) 시민의 입장에서는 처분의 위법성을 다투어 취소소송을 제기하는 시점이 결정적인 의미를 갖고, 그 이 후 그 소송이 언제 완결되는가는 한편으로 법원의 사건부담과 인적․물적 설비, 소송진행의 방법 등에 의해, 다른 한편으로 피고 행정청의 응소방법, 소송지연책, 항소․상고 등에 의해 좌우된다. 이념적으로 보면, 처분이 위법하다면 바로 취소소송이 제기된 그 날 바로 취소판결이 확정되어 처분이 취소되어야 마땅한 것인데, 법원의 사정과 피고 행정청의 행태 때문에 提訴時로부터 일정기간이 경과된 이후에 본 안판결이 선고되는 것이 불가피하다고 하더라도, 그 사이에 발생한 사정변경을 이유로 무조건 訴益을 부정하여 訴를 부적법 각하한다면, 이는 시민의 책임에 속하지 않는 외부적 사유로써 시민에게 소송에 서의 위험을 부담시키는 결과가 되는 것이다. 이러한 의미에서 프랑스에서와 같이 訴益의 판단기준시를 提訴時로 하는 것이 행정소송(항고소송)의 이념에 가장 가깝다고 할 수 있다.

90) Charles Debbasch, Droit administratif. 6e éd., 2002, p.630 et s. 참조.

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유’(régularisation ou couverture d’un vice de procédure)는 예외적인 사안을 제외하고 는 이유제시의 흠결에 관해서는 허용되지 않는다. 뿐만 아니라, 절차적 하자는 원칙적으로 취소사유의 네 가지 범주의 하나에 속한다. 그러나 ‘중요한 절차적 요건’(formalité substanzielle)에 위반한 경우만이 독자적인 취소사유가 되고, ‘중요하지 않은 절차적 요 건’(formalité non-substanzielle ou accessoire)의 위반은 그렇지 않다. 이유제시와 의견 청취는 중요한 절차적 요건에 해당하지만, 예외적으로 그에 관한 부분적인 하자가 결정 내 용에 영향을 미치지 않았던 경우에는 중요하지 않은 요건으로 간주되기도 한다. 또한 ‘기속 행위의 경우 일정한 위반사유가 취소사유가 되지 않는다는 이론’(théorie des moyens inopérants en cas de compétence liée)에 의하여, 기속행위의 경우 절차적 하자가 있더 라도 다른 나머지 세 가지 취소사유가 존재하지 않으면, 특히 행정결정이 실체적으로 적법 한 때에는 행정결정이 취소되지 않는다.91)

(4) 행정소송․행정심판․행정절차의 상호관계

프랑스에서는 행정심판이 원칙적으로 임의절차라는 점에서 행정소송의 비중이 크지만, 행 정절차에 대한 관계에서는 독일에 비하여 절차적 하자가 중시된다는 점에서 그만큼 행정소 송의 비중이 작다고 할 수 있다. 특히 월권소송의 위법판단기준시가 예외 없이 － 거부결정 에 대해서도 － 行政決定時이고, 처분사유의 추가․변경에 상응하는 ‘처분이유의 대 체’(substitution des motifs)도 원칙적으로 허용되지 않고, 예외적으로 기속행위인 수익적 행정결정의 여러 개의 거부사유 중 한 개만 있으면 당해 행정결정을 발급할 수 없는 경우에 는 허용되기 때문에, 행정소송이 행정절차를 전부 흡수하지 아니하고 행정절차의 독자적 의 의가 인정되고 있다고 할 수 있다. 또한 법규상 요건부분의 불확정개념에 대해서도 재량 내 지 행정의 자율적 판단권을 인정할 뿐만 아니라, 재량에 대한 심사강도도 원칙적으로 약하 다. 이는 프랑스의 ‘法律國家’(l’état de la loi) 관념에서 나타나듯이, 일찍이 민주주의 혁명 이 성공함으로써 의회가 우월한 민주적 정당성을 획득하였고, 따라서 법의 실체적 정당성이 법관에 의해 확정되는, 독일식의 법치국가로 발전하는 것은 원래부터 불가능하였다는 데에 서 그 연혁적 근거를 찾을 수 있다. 그러나 프랑스를 本鄕으로 하는 合理主義 때문에, 법의 실체적 정당성이 영국에서와 같이 완전히 절차적 정당성으로 해소되지 않는다.

  1. 영 국

(1) 행정소송

최고법원(House of Lords)을 정점으로 일원적으로 사법부가 구성되어 있으나, 제1심 중 앙법원(High Court)의 특별재판부에 해당하는 ‘행정법원’(Administrative Court)이 사법

91) Auby/Drago, Traité des recours en matière administrative, Paris 1992, p.400 (no 246); Chapus, Droit administratif général. Tome 1. 14e éd., 2000, no 1318; Clemens Ladenburger, Verfahrensfehlerfolgen im französischen und im deutschen Verwaltungsrecht, Berlin 1999, S.13 ff. 참조.

