조성규, 地方自治團體의 行政訴訟上原告適格

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【特韓】

地方_治團體의 行政訴訟上原告適格

— 독일 게마인데(Gemeinde)를 중심으로 一

趙成窒'

---------- S 次 ------------

I • 序냉命

n. 地方g治團體의 權利保護와 行政訴訟

m. 地方§治權의 法的性格

IV. 地方령治制의 憲法的保障

V. 게마인데의 行政訴訟上原告適格

VI. 國家의 監督借置에 대한 原告適格

vn. 結論

I. 하命

지방자치단체의 법적 지위는 통상적으로 행정주체로서의 지위에 중점이 두어지는 동시에，지

방자치권의 보장은 기본권으로서의 보장이 아닌 제도적 보장으로 이해되는 결과, 지방자치단체

와 행정소송，특히 항고소송에서의 원고적격의 문제는 행정법에서 중요한 문제로서 다루어지고

있지 않는 것으로 보인다. 그러나 지방자치제도의 법적 의의 및 가치라는 점에서는 물론，국가

와 지방자치단체와의 관계를 법이론적 관점에서 보더라도 지방자치단체의 행정소송상 원고적

격의 문제는 중요한 의미를 가지는 것이다. 종래 지방자치단체의 원고적격의 문제가 소홀히 다

루어진 데에는 지방자치단체의 행정주체로서의 지위에 초점이 두어진 결과, 전통적으로 행정구

제이론은 행정주체에 대한 私人의 지위를 중심으로 발달하여 온 것에 기인하는 것으로 보인다.

그러나 지방자치단체 역시 對사인관계가 아닌 對국가관계에서는 여전히 우월한 국가권력에 의

하여 자신의 법적 지위가 침해되는 상황에 존재할 수 있으며, 이러한 법적 지위에 대한 구제기

능은 당연히 행정소송, 특히 항고소송에 주어져 있는 것이다.

오늘날 지방자치는 민주정치의 이념상 필연적인 것으로 인정되고 있으며，1》이로부터 지방자

가톨릭대학교 강사

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102 行政法硏究/2001년 하반기

치권에 대한 보장 및 그 보호는 불가피하게 되는바，지방자치권의 보호문제는 필연적으로 국가

와 지방자치단체의 관계를 어떻게 이해할 것인가의 문제와 관련된다. 독일에서도 지방자치단체

의 본질을 무엇으로 볼 것인지에 대해서는 수많은 논의들이 전개되어 왔으나, 어떠한 관점에서

보더라도 오늘날 게마인데가 단순히 국가의 연장된 팔，즉 국가의 하위행정기관으로서의 기능

외에는 그 아무 것도 아니라는 사고는 타당할 수 없다. 그러나 반면 지방자치단체를 국가와 대

립되는 이원적 구조로 파악하는 것 역시 타당한 입장은 아닌바，집행의 주체로서 게마인데의

활동은 단일한 국가 법질서의 실현이며, 게마인데가 집행해야 하는 법 역시 본질적으로 국가의

법이다. 물론 독일 역사에 있어 게마인데의 존재가 매우 오랜 전통적 법적 사고를 수반하고 있

는 것인 동시에，게마인데가 사실상 주민의 사회적 참여의 한 형태로서 독자적 의미를 가지는

결과, 聯邦과 州에 비견할 수 있는 “제3의 기둥”으로서 위치지울 수 있는 것도 사실이다기 그

러나 오늘날 게마인데에 대한 국가의 관여상황은 게마인데를 완전히 독자적인 것으로 볼 수

없음을 반증하는 것이며, 동시에 실제적으로 게마인데는 종래의 수평적 權刀分立理論에 대한

하나의 새로운 시각을 제공하는 요소로서 수직적 권력분립원리로서 기능하는 것도 사실이지만，

이로부터 국가로부터 독립성이 당연히 도출되는 것은 아니다. 결국 지방자치단체는 국가로부터

완전히 독립될 수 없는 국가법질서 내의 존재이기는 하지만，그렇다고 국가에 완전히 종속된

하부행정기관일 수도 없는, 그 사이의 중간적인 형태물이라 할 것이다. 다만 그 중간단계에서

어느 곳에 위치하는가의 문제는 지방자치의 헌법적 보장이라는 관점에서 지방자치제에 대한

헌법의 이념 및 가치에 대한 해석의 문제라 할 것이고，이에 있어 중요하게 고려되어야 할 것

은 게마인데는 아래로부터 위로의 민주적 국가요소의 핵심적 부분이라는 점이다.기

n. 地方ä治團體의 權利保護와 行政訴訟

지방자치단체는 행정주체로서의 지위를 가지는 동시에 국가와 외부법관계에서 존재하는 것

이고，따라서 지방자치단체의 이익을 국가 또는 다른 행정주체가 침해하는 경우도 분명히 존재

할 수 있다. 특히 자치행정제도는 국가의 통치권에 의해서 비로소 승인되어진 것이 아니라 헌

1) 김철수，『헌법학개론』，2000, 1120면. 이러한 입장은 헌법.재판소에 의해서도 받아들여지고 있다: “지방자치

는 국민자치를 지방적 범위 내에서 실현하는 것이므로 지방시정에 직접적인 관심과 이해관계가 있는 지방

주민으로 하여금 스스로 다스리게 한다면 자연히 민주주의가 육성 • 발전될 수 있다는 소위 “풀뿌리 민주

주의”를 그 이념적 배경으로 하고 있는 것이다. … 지방자치제도는 현대 입헌민주국가의 통치원리인 권력

분립 및 통제 • 법치주의 • 기본권보장 등의 제원리를 주민의 직접적인 관심과 참여 속에 구현시킬 수 있어

바로 자율과 책임을 중시하는 자유민주주의 이념에 부합되는 것이므로 … 민주정치의 요체이며 현대의 다

원적 복합사회가 요구하는 정치적 다원주의를 실현시키기 위한 제도적 장치로서 … 국민주권주의와 자유

민주주의 이념구현에 크게 이바지할 수 있는 것이다.”(憲裁 1991. 3. 11 선고，91 헌마 21)

2) Thieme, Die Gliederung der deutschen Verwaltung, in： Handbuch der kommunalen Wissenschaft und

Praxis, Bd. 1, 2. Auf!., 1981, S. 142 f.

3) Schmidt-Bleibtreu/ Klein, Kommentai* zum Grundgesetz, 9. Aufl.. 1999, Art. 28. Rn. 8 (S. 638).

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地方 g 治團體의 行政訴訟上原告適格 103

법에 의해 보장된 것이라는 점을 전제하면, 그에 대한 사법적 권리보호의 필요성은 자명한 결

론이라 할 것이 다.

물론 지방자치권의 보호의 문제는 반드시 행정소송의 가능성에만 의존하는 것은 아니며，특

히 독일의 경우와 같이 지방자치단체에 의한 헌법소원（Kommunalverfhssungsbeschwerde: 기본법

제93조 제1항 제4b호）을 제도적으로 인정하고 있는 곳에서는，행정소송을 통한 지방자치권의

보호문제는 부차적인 것으로 보일 수 있다. 특히 기본법 제28조 제2항은 확정된 권한목록을 보

장하는 것이 아니 라, 법 률유보 하에서 보호대상으로서 지 방자치행정을 규정 하고 있는바, 자기

책임에 의한 지역사무처리의 보장은 一물론 한계를 가지는 것이지만一 우선적으로 입법자에게

맡겨져 있다. 그러한 점에서 지방자치행정에 대한 보호의 책임은 일차적으로는 立法者, 그리고

입법자의 의사를 실현하는 국가의 執行權에게 주어져 있다고 할 것이다.4》그에 비해서 行政法

院은 제3의 권력으로서 一見 자치행정의 보장을 위해서 중요한 기여를 전혀 행할 수 없는 것

으로 보인다. 하지만 지방자치행정에 있어서 일견 보이는 헌법재판권의 司法上의 우위는, 법률

의 집행에 대한 임무는 자치행정의 영역에서뿐만 아니라 국가의 규범의 시행의 경우에도 압도

적으로 지방자치단체에게 주어져 있다는 것과 상응할 수 없다.4 5 6 ） 따라서 지방자치와 관련된 분

쟁의 대다수는 행정법원에 의해 심사될 수 있는 상태에 놓여 있고, 행정법원의 판결은 직접적

또는 간접적으로 지방자치행정에 대해 현저한 영향을 미치게 된다.

다만 지방자치의 헌법적 보장 하에서 지방자치단체의 보호에 대한 문제는 지방자치단체가

헌법에 의해 직접 획득한 지위라는 관점에서 접근하여야 할 것인바, 그러한 지위가 국가권력에

대하여 어느 정도까지 보호되는 것인지에 대해서까지 당연한 결론을 제시해 주지는 않는다. 소

위 제도적 보장이론에 따른 ‘지방자치제도의 본질적 내용 내지는 핵심영역’은 국가의 법률에

대한 공제원리로서 기능하는 동시에 지방자치에 대한 최소한의 보장기준으로서 작용하는 것이

기대되지만，이러한 공제원리적 기능은 현실에 있어서는 그다지 실효적으로 작용하지 못할 뿐

만 아니라，그 본질 내지 핵심이란 것이 도대체 무엇인가에 대해서도 객관적 표지를 제시할 수

없다는 점을 고려하면, 행정소송을 통한 지방자치단체의 사법적 보장의 문제는 한층 더 중요한

의의를 지니게 된다.

그러한 관점에서 우선 고려되어야 할 것이 행정소송의 기능인바, 행정재판권에 대한 규범적

지침 중에서 기본법 제19조 제4항이 통상적으로 가장 중요한 것으로 인식되고 있다.6》따라서

동 조항이 목적하는，가능한 한 포괄적이고 공백없는 권리보호의 보장은 행정법원법 제40조의

일반적 소송허용에 기초하여 동법 제42조 제2항을 통하여 표현된 것으로 본다.7》물론 기본법

4) Koch/ Steinmetz, Zur Neuinterpretation kommunaler Selbstverwaltung, Verwaltungsrundschau 1981, S.

419 f.

5) 독일에 있어 통상 연방과 각 州의 모든 법률의 70%가 지방 차원에서 집행되는 것으로 평가된다(Bickel,

Sicherung der Selbstverwaltung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Festgabe zum 70. Geburtstag von

Unruh, 1983, S. 1037 (Fn. 7).

6) Schmidt-Aßmann, Funktionen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Festsclirift für Menger zum 70.

Geburtstag, 1985, S. 108.

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104 行政法硏究/20이년 하반기

제19조 제4항은，입법자가 주관적 권리보호의 임무 외에 다른 임무를 행정법원에 부여하는 것

을 금지하는 것은 아니다.8》따라서 통상적인 권리보호의 기능 외에 지방자치권에 대한 구제기

능을 행정법원에 부여하는 것도 불가능한 것은 아니지만, 본고에서는 일반적인 권리보호의 기

능을 전제로 지방자치단체의 원고적격의 가능성을 검토하고 있다. 그러한 관점에서는 헌법상

보장되어 있는 지방자치권의 법적 성격을 어떻게 이해할 것인가가 우선 중요한 문제로 제기된

다. 기본법 제19조 제4항과 행정재판권 사이의 사실상의 연결을 고려할 때，행정소송의 근본기

능은 역시 주관적 권리보호의 보장에 있다고 하여야 할 것이기 때문이다.이

ffl. 地方_治權의 法的性格

制度的保障論의 意味

지방자치권의 본질 내지는 법적 성격과 관련하여 전통적으로 固有權說과 傳來說의 대립이

있었으나，지방자치단체를 국가 이전의 시원적인 단체로 보거나 자치권을 고유권으로 이해하는

입장은 오늘날 타당할 수 없으며，지방자치단체의 존립근거는 헌법으로부터 전래하는 것으로

보아야 할 것이다. 따라서 기본적으로는 전래설의 흐름에 따르면서 게마인데와 그 자치권을 헌

법상의 'MS的) 保;'(institutionelle Garantie)’으로 이해하는 입장이 독일의 통설이며，우리나라도

마찬가지이다.10》다만 이러한 논의는 본질적으로 지방자치권의 ‘보장’에 초점을 둔 것인바, 헌

법적 보장을 전제로 하는 경우 지방자치권의 법적 성격 및 그 내용에 대한 기준은 헌법조항

및 헌법상의 기본원리의 문제가 될 것이므로，지방자치권의 본질에 관한 이론적 논의는 그 의

미를 대폭 상실하게 된다고 할 것이다.

그러한 관점에서는 전통적 제도적 보장이론에 대하여 비판적으로 접근하게 될 것인바，지방

자치권을 제도적 보장으로 해석하는 것은 바이마르 시대의 역사적 상황에 기인한 것이기 때문

이다. 즉 게마인데에게 “법률의 범위 내에서 자치행정에 대한 권리”를 부여하였던 바이마르헌

7) Lorenz, Die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG für das Verwaltungs

prozeßrecht, Festsclnift für Menger zum 70. Geburtstag, 1985, S. 148.

8) 입법자는 재판권의 구체화에 있어 물론 광범위한 형성여지를 가지고 있다. 그러나 이는 무제한적인 것

이 아니며，효과적인 권리보호 보장을 한계로 하는 것이다(Huber, in: von Mangoldt/ Klein, Das Bonner

Grundgesetz, Bd. I，4. Aufl., 1999, Art. 19 Rn. 392 (S. 2287)).

9) Lorenz, a.a.O., S. 155.

