이원우, 규제형평제도의 구상
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〔특집 1] 행정규제의 현안과 문제
규제형평제도의 구상 - 좋은 규제 시스템 구축을 위한 제언 _* **
이 원 우"
-------------- 목 차 --------------
I. 규제형평제도 연구의 배경 및 목적
n. 규제형평제도의 의의와 필요성
in. 규제형평성 제고를 위한 현행 실정법 질서의 발전
IV. 규제형평제도의 설계
V. 규제형평제도의 법리적 쟁점
VI. 맺음말
I. 규제형평제도 연구의 배경 및 목적
- 규제개혁의 현황 및 문제점
그 동안 규제완화와 행정재량의 투명성 강화 등 규제개혁을 위한 노력이 지속적으로 전개되
어 상당한 성과를 거두어 왔으나，국민의 체감정도는 기대에 미치지 못하고 있으며，규제개혁
에 대한 요구가 지속적으로 제기되고 있다.
규제개혁위원회가 설립된 이후 지난 20여년간 규제개혁정책을 강력하게 추진하여 양적 측면
- 이 논문은 2이0년 1월 19일 한국공법학회 주최로 개최된 “맞춤형 규제피해 구제를 위한 규제형평제도
도입에 대한 공개토론회”에서 발표했던 글을 토대로 하여 작성된 것이다. 또한 이 발표문은 2009년 하
반기 국가경쟁력강화위원회의 의뢰에 의해 한국공법학회가 수행하고 필자가 책임연구원으로 참여한 “규
제피해 개별 구제제도 도입방안 연구’’에 기초한 것이다. 이 연구에 공동연구원으로 참여했던 김재광 교
수，이희정 교수，김상태 교수，안동인 교수，그리고 자문위원으로 참여하신 박균성 교수님께서 때로는
격렬한 비판자로서 때로는 든든한 동지로서 진지한 토론을 통해 많은 영감을 제공해주셨다. 이에 대해
깊이 감사를 드린다. 물론 이 논문의 모든 부족한 부분은 전적으로 필자의 것이다.
** 서울대학교 법학전문대학원 교수
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2 行政法硏究 第27號
에서는 상당한 성과가 있었지만(총 규제건수: 10，185건(’98) 사 5,253건(’08.8))，국민들의 규제개
혁 체감도는 여전히 미약한 것으로 조사되고 있다시 예컨대 2009년 10월 대한상의의 규제개혁
만족도 조사결과(300개 기업)，현 정부 들어 규제개혁 체감도가 전반적으로 상승하고는 있으나
전체적 만족도는 여전히 38.9%에 머무르고 있는 것으로 나타나고 있다.
규제개혁 만족도 추이
04.11 월 的.11월 09.4 월 09.10 월
특히 정부의 규제개혁 노력에 대한 만족도(51.7%)는 높은 반면, 공무원의 규제개혁 자세
(33.3%)와 관계법령 개정 등 후속조치(23.9%)에 대해서는 상대적으로 낮은 평가를 받고 있다.
이는 정부 차원에서 규제개혁시스템을 정비하려는 노■력은 상당 정도 수행되고 있지만，그러한
제도개혁이 구체적인 규제현실에서는 제대로 효과를 발휘하지 못하고 있다는 것을 의미한다.
따라서 구체적인 규제현실에서 제기되는 문제점을 파악하여 국민의 피부에 와 닿는 규제개혁
의 성과를 거두기 위한 방안이 강구되어야 할 것이다. 이를 위해서는 ‘규제냐 규제완화냐’라는
단순 획일적인 대립구조를 탈피하여 적극적으로 구체적 사안에서 국민의 법감정과 정의의 원
리에 부합되는 규제제도，즉 좋은 규제(better regulation)를 설계할 필요가 있으며，2》이를 통해
국가경쟁력을 강화하고 국민의 권익을 실질적으로 보장하여야 할 것이다. * 2
»)이원우，“규제개혁과 규제완화’’，『저스티스J 제106호，2008.9, 355-422, 356면.