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심사청구소송(claim for judicial review; CJR)을 전담한다. 이는 우리나라에서 제1심 전 문법원으로서의 행정법원이 행정소송을 전담하는 것과 유사하고, 또한 사법심사청구소송은 행정작용의 위법성을 탄핵하여 무효화시킨다는 점에서 우리의 항고소송에 해당하는 것이다. 사법심사청구소송의 구제수단은 취소판결(quashing order), 이행명령판결(mandatory order) 또는 금지판결(prohibiting order)인데, 취소판결은 우리의 취소소송에, 이행명령판 결은 (독일의) 부작위에 대한 의무이행소송에, 금지판결은 소위 예방적 금지소송에 각각 상 응한다. 사법심사청구소송의 대상이 되는 ‘행정행위’(administrative action)는 아무런 개념적 제 한 없이 행정청(authority)에 의한 ‘공적 권한의 행사 또는 불행사’(excercise or non-excercise of official power)이면 충분하다. 따라서 행정입법(statutory instrument) 뿐만 아니라 결정기준과 방향에 관한 지침(official statements of policy/general intention), 법적 관계에 관한 공적 견해의 표명, 공적 기록, 부작위 등도 포함된다. 최고법원법(Supreme Court Act) 제31조 제3항에 따라 사법심사청구소송의 원고적격은 ‘충분한 이익’(sufficient interest)이다. 이는 독일의 ‘권리침해(주장)’에 비해서는 물론, 프 랑스의 ‘개인적이고 직접적인 이익’보다도 넓은 개념으로서, 판례상 원고적격이 널리 부여되 고 있다. 그리고 단체에 대한 원고적격에 관해서도, ‘아동빈곤퇴치단체’가 아동복지에 관한 사회복지장관의 결정을 다투는 경우, 그린․피스가 방사능폐기물 처리를 허가하는 환경오염 감독청 및 농수산부 장관의 결정을 다투는 경우 등에 모두 원고적격이 인정되었다.92)

우리의 원고적격과 협의의 訴益 모두 ‘standing’이라는 개념으로 포괄되고, 그 요건은 공 히 ‘충분한 이익’(sufficient interest)으로 규정되어 있다. 이러한 standing의 판단기준시는 일차적으로 제1심에서 소송개시허가(permission) 여부를 결정하는 시점이다. 提訴에 의해 바로 소송이 개시되지 않고 법원이 기록에 의거하여 소송개시허가결정을 하면 비로소 소송 이 개시되어 본격적인 심리가 이루어지는데, ‘충분한 이익’의 존재가 인정되어 소송개시허가 결정이 내려지면, 그 이후 제1심 判決時에 다시 충분한 이익의 존재 여부가 검토되긴 하지 만, 소송 도중에 비로소 행정행위가 소멸하거나 사정변경이 생긴 경우에는 ‘충분한 이익’의 요건이 대폭 완화되어 행정행위의 위법성이 확정되더라도 원고가 어떠한 이익도 얻지 못한 다는 사실이 인정되지 않는 한, 사법심사청구는 각하되지 않는다.

(2) 행정심판

개별법률에 의하여 영업․교육․교통 등 행정영역마다 개별행정결정에 대한 필수적 전심 절차로서 각 전문행정심판소(tribunal)에 제기하는 행정심판(appeal)이 규정되어 있다. 1958년 ｢전문행정심판소 및 청문조사에 관한 법률｣(Tribunals and Inquiries Act)을 통해

92) 이와 같이 영국에서 원고적격이 넓게 인정되고 있는 것은 사법심사청구소송의 객관소송적 성격에 의거 한 것이다. 사법심사청구소송은 종전의 대권적 구제수단(prerogative remedies)에서 비롯된 것인데, 원 래 대권적 구제수단은 국왕의 이름으로 관리를 탄핵하는 제도로서 이미 객관소송적 성격을 갖고 있었기 때문이다. 이에 관해 拙稿, 영국의 행정소송, 註釋 行政訴訟法(편집대표 김철용․최광율), 2004, 박영 사, 1235면 이하; 拙著, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 제15장 영국의 행정소송, 650면 이하 참조.

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전문행정심판소의 독립성을 확보하고 裁決에 이유제시의무를 부과하며 변호사대리를 규정 하는 등 행정심판제도를 개선하였다. 현재 스코틀랜드를 포함하여 영국 전체에 50여종의 전 문행정심판소가 합계 약 2,000개가 설치되어 있다. 행정심판은 覆審으로서, 법적 문제뿐만 아니라 사실 문제에 관해서도, 그리고 위법성뿐만 아니라 부당성에 관해서도, 말하자면 ‘사 안 전체’(on the merits)가 심사된다. 행정심판의 결과에 불복하면 소정의 기간 내에 고등 법원(High Court) 또는 항소법원(Court of Appeal)에 행정심판불복소송(appeal)을 제기 하여야 한다. 행정심판불복소송은 事後審․法律審으로서 심판재결의 법적 문제만을 심사하 고 심판재결이 법적 오류(error of law)를 범한 경우에는 이를 취소하고 법원의 견해에 따 라 다시 재결할 것을 명하면서 전문행정심판소로 환송한다(remit). 이상과 같은 점에서 영 국의 행정심판은 프랑스보다 비교적 쟁송적 성격이 더 강하다고 할 수 있다.