10) 권영성，『헌법학원론』，1996, 223면; 박윤혼，『행정법강의(하)』, 2000, 89면; 천병태，『지방자치법』，1996,

秘면. 다만 우리나라의 전통적 제도적 보장론은 객관적 제도로서의 보장에만 중심을 두고 있을 뿐，지방

자치단체의 주관적 법적 지위에 관한 논의는 포함되어 있지 않는 것이 보통이나，이에 비해，홍정선，『지

방자치법학』，2000, 55면; 이기우，『지방자치행정법』，1991, 35면은 독일에서의 입장과 같이 객관적 제도

보장 외에 주관적 법적 지위를 포함시키고 있다. 이에 비해 근래에는，지방자치권을 신고유권설의 관점

에서 파악하기도 한다(김철수，『헌법학개론』，2000, 1121면、

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地方_治團體의 行政訴訟上原告適格 105

법 저U27조에 대해 당시의 통설적 견해는，이는 단지 지방자치영역에서의 行政의 合法律性原則

을 반복한 것이며, 그것도 특히 입법자에 대한 것으로 동 조항은 공허한 것이며 아무런 실제적

의미가 없는 것으로 보고 있었던데 반해，칼 슈미트(Carl Schmitt)가 주창한 제도적 보장이론은,

바이마르헌법 제127조는 기본권을 포함하고 있는 것이 아니 라 지 방자치행정의 제도 그 자체를

보호하는 것이며，이러한 제도가 입법을 통해서 폐지되거나 제도의 본질적 구성부분이 박탈되

는 것을 금지하는 것이라는 것을 강조하였던 것이다. 그러나 오늘날 기본법 하에서는 입법자에

대 하여 지 방자치행정을 보호하기 위 해서 더 이 상 제도적 보장이 라는 버 팀목이 필요하지 않다

고 할 것인바，기본법은 同法 제20조 제3항이 분명하게 규정하고 있는 것처럼, 입법자 역시 헌

법상의 원칙에，특히 법치국가원칙에 구속되게 한다. 이러한 시각에서 보면，지방자치에 대한

법률유보는 입법자에게 아무런 특권도 매개하지 못하며，오히려 유보 측에서의 입지가 그 “보

장”에 의하여 제한된다고 할 것이기 때문이다.⑴ 바이마르 시대의 역사적 상황 하에서 지방자

치권을 강화시켰던 제도적 보장론은, 그 이론이 지방자치행정을 단지 그에 전형적인 구조적 개

념표지를 가지는 제도 그 자체로서만 보호하려고 하는 것이라면 그러한 이유 때문에 오늘날은

오히려 속박으로서 나타날 수 있다.대 같은 맥락에서 제도적 보장이론의 수용은 기본법 제28조

제2항 제1문이 문언, 내용 및 生成史에 의할 때 바이마르헌법 제127조로부터 명백하게 결별한

것이라는 사실을 오해한 것이라고 지적되기도 한다.내

어쨌든 이러한 비판적 입장에도 불구하고，지방자치제의 헌법적 보장을 제도적 보장으로 이

해하는 입장은 오늘날에도 판례14》및 통설내에 의해 기본법상의 보장에 대해서도 받아들여지

11) Maurer, Verfassungsrechtliche Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung, DVB1. 1995, S. 1042.

12) Maurer, a.a.O. 문민상으로 종종 거론되는 '입법자의 형성의 자유’라는 것이 그러한 예가 될 수 있는바，

Clemens, Kommunale Selbstverwaltung und institutionelle Garatie- Neue verfassungsrechtliche

Vorgaben durch das BVerfG, NVwZ 1990, S. 836에서는，기본법 제28조 제2항의 법률유보와 관련하여， 연방헌법재판소는 이러한 법률유보를 문법과 구문에 상응하게 단지 “자기책임으로써 규율한다”는 개념표

지에만 적용되는 것으로 보는 것이 아니라，기본법 제28조 제2항의 구성요건 전체에 대한 입법자의 포괄

적인 규율권한과 관련되는 것으로 보고 있음을 강조하고 있다. 따라서 “지역의 모든 사무”라는 개념표지

에도 입법자의 규율권한이 미치게 된다. 우리나라의 통설인 제도적 보장설 역시 그러한 점에서 문제가

있는바，제도적 보장의 내용을 단순히 본질적 내용의 침해금지로 설명하거나，구체적 내용을 설명하는

경우에도，지방자치단체의 존립과 그의 자치권을 보장하고，지방적 사무는 원칙적으로 자치사무로 하여

주민의 자주적 기구에 의하여 자주적으로 처리할 것을 보장하는 것이다(박윤흔，『행정법강의(하)』，2000,

90면); 제도적 보장은 자치기능보장 • 자치단체보장 • 자치사무보장의 세 가지를 본질적 내용으로 한다(허

영，『한국헌법론』，2000, 774면); 全權能性과 自己責任性이 원칙을 보장하는 것(권영성，『헌법학원론』，

1996, 223면) 등으로 설명하고 있는바，주관적 법적 지위의 보장을 통한 권리보호를 문제를 다루고 있지

않다는 점에서 자치행정에 대한 보호에는 불충분하다.

13) Knemeyer, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden und

Landkreise, Festgabe zum 70. Geburtstag von Unruh, 1983, S. 210 f.

14) BVerfGE 1, 167 (174 f.)； 23, 353 (365)； 26, 228 (238)； 79, 127 (143).

15) Löwer, in: von Müncli/ Kuiiig, Grundgesetz-Kommentar, 3. Aufl., 1995, Art. 28 Rn. 39 (S. 287)；

Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in- ders.CHg.), Besonderes Verwaltungsrecht，11. Aufl. 1999, Rn. 8

ff.; Stober, Kommunalreclit in der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auf], 1992, S. 32 f.； Gern,

Kommunalrecht, 1994, Rn. 49 ff.; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, 1984, S. 193 ff.；

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106 行政法硏究/2(X)1 년 하반기

Blümel, Wesensgehalt und Schranken des kommunalen Selbstverwaltungsrechts，Festgabe zum 70.

Geburtstag von Unruh, 1983, S. 265 ff. 제도적 보장이론은 주창자인 칼 슈미트에 의해서도 법인체의 주관적 권리를 포함할 수 있는 것으로 이

해되었으며，제도적 보장으로서 자치행정권의 해석은 헌법적 지위를 갖는 주관적 권리로서 해석되는 것

을 배제하는 것은 아닌바，이러한 논리는 우리나라의 경우에도 적용될 수 있다고 보고 있다(홍정선,『지

방자치법학』，2000, 32면 k

Maurer, a.a.O., S. 1041； Knemeyer, a.a.O., S. 211 ff.

Maurer, a.a.O. 마우러(Maurer)는 이러한 점에서 바이마르헌법 제】27조와 본질적인 차이가 존재하며，나아가 쇼흐

(Schoch)가 유사한 것으로 보고 있는 기본법 제14조 제1항과도 차이를 보인다고 하고 있다(Maurer,

a.a.O.，Fn. 4이. 이에 반해，쇼흐는 기본법 제28조 제2항의 지방자치권의 법률유보는 기본법 제14조 제1

항의 것과 유사한 것으로 보고 있다(Schoch, Zur Situation der konimunalen Selbstverwaltung nach der

Rastede-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, VerwAich. 81 (1990), S. 26 f.). 이에 의하면，기

본법 제】4조 제】항은 다른 기본권과는 달리 현실적이고 사회적인 상황에 결부되는 것이기 때문에, 보호

고 있다. 그러나 그 의미는 바이마르시대에서와 같이 소극적 보장만을 내용으로 하는 것으로

볼 수는 없으며，이는 기본권으로서의 보장에 대비된다는 것을 의미할 뿐 적극적인 보장을 배

제하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 여기에는 단지 제도의 객관적 측면의 보장 외

에 주관적 법적 지위의 보장 문제가 당연히 중요하게 포함되어 있다.베

自治行政權의 主親的權利性

기본법 제28조 제2항 제1문은 제도적 보장을 내용으로 하며，따라서 게마인데 자치행정은 그

의 본질적이고 전형적인 개념표지를 통해 그 자체로서 보호되는 것이지만, 동시에 게마인데는

헌법상으로 보장된 자치행정에 대한 침해를 방어할 수 있는 권리를 가진다. 그러한 “權利”라는

개념은 물론 전통적인 제도적 보장이라는 관념과는 조화되기 어려운 것일 수 있고, 이러한 관점

에서는 그러한 권리는 객관법적인 제도보장의 주관법적인 반사 그 이상의 것은 아니라고 보게

된다. 그러나 이러한 해석은 기본법 제28조 제2항 제1문과는 조화되지 않는 것으로, 이는 지방

자치제에 대한 그릇된 평가를 가져오며, 지방자치행정을 극소화시키게 된다. 기본법 제28조 제2

항 제1문의 법적 의미는 오히려 직접적으로, 게마인데의 公行政으로의 편입 및 지역 공동체의

사무에 대한 자기책임적 수행의 보장이 주관적 권리로서 인정되어진 것이라는 데에 있다.17》

지방자치권의 법적 성격에 대해서는 이미 기본법 제28조 제2항 제1문의 명백한 문언이 표현

하고 있는바，동 조항은 자치행정이 아니라 자치행정에 대한 “권리”를 보장하고 있다. 同조항

이 즉각적으로 게마인데는 자치행정권을 가진다고 하지 않고，게마인데에게는 자치행정권이 보

장되어야 한다고 규정하고 있는 점에서，이는 지방자치에 관한 사무에 대한 권능배분에 상응하

여 특히 각 州를 염두로 하여 그에 대하여 의무가 부과되어야 한다는 것을 선언하고 있는 것

이다.비 나아가 자치행정권은 기본법 제28조 제2항 제1문을 통하여 그 내용적인 것이 확정되

는 것이고, 따라서 그 결과 입법자가 이를 상세히 규정하는 것이 가능하고 중요한 것이라 할지

라도 입법자의 구체화 및 형태화에 전적으로 의존하지 않는다.비 그러므로 권리의 대상은 지역

7)8 9

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16)

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地方 g 治團體의 行政訴訟上原告適格 107

공동체의 사무에 대한 자기책임적 규율이고, 정당한 권리자는 게마인데이며, 受範者는 국가(각

州 및 연방) 및 자치행정권을 침해할 수 있는 한에서 기타의 高權主體이다. 따라서 주관적 권

리에 대한 구조적 요소가 존재 한다.2이 주관적 권리의 존재는 나아가 소송의 가능성을 통해서도

입증된다. 물론 逆推論的인 것이긴 하지만 지방자치헌법소원 외에 자치행정권이 침해된 경우에

행정법원에 대해 소를 제기할 수 있다는 것은 일반적으로 승인되어 있다.

IV. 地方自治制의 憲法的保障

地方_治制의 憲法的保障의 內容

기본법 제28조 제2항 제1문은 연방헌법의 지위에서 게마인데에게는 모든 지역공동체의 사무

를 법률의 범위 내에서 자신의 책임 하에 규율할 권리가 보장되어야 한다고 규정하고 있다. 국

가에 대한 게마인데의 관계는 특히, 통상 지방자치제의 헌법적 보장이라고 일컬어지는 규범의

총체를 통해서 규정되는데,21》물론 가장 중요한 규정은 기본법 제28조 제2항 제1문이다. 동 규

정은 오늘날 통설에 의하면 制度的保障으로 설명되며，이는 게마인데를 보호하기 위해서 세

가지 차원에서 보장내용22》을 가지고 있는 것으로 보는 것이 일반적이다.

첫째는，제도상의 權利主體性의 保障(Rechssubjektsgarantie)으로，이는 기본법 제28조 제1항

저12문, 저13문과 더불어 동시에 국가조직상의 구성원칙으로 나타난다. 둘째는，지방자치행정의 객

관적인 法制度의 保障(Rechtsinstitutionsgarantie)을 의미한다. 이를 통해 지역공동체의 모든 사무

를 자기책임 하에서 처리할 수 있는 권리가 보장된다. 셋째는，객관적 제도보장에 대한 침해가

존재하는 경우를 위한 방位:의 保^章(Subjektive Rechtsstellungsgarantie)포함한다.

이러한 지방자치의 헌법상 보장에 대한 해석에 있어서 중요한 의미를 갖는 것은 民主主義原

객체로서의 “재산”은 권리주체에 대한 특정한 법률적 귀속，즉 법적으로 구조화된 귀속관계를 통하여 결

정되는 것으로 본다면，기본법 제28조 저12항 제1문과 관련하여서도 마찬가지로 입법적으로 결정될 수 있

는 것으로 보고 있다. 따라서 임무의 박탈，배분 및 이전에 있어 입법자의 평가특권을 인정하고 있다.

20) Maurer, a.a.O.

21) 지방자치행정이 헌법적으로 보장되어 있다는 의미는 기본법 제28조 제2항의 규정에 대해서만 초점이 제

한된다는 것은 아니다. 물론 기본법 제28조가 지방자치행정에 대한 가장 핵심적 규정이고，따라서 제 일

차적으로 거론되어야 하는 것이긴 하지만，자치행정의 보장은 정확히 말하면 다수 규범의 복합체로 구성

되는 것이고，지방자치단체의 지위를 정확히 이해하기 위해서 이들도 고려되어야 한다는 것이 일반적인

입장이다. 즉 기본법 제28조 제2항 이외의 규범들도 자치행정권의 법적 근거가 된다.

22) 다만 그 보장내용은 획일적인 것이 아닌바，오늘날에는 보호의 심사기준 확대，게마인데 우호적 행동의

원칙 및 참여권의 형태 등을 통해 자치행정의 보장내용이 확대되는 경향이 일반적이다. 이를 통상 “확장

보장(Erstreckungsgarantien)”으로 설명하고 있다. Sclimidt-Aßmann, a.a.O., Rn. 25 f. (S. 25); Waechter,

Kommunalrecht, 3. Aufl, 1997，Rn. 106 ff. (S. 67 f.)； von Mutius, Das Selbstverwaltungsrecht der

Gemeinden und Gemeindeverbände, Jura 1982, S. 38 f. 참조.