(3) 행정절차

행정절차에 관해서는 성문법이 없고, 판례에 의해 정립된 ‘자연적 정의’(natural justice) 에 의하여 청문(hearing)과 이유제시(motivation)가 요구된다. 전통적으로 자연적 정의는 司法機關에 의한 결정에만 적용되어 오다가 1964년의 Ridge v. Baldwin 판결 이후 행정 기관의 결정에도 적용되는 것으로 판례가 확립되었다. ‘절차적 하자의 치유’(curing procedural unfairness)는 행정심판절차(appeal to tribunals)에서만 허용되고 재판절차에 서는 전혀 허용되지 않는다. ‘강행적 절차요건’과 ‘훈시적 절차요건’을 구별하여, 전자에 대 한 위반만이 취소사유가 되는데, 청문과 이유제시는 강행적 절차요건에 속한다. 이러한 점 에서 행정절차가 독일과 프랑스에서보다 훨씬 더 중시되고 있다고 할 수 있다. 이는 한편으 로 ‘의회주권’(parliamentary sovereignty)에서, 다른 한편으로 경험과 무관하게 존재하는 일체의 실체적 정당성을 부정하는 영국의 經驗主義에서 연혁적 근거를 찾을 수 있다.

(4) 행정소송․행정심판․행정절차의 상호관계

영국에서는 행정소송(행정심판불복소송)에 대한 관계에서 행정심판이 다른 나라들에 비 하여 비교적 큰 비중을 갖고 있다고 할 수 있다. 다수(50여개)의 행정영역에 필수적 전심절 차로서 행정심판이 마련되어 있을 뿐만 아니라, 행정심판불복소송은 행정심판의 사후심사에 한정되기 때문이다. 사법심사청구소송과의 관계에서는, 1985년의 Preston 판결에 의해 행 정심판이 규정되어 있는 경우에는 사법심사청구소송이 허용되지 않고 반드시 행정심판에 이어 행정심판불복소송을 제기하여야 한다는 원칙이 확립되었는데, 이와 같이 사법심사청구 소송은 행정심판이 규정되어 있지 않는 경우에 한하여 허용된다는 의미에서 ‘보충적 구제수 단’(residual remedies)이라고도 일컬어진다. 그러나 국가 전체에 영향을 미치는 행정입법, 방침결정, 경제․무역에 대한 규제조치 등은 행정심판의 대상이 되지 아니하고 오직 사법심 사청구소송만이 가능하다. 절차적 하자의 치유가 행정심판에서만 가능하고 행정소송에서는 허용되지 아니하고, 강행적 절차요건을 위배한 절차적 하자는 － 프랑스에서와는 달리 － 기속행위의 경우에도 독자적 취소사유가 된다는 점에서, 행정소송과의 관계에서 행정절차의 비중이 크다고 할 수 있다. 행정소송에서 법규의 요건과 효과의 양 부분에 대해 ‘재량’이 인 정될 뿐만 아니라, 그 재량이 입법자에 의한 수권에 의거한 것으로 파악되고 또한 사실인정

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에 대하여도 사법심사가 제한된다는 점에서 프랑스에서보다 심사강도가 약하다.

  1. 미국(연방)