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108 行政法硏究/2(X)1 년 하반기

則이다. 게마인데가 가지는 고유한 정당성은 자치행정단체에 대해서 이루어진 “단계화된 민주

주의(gegliederte Demokratie)”23》라는 점에 있다. 이러한 자치행정사상과 민주주의적 제도 사이

의 중요한 연결은 물론 두 요소 사이에 긴장관계가 없는 것은 아니긴 하지만，게마인데의 헌법

상의 지위를 구성하며，기본법 제28조 제2항의 “자치행정보장”의 해석에 있어 기준으로 작용하

여야 한다.24 25 26 27 28 29 )

동시에 기본법 제28조 제2항 제1문의 규정은 단순히 법률을 통한 구체화를 위한 방침규정이

아니라，직접적으로 효력있는 헌법으로서 聯邦과 州의 입법자, 행정 및 司法을 구속하며，25》또

한 이웃한 고권주체，가령 란트크라이스, 이웃 게마인데도 同규정을 존중하여야 한다.씨 이에

반하여 기본법 제28조 제2항 제1문은 제3자인 私人과 게마인데의 관계에서는 기능하지 못하며，

따라서 일정 사항이 지역적 사무에 속한다는 사실로부터 게마인데가 사인의 법적 지위를 침해

할 수 있는 독자적 근거가 도출되지는 않는다.2기

主觀的法的地位의 保障

기본법 제28조 제2항 제1문의 보장내용들은 게마인데의 주관적 법적 지위의 보장을 통해서

완전해 지는데，객관적 보장이 침해된 경우 이러한 주관적 지위로부터 그 주체는 이에 대한 司

法的保護를 청구함으로써 객관적 보장이 실효적인 것이 될 수 있기 때문이다. 따라서 객관적

보장을 보호하기 위하여 게마인데는 권리보호도 요구할 수 있어야 한다. 결국 지방자치제의 보

장은 동시에，개개의 게마인데의 주관적 법적 지위에 대한 규범적 보장을 내용으로 하는데,예

그러한 지위는 게마인데가 입법적 침해 및 행정적인 침해에 대하여 방어하는 것을 가능하게

함으로써，지 방자치행정에 대 하여 방어능력을 부여 한다.29》통설에 의 하면，기본법 제28조 제2항

23) BVerfGE 52, 95 (111).

24) Sclmiidt-Aßmann, a.a.O., S. 14 (Rn. 8).

25) Sclmiidt-Aßmann, a.a.O., S. 15 (Rn. 9).

26) BVerfGE 67, 321 f.

27) Löwer, in: von Münch/ Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 3. Aufl., 1995, Art. 28 Rn. 40 (S. 287)；

Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 15 (Rn. 9). 반면，Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rn. 523은 반대의

입장으로，私人에 대하여도 효력을 가지는 것으로 본다.

28) 통설의 입장이다. Sachs, Giundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 1999, Ail. 28 Rn. 39 (S. 955)； Löwer, in：

von Müncli/ Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 3. Aufl., 1995, Art. 28 Rn. 39 (S. 287)； Schmidt-Aßmann,

a.a.O., S. 24 (Rn. 24).

29) 지방자치단체의 防梁權의 보장은，실체적 내용은 절차적 보장을 통해서 실현된다는 일반적 원리가 자치

행정에 대해서도 동일하게 적용된 것인바, 자치행정영역에 대한 위법한 침해에 대항할 수 있는 게마인데

의 주관법적인 방어권은 모든 국가권력에 대하여 적용된다. 이는 기본법 제28조 제2항이 지향하는 보장

의 방향으로，자치행정권에 대한 실체적인 보호내용이 법원에서 소송상으로도 주장될 수 있다는 것을 허

용하는 것이다. 본래 방어권이란 조직규범에 있어서는 전형적인 모습은 아니지만，기본법 제93조 제1항

제4b호를 통해 인정되는 지방자치헌법소원 및 행정소송의 허용성을 통해 방어권이 강화되는 형상은 지

방자치권의 지위가 단순히 객관적인 법질서의 차원을 넘어 한층 강화된 지위에 그 기초를 두고 있음을

반증하는 것이라 하겠다(Waechter，Kommunalrecht, 3. Aufl, 1997, Rn. 60 (S. 37)).

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地方 g 治團體의 行政訴訟上原告適格 109

은 一자치행정보장의 제도적인 성격에도 불구하고一 주관적인 내용을 가지고 있으며, 이는 권

리보호에 대한 청구권과 이를 통한 사법적 보호에 대한 청구권을 직접적으로 가져온다. 이러한

규정을 통해 게마인데에게는, “자기 스스로 적절한 방법으로 자신의 권리, 즉 자치행정권에 대

한 침해를 감시하고, 필요한 경우에는 사법적으로 관철할 수 있는” 가능성이 부여된다.3이 이를

통해 객관적 보장내용은 주관적 권리로 형태화되는 가치상승을 경험하게 되는데，이는 게마인

데가 기본법 제28조 제2항의 보장을 통하여 그에 대한 의무를 가진 고권주체에 대하여 객관적

보장내용의 준수를 요구할 수 있는 결과를 가져온다. 주관적 권리의 보장은 단지 침해에 대한

방어만을 포함하는 개념이 아니며, 적극적인 청구권까지도 포함하는 것으로, 그러한 청구권으

로는 가령 청문에 대한 요구，게마인데 우호적 태도의 요구 및 국가의 계획과정에 대한 참여권

등이 있을 수 있다.30 31)

물론 기본법 제28조 제2항이 게마인데의 권리보호를 허용한다고 하여，이것이 게마인데에게

기본권을 보장하는 것은 아니다.32 33 ) 따라서 지 방자치행정의 보장과 시민에 대한 기본권보장 사

이에는 명백한 단절이 존재하지만，그러나 기본법 제28조 제2항 저11문은 게마인데에 대한 자치

행정의 보장을 객관적인 헌법원칙으로 방치하고 있는 것이 아니라，주관적 법적 지위를 직접

보장하고 있다.비 소송상의 측면에서는 기본법 제93조 제1항 제4b호가 직접 연방헌법재판소에

대한 地方§治憲法訴願을 허용하고 있는 결과，이를 통해 게마인데의 권리보호는 보완된다. 그

러나 주관적 법적 지위의 보장이 자치행정권에 대한 입법적인 침해와 제한의 방어에만 국한된

다면，기본법 제28조 제2항의 객관적 내용은 그에 대한 보장에도 불구하고 행정처분을 통한 자

치권의 잠식에는 체념 하여 야 할 것이다. 게마인데는 다양한 행정적 행위의 受命者이고，자치행

정권은 법률의 집행에서 비로소 실제적으로 검증되어지기 때문이다. 따라서 판례에서뿐만 아니

라 학설상으로도 일치하여，주관적 법적 지위의 보장은 주관적 공권을 성립시키며, 이러한 권

리에 근거해서 게마인데는 행정소송절차를 통해서도 자치행정권을 방어할 수 있는 것으로 이

해한다.34》즉 자치행정보장은 기본권은 아닐지라도 기본법 제28조 저U항으로부터 결과되는 법

적 지위는 행정법원법 제42조 제2항이 의미하는 주관적 권리에 속하는 것이다. 그 결과로 현행

의 개별소송법의 차원에서는 기본법 제28조 제2항으로부터 도출되는 게마인데의 주관적 권리

30) BVerfGE 1, 167 (174).

31) Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd.II，1998, Art. 28 Rn. 98 (S. 531).

32) 독일의 판례와 통설의 입장이다. Sachs, a.a.O., Rn. 34 (S. 954)； Löwer, a.a.O., Rn. 39 (S. 287)； Dreier,

a.a.O., Rn. 81 (S. 523)； Sclimidt-Aßmann, a.a.O., S. 24 (Rn. 24)； Stober, Kommunalrecht in der

Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1992, S. 34； 연방헌법재판소는 확립된 판례를 통해，지방자치단체에

게는 기본권에 있어 전형적인 위험상황이 존재하지 않으며, 그 결과 기본권은 그 본질상 공법상의 법인에

대하여 적용되지 않는다고 보고 있다. 즉 공법상의 법인은 권능에 근거하여 활동하는 것이지，기본권의 내

용인 자유를 향유하는 것이 아니므로，게마인데는 직접적으로 공적인 임무를 수행하는 경우뿐만 아니라

國庫的으로 활동하는 경우에도 기본권의 주체로 인정되지 않는다(BVerfGE 61, 82 (105 ff.)).

33) Sclimidt-Aßmann, a.a.O., S. 24 (Rn. 24).

34) 완전히 일치된 통설이며，확립된 판례이다. 가령，Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd.H, 1998, Art. 28

Rn. 96 (S. 531)； BVerwGE 40, 323 ff.

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HO 行政法硏究/2(X)1 년 하반기

는 私人의 주관적 권리와 동일하게 취급된다.35 36 37

따라서 헌법상의 자치행정보장으로부터 직접적으로 도출되는，객관적 보장내용을 소송상으로

관철할 수 있는 법적 힘은 일반적 권리보호제도를 통한 보장을 가능하게 한다. 그러나 일반적 권

리보호수단이 허용된다는 사실이 곧바로 지방자치권이 일반적인 사인의 권리와 완전히 동일하게

된다는 것을 의미하지는 않는다.36》게마인데의 주관적 법적 지위는 자치행정보장이 포함하는 객

관적인 내용에 대한 보장으로서 그 의미를 갖는 것이며，이는 곧 기본법 제28조 저12항의 객관법

적 측면이 권리를 승인하는 한에서만 이러한 보장의 주관법적 측면은 효력을 가질 수 있다는 것

을 의미한다. 이는 달리 표현하면，주관적 권리는 자치행정의 객관적 보장내용에 포함되어 있는

것이므로 단지 그러한 한도에서만 주관적 권리가 존재하고, 행정소송절차에서 주장될 수 있다는

것이다. 제도적 보장은 제도 그 자체를 보장하는 것인 동시에，객관적 제도보장의 권리자에게 그

보장영역에 대한 침해에 대하여 방어할 수 있는 주관적 법적 지위를 부여하는 것이다.내

게마인데에 대한 주관적 법적 지위의 보장은 따라서，일반적이고 포괄적인 주관적 공권을

창설하는 것이 아니며, 이러한 주관적 지위는 기본법 제28조 제2항의 객관적 보장내용과 연결

되는 것으로, 주관적 법적 지위의 존재뿐만 아니라 그것의 범위도 객관적 내용과 일치하여야

한다. 방어능력을 가지는 주관적 공권은 따라서 자치행정권의 범위 밖에서는 존재할 수 없다.

V. 게마인데의 行政訴訟上原告適格

行政訴訟의 一般的許容性

지방자치권의 보호라는 관점에서는 행정재판권이 지방자치행정의 보호를 위해 실제에 있어

35) Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders.(Hg.)，Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999, S. 25

(Rn. 24).

36) 게마인데의 주관적 공권은 권리보호를 위한 제소가능성이라는 관점의 것으로，개인의 주관적 공권과 일

반적으로 동일한 것으로 볼 수는 없다. 고권주체 사이의 관계에는，개인의 지위에 비교할 만한 상황이

일반적으로 존재하지 않기 때문인바，개인의 행위의 기초는 인격의 발현이며，기본법이 최고의 가치를

부여하고 있는 개인의 자유영역의 발현으로，이는 기본법이 제】조 제1항 저11문에서 침해할 수 없는 인간

의 존엄성을 그 출발점으로 하고 있고，그와 연결하여 제2조 제1항에서 인격의 자유로운 발현에 대한 권

리에 대해 최고의 지위를 부여하고 있음을 통해서 명백해 진다(BVerfGE 35, 202 (221) 참조). 이와 달리，

공법상의 법인의 행위의 기초는 인격의 자유로운 발현이 아니다. 물론 행정주체에게도 권능의 범위에서

고유하게 처리할 수 있는 사무가 부여되고，따라서 그러한 한에서는 고유한 활동영역을 가진다(Oldiges，

Verbandskompetenz, DÖV 1989, S. 874). 그러나 본질적으로 행정주체는 조직법적인 법규를 통해서 그에

게 귀속된 영역 내에서，법률이 허용한 권한 내지는 권능에 근거해서 행동하는 존재이다. 권능은 행정주

체의 활동영역을 결정하여 주는 것으로，권능이 허용된 범위 내에서만 적법하게 행동할 수 있는 것이며，

동시에 이를 통해 행정주체들 사이의 관계에서 당해 행위영역이 한계 지워진다. 즉 달리 말하면，권능의

한계는 동시에 행정주체의 법적인 힘의 한계가 되는 것이며，역으로 보면 행정주체의 권능영역은 다른

행정주체에 대하여 침해할 수 없는 불침투영역이 된다(0他ges，a.a.OJ.

37) Stober, a.a.O.； BVerwG, DVB1. 1990, 1066.

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地方 S 治團體의 行政訴訟上原告適格 111

어느 정도로 개방되어 있는지가 중요한 문제이며，이는 행정법원법 제40조의 일반조항을 고려

하면 궁극적으로 게마인데의 행정소송상의 원고적격의 문제로 된다. “법률에 다른 규정이 없는

한, 원고가 행정행위 또는 그 거부나 부작위를 통해 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 경

우에만 소가 허용된다”는 문언을 통하여，행정법원법 제42조는 원고의 진술에서 제기되어야 하

는 내용적 요구를 原告適格(Klagebefugnis)의 개념으로 규정하고 있다.

분쟁 사안에 대 해 행정재 판상의 권리 보호를 요구하려는 사람들에 게는 이러 한 원고적격 이 라는

필요조건을 통하여, 행정법원법 제40조의 관점에서는 무제한적으로 개방된 소송이, 일정한 요

건이 갖추어진 경우에는 열려지고 미비된 경우에는 닫혀져 있게 되는 일정한 차단벽을 갖추게

된다. 왜냐하면 원고적격은 訴訟要件으로 간주되며，그러한 요건이 결여된 경우에는 소송은 부

적법한 것으로서 却下되기 때문이다.에 원고적격이라는 일반적 차단벽을 통해, 소송의 이유유무

에 대한 본안심사는 원칙적으로 원고적격에 대한 논증에 의존하게 되며，따라서 원고적격의 기능

은 통설에 의하면, 이를 통해 소위 民衆訴訟을 배제하는 동시에 타인의 권리를 주장하는 것을 저

지하는데 있는 것으로 본다.39》따라서 원고적격의 근거로서 주관적 권리는 원칙적으로 원고 자

신에게 귀속되어져야 하며，타인의 권리의 주장은 허용되지 않는 결과，게마인데가 특히 게마

인데의 주민 혹은 게마인데의 기관 그 자체의 권리를 주장하는 것은 금지된다. 즉 자치행정보

장은 일반적으로 공익 혹은 주민의 권리의 옹호자로서 행동하는 권리는 포함하지 않는다.40》그

러나 원고적격과 본안심사의 허용성이 예외 없이 완전히 일치하는 것은 아니며，41》여기서 게마인

데의 객관적 소송의 가능성을 일응 추정할 수 있을 것이다. 즉 게마인데의 행정주체로서의 법적

지위 및 주민의 복리 및 지역이익을 내용으로 하는 게마인데 임무의 성격을 고려할 때，게마인

데가 지역주민의 이익 또는 지역의 이익을 위해 행정소송을 제기하는 경우를 상정하는 것은

이론적으로 불가능한 것이 아니다. 이러한 관점에서는 게마인데의 원고적격의 특수한 문제로서

객관적 소송의 허용성이 문제될 수도 있으나，외 여기서는 이에 대한 논의는 생략한다. * * * * *

38) Redeker/ v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 12. Aufl., 1997, §42 Rn. 14； Ule,

Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., 1987, S. 148.

39) Kopp, Venvaltungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Aufl., 1994, §42 Rn. 1; Redeker/ v. Oertzen,

a.a.O.,§42 Rn. 25； Ule, a.a.O., S. 203； BVerwGE 17, 87 (91).

40) Gern, Deutsches Kommunalrecht, 1994, S. 447 (Rn. 832).

41) Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Aufl. 1998, §42 Rn. 93 (S. 271).

42) 게마인데의 객관적 소송의 가능성의 규범적 근거로는, 기본법 제28조 제2항의 규정，권리보호의 효율

성, 행정소송상의 규범통제 및 게마인데 주민의 권리보호 등이 제시되고 있으나，결론적으로 게마인데

는 행정소송과 관련하여，전적으로 자신의 고유한，즉 헌법상의 자치행정보장으로부터 기인하는 권리만

을 주장할 수 있다. 어떤 형태의 것이든 주민의 권리의 주장 또는 객관적 법의 침해에 대한 주장은 기본

법 제28조 제2항과 모순되는 권한의 확장이고，게마인데 주민에 대한 관료국가적인 후견이며，따라서 게

마인데에 있어서도 일반적으로 배제된다(Faber, in: Wassermann(Hg.), Kommentar zum Grundgesetz

für die Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., 1989, Art. 28 Rn. 59 (S. 1740)). 결국 게마인데의

행정소송상의 원고적격의 문제는 사인의 경우와 마찬가지로 행정법원법 제42조 제2항의 문제로 된다.

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H2 行政法硏究/20이년 하반기

關聯性의 程度와 게마인데의 原告適格

게마인데의 행정소송에 있어서，게마인데의 특별한 지위에도 불구하고 원고적격의 차원에서는

사인과 아무런 차이도 존재하지 않으며，따라서 통상적인 원고적격의 논의는 게마인데에 대해서

도 원칙적으로 타당하게 적용된다. 원고적격을 성립시키는 근거로서 결정적인 주관적 공권의 이

론적 도출은 다투어지는 조치에 대한 원고의 지위에 따라 상이해지는바, 즉 행정소송에서의 관

련성의 정도에 의하여 원고적격에 대해서는 다양한 요건이 존재하게 된다. 관련성의 정도와 원

고적격의 문제는 통상 受命者의 취소소송과 제3자의 취소소송으로 구분될 수 있는데, 원고가 주

관적 공권의 침해를 주장할 수 있는 경우에만 소가 허용된다고 규정하고 있는 행정법원법 제42

조 제2항은 受命者訴訟에 대해서뿐만 아니라 제3자 소송에 대해서도 동일하게 적용된다.

학설과 판례상, 受命者訴訟에 있어 원고적격은 아무런 문제가 없는 것으로 보인다. 시민에

대하여 浸益的인 행정행위가 행해진 경우, 이는 고전적인 자유와 재산 공식에 의하여 항상 시

민의 권리영역에 대한 침해로서 작용한다. 따라서 수명자의 지위는 취소소송을 적법하게 만들

기에 충분하다.43) 즉 단순히 침해행위가 존재한다는 사실만으로 행정법원법 제42조 제2항이 요

구하는 요건이 존재한다는 것이 간접적으로 입증된다.44 45 46 》이에 비해，제3자의 취소소송(Dritt

betroffenenklage) 의 경우 통설에 의하면，이 경우의 원고적격은 일차적으로 個別法의 規定으로

부터 끌어낼 수 있으나，그러나 특별한 경우에는 이러한 원칙으로부터 벗어나 직접적으로 基本

權으로부터 근거할 수 있는 것으로 보고 있다(소위 保護規範論(Schutznonntheorie)).45) 보호규범

론은 단순히 공익에 봉사하는 규정과 주관적 권리를 보호하는 규정의 구별을 위하여 발전되어

진 것으로, 오늘날 그 본질적 지향점은 우선적으로 “규범의 구조”이며，여기에는 특히 기본권

의 규범내부적 원리가 고려되어야 하는 것으로 보고 있다.4이

43) 소위 '수명자이론(Adressatentheorie)’으로，통설의 입장이다. Achterberg, Die Klagebefugiiis ~ eine

entlDehrliche Sachurteilsvoraussetzung?, DVB1. S. 278； Ule, a.a.O., S. 206 f.; Redeker/ v. Oertzen, a.a.O..

§42 Rn. 15.

44) Ule, a.a.O., S. 207.

45) Huber, in- von Mangoldt/ Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bel. I，4. Aufl., 1999, Art. 19 Abs. 4 Rn.

400 (S. 2289)； Eyermann, a.a.O., §42 Rn. 86 (S. 268).

46) 원고적격의 도출과 관련하여，주관적 권리의 근거로서 기본권의 직접적인 원용을 지지하는 입장이 확고

한 위치를 차지할 수 없었던 반면，보호규범론 역시 그 본래적인 고전적 이론，즉 개별법만을 고려하는

형태의 것은 더 이상 주장되지 않는다. 주관적 권리를 성립시키기 위해서는 우선 일차적으로 개별법률이

고려되어야 하고，이를 통해 입법자의 원칙적인 형성의 자유가 인정되어야 한다는 점에 대해서는 여전히

인식을 같이 하고 있지만，그러나 개별법이 주관적 권리를 규범화하고 있지 않은 경우에도，제3자 보호

의 가능성이라는 문제와 관련하여 개별법은 민법합치적으로 해석되어야 한다(Maurer, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 1999, §8 Rn. 13 f. (S. 160 f.); Ramsauer，Die Rolle der Grundrechte im

System der subjektiven öffentlichen Rechte, AöR 111 (1986), S. 507). 따라서 법의 형성에 있어서，동시

에 이를 통한 주관적 권리의 형성에 있어서는 원칙적으로 입법자의 결정이 우위를 가진다. 입법자가 자

신의 형성권한의 행사 결과，당해 법규로부터 주관적 권리가 명백하게 도출되어지지 않는 경우，그 결정

이 헌법합치적으로 행해진 한 법원도 그 결정을 존중하여야 한다. 즉 당해 법률만이 기준이 된다(Bauer,

Gescliichtliche Grundlagen der Leine vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986. S. 180). 단，헌법 합치 적

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地方 e 治團體의 行政訴訟上原告適格 113

이러한 논의는 게마인데의 원고적격에 관한 문제에 대해서도 원칙적으로 그대로 적용될 수

있다. 다만 행정소송상의 원고적격을 성립시키는 법적 지위는, 이것이 주관적 공권으로서 지칭

될 수 있기는 하지만，개인으로서의, 즉 기본권으로 보장된 §然人의 주관적 권리 내지는 기본

권능력이 있는 자연인의 결합체와 동일한 것이 아닌바, 정확하게 말하자면 행정법원법 제42조

제2항이 의미하는 주관적 공권은 공법상의 법인，따라서 게마인데에게도 귀속될 수 있는 것이

지만，그 경우 게마인데의 권리라는 것은 그 본질에 있어서는 권능이 문제되는 것이고, 이러한

권능으로부터 행정법원법 제42조 제2항이 의미하는 주관적 권리로서의 원고적격이 도출되는

것이다.47》따라서 원고적격의 근거와 관련하여, 기본권으로서 보장된 주관적 권리의 영역이 게

마인데에게는 본래부터 봉쇄되어 있는 결과, 게마인데의 주관적 권리의 원천은 기본법 제28조

제2항 그 자체이거나，아니면 헌법상의 자치행정보장에 비추어서 해석되어야 하는 개별법이 그

근거가 될 수 있다. 그러므로 기본법을 근거로 한 자치행정권만이 행정법원법 제42조 제2항이

의미하는 권리로서，원고적격을 성립시킬 수 있는 것으로 보는 것은 타당하지 않으며，여기에

도 주관적 공권의 일반원칙과 마찬가지로, 개별법이 구체적인 경우에 주관적 공권을 부여하는

지 여부，즉 당해 개별법이 적어도 소를 제기하는 게마인데의 이익의 보호도 목적으로 하고 있

는지 여부가 일차적으로 문제된다.4이

VI. 國家의 監督指置에 대한 原告適格

게마인데는 그 스스로가 高權의 주체임에도 불구하고，국가의 감독권에 복종한다. 게마인데

에 대한 국가의 감독은, 게마인데가 총체적으로 공행정에 편입되는데 대한 相關槪念(Korrelat)

인 동시에, 헌법상으로 보장된 지방자치제 및 게마인데의 자유에 대한 상관개념으로서 이해된

다.49》즉 감독은 자치행정의 요소가 아니라，그에 대해 헌법적으로 요구된 상관개념이다.5이 게

으로 행해진 경우가 아니라면，헌법합치적 해석에 의해서 기본권에 효력이 부여되도록 하여야 하는바,

이는 객관법적인 당해 기본권에 定睦한 법적 지위의 방어를 위하여 주관적 권리가 요구되는 것으로 보

이는 경우에，구체적인 사안에 있어 개별법의 규범에 대해 주관법적인 내용，즉 권리를 승인하는 결과로

나타나게 된다. 이에 반해 개별법이 존재하지 않는 경우에는 당연히 구체적 권리 여부는 전적으로 헌법

에 의해서 결정된다(Bauer, a.a.O.). 이러한 논리는 수명자소송에서 뿐만 아니라 저13자의 취소소송에 있어

서도 원고적격의 도출을 위해 그대로 타당하게 적용되어질 수 있다.

47) 행정법원법 제42조 제2항이 의미하는 권리는 전통적인 협의에서의 실체적 및 형식적 공권 외에도 소위

조직상의 권리 및 이에 비교할 수 있는 “방어능력 있는” 법적 지위도 포함하는 개념이다(Kopp,

Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., 1994, §42 Rn. 44 (S. 328)).

48) Bickel, Sicliemng der Selbstverwaltung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Festgabe zum 70.

Geburtstag von Unruh, 1983, S. 1044 ff. 참조.

49) Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, §86 Rn. 178 (S. 85); Bracker, Theorie

und Praxis der Kommunalaufsicht, Festgabe zum 70. Geburtstag von Unnih, 1983, S. 459.

50) BVerfGE 6, 104 (118)； 78, 331 (341)； BVerwGE 2, 329 (334).

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H4 行政法硏究/2001년 하반기

마인데에 대해 구체적인 상황에서 법률이 적용되고 집행되어야 하는 경우，이에 대해 집행권은

원칙적으로 외부법관계에서 사용되는 것과 동일한 수단을 사용하는데, 특히 개별 • 구체적 조치

로서 행정행위를 사용할 수 있다. 게마인데에 대하여 부담적 행정행위가 행해진 경우, 사인의

제소와 마찬가지로，원고적격의 근거로서 주관적 권리의 존재가능성의 문제 및 나아가 그 침해

가능성의 문제가 제기된다. 다만 여기서 중요한 차이는, 게마인데의 주관적 법적 지위는 그 토

대를 기본권에 두고 있는 것이 아니며, 단지 게마인데의 “權利化”는 기본법 제28조 제2항을 매

개로 도달할 수 있는 범위에서만 존재할 수 있다는 것이다.

固有事務領域에서의 原告適格

(1) 原告適格의 可能性

게마인데의 고유사무영역은 일정한 권한영역을 의미하는 바，그러한 영역에서 게마인데는 모

든 사무에 대하여 관할권을 가지며(全權能性의 原則)，게마인데는 자신의 사무를 국가의 조종

또는 영향으로부터 벗어나 자유로이 수행할 수 있다(自己責任性의 原則). 게마인데는 고유사무

영역에서는 유일한 사무주체이고，독점적인 수행권능을 가진다. 따라서, 사무가 수행되어야 할

것인지 여부에 대한 결정뿐만 아니라 그것이 어떻게 수행되어야 하는지, 즉 구체적 집행과 고

유한 수단의 투입에 대한 결정도 게마인데의 권한 내에 존재하며，게마인데에게는 지역적 사무

를 국가의 지시와 후견 없이，법질서의 기준에 비추어서 합목적적으로 되도록 수행할 수 있는

권리가 부여된다.51》따라서 이러한 영역에 대한 국가감독상의 조치는，게마인데의 고유한 결정

을 변경하거나，경우에 따라서는 감독청의 결정을 통하여 이를 대체하려는 시도를 의미하는바，

즉 게마인데의 기능영역에 대한 위험상태의 야기라고 할 수 있고，이는 헌법이 보장하는 방어

능력을 가지는 주관적 법적 지위와 충돌하게 된다.52)

고유사무영역에서의 감독조치，즉 적법성감독조치에 대한 원고적격에 대해서는 전혀 논쟁이

없어 보이는데，이는 기본법 제28조 저나항에 내재하는 주관적 법적 지위의 보장으로부터 직접

적으로 발생한다고 한다. 이에 의하면，모든 적법성감독조치는 자치행정권에 대한 개입이며，동

시에 잠재적 침해이다.53) 이에 대해 부여되는 논거로서는 일반적으로 적법성감독조치는 外部法

의 영역에서 행해지는 것이고, 따라서 行政行爲의 성질을 가진다는 설명이 제시된다.54) 이에

대한 원고적격은 기본법 제28조 제2항의 자치행정에 대한 권리로부터 직접적으로 도출된다고

Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd.n, 1998, Art. 28 Rn. 106 (S. 535).

Dreier, a.a.O., Rn. 96 (S. 531) 참조.

Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963, S. 215 참조.

통설적 입장이다. Gönnen wein, a.a.O., S. 215； Knemeyer, Die Staatsaufsicht über die Gemeinden und

Kreise, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Paxis, Bd. 1, 2. Aufl., 1981, S. 275 f.; Redeker/

v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 12. AufL, 1997, § 42 Rn. 50； Ule,

Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., 1987, S. 196； von Mutius, Kommunalrecht, 1996, Rn. 871 (S. 438).