(1) 행정소송

일반법원이 민사소송(커먼․로 소송)의 형식으로 행정작용의 위법성을 심사하는 소송을 담당하는데, 이에 관하여 특별한 소송법규가 없고 연방민사소송규칙에 따른다. 다만, 행정절 차법(5 U.S.C. §701-§706)의 6개 조문에서 행정작용의 사법심사에 관하여 그 대상․원고 적격․심사범위 등을 규정하고 있다. 구제수단(remedy)은 개별법률이 특별한 구제수단을 규정하고 있지 않는 경우에는, 행정절차법(5 U.S.C. §703)에 따라 확인판결(declaratory jugement), 이행명령판결(mandatory jugement) 또는 금지판결(prohibitory jugement) 등이 선고될 수 있다. 사법심사의 대상이 되는 ‘행정청의 행위’(agency action)에 관해 개념적 제한이 없다. 출 판에 의한 공표, 서한 및 전화통화, 조언 등 非定式的 행위들도 상대방에 대해 실제적인 효 과를 초래하는 경우에는 사법심사의 대상이 될 수 있다. 행정입법에 해당하는 규칙(rule)은 agency action에 해당하지만, 사법심사의 대상이 되기 위해서는 사건의 ‘성숙성’(ripe- ness) 요건을 충족해야 한다. 행정소송의 원고적격은 판례상 ‘사실상 손해’(injury in fact)와 ‘이익의 범위’(zone of interest)라는 두 가지 요건이 정립되었다. 1987년 Clarke 판결은 시중은행의 할인중개소 개설을 허가하는 결정에 대해 증권중개인협회가 경쟁적 이익을 이유로 다투는 사안에서 그 이익이 법률의 묵시적 목적과 전혀 무관하거나 모순되어 의회가 그러한 소송을 허용했다고 도저히 생각할 수 없는 경우가 아닌 한 보호이익의 범위에 속하는 것으로 보아야 한다고 판 시함으로써 ‘이익의 범위’의 요건은 대폭 완화되었다. ‘사실상 손해’의 요건은 원고가 계쟁 행정조치로 인해 일정한 손해를 입었거나 입을 우려가 있음을 구체적으로 주장하면 충족되 는 것으로 인정되어 공익소송, 특히 환경소송에서의 원고적격 확대에 결정적인 역할을 하였 다.93) 1990년대에 이르러 사실상 손해의 요건이 엄격하게 요구됨으로써 원고적격 확대에 제동이 걸렸으나,94) 최근 판례에서 다시 원고적격이 확대되는 경향을 보이고 있다. ‘mootness’(논쟁의 실익이 없음)이라는 개념이 ‘협의의 訴益의 상실’을 의미하는 것으로 사용된다. 제1심에서부터 항소심까지의 모든 소송절차 중에 ‘실질적인 분쟁’(actual controversy)이 계속되어야 하고, 만일 분쟁이 더 이상 ‘현존하지’(live) 아니하면, 다시 말 해 mootness가 발생하면, 법원의 사법심사가 배제되기 때문에, 訴益의 판단기준시는 항소 심 判決時라고 할 수 있다. 그 판단기준은 ‘개인적 이해관계’(personal stake)인데, 소제기

93) 1973년 SCRAP 사건 판결에서는 철도화물운임의 인상을 승인하는 행정조치에 대해 워싱턴 D.C. 소재 환경보호 학생단체가 동 조치로 인해 재활용자재의 유통이 억제됨으로써 대기오염․산림훼손 등이 초 래되고 그 결과 워싱턴 D.C. 인근의 산야에서 하이킹과 낚시를 하는 즐거움을 상실한다는 주장을 함으 로써 원고적격을 인정받았다.

94) 1990년 Lujan v. National Wildlife Federation 사건 판결과 1992년 Lujan v. Defenders of Wildlife 사건 판결이 그것이다.

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이후 행정행위의 소멸 기타 사정변경으로 인해 ‘개인적 이해관계’가 없어지면 訴益이 부정 된다. 그러나 ① 재발가능성이 있는 경우 ② 행정행위가 그 본질상 단시간 내에 완성되어 실 효되는 경우 ③ 개인의 권익보호와 밀접한 관련성이 있음에도 이에 관한 선례가 형성되지 아니한 경우에는 訴益이 인정되는데, 특히 위 ①의 재발가능성은 입증책임이 행정청에게 있 기 때문에 원고가 그 재발가능성을 주장하는 경우에는 ‘행정청이 당해 행정행위를 다시 범 할 것으로 예상하는 것이 비합리적이라는 점’이 입증되지 않는 한 訴益이 인정된다.95)

(2) 행정심판

미국의 행정심판은 행정절차에 편입된 재결절차(adjudication)와 행정절차와 분리된 불 복절차(appeal)로 이루어져 있다. 즉, 개별법률에 의해 행정절차법(5 U.S.C. §554) 소정의 ‘공식적 재결절차’(formal adjudication)가 요구되는 행정영역에서는 행정청의 최초결정에 불복하여 행정소송(사법심사)을 제기하기 위해 반드시 재결절차를 거쳐야 하는데(전심절차 경유원칙 exhaustion of administrative remedies), 이는 처분청의 행정절차이긴 하지만, 원래의 결정권자와 독립된 ‘행정법판사’(administrative law judge)가 주재하고 결정을 내 리는 정식청문절차이다. 이와 같이 재결절차로서의 행정심판은 행정절차에 편입되어 있지 만, 행정절차 자체가 쟁송적 성격을 강하게 갖기 때문에, 결국 행정심판도 쟁송적 성격을 갖 는다고 할 것이다. 그밖에 공식적 재결절차가 규정되지 아니한 행정영역에서는 처분청에 의 한 ‘비공식적 재결절차’(informal adjudication) 이외에 개별법률에 의해 별도의 불복절차 (appeal)가 마련된 경우가 있다. 이러한 불복절차는 원칙적으로 임의절차이고, 이를 심리하 기 위해 당해 개별법률에 의해 설치된 심판위원회는 일반적으로 전문성과 독립성을 갖추고 있다.

(3) 행정절차

‘法의 適正節次’(due process of law)라는 관념은 연방헌법상의 실체적 기본권들이 행 정활동에 직접 적용되지 않는 것으로 이해되기 때문에 행정법 영역에서 중요한 의미를 갖는 다. 다시 말해, 법의 적정절차 위반이 행정활동에 대한 유일한 심사척도가 된다. 이러한 점 에서 미국 행정법이 영국의 전통에 의거하고 있음에도 불구하고, 영국에서보다 한층 더 행 정절차가 중시되고 있는 것이다.96) 행정절차법은 네 가지 종류의 절차 － 공식적/비공식적 규칙제정절차(formal/informal rulemaking) 및 공식적/비공식적 재결절차(formal/ informal adjudication) － 에 관해 규정하고 있는데, 행정소송에서 절차적 하자의 치유는

95) 조홍식, 행정소송에서의 訴益과 憲法, 판례실무연구 제5집, 2001, 464-468면 참조.