51 52 53 54

15페이지

地方 g治團體의 行政訴訟上原告適格 115

보기도 하나，55》주관적 권리에 관한 일반원칙에 의하면，원고적격은 취소소송에서도 역시 일차

적으로 개별법의 문제이다. 따라서 원고적격은 침해를 정당화시키는 규범으로부터 직접적으로

도출되는바，침해의 구성요건이 존재하지 않는 경우 또는 침해에 대한 수권규범이 전혀 존재하

지 않는 경우에 주어진다.볘

(2) 原告適格의 導出根據

고유사무영역에서의 게마인데의 원고적격에 있어서는 우선적으로 적법성감독에 관한 근거 규

정이 고려되지만，이외에 감독활동을 기속하는 법원칙 역시 고려될 수 있다.

1) 適法性監督의 授權規定

기본법 제28조 저12항은 모든 감독활동의 헌법적 근거가 될 수 있는 동시에, 이는 당연히 감

독활동의 한계를 설정한다. 따라서 자치행정권의 핵심영역에 대한 침해의 금지는 국가의 감독

권 행사에 대해서도 적용되며, 동 조항으로부터 생겨나는 주관적 법적 지위의 보장은 게마인데

에게 국가감독에 대한 관계에 있어서도 효력을 가지는 방어권을 부여한다.55 56 57 58 59 ) 이러한 방어권은

법률에 의하여 근거되지 않은 침해로부터 게마인데를 보호하며, 사법적 통제가능성의 부여를

불가결하게 한다. 따라서，적법성감독조치에 대하여는 행정법원에 대한 소송이 허용되어 있다

고 규정하고 있는 지방자치법상의 규정들은 단지 선언적 의미를 가질 뿐이다.58》

모든 적법성감독조치들은 법률에 의한 근거를 가지고 있어야 하고，그렇지 않은 경우 이는 위

법하게 된다. 결국 적법성감독청은 단지 법률상으로 규정된 요건 하에서만 활동이 허용되는 것

이라 할 것이므로, 지방자치법에 포함된 감독규정들은 게마인데를 위한 보호법률로서，적어도

게마인데의 보호목적을 위해서도 기능한다고 할 것이다. 즉 보호법률은 단지 객관법적인 내용만

을 포함하고 있는 것이 아니라，권리주체가 그 법률의 준수를 요구할 수 있다는 형태를 통해 권

리주체에게도 이익이 된다는 것을 특징으로 한다. 국가의 감독권은 기본법 제28조 제2항이 보장

하는 자치행정권의 상관개념임을 고려하면，감독규정은 당연히，적어도 감독에 복종하는 게마인

데의 이익에도 봉사하도록 규정되어진 보호법률로서 나타나야 한다. 왜냐하면，감독규정은 기본

법 제28조 제2항을 배경으로 하는바, 동 조항은 게마인데에 의한 지역적 사무의 자기책임적 수

행을 헌법적으로 보장하는 것이기 때문이다. 따라서 이러한 규정들에는 감독청을 향해 의도된

침해에 대한 수권 이외에, 동시에 관계 게마인데의 방어권이 내재되어 있는 것이다.59》

55) Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Aufl. 1998, §42 Rn. 113 (S. 288)； Kopp,

a.a.O., § 42 Rn. 95 (S. 400 f.); Ule, a.a.O., S. 195 f.； von Mutius, a.a.O., Rn. 152 (S. 82).

56) Ramsauer, Die Rolle der Grundrechte im System der subjektiven öffentlichen Rechte, AöR 111 (1986),

S. 511 f. 참조.

57) 통설의 입장이다. Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd.D, 1998, Art. 28 Rn. 96 (S. 531).

58) 통설의 입장이다. Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rn. 102； Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht,

in： ders.(Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Au幻.，1999, Rn. 43 (S. 36)

59) 이러한 관점에서，Ramsauer, a.a.O., S. 512 에서는 침해규범의 독점기능(Ausschließlichkeitsfunktion)을

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116 行政法硏究/20이년 하반기

따라서 게마인데가 자신에 대한 감독상의 처분에 대하여 취소소송을 제기하는 경우, 당해

게마인데는 자신의 보호에 봉사하는 개별법상의 규정의 침해를 주장할 수 있다. 즉，구체적으

로는 자신의 권리를 침해하는 적법성감독상의 조치에 대한 구성요건이 존재하지 않는다는 주

장이 행해질 수 있다.60》적법성감독을 위한 모든 사후적 침해규범에 있어 공동의 구성요건 표

지는 게마인데 행위의 법위반 내지는 법률위반이다. 즉 모든 감독조치는 一정보권은 예외로一

게마인데가 법률을 위 반하였다는 것을 요건으로 하는바，통설에 의 하면，이러 한 위법성은 단지

공법규정의 위반으로부터만 발생될 수 있으며, 게마인데의 私法上의 의무이행을 위하여 감독수

단을 사용할 수는 없다.6

한편 감독조치가 적법하기 위해서는 침해규범은 형식적 요건만을 구비하는 것으로 충분하지

않으며, 동시에 실체적인 면에서도 적법하여야 한다. 게마인데는 적법한 감독조치에 대해서는

원칙적으로 이를 수인하여야 할 의무가 있는바，이는 일면으로는 감독조치의 발동을 위한 구성

요건들이 충족되어져 있고，타면으로는 게마인데에 의해 이행되도록 요구되는 행위 그 자체가

법률과 일치하는 경우에 그러하다. 즉 감독조치가 형식적 관점에서는 물론，실체적 관점에서도

적법한 경우에는 게마인데는 그 감독조치를 수인하여야만 한다. 이는 국가감독의 기능상 당연

한 것이라 할 수 있는데, 적법성감독의 목적은 일차적으로 법질서의 보호에 있는 것이기 때문

이다. 60 61

논하는 한편，Knemeyer, a.a.O.，S. 266 에서는 국가감독의 보호작용을 강조하고 있다.

60) 적법성감독수단에 대한 사법적 보호와 관련하여 문제되는 것이 정보권(Informationsrecht)인바，이는 추

가의 계속적인 조치를 위한 준비행위에 불과하기 때문이다. 그러나 정보권의 경우에도，게마인데가 감독

청이 요구하는 서류의 제출이 불필요한 것으로 생각하거나 또는 감독청의 정보획득권(Unterrichtungs

recht) 이 남용된 것으로 여길 수 있기 때문에 분쟁의 소지는 당연히 존재한다. 다만，완화된 감독수단으

로서의 특성상 정보권의 행사로 게마인데의 자치행정권이 침해되는지 여부에 대해서는 논쟁이 있으나，

정보획득권은 사실상 광범위하게 사용되는 감독수단이라는 점 외에도，이 역시 법률로부터 자유로운 것

은 아닌바, 가령 감독청이 모든 결정들에 대한 일반적인 제시를 요구하는 것은 위법한 것이 될 수 있다

는 점에서 사법적 보호의 필요성은 당연히 존재하는 것으로 보고 있다. 동시에 행정법원법 제40조의 관

점에서도，행정소송은 더 이상 행위의 법적 성질에 의존하지 않는바. 정보권의 행정행위성 여부와 무관

하게 소송은 허용되는 것으로 본다(기본법 제19조 제4항)(Knemeyer, a.a.O.，S. 275). 이러한 경우 정보권

의 행정행위성을 부인하는 일반적 입장에서는 행정소송은 확인소송의 형태로 허용될 것임에 반해，게마

인데가 정보의 요구에 대한 이행을 거부한 경우，강제적인 관철조치의 근거가 될 수 있다는 점에서 행정

행위의 성질을 가지며，따라서 취소청구의 대상이 된다는 견해도 있다(Leidinger，Zur gerichtlichen

Kontrolle von Entscheidungen der Kommunalaufsicht nach nordi-hein-westfälischem Recht, Festschrift

für Christian-Friedrich Menger zum 70. Geburtstag, 1985, S. 262).

61) Gönnenwein, Gemeinderecht, 1963, S. 178； Knemeyer, Die Staatsaufsicht über die Gemeinden und

Kreise, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Paxis, Bd. 1, 2. Aufl., 1981. S. 271；

Sclimidt-Aßmann, a.a.O., Rn. 43 (S. 35 f》. 이에 반해，Salzwedel, Jürgen, Staatsaufsicht in der

Verwaltung, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehre [WDSd化1 22 (1965),

S. 212 [에서는 게마인데의 사법상의 활동에 대해서도 적법성감독이 미치는 것으로 보고 있다.

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地方I治團體의 行政訴訟上原告適格 117

2) 比例原則

감독조치를 통한 게마인데의 권리침해는 단순히 수권규범의 문제만은 아닌바, 적법성감독청

이 수권규범에 근거해서 구체적인 감독수단을 선택한 경우에도 게마인데의 권리가 침해될 수

있다. 가령，게마인데 의회의 결정이 위법하다는 이유로，즉시 이를 취소하는 감독처분이 행해

진 경우가 그러한 예이다. 적법성감독청은 모든 조치에 있어서 비 례원칙을 준수하여야 한다.디

따라서 적법성감독청은 각각의 사안에 있어 개입의 목적, 즉 적법상태의 회복을 위하여 필요한

한도에서 최소한도의 침해를 가져오는 수단을 취하는 것만이 허용된다. 특히，게마인데에게 보

장된 자기책임성의 관점에서 自己是正의 기회를 통하여 법위반상태를 제거할 수 있는 기회가

주어져야 한다는 점이 고려되어야 한다.62 63 64 ) 따라서 감독청은 우선 상대적으로 경미한 異議의 수

단을 사용하여야 하며,64》이에 대해 아무런 행위가 행해지지 않는 경우에만 그 이상의 전형적

인 적법성 감독수단을 취할 수 있다. 게마인데 의회의 결정이 위법한 경우，게마인데에 위법행

위가 존재하는 것이므로 개입의 여부는 문제가 되지 않지만 그 구체적 감독방법의 문제에 있

어서는 당연히，즉각적인 취소는 비례원칙에 반한다는 결과가 될 수 있다.

물론 이러한 비례원칙은 통상적으로는 소의 이유에 관한 문제가 될 것이지만, 원고적격의

문제와 무관한 것은 아니라고 할 수 있는바，비례원칙과 관련하여 게마인데가 하자없는 재량행

사를 요구할 수 있는 주관적 권리를 가지는지에 대한 문제가 제기될 수 있기 때문이다. 지방자

치상의 감독조치를 수권하고 있는 모든 지방자치법의 규정들은 재량규정 (Kann-Bestimmung)으

로서 되어있다.65) 즉 감독에 있어，감독수단에 관해서 뿐만 아니라，개입하여야 하는지의 여부

에 대해서도 재량을 부여하고 있다.66) 무하자재량행사청구권 역시 기타의 다른 권리들과 마찬

62) Schmidt-Jortzig，Kommunalrecht, Rn. 89； Schmidt-Aßmann，a.a.O., Rn. 43 (S. 35); Bracker, Theorie

und Praxis der Kommunalaufsicht, Festgabe zum 70. Geburtstag von Unruh, 1983, S. 465.

63) 이러한 요청은 감독권의 발동과 관련하여 요구되는 소위 便宣主義原則으로부터도 도출되는 것으로 보

고 있다. 즉 편의주의원칙은 감독청과 게마인데 상호간의 신뢰관계(Vertrauensverhältnis)의 요청으로

부터 요구되는 것인바，신뢰관계의 형성을 위해서는 감독권의 소극적이고 경미한 수행이 가장 적절한

것이기 때문이다(Bracker, a.a.O.).

64) 이러한 문제와 관련하여 실무상으로는 통상，非正式의 수단들이 正式수단으로서 異議에 선행하여 행해

질 수 있지만，이는 결코 의무적인 것은 아니며，단지 그러한 비정식수단의 무시를 조건으로 사후적 조

치가 행해질 수 있음에 대한 통지에 불과한 것으로 보고 있다. 이러한 입장에 대해，Bracker, a.a.O., S.

466 에서는 감독수단으로서 권고(Beratung)의 중요성을 강조하고 있는바，권고는 예방적，사실적，법적

및 경제적 의의를 가지며 동시에 조정과 협동에 본질을 두고 있는 것으로，모든 지방자치감독의 핵심부

분이라고 평가하고 있다.

65) 다만 바이에른州 게마인데법 제112조만 예외로서，異議權의 행사에 대해서 개입의 법적 의무가 규정되

어 있다. 같은 맥락에서 바이에른州 란트크라이스법 제98조는 재량규정(Kann-Bestimmung)으로 규정되

어 있음에도 불구하고 통설은 이를 기속규정 (Muß-Bestimmung)으로 보고 있다고 한다(Knemeyer，Die

Staatsaufsicht über die Gemeinden und Kreise, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Paxis,

Bd. 1, 2. Aufl., 1981, S. 268).

66) 편의주의 원칙 (Opportunitätsprinzip)이 통설적 입장이다. Bracker, Theorie und Praxis der Kommuna

laufsicht, Festgabe zum 70. Geburtstag von Unruh, 1983, S. 465； Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in-

ders.(Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999, Rn. 43 (S. 36)； Gönnenwein, Gemeinderecht,

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118 行政法硏究/20아년 하반기

가지로 단지, 재량규정이 적어도 개인의 이익에도 봉사하도록 규정되어진 경우에만 존재하는

데,67》이미 설명되어진 것처럼, 감독적 개입을 위한 수권근거는 일반적으로 게마인데를 위한

제3자 보호규정으로서 간주되어질 수 있기 때문에, 이는 감독청에게 부여된 재량에 관해서도

역시 적용된다.6이

3) 節次法的規定

게마인데에 대한 적법성감독조치는 통설적인 견해에 의하면 행정행위로서 간주된다. 따라서

감독처분이 발동되는 절차는 행정절차이고，이로부터 감독청은 침해규범 외에, 지방자치법상의

특유한 절차규정 및 행정절차법의 일반적인 절차규정을 준수하여야 한다는 결론이 도출된다.