96) 미국의 행정절차법은 실체적 위법성(재량권 남용 기타 법의 위반, 헌법상 권리의 침해, 실질적 증거의 흠결 등)과 더불어 절차적 하자를 독자적인 취소사유로 명시하고 있다[U.S.C. §706 (2) (D)]. 이와 같 이 행정절차가 매우 중시하게 된 결정적인 이유는 행정에 대한 특유한 이해에서 찾을 수 있다. 즉, 행정 의 조직과 임무는 거의 대부분 개별 법률에 의해 부여되는데, 법적인 결정을 내릴 수 있는 권한은 원래 법원에 속하는 것으로서, 입법자에 의해 － 역시 당해 법률에 의해 설치된 － 행정기관(agency)에게 위임된 것으로 파악되는 것이다. 이와 같이 권한을 부여받은 행정은 그 권한을 가능한 한 재판절차에서 와 유사하게 행사해야 하는 것이다. 이러한 의미로 행정의 準司法權이라는 말을 이해할 수 있다.

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허용되지 아니한다. 뿐만 아니라, 행정절차법(§706)은 법적으로 요구되는 절차를 위반하여 내려진 행정결정은 위법한 것으로 선언되고 취소되어야 한다는 명시적인 규정을 두고 있다.

(4) 행정소송․행정심판․행정절차의 상호관계

행정소송은 원칙적으로 행정절차에서의 절차적 요건의 준수 여부를 심사하는 기능에 한 정된다. 즉, 행정절차의 ‘기록에 의거한 제한적 심사’(limited review on the record)로서, 심사강도가 독일․프랑스․영국에 비해 가장 약하고, 또한 행정절차에서 작성된 기록을 토 대로 행정결정을 심사하는 것이기 때문에 당연히 그 행정결정 시점이 판단기준시가 된다. 그리고 규칙제정절차와 공식적 재결절차의 경우에는 행정청에 의해 완성된 이유를 심사하 는 것이므로 처분사유의 추가․변경이라는 관념 자체를 상정하기 어렵다. 반면에, 비공식적 재결절차에 관해서는 판례가 ‘추가적 해명’(additional explanation)을 허용하고 법원으로 하여금 행정청에 대해 이를 요구하는 것도 허용하고 있다. 이상과 같은 의미에서 미국에서 는 행정소송과 행정절차(행정심판을 포함하여)가 대등한 비중을 갖고 있다고 할 수 있다.

  1. 小 結

(1) 행정소송의 재판관할은 그 전문성과 독자성의 강도의 관점에서 프랑스→독일→영국→ 미국의 순서로 평가할 수 있다. 행정소송 유형의 다양성 관점에서는 독일→영국․미국→프 랑스의 순서로 이해할 수 있다. 항고소송의 대상과 원고적격의 범위는 영국→프랑스→미국

→독일의 순서로, 협의의 訴益의 인정가능성은 프랑스→영국→미국→독일의 순서로 각각 파 악할 수 있다. (2) 행정심판과 행정소송의 관계에서 행정심판의 쟁송적 성격은 영국→미국→프랑스→독 일의 순서로 평가할 수 있다. 미국에서는 공식적 재결절차가 행정절차의 일환으로 이루어지 지만, 그 행정절차 자체가 쟁송적 성격이 강하기 때문에 두 번째 순서에 위치하게 된다. 행 정심판의 비중은 행정심판전치의 범위를 기준으로 독일→영국→미국→프랑스의 순서로, 행 정심판기관의 독립성은 행정심판의 쟁송적 성격의 강도와 마찬가지로 영국→미국→프랑스→ 독일의 순서로 각각 파악할 수 있다. (3) 행정절차와 행정소송과의 관계에서 행정절차가 갖는 비중은 미국→영국→프랑스→독 일의 순서로 평가할 수 있다. 행정소송에서의 절차적 하자의 치유는 미국․영국․프랑스에 서 공히 허용되지 않지만, 절차적 하자의 독립취소사유성이 프랑스에서는 기속행위에 대해 서는 부정되지만 미국․영국에서는 기속행위/재량행위를 불문하고 긍정되고, 행정소송에서 의 심사범위가 행정절차기록에 한정되는 정도가 미국이 가장 높기 때문이다. (4) 행정심판과 행정절차의 관계에서 행정심판의 행정절차로서의 성격은 독일→미국→프 랑스→영국의 순서로 이해될 수 있다. 다만 상술한 바와 같이 미국에서는 행정절차 자체가 쟁송적 성격을 강하게 띠기 때문에 행정심판의 쟁송적 성격은 위 순서의 정반대인 영국→프 랑스→미국→독일이 아니라 영국→미국→프랑스→독일이 되는 것이다. (5) 이상과 같은 다원적 법비교의 순서는 미시적 관점에서는 논란의 여지가 있을 수 있지 만, 행정소송․행정심판․행정절차의 상호관계를 거시적 관점에서 파악하여 아래와 같이 세

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계 속에서 우리나라의 제도가 갖는 위상을 확인하기 위한 ‘유형화 도구’로서는 일정한 의의 를 지닌다고 할 수 있다.