이러한 관점에서 감독조치의 발동과정에 적용되는 절차규정으로부터 게마인데의 주관적 권리

가 생겨날 수 있는지가 문제된다. 이에 대한 판단 역시 주관적 공권론의 일반원칙에 따라 개별

법규정의 해석문제로 보아야 할 것인바, 기본법 제28조 제2항의 취지에 비추어 개별규정을 헌

법합치적으로 해석한 결과，그 규정들이 적어도 절차당사자로서 게마인데의 이익을 위하여도

봉사하도록 규정되어 있는지 여부가 판단되어야 한다.

절차법적 관점에서 특히 중요한 의미를 갖는 것이 행정절차로서의 意見聽取節次라고 할 수

있다. 다만 실정법상으로 규정되어 있는 게마인데에 대한 절차규정들은 유형에 따라 그 의미를

구별하여 보아야 할 것인바，우선 기본법 제28조 저12항을 통해 헌법적으로 요구되는 절차와 단

순히 입법자에 의해 부여된 節次權은 구별되어야 한다. 입법자가 당사자에게 독자적으로 관철

할 수 있는 고유한 절차적 지위를 부여해주기 위해 의도적으로 규정한 절차규범의 경우에는，

참가권의 침해는 곧바로 당해 게마인데의 원고적격의 성립시키는데 충분할 것이다. 이 경우 참

가권은 고유한 주관적 권리이기 때문이다.69》이에 반해, 단지 자치행정권의 실체적 내용의 침

해를 방지하기 위한 성격의 절차규범의 경우에는 달리 이해할 필요가 있는바, 이러한 예로서는

행정절차법상의 일반적인 청문권의 경우가 해당한다. 이러한 비독자적인 참가권은 그 자체로서

게마인데의 원고적격을 성립시킬 수 없으며，원고적격을 주장하기 위해서는 부가적으로 실체적

자치행정권의 침해가 주장되어야 한다.70》따라서 본래부터 그러한 실체적 침해가 불가능한 경

우에는 절차규정의 침해는 원고적격을 위해서 고려되지 않는다.川

1963, S. 179. 이와 반대하는 견해로，Knemeyer, Die Staatsaufsicht über die Gemeinden und Ki'eise,

Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Paxis, Bd. 1, 2. Aufl., 1981, S. 268 ［에서 는 법 정주의 원칙

을 주장하고 있다.

67) Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 1999, §8 Rn. 15 (S. 161 f.).

68) OVG Münster, DÖV 1970, 607.

69) Waechter, Kommunalrecht, 3. Aufl, 1997, Rn. 114 (S. 70). 항공교통법 (LuftVG) 제6조에 의한 참가의

경우가 그러한 예에 해당한다.

70) Eyermann, Verwakungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Aufl., 1998, §42 Rn. 113 (S. 293).

71) Waechter, a.a.O., Rn. 115 (S. 70).

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(3) 原告適格과 관련된 특수한 문제

地方 g治團體의 行政訴訟上原告適格 119

1) 自治行政事務에 관한 裁決에 대한 原告適格피

게마인데의 관점에서는 행정심판을 인용하는 재결은 자신에 의해 발급된 행정행위의 취소를

의미한다. 따라서 재결과 감독처분의 관계가 문제되는바，형식적으로 고찰하는 경우 재결은 감

독절차와는 다른 것이며, 이는 종래 통설적 입장으로 보인다. 왜냐하면, 감독절차는 직권으로

공익상 목적에서 발동되는 반면, 행정심판절차는 “사인의 불복”에 근거해서 발동되는 것이 동

시에，지방자치법에 근거한 감독수단이 사용되지도 않기 때문이다.7기 그러한 관점에서는, 감독

청에 의한 행정심판절차에서 발급되는 재결은 감독상의 행정행위가 아니며，이는 재결이 게마

인데의 행정행위를 취소 또는 변경함으로써 게마인데의 권리를 침해하는지 여부와 무관하게

적용된다고 보고 있다.74) 그러나 이러한 형식상의 차이보다 중요한 것은 양 절차의 내용상의

유사성이다. 행정심판절차가 개인의 구제를 위해 전심절차로서 행해지는 것은 사실이지만, 그

러나 효과상으로 재결의 작용과 감독행위는 게마인데의 위법한 행위의 취소라는 점에서 동일

하며，취소재결은 부수적으로 게마인데 행위의 위법성을 확인함으로써 위법한 행위의 폐지라는

공익에도 봉사한다.제 두 경우에 모두 심사는 적법성에 대한 것으로 제한되는 결과，게마인데

의 처분은 위법했다는 것이 확인됨을 통해 취소되는 것이다.76) 동시에 양 절차에 모두，게마인

데에게는 _己統制의 기회가 우선 주어진다는 점에서도 유사성을 가진다.77) 따라서 게마인데의

법적 행위를 대상으로 하는 시민에 대한 재결은 가장 중요하고도 가장 빈번한 감독청의 활동

에 속한다는 것을 간과해서는 안될 것이며, 실제로도 감독청은 감독적으로 개입하는 것을 매우

꺼리기 때문에 감독활동은 순수한 권고작용의 형태로 빈번하게 이동하였다고 한다. 그 결과 감

독청의 침해는 거의 행정심판절차에서 발생한다고 한다.78》

72) 게마인데가 자치행정사무에 있어서 행정행위를 발하고，수명자가 이에 대해서 行政審判(Wider-

spruch)을 제기한 경우，게마인데는 행정법원법 제73조 제1항 제3호에 의하여，법률에 다른 규정이 없

는 한 원칙적으로 스스로 裁決廳、이 된다. 일부 州들에 이와 다른 법률상의 규정이 존재하는데，가령

일정한 규모를 가진 게마인데만이 스스로 재결청이 되는 반면，州행정청(Landratsamt)의 적법성감독을

받는 게마인데에 있어서 재결권은 감독청에게 주어져 있다(바덴-뷔르템베르크州 행정법원법시행법

(AGVwGO) 제7조 참조). 따라서 자치행정사무에서의 재결에 대한 게마인데의 소는 단지，게마인데가

스스로 재결청이 되지 않는 경우에만 문제된다.

73) Knemeyer, a.a.O., S. 286.

74) Knemeyer, Verwaltungsgerichtliche Überprüfung von Maßnahmen der Kommunalaufsicht, BayVBl.

1977, S. 133 f. 이에 의하면，그러한 논거로서, 재결은 열기주의 하에 열거된 감독수단의 사용을 통한 것

도 아니고，법질서의 유지라는 공익을 목적으로 하는 감시에 봉사하는 것도 아닌 반면，감독조치는 “법률

의 범위 내에서의 자치”에 대한 상관개념이라는 것을 들고 있다.

75) Knemeyer, Die Staatsaufsicht über die Gemeinden und Kreise, Handbuch der kommunalen

Wissenschaft und Paxis, Bd. I，2. Aufl., 1981, S. 286.

76) VGH BW, ESVGH 13, 120 (121)； BayVGH, BayVBl. 1984, 402.

77) 이는 감독처분에 있어서는 비례원칙을 통해 요구되며, 행정심판절차에 있어서는 행정법원법 제73조 제1

항 제1문 전단을 통한 시정절차(Abhilfeverfahren)로부터 도출된다.

78) Knemeyer, a.a.O.

20페이지

120 行政法硏究/‘2001년 하반기

Knemeyer, a.a.O., S. 287.

Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., 1994. §42 Rn. 32 (S. 313)； Ixnemeyer, a.a.O., S. 286；

Gem, Deutsches Kommunalrecht, 1. Aufl., 1994, S. 279 (Rn. 509).

Stober, Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1992, S. 262.

Stober, a.a.O.

Knemeyer, Die Staatsaufsicht über die Gemeinden und Kreise, Handbuch der kommunalen

Wissenschaft und Paxis, Bd. 1, 2. Aufl., 1981, S. 284.

Knemeyer, a.a.O.

Knemever, a.a.O.

따라서 재결에 대한 원고적격의 문제는 감독조치로서의 행정행위에 대한 경우와 동일하게

보아야 하며, 전술한 바와 같이，감독권에 의한 침해의 수권근거에는 게마인데를 위한 보호기

능이 동시에 존재하기 때문에，게마인데가 재결이 자신의 고유한 권리를 침해한다고 주장할 수

있는 경우에는 게마인데에게 원고적격이 인정된다.79》자치사무영역에서 게마인데에 의해 발급

된 처분을 변경시키거나 혹은 취소시키는 재결은 게마인데에 대하여 부담적인 행정행위에 해

당한다는 데에도 의문의 여지가 없는바, 이는 행정절차법 제35조의 표지들을 충족시키기 때문

이다. 따라서 통설에 의하면, 자치사무영역에서의 재결은 게마인데를 통하여 취소청구될 수 있

다.80》

2) 豫防的監督借置에 대한 原告適格

예방적 감독조치는 특히 承認留保의 형태가 전형적인바, 이는 게마인데와 국가의 협력을 통

한 공동작용을 본질로 하는 결과，승인이 없으면 게마인데의 행위는 법적 효력을 발휘하지 못

한다. 따라서 승인유보가 자치행정사무의 영역, 즉 지시에 구속되지 않는 영역에 존재하는 경

우에는 기본법 제28조 제2항이 보장하는 자치행정권이 침해될 수 있다. 따라서 이에 대한 권리

보호의 필요성은 다른 감독조치의 경우에서와 마찬가지로 존재한다. 다만 승인유보의 경우 게

마인데의 권리보호문제는 다른 경우에서와는 달리 승인이 거부되는 경우, 즉 감독청의 부작위

에 대한 문제가 중심이라는 점에서 특색을 가진다.

승인의 부여를 요구하는 게마인데의 訴는 행정법원법 제40조 제1항에 규정된 공법상의 분쟁

에 해당하는바，그 법률관계는 지방자치법 또는 공법인 개별법률로부터 발생한 것이기 때문이

다.81》게마인데에 대한 승인결정은 權利形成的 행정행위이고，따라서 정당한 소송형태는 의무

이행소송이며，예 동시에 승인청의 부작위의 경우에는 행정법원법 제75조의 不作爲訴訟

(Untätigkeitsklage)이 고려된다.83》이 경우 원고적격과 관련하여 중요한 것은，관련 게마인데가

어느 범위에서 고유한 권리의 침해를 주장할 수 있는가 하는 점으로，종래의 통설적 입장은 승

인여부는 감독청의 재량이므로 게마인데는 승인에 대한 청구권이 없다고 보고 있었다고 한

다.에 그러나 이는 당해 승인의 법적 성질에 따라 구체적으로 보아야 하는바, 통설적 입장은

승인이 국가의 순수한 공동행위에 해당하는 경우에는 타당하다.85》이에 반해 승인이 예방적 적

법성통제로서 安全性確認의 유형인 경우에는，게마인데는 법적으로 문제가 없음에도 불구하고

79) 80)

81 82 83 84 85

21페이지

地方 g 治團體의 行政訴訟上原告適格 121

승인청이 승인을 거부함으로써 기본법 제28조 제2항을 위반하였다는 것을 주장할 수 있다.8이

승인유보는 원칙적으로 개별법적 근거를 요하는 것이므로，따라서 이 경우에도 원고적격의 일

반원칙에 의해 게마인데의 원고적격은 일차적으로 개별법의 규정에서 도출되어야 한다고 할

것이다.

委任事務領域에서의 原告適格

(1) 權利保護의 許容性

고유사무영역에서의 적법성감독조치의 경우와 달리，게마인데가 위임사무영역에서의 타당성

감독조치에 대하여 원고적격을 가지는지 여부 및 어느 정도로 원고적격이 인정되는지의 문제

는 여전히 논의의 대상이 되고 있다. 기본법 제28조 제2항에 의한 자치행정권은 단지 고유사무

에 대하여，즉 지역공동체의 사무에 대하여 보장되기 때문에，일견 고유한 주관적 권리에 근거

한 제소는 고유사무영역의 밖에서는 애초부터 배제되는 것으로 보일 수도 있다.

그러나 게마인데에게 타당성감독상의 조치에 대해서도 소송이 일반적으로 허용된다는 데에

는 관-이 없는바，그러한 조치는 사법적 통제로부터 자유로운 行뚫가 아니라 공법을 척도

로 하여 심판될 수 있는 문제이기 때문이다(행정법원법 제40조 제1항 제1문). 다만 이러한 원

칙적인 소송의 허용성 문제와 개별적 본안요건으로서 원고적격의 문제가 구별되어야 함은 이

미 위에서 본 바와 같다.

소송의 원칙적 허용성과 무관하게 타당성감독을 위한 指示의 법적 성질에 대해서는 논쟁이

있는데, 이는 허용되는 소송유형의 결정에 대해 중요성을 가진다. 지시를 행정행위로서 보는

경우 취소소송을 통한 권리보호가 요구될 수 있는 반면，지시는 통상적으로 외부효를 지향하지

않으며，87》다수의 행정절차법적인 판단이 이에 모순되기 때문에 행정행위로 보지 않는 경우에

는 게마인데에게 一般屬行訴訟이 주어지게 된다.86 87 88)

일반이행소송 및 취소소송 모두에 있어 동일하게 결정적인 문제는 침해된 주관적 권리에 관

한 것이다. 주관적 권리가 입증되는 한 권리보호가 좌절되지는 않는다. 따라서 타당성감독조치

에 대한 게마인데의 권리보호에 있어 결정적인 것은 결국 주관적 권리의 存否이다.

86) Stober, a.a.O.

87) Gem, Deutsches Kommunalrecht, 1. Aufl. 1994, S. 450 (Rn. 837). 그러나 이 경우에도 예외적으로，감

독청이 재결청으로서(행정법원법 제73조 제1항 제1호) 제3자가 게마인데의 결정을 다투는 행정심판절차

에서 행한 결정에 대해서는 게마인데가 취소소송을 제기할 수 있다. 재결은 저13자에 대한 외부효로부터

행정행위성을 가지며，게마인데에 대해서도 이를 유지하기 때문이다.

88) Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders.(Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999, Rn.

45 (S. 37 f.)； Gem, a.a.O., S. 450 (Rn. 837). 그러나 이 경우에도 타당성감독상의 지시가 게마인데에 대

하여 적법성감독상의 강제수단을 통하여 관철되는 경우에는 취소소송이 허용된다.