Ⅳ. 韓國 모델 - 세계 속의 位相과 發展方向

  1. 행정소송

(1) 재판관할과 소송유형

우리나라 행정소송의 재판관할이 갖는 전문성과 독자성은 프랑스→독일→영국→미국의 순서 가운데 독일과 영국 중간에 위치하고 있다고 할 수 있다. 대법원을 정점으로 하는 一 元的 司法府에서 제1심 전문법원으로서 행정법원이 행정소송을 전담하고 있기 때문이다. 행정소송의 유형에 관해서는, 항고소송은 행정작용의 위법성을 탄핵하는 소송이고 당사자소 송은 행정주체와 사인 사이의 채권채무관계를 확정하는 소송이라는 점에서, 우리의 항고소 송/당사자소송의 구별은 행정행위인가 아닌가에 따라 결정되는 독일의 취소소송/금지소송 의 구별과는 다르고, 프랑스의 월권소송/완전심판소송의 구별과 유사하지만, 종래 재판실무

상 행정상 손해배상과 공법상 부당이득반환청구가 취소소송과 병합하지 않는 한 행정소송

(당사자소송)으로 다루어지지 않는다는 점에서, 영국의 사법심사청구소송/민사소송의 二元

的 構造와 가장 가깝다.

㈏ 항고소송의 대상 우리나라 항고소송의 대상의 범위는, 종래 ‘처분’을 좁게 해석하던 대법원 판례에 의하면,

영국→미국․프랑스→독일의 순서 가운데 가장 후순위인 독일의 취소소송과 같은 것이다.

이를 극복하는 방법으로 독일과 같이 그 나머지 대상들에 대하여 별도의 소송유형을 마련하

는 것보다, 행정소송의 대상 자체를 확대함으로써 단일한 행정소송유형(항고소송)으로써 다

양한 행정작용을 포괄하는 것으로 발전하는 것이 타당한 발전방향이라고 할 것이다. 현행법

상으로도 우리의 ‘처분’은 “구체적 사실에 관한 법집행”이기 때문에, 구체적 사실을 규율하

는 행정입법도, 법령의 집행으로 이루어지는 사실행위도, 모두 처분에 해당하는 것으로 해

석할 수 있다. 이를 명확히 하기 위하여 입법론적으로는 위와 같은 제한적 수식어를 삭제할

것이 요청되는 것이다. 그렇게 되면 종래 헌법소원심판으로 다루어지던 권력적 사실행위와 행정입법이 항고소송 의 대상이 됨으로써 사실상 헌법소원심판의 대상이 없어진다는 문제가 발생한다. 특히 행정

입법을 직접 다투는 항고소송은 헌법 제107조 제2항에 위반하는 것이라는 주장이 있으나,

동 헌법조항은 부수적 규범통제를 대법원의 최종적 권한으로 인정한 것일 뿐 행정소송에서 직접적 규범통제를 할 수 없도록 금지하는 규정은 아니기 때문에 위헌은 아니라고 할 것이 다.97) 무엇보다도 현재와 같이 행정작용에 대한 사법심사가 항고소송과 헌법소원심판으로 양분되어 있는 것은 그동안 대법원과 헌법재판소의 善意의 경쟁관계를 촉진시킨 장점도 있

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지만, 사법부의 권한이 분열되어 양자가 모두 약화된다는 결정적인 약점이 있다. 따라서 사 법심사의 기능적 수월성을 가진 법원으로 하여금 행정작용에 대한 사법심사를 전담하게 하 는 것이 가장 바람직하겠으나, 법률의 부속법령으로서 위헌법률심사와 밀접이 관련되어 있 는 대통령령․총리령․부령과 그 밖의 법규명령․행정규칙을 구별하여 전자는 헌법소원심판 의 대상으로 유보하고 나머지는 모두 항고소송의 대상으로 하는 방안도 강구할 만하다.