22페이지

122 行政法硏究/2001년 하반기

(2) 受常性監督指置에 대한 原告適格

게마인데가 타당성감독청의 조치에 대하여 원고적격을 가지는지의 문제에 대한 대답 역시

행정법원법 제42조 제2항에 의해서 도출되어야 하며, 주관적 공권의 침해가 주장될 수 있는지

의 여부가 결정적이다.

게마인데와 타당성감독청 사이에는 상하관계가 존재하며, 지시유보는 감독청이 그의 결정을

게마인데의 결정에 대치시킬 수 있다는 것을 직접적으로 보장하는 것이라는 것을 근거로 하여，

타당성감독관계에서는 주관적 권리，따라서 원고적격이 일반적으로 부인된다는 도식은에 오늘

날은 더 이상 도그마틱으로서 기능하지 못하며, 이러한 엄격한 거부는 이미 오래 전에 세분화

된 고찰방법에게 자리를 양보하였다고 보고 있다.9이 즉 다시 말하면 통설은 그러한 견해를 대

신하여，타당성감독조치에는 통상적으로 法的外部效가 주어지지 않으며，따라서 행정행위가

문제되지 않고, 그 결과 취소소송은 허용되지 않는 것으로 보고 있다.매 그러나 이러한 입장에

서도 예외적으로，감독이 지시권의 한계를 넘거나 또는 지시권이 전혀 존재하지 않기 때문에

그 조치가 동시에 자치행정권을 침해하는 경우에는 취소소송이 가능하다고 보고 있다. 즉 그

경우에는 감독조치는 행정행위에 해당하며，이는 게마인데에 의해서 취소청구될 수 있는 것이

다.89 90 91 92 93 》결과적으로 게마인데의 원고적격에 있어 고유사무영역이 문제되는지，위임사무영역이 문

제되는지는 더 이상 원칙-예외의 관계로 얘기할 수 없게 되었다고 할 정도로, 타당성감독조치

의 非可爭性의 原則은 오늘날 그 토대를 상실하고 있다고 볼 수 있다.93》

(3) 受當性監督借置의 行政行爲性

오늘날 행정소송의 허용성은 행정작용의 법적 성질，특히 행정행위의 존재에 의존하지 않으

며, 이는 행정법원법 제40조와 관련하여 분명하다. 따라서 행정소송은 모든 공법상의 분쟁에

대해서 허용되어 있으며, 행정행위의 징표는 전적으로 단지 소송의 유형에 대해서 의미를 가지

는 것일 뿐，타당성감독관계에 있어서도 법적 관계가 존재한다는 것을 일반적으로 부인할 수

89) BVerwGE 6, 101； BVerwG, DÖV 1982, 283 참조.

90) Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rn. 557 에서는 타당성감독상의 지시에 대한 권리보호의 문제

는 더 이상 모호한 도그마틱상의 도식화로는 해결될 수 없는 것으로 보고 있다.

91) BVerwGE 17, 87 (91); 19, 121 (123); 45, 207 (210); Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., 1987, S. 195；

Stober, Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1992, S. 260； Evermann,

Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Aufl. 1998, §42 Rn. 113 (S. 282)； Redeker/ v. Oertzen,

Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 12. Aufl., 1997, §42 Rn. 49； 이에 반대하는 입장으로，

Kiiemeyer, Die Staatsaufsicht über die Gemeinden und Kreise, Handbuch der kommunalen Wissenschaft

und Paxis, Bd. 1, 2. Aufl., 1981, S. 282 f.； BayVGH, BayVBl. 1979, 305； BayVBl. 1985, 369.

92) Eyermann, a.a.O., §42 Rn. 113 (S. 283)； Stober, a.a.O., S. 260； BVerwGE 19, 121 ff.

93) Knemeyer, Verwaltungsgerichtliche Überprüfung von Maßnahmen der Kommunalaufsicht, BayVBl.

1977, S. 131. 따라서 감독상의 행정행위에 대한 소에 있어 게마인데는 고유영역인지，위임영역인지는 상

관없이，행정법원법 제42조 저12항이 의미하는 권리침해의 가능성에 의존하기 때문에，이에 관한 문제는

사무영역의 구별을 고려하지 않고 소권의 문제로 해결하는 것이 논리적이라고 하고 있다.

23페이지

地方_治團體의 行政訴訟上原告適格 123

있는 징표가 될 수는 없다. 그러므로 종래의 통설적 입장이 취소소송의 가능성을 부인하는 것

이 라면 모르되 , 게마인 데 와 국가 사이 의 외 부적 관계 자체 를 부인 하여 , 행 정 소송의 허 용성 을

부정 하는 것이 라면, 이 는 오늘날 타당할 수 없는 입 장이 라 할 것이 다.94 95 96 ) 타당성감독조치 에 대

한 원고적격에 있어 결정적인 것은 단지 그 침해가 주장될 수 있는 고유한 권리가 존재하는지

여부이기 때문이다.

오늘날 원고적격을 위해서는 단지，원고가 주관적 권리의 존재 및 그 침해의 가능성을 납득

할 만하게 주장할 수 있고，이 두 가지가 모든 가능한 고찰방법에 의해 배제되지 않는다는 것

만이 필요하며, 동시 에 이 로써 충분하다. 따라서 위 임 사무에 서 뿐만 아니 라 지 시사무에 있어 서

도 게마인데는 고유한 권리의 주체로서 남아있고，95》그 권리의 침해는 적어도 위법한 지시의

경우에는 가능하다. 결과적으로 타당성감독조치에 있어서도 원고적격은 긍정될 수 있고，권리

의 침해가 실제적으로 존재하는지 여부의 문제는 본안이유에서 심사되어질 문제이다.9이

보다 복잡한 문제는 타당성감독조치의 행정행위성 여부인바, 이에 의하여 정당한 소송형태가

결정된다. 종래의 통설의 입장처럼 위임사무영역에 있어서는 외부효를 지향할 영역이 존재하지

않는다는 전제도 일면 타당성을 가질 수 있다. 즉 타당성감독청과 게마인데 사이에는 국가와

행정청의 관계에서처럼，구체적인 경우에 임무처리를 조종할 수 있는 직접적 지시통로가 존재

하는 결과, 타인의 권리영역을 침해하는 행정행위라는 수단이 필요하지 않다는 것이다.97》

일반적으로 위임행정영역에서의 타당성감독조치의 행정행위성 여부에 대해서는 통상 세 가

지 입장이 대립되고 있는 것으로 보고 있다.98) 즉 첫째는 종래 통설적인 견해로서，지시가 게

마인데의 자치행정권 혹은 기타 보호되는 법적 지위를 침해하는 경우에는 행정행위에 해당하

는 것으로 보는 입장99》이며，둘째는，타당성 감독상의 지시는 항상 행정행위에 해당하는 것을

94) Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders.(Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Auf!., 1999, Rn.

45 (S. 37 f.) 참조. 이와 관련하여 종래 통설적 입장이 행정소송의 허용성을 부인하는 것인지，취소소송의

허용성을 부인하는 것인지는 명확하지 않아 보인다，가령 Ule, a.a.O., S. 195 에서는 명시적으로 지시사무

의 경우 행정소송이 허용되지 않는 것으로 보고 있으나，그 외의 경우는 명확하지는 않지만，침해되는 권

리가 없는 것으로 설명하고 있는바，행정소송의 허용성을 부인하는 것이 통상적인 것으로 이해된다(가령

대표적으로，Gem, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl., 1997, Rn. 837 (S. 518)에 의하면，타당성감독조치

는 외부효의 결여로 인해 행정행위가 아니므로 취소청구할 수 없고. 정당한 소송형태는 이행소송이 될 것

이나，이 역시 원고적격이 결여될 것이라고 설명하고 있다). Knemeyer, Die Staatsaufsicht über die

Gemeinden und Kreise, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Paxis, Bd. 1, 2. Aufl., 1981, S.

278 에서도 통설의 입장을 행정소송이 허용되지 않는 것으로 평가하고 있다.

95) Knemeyer, a.a.O., S. 279.

96) Sclimidt-Jortzig, Kommunalrecht, 1982, Rn. 588; Sclimidt-Aßmann, a.a.O., Rn. 45 (S. 38); Erichsen,

Kommunalaufsicht - Hochschulaufsicht, DVB1. 1985, S. 947.

97) Gem, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl, 1997, Rn. 821 ff./ 837 f. (S. 510 f./ 517 f.) 참조. 이에 대 한

문제는 사무형태와 관련하여 일원론적인 관점과 이원론적인 관점에서 분명하게 차이를 보인다. 즉 일

원론적인 관점에서의 지시사무의 경우에는 논의의 여지는 있지만，지시권의 범위를 통해 자치행정권과

의 관련성，즉 외부효를 통해 침해될 수 있는 권리영역을 가지는 반면，이원론적인 관점에서의 위임사

무는 원칙적으로 무제한인 지시권을 통해 자치행정권과의 관련성을 인정하기 곤란하기 때문이다.

98) Vietmeier, Die Rechtsstellung der Kommunen im übertragenen Wirkungskreis, DVB1. 1993, S. 194.

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124 行政法硏究/20이년 하반기

보는 견해로서，지시는 법적으로 독립된 법인에 대하여 지향되는 것이라는 점을 근거로 하고

있다.10이 셋째는 지시가 자치행정권을 침해하는 경우에도 행정행위는 아닌 것으로 보는 입장으

로, 이 경우 지시는 외부효를 가지기는 하지만 이는 행정절차법 제35조가 의미하는 외부효를

지향하는 것이 아닌 것으로 본다.1이》

(4) 取消訴訟의 가능성

연방행정법원의 판례 및 종래의 통설은 타당성감독조치는 게마인데에 의하여 원칙적으로 취

소될 수 없는바，이는 통상적 경우에 게마인데의 법적 지위를 침해하지 않기 때문이라고 한

다.|예 즉 위임사무영역에서 게마인데는 국가의 연장된 팔로 기능하는 결과, “게마인더厂의 사무

라는 사실을 통해 달라지는 것은 아무 것도 없으며, 게마인데의 주관적 법적 지위는 사무의 위

임을 통해서 확장되지 않는다고 보고 있다.1메 따라서 위임사무영역에서는 고유한 권리영역을

침해하는 행정행위라는 것은 존재할 수 없는바，일부의 견해에 의하면 이는 타당성감독조치가

위법한 경우에도 마찬가지라고 한다.내이

이러한 관점에서는 타당성감독조치에 대한 정당한 소송유형은 禁止訴訟(Unter-lasssungs-klage)

의 형태로의 屬行訴訟이라 할 수 있다.99 100 101 102 103 104 105ᅵ 이에 반해，오늘날에는 타당성감독조치에 대해서도 取

99) Gem, Deutsches Kominunalrecht, 1. Aufl. 1994, S. 450 (Rn. 837)； Erichsen, Konimunalaufsicht

Hochschulaufsicht, DVB1. 1985, S. 948； Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Aufl..

1998, §42 Rn. 113 (S. 282)； Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., 1987, S. 195； BVerwGE 6. 101 ff.；

19, 121 (123)； 45, 207 (210)； DÖV 1982, 283； NVwZ 1983, 610.

100) Knemeyer, a.a.O.; Engel, Staatlicher Selbsteintritt und kommunale Selbständigkeit, DVB1. 1982, S. 760.

101) Vietmeier, a.a.O., S. 195.

102) BVerwG NVwZ 1983, 610； DÖV 1982, 826； VGH BW VB1BW 1986, 217； Gern, a.a.O., Rn. 837 (S.

517)； Vietmeier, a.a.O., S. 194.

103) Gern, Deutsches Komniunalrecht, 2. Aufl. 1997, Rn. 837, (S. 517)； Vielmeier, Die Rechtsstellung der

Kommunen im übertragenen Wirkungskreis, DVB1. 1993, S. 194. 따라서 이에 의하면，행정의 위계적 구

성의 결과 위법한 지시에 대해서도 원칙적으로 구속력이 있으며，이는 분쟁있는 법적 문제에 대해서 상

위의 지시권자가 가지는 우선적 해석권(Erkenntnishoheit)으로부터 도출된다고 본다. 다만 위법한 지시에

대한 구속력의 한계는 임무상황으로부터 도출되는 위계관계가 더 이상 정당화될 수 없는 경우에, 즉 고

유한 주관적 권리，바로 자치행정권이 인정되는 경우에 존재할 수 있다고 보고 있다.

104) Vietmeier, a.a.O., 이에 의하면，타당성감독상의 지시는 개별적인 경우에 있어 허용되는 범위를 유월한

경우에도 조직 내부적인 법적 행위로서의 성격을 상실하는 것은 아닌바, 행정절차법 제35조 제1문이

의도하는 행정행위는 “외부에 대하여 직접적인 법적 효과를 지향”하는 것이어야 하는데，지시의 경우

에는 감독청은 항상 자신의 권한의 틀 안에서 명령한다는 관념을 가지고 행동하고，따라서 조직 내부

적인 조치를 발하려고 하는 의도는 여전히 존재하기 때문이라고 한다. 즉，권한의 오인이 의도된 외부

효 및 게마인데의 권리에 대한 목적된 침해와 동일시될 수는 없다는 것이다. 이에 비해 종래의 통설적

입장은 타당성감독조치가 자치행정권을 침해하는 경우에는 취소소송이 허용된다고 보고 있다. Ule,

Venvaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., 1987, S. 195； Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar,

Aufl. 1998, §42 Rn. 113 (S. 283)； Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., 1994, §42 Rn. 95

(S. 401 f)； Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 1999, §23 Rn. 23 (S. 573).

105) Vietmeier, Die Rechtsstellung der Kommunen im übertragenen Wirkungskreis, DVB1. 1993, S. 195；

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地方 g 治團體의 行政訴訟上原告適格 125

消訴訟을 제기할 수 있다는 입장이 유력한바，우리나라 행정소송법제와의 관련성이라는 점에서

취소소송의 가능성의 문제만 검토하기로 한다.