㈐ 항고소송의 원고적격 우리나라 항고소송의 원고적격은 그 범위에 있어 영국→프랑스→미국→독일의 순서 가운 데 미국과 독일의 중간에 위치하고 있다고 할 수 있다. 상술한 바와 같이 우리 판례가 ‘법률 상 이익’에 관하여 현재까지도 ‘법률상 연결고리’를 고수하고 있긴 하지만 1998년 속리산국 립공원사건 판결에서 명확히 나타나는 바와 같이 위법성견련성을 요구하지 않는다는 점에 서 － 기능면에서는 주관소송적 성격을 띠고 있지만 － 취소소송의 객관소송적 구조를 취하 고 있기 때문이다. 최소한 독일의 보호규범론과는 거리가 멀다. 여기서 한 걸음 더 나아가, ‘법률’과 ‘법’을 엄격하게 구별하지 않는 우리의 언어관용에 비추어 보면, ‘법률상’이라는 문 구를 ‘법’ 내지 ‘법질서 전체’로 이해하여 법률상 이익을 ‘헌법과 법률 및 하위법령 등 법질 서 전체에 의해 보호되는 이익’으로 해석할 수 있는 가능성이 열린다. 다만, 이에 의하면 원

고적격 판단에 예측가능성 내지 법적 안정성이 결여될 위험이 있다는 지적이 있는데, 이는

모든 법률상의 불확정개념에 공통된 위험으로서, 합리적인 판례형성과 부단한 이론적 검토

를 통해 극복되어야 한다. 특히 원고적격은 사법심사의 문호를 얼마나 개방할 것인가 라는

문제로서, 프랑스․영국․미국, 심지어 독일에서조차도 판례형성에 의하고 있다.

㈑ 협의의 訴益 우리나라에서 협의의 訴益의 인정가능성은 프랑스→영국→미국→독일의 순서 가운데 가

장 후순위인 독일보다도 더 소극적이라고 할 것이다. 판례가 취소소송에서 처분의 위법성을

확정받음으로써 국가배상청구소송에 대비할 수 있다는 이익은 취소소송의 訴益이 될 수 없

다고 못박고 있을 뿐만 아니라,98) “법률상 이익”을 제12조 前文의 것이든 後文의 것이든

구별하지 않고 모두, “처분의 근거 법률에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 사적

이익”으로 해석하면서 간접적, 사실적, 경제적 이해관계는 제외된다고 하기 때문이다. 이는

글로벌․스탠다드에 너무나 동떨어진 것이다. 따라서, 프랑스와 미국의 판례를 모범삼아, 訴

益의 판단기준시를 提訴時로 하여 提訴時에 처분의 효과가 존재하였다면 원칙적으로 訴益

을 인정하고, 그 후 처분의 효과가 소멸함으로써 더 이상 취소판결의 의미가 실제적으로도 없어졌음을 행정청이 입증하도록 함으로써, 訴益에 관한 근본적인 認識의 轉換이 필요하다 고 할 것이다.99) 아니면 최소한 독일의 例에 따라 정신적 이익과 법상태해명의 이익을 널리

97) 이러한 헌법적 문제에 관한 詳細는 拙稿, 行政訴訟法 改革의 課題, 서울대학교 법학 제45권 3호 (통 권 132호) 2004. 9. 394면 이하 참조.

98) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결.

99) 이에 관해 拙稿, 취소소송에서의 협의의 訴益, 행정법연구 제13호, 2005, 14면 이하 참조.

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訴益으로 인정하여야 할 것이다.

  1. 행정심판과 행정소송의 관계

우리나라 행정심판의 쟁송적 성격과 심판기관(특히 국행심의 경우)의 독립성은 영국→미 국→프랑스→독일의 순서 가운데 최선순위인 영국보다도 더 앞서는 것으로 평가할 수 있다. 행정심판의 쟁송적 성격은 행정심판의 자기통제적 기능과 조화시키는 방향으로 어느 정도 완화할 것이 요청된다. 행정심판의 판단기준시를 일률적으로 處分時로 할 것이 아니라, 사 실상태의 변경에 관해서는 處分時를 기준으로 하되 법령의 변경에 관해서는 裁決時를 기준 으로 하는 방안을 강구할 만하다. 또한 행정심판에서의 처분사유의 추가․변경을 행정소송 에서와 같이 엄격하게 제한할 것이 아니라, 판례가 취소소송에 대해 요구하는 ‘처분사유 상 호간’의 기본적 사실관계의 동일성 대신에 ‘처분의 규율내용’의 기본적 사실관계의 동일성을 요구하는 방안도 생각할 수 있다.100) 하지만 우리나라 행정소송의 인원․장비의 한계에 비 추어, 행정심판의 쟁송적 성격은 근본적으로 유지 발전시킴으로써 행정소송과의 임무분담 및 善意의 경쟁을 도모하는 것이 바람직하다. 특히 다수의 (공)법학자들이 행정심판에 참여 하기 때문에 더욱 그러하다. 이러한 관점에서 심판기관의 강한 독립성은 원칙적으로 긍정적

이지만, 그 독립성에 상응하는 전문성과 책임성이 동시에 확보되어야 할 것이다.

  1. 행정절차와 행정소송과의 관계

우리나라 행정절차의 비중은 판례․학설에 있어, 미국→영국→프랑스→독일의 순서에서

최선순위인 미국보다 오히려 더 높이 인정되고 있다. 왜냐하면, ① 기속행위와 재량행위의

경우를 불문하고 절차적 하자가 행정소송에서, 그리고 심지어 행정심판에서도 치유될 수 없

고, ② 사전통지, 청문 및 이유제시에 관해서는 배제사유에 해당하지 않는 한 독립취소사유

가 되며, ③ 위법판단 기준시는 일반취소소송이나 거부처분 취소소송이나 예외 없이 處分時

이고, ④ 처분사유의 추가․변경이 원래의 처분이유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에

서 제한적으로 허용되고 있기 때문이다.