취소소송의 가능성에 있어서도 역시 指示의 行政行爲性이 중요한 의미를 갖게 된다. 타당성

감독관계가 방어능력있는 외부법적 지위의 존재를 일반적으로 배제하지는 않는다는 것은 판례

에 의해서도 인정되는바，이는 실체법에 의해 보호되는 고유한 법적 지위를 가지는 경우에 가

능하다.1삐 물론 여기서도 항상 外部法關係의 문제와 行政行爲性의 문제는 결부되어 있다J0기

따라서 타당성 감독영역에서 취소소송이 허용되기 위해 중요한 것은 外部法的地位인바, 행정

행위로서의 성질을 가지는지 여부를 통해 당해조치와 관련된 당사자의 법적 지위가 영향을 받

는 것은 아니 다J0S》왜 냐하면, 행 정 행위성 의 여 부는 단지 행 정소송에 서 본안판단을 위 한 요건

일 뿐이며，행정절차법 제35조에서의 定義기준은 문제되지 않기 때문이다. 따라서 어떠한 경우

에도 당사자의 법적 지위가 一행정법원법 제42조 제2항의 해석에 의하여一 취소소송의 허용성

에 있어 중요성을 가져야 할 것이다J0키 원고적격에 있어 결정적인 것은 행정행위가 원고의 권

리영역에 관련되는 실체적 규율을 행하였다는 것이고，권리영역에 관련되었는지 여부는 당해

주관적 권리에 의하여 판단되어야 한다. 원고의 주장에 의할 때, 행해진 규율작용을 통하여 주

관적 권리가 적절한 인과관계를 가지고(adäquat kausal) 침해될 수 있는 경우라면, “행정행위를

통하여”라는 요건은 충족되는 것이다.110》따라서 행정행위성의 요소로서 外部效는 타당성감독

조치가 독립된 외부법 영역에 존재하는 게마인데의 고유한 권리와 관련되었다는 데서 발생하

는 것이며, 단지 내부적 지시가 위법한 경우에만 발생될 수 있는 위법성의 後續效(Folge

wirkung)106 107 108 109 110 111 112 》일 수는 없다.

타당성감독관계는 그 대상임무가 초지역적인 성질을 가지고，따라서 고유사무 영역에 포함될

수 없다는 것을 특징으로 한다. 본래 그러한 임무는 게마인데의 자치행정권과 무관하게 국가에

의하여 직접적으로 처리될 수 있는 반면, 법률을 통하여 게마인데에게 그러한 임무수행의 의무

를 부담하는 형태로, 즉 분권화를 통하여 위임사무 내지는 지시사무의 형태로 처리하도록 게마

인데에게 위탁될 수도 있다. 이는 기본법상으로도 허용되는 사무처리의 방식인바, 그 구체적

이해는 사무모델의 관점에 따라 다소 상이할 수 있지만，그러나 일원론뿐만 아니라 이원론적으

로 사무를 파악하는 경우에도,1대 위임행정영역에서 외부법적 관계가 존재한다는 것은 확실하

Erichsen, a.a.O. 다만，Gem, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl. 1997, Rn. 837 (S. 518) 에서는，정당한

소송유형은 이행소송이라고 보면서도 그 허용성에 대해서는 통상적으로 원고적격이 결여되기 때문에 부

정된다고 보고 있다.

106) BVerwGE 6, 101； 52, 315； DÖV 1982, 283； BayVGH, BayVBl. 1977, 152； 1984, 659； 1985, 368.

107) BVerwGE, BayVB]. 1978, 374； BayVGH, BayVBL 1979, 305； VG Köln, NVwZ 1984 745.

108) Widtmann, Sind fachaufsichtliche Weisungen an kommunale Körperschaften keine Verwaltungsakte?,

BayVBl. 1978, S. 725.

109) Widtmann, a.a.O., S. 725 f.

110) Eyermann, VwGO Kommentar, 10. Aufl. 1998, §42 Rn. 101 (S. 274).

111) Erichsen, Kommunalaufsicht - Hochschulaufsicht, DVB1. 19巧，S. 948； BVerfGE 60, 144 (145, 147).

112) 우선 일원론적인 관점에서 지시사무의 경우，국가의 합목적적인 통제에의 의존성은 州헌법 및 지방자치조

26페이지

126 行政法硏究/20이년 하반기

다. 게마인데는 사무의 유형과는 무관하게，결코 국가의 행정구조속에 완전히 편입되는 것이

아니며, 타당성감독관계에서도 외부효를 통해 게마인데의 주관적 권리를 침해할 수 있는 가능

성은 존재하는 것이고, 따라서 취소소송을 통하여 이를 배제할 수 있는 원고적격이 허용된다.

VD. 結論

이상적인 지방자치제도의 실현 여부는 단지 제도 그 자체의 완비에만 달려있는 것이 아니며，

오히려 그 제도의 실현을 뒷받침할 수 있는 법적 보장장치의 마련에 있다고 할 것이다. 하지만

유감스럽게도 우리나라에는 그러한 법제가 미비한바, 이에 대한 법적 검토는 현행법제 하에서

중요한 문제가 되고 있다. 특히 지방자치권의 보장이라는 문제는 이론적 차원을 떠나 현실적인

면에서 더욱 문제가 있는바，현행 우리나라의 법제도상，지방자치단체는 일반 私人과는 달리

통치단체로서 법적 • 이론적으로는 국가와 대등한 지위를 가지는 것으로 설명되지만, 실제적으

직법을 통하여 명시적으로 허용되어 있다. 그러나 그러한 의존성이 게마인데의 원칙적인 상황을 변경시키

는 것은 아무 것도 없는바，지시는 고유한，즉 외부법영역에 귀속된 권리 • 의무의 주체로서 게마인데에 대

하여 행해지는 것이다. 이로부터 사인에 대한 효력과 동일한 행정행위의 성질이 도출된다. 즉 국가는 합목

적성을 위한 통제의 경우에도 무제한적인 지시권을 가지는 것이 아니라，법률에 의해 규정된 범위 내에서

제한된 지시권을 보유하는 결과，게마인데는 그 외의 모든 침해에 대하여 방어할 수 있다. 이로부터 게마

인데는 지시사무를 수행하는 경우에도 국가행정의 일부가 되는 것이 아니고，독립된 주체로서 존재하고,

따라서 게마인데에 대한 규율은 항상 외부효를 가지는，즉 행정행위의 성질을 가지게 된다(Knemeyer，Die

Staatsaufsicht über die CJemeinden und Ixreise. Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Paxis, Bd. I，2. Aufl., 1981, S. 279； Erichsen, KoiTununalaufsicht - Hochschulaufsicht, DVB1. 1985, S. 947 참조. 다

만 에릭센(Erichsen)은 지시사무와 위임사무를 준별하여 전자의 경우에만 당연히 행정행위성이 인정되는

것으로 본다).

이원론적인 모델에 의하면, 게마인데의 고유사무와 위임사무는 인접하여 존재하기는 하지만. 위임사

무 내지는 지시사무의 본질은 게마인데의 의해 처리되는 국가의 사무로서，그에 대한 감독은 원칙적으로

무제한적이다. 이러한 점에서 게마인데의 외부법적 지위에 대해 의문이 있을 수 있으나，게마인데에게

그 처리가 위탁된 사무들은 기능적으로 국가의 사무로 남아있음에도 불구하고，게마인데는 항상 고유한

법인격을 가지는 행정주체로서 존재한다고 보아야 할 것이다. 즉 사무처리와 관련하여 게마인데가 사용

된다 하더라도 게마인데의 법적 신분은 변동되지 않는바, 게마인데는 조직상의 의미에서，국가행정청으

로 되는 것이 아니라 항상 자치행정에 대한 권리를 가진 독립적인 행정주체로 유지된다(Knemeyer，

Aufgabenkategorien im kommunalen Bereich, DÖV 1988, S. 400； Stober, Kommunalrecht in der

Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1992, S. 260 참조). 게마인데는 위임사무를 처리함에 있어서도 최

소한 組織高權은 보유하고 있으며, 따라서 지시권은 게마인데의 組織留保에 개입해서는 안 된다

(Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, in: ders.(Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999, Rn.

45 (S. 38)). 국가 행정구조로의 편입은 단지 초지역적 임무의 균형있는 수행을 위하여 필요한 한에서만，

그것도 기능상으로 행해지는 것이다. 타당성감독은 다만 궁극적으로 적정한 사무처리의 보장에 봉사하여

야 하며，기본법 제28조 제2항에 비추어 볼 때 위탁된 사무의 적정한 수행과정상의 결정권한을 게마인데

로부터 배제할 수는 없다. 왜냐하면，게마인데의 조직고권은 자치행정권의 헌법적 보장의 본질적 요소이

기 때문이다(Vietmeier， Die Rechtsstellung der Kommunen im übertragenen Wirkungskreis, DVB1.

1993, S. 194； BVerfGE 33, 125 (157 ff.)； 33, 303 (346) 참조k

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地方_治團體의 行政訴訟上原告適格 127

로는 국가에 종속되어 있어 지방자치권에 대해 많은 제약을 받는 것이 현실적인 상황이다. 따

라서 국가에 의한 감독이나 일정한 처분을 통해 지방자치권이 침해되는 경우에는 이에 대하여

사법적으로 지방자치권을 보호하는 제도가 불가피하다.

동시에 우리나라 헌법을 비롯하여 많은 자유민주주의국가의 헌법에서 지방자치제도를 헌법

적 차원에서 보장하고 있는 것은，지방자치제도가 단순히 국가행정의 일부임을 보장하는 그 이

상의 헌법적 결단을 보여주는 것이라고 할 것이다. 이러한 점에서 지방자치의 실질적 구현 및

그 보장을 위해서는 지방자치단체가 가지는 주관적 권리, 특히 이에 대한 사법적 보호의 문제

는 새삼 중요한 것이며，이에 대한 법이론적 • 법제도적 현실이 불충분한 우리나라에 대하여 독

일의 이론상황이 가져다주는 시사점은 자못 크다 할 것이다. 물론 지방자치제도는 한 나라의

역사적 경험 및 전통적 가치를 반영하는 것으로서，특정국가에서 유용한 이론과 제도가 우리나

라에서 반드시 효율적으로 기능하리라고 단언할 수는 없다. 그러나 그 기본적 방향 및 원리에

대한 示庾는 충분할 수 있을 것이라 생각한다.

입법례에 따라서는 사인을 위한 통상의 사법적 구제절차와 구별되는 특유한 제도를 통하여

지방자치권을 보호하는 제도가 마련될 수 있으나, 우리나라의 경우에는 지방자치단체의 권리보

호를 위한 특별한 구제제도가 마련되어 있지 않다. 다만 현행의 제도상 헌법상 권한쟁의심판을

통하여 지 방자치권에 대 한 침 해를 다투는 것이 가능한 것으로 보고 있으나，헌법 소송으로서의

권한쟁의심판은 그 성격 및 제도상 상당히 제한적인 헌법적 문제만을 다루기 때문에 지방자치

권의 보장을 위해 실효적인 것이 되지 못한다 할 것이다. 그 결과，우리나라에서는 일반적인

사법적 구제절차를 통한 지방자치권의 보호가 도모되어야 하며，여기에서 행정소송을 통한 구

제의 필요성 및 그 중요성이 나타나게 된다.

행정법이론상으로나，연혁상으로나 지 방자치단체 가 가지는 법적 지위 가 본질적 으로 私人의

것과 다르다는 것은 분명한 사실이나，그러한 차이가 행정소송을 통한 사법적 구제의 가능성

그 자체를 배제하는 것인지는 의문이다. 우리나라의 학설과 실무가 지방자치단체의 항고소송상

의 원고적격을 부인하는 것은, 전통적으로 항고소송은 국민의 권리 또는 이익에 대한 침해의

구제를 목적으로 하는 것으로，행정소송의 권리구제기능은 당연히 사인의 주관적 공권을 중심

으로 발달하여 온 도그마틱상의 이 유에 기 인한 것으로 여 겨진다. 그러 나 지 방자치 단체는 분명

사인과는 다른 법적 지위를 가지는 행정주체로서，그 법적 지위를 사인에 관한 도그마틱을 통

하여 이해해서는 안될 것이다. 국가와 사인간에 적용되는 주관적 공권의 법리와 국가와 지방자

치단체 사이에 적용되는 그것이 동일할 수 없는 것은 자명하다. 따라서 지방자치단체의 원고적

격의 근거로서 주관적 공권의 문제는 지방자치제도 그 자체를 중심으로 이해하여야 하며，이는

결국 헌법상의 지방자치권의 보장으로 귀결된다. 달리 표현하면, 사인의 주관적 공권과 지방자

치단체의 주관적 공권은 도그마틱상으로 서로 다른 길을 통해 발전해온 것이며，이들은 행정소

송상의 원고적격이라는 문제에서 비로소 서로 결합되어 있는 것이다. 행정소송의 임무가 보호

되어야 하는 법률상의 이익에 대한 구제라고 한다면, 문제는 지방자치단체가 보유하는 주관적

법적 지위가 행정소송을 제기하기 위해 필요한, 법률상으로 보호되는 이익인지의 여부인 것이

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128 行政法硏究/2001년 하반기

지，사인과 본질적으로 동일한 법적 지위를 보유하여야 할 필연적 이유는 없는 것이다. 따라서

지방자치단체에게도 법적으로 보호되는 이익，즉 공권이 귀속될 수 있으며，그러한 지위는 행

정소송, 특히 항고소송의 원고적격을 성 립시 키기에 충분한 것으로 보아야 할 것이 다.

이론상으로는 물론， 법제상으로도 우리나라에서 지방자치단체의 항고소송의 가능성이 전혀

봉쇄되어 있는 것으로는 보이지 않는바，지방자치법상 감독처분에 대해 허용되어 있는 소송유

형들은 본질적으로 抗告訴訟의 성질을 갖는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 물론 그러한 경우들

에는 관할권이 大法院에 부여되어 있는 동시에 특별한 提訴期間을 두고 있다는 점에서 행정소

송법의 특칙이 규정되어 있는 것이지만，이러한 특칙의 규정이 곧바로 일반적인 행정소송의 가

능성을 배제하는 것으로 해석되어야 할 이유는 어디에도 없다고 할 것이다. 오히려 항고소송의

일반적 허용은 국가의 권력적 관여에 대하여 지방자치제도를 보장하는 방법으로 불가결한 것

일 수 있다.

조성규, 地方自治團體의 行政訴訟上 原告適格