이와 같이 우리 판례상 행정절차의 비중을 중시하는 것은 행정절차의 중요성을 강조하기

때문이라기보다, 행정결정을 절차적 하자를 이유로 취소하게 되면 법원이나 원고에게 좋은 일이라고 여겨지기 때문이라고 할 수 있다. 법원은 손쉽게 무거운 업무부담을 덜어서 좋고,

원고는 처분의 유예효과, 즉 형벌, 과태료 또는 가산금 등 이행강제금을 면하는 효과를 얻을

수 있어 좋은 것이다. 특히 법원의 부담경감은 미국에서와 같이 행정소송과 행정절차의 업 무분담의 측면에서 긍정적인 측면을 갖고 있다. 뿐만 아니라 이와 같이 절차적 하자를 엄격 하게 취급함으로써 절차적 요건을 무시한 공무원에 대한 징벌적 효과를 거둘 수 있다는 점

도 지적되고 있다.

100) 이에 관해 拙稿, 行政審判의 機能 － 權利救濟機能과 自己統制機能의 調和, 행정법연구 제15호 (2006. 6.), 11면 참조.

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가장 중요한 것은 우리나라 행정절차가 제재처분절차에 집중되어 있으므로, 행정절차의 중요성이 극히 강조되고 있다는 점이다. 이는 한편으로 긍정적인 것이지만, 다른 한편으로 행정절차의 중심이 제재처분에서 도시계획결정과 같은 다수의 이해관계인이 관련된 행정결 정으로 옮아가야 한다. 그러기 위해서는 청문/공청회의 주재자 기타 운영방식을 한층 더 객 관적․중립적인 방향으로 개선하여야 하고, 또한 행정절차의 (특히 사전통지 또는 이유제시 의) ‘상대방’을 처분의 직접상대방에 한정하는 현행법에서 탈피하여 널리 최소한 행정소송에 서 원고적격이 인정되는 제3자에로 확대하여야 할 것이다.

  1. 행정심판과 행정절차의 관계

우리나라 행정심판의 행정절차로서의 성격은, 그 강한 쟁송적 성격의 당연한 결과로서, 독일→미국→프랑스→영국의 순서에서 최후순위인 영국보다도 더 약하다고 할 수 있다. 상 술한 바와 같이 우리나라 행정심판의 쟁송적 성격과 자기통제적 성격을 조화시킨다는 것은 바로 행정심판의 행정절차로서의 성격을 강화한다는 의미이다. 또한 미국의 공식적 재결절 차와 같이 행정절차(청문/공청회)와 행정심판을 통합하는 방안을 강구할 만하다. 예컨대, 대 규모시설 설치계획승인 등과 같이 사회적 파장이 큰 결정에 있어서는 그 청문 또는 공청회

를 관할 행정심판위원회가 주관하여 구속력 또는 권고적 효력을 갖는 의견을 처분청에게 제

시할 수 있도록 개별법률에서 규정하는 것이다.

Ⅴ. 結 語

이상에서 고찰한 바와 같이, 우리나라의 행정소송․행정심판․행정절차는 정부수립 후 半

世紀 동안 역동적으로 발전하여 왔다. 그것은 우리 역사의 산물이다. 서양법의 계수로서 시

작된 것이지만, 그동안 우리나라의 역사와 문화 속에서 우리의 제도로 성장한 것이다. 이제

이러한 ‘한국 모델’의 세계 속의 位相을 확인하여 그 약점을 보완하고 그 장점을 최대한 살

리는 것이 ‘韓國法의 世界化’를 위한 첩경이다.

행정법의 ‘한국 모델’은 법치행정의 三輪으로서의 행정소송․행정심판․행정절차의 균형

있는 발전과 善意의 경쟁관계가 그 요체이다. 행정소송․행정심판․행정절차의 관문을 확대

함으로써 法과 行政의 의사소통 기회를 최대한 확보하되, 진정한 의사소통은 서로의 존재의 의를 인정할 때 비로소 가능한 것처럼, 법원에 의한 행정소송과 행정심판위원회에 의한 행 정심판, 그리고 행정청에 의한 행정절차가 각기 독자적 존재의의를 갖고 조화롭게 기능하는

것, 그것이 바로 世界化되어야 할 ‘한국 모델’이다. 다만, 그 모델의 요체인 ‘균형발전 및 경

쟁관계’에 항고소송/헌법소원심판이라는 행정소송의 二元的 構造도 포함되는 것인지는 의 문이다. 행정소송이 행정심판과 행정절차와 더불어 법치행정의 一輪을 이루기 위해서는 그 二元的 構造가 궁극적으로는 통합되는 것이 正道일 것이다.