2)이와 같이 규제의 ‘양적 감소’에서 좋은 규제라는 ‘질적 수준의 제고’로 규제정책이 전환될 필요성에 대
해서 상세한 내용은 이원우，“규제개혁과 규제완화”，7저스티스』제106호，2008.9, 355-422, 356-366면 참
조.
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규제형평제도의 구상 3
- ‘규제형평’ 문제의 배경과 현행 구제제도의 한계
종래 규제개혁의 큰 흐름을 이루어온 것은 규제권한 남용방지를 위해 행정처분의 기준을 투
명화. 획일화하여 재량의 여지를 배제하는 것이었다.3》규제기관이 권한을 자의적으로 행사할
여지가 있게 되면 국민의 법적 안정성을 저해할 뿐 아니라 부패의 고리로 작용할 위험도 존재
한다. 실제로 과거 우리의 행정현실에서 그러한 일이 빈번했기 때문에 종래 규제개혁이 행정의
투명성을 강화함으로써 상당한 성과를 거둔 것이 사실이다. 그 결과 법률에서 행정부에 재량이
부여되어 있는 경우 하위 법령을 통해 행정기관 스스로 자신의 재량행사의 기준을 획일적으로
규정하여 기속 규정화하는 경향이 있게 되었다.
정비 전 정비 후
＜산림법 시행령〉
제26조（특수개발지역의 해제） 법 제23조의 규정에 의하여 특수개발지역을 해제할 수 있는 사유는 다음 각호와 같다.
- 국가 또는 지방자치단체가 공익사업을
＜산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률〉
제29조（특수산림사업지구의 지정해제） 산림 청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하는 경우에는 해당 특수산림사업지구의 전부 또는 일부에 대하여 그 지정을 해 제할 수 있다.
1 *2. （생략）
- 산업시설 • 군사시설 등 대통령령이 정하 는 공공• 공공용 시설의 용지로 사용하
기 위하여 지정해제가 불가피하다고 인 정하는 경우
하기 위하여 필요한 경우 2-3. （생략）
예컨대 구 산림법시행령 제26조 제1항에서는 “국가 또는 지방자치단체가 공익사업을 하기
위하여 필요한 경우”라는 불확정개념을 통하여 특수개발지역을 해제할 수 있는 예외를 구체적
개별적 사안에 따라 판단하도록 재량을 부여하고 있었다. 그러나 산림법을 정비하여 제정된
‘산림자원의 조성 및 개발에 관한 법률’ 제29조 제3호에서는 지정해제사유를 “산업시설 • 군사
시설 등 대통령령이 정하는 공공 • 공공용 시설의 용지로 사용하기 위하여 지정해제가 불가피
하다고 인정하는 경우”로 규정함으로써，그 대상을 대통령령으로 정하는 시설로 한정하고，동
주지하는 바와 같이 재량의 본질에 대하여 요건재량설과 효과재량설이 대립하며，후자에 따르면 요건규
정의 불확정개념은 행정에 재량을 부여한 것이 아니라고 본다. 필자는 이른바 신요건재량설에 따르고
있으며，이 글에서 재량이라 함은 효과재량（결정재량과 선택재량） 뿐 아니라 블확정개념의 해석 • 적용에
서 부여되는 요건판단의 재량도 포함하는 것이다. 효과재량설에 따르는 입장에서도 다양한 이론구성을
통하여 불확정개념의 해석 • 적용에 있어서 집행부에게 상당한 자유의 여지를 인정하고 있기 때문에，이
들을 모두 포괄하여 재량이라고 서술하더라도 이 글의 주요논지에는 문제가 없다고 본다. 이에 대한 상
세한 논의는 이 글의 주제를 넘는 것이다.
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시행령 제29조는 이를 방송 • 통신시설 등 5개의 시설로 열거하고 있다. 따라서 현행법상 대통
령령으로 정한 5개의 시설유형에 해당하지 않는 경우에는 공익사업을 하기 위하여 필요한 경
우라고 하더라도 예외를 인정할 수 없게 되었다.
그러나 구체적 •개별적 상황의 특수성이 존재하는 경우 이러한 획일적 행정처분이 규제 현
장의 개별적 특수 상황에 맞는 유연한 법집행을 저해하여 오히려 불합리한 규제의 문제를 야
기하는 경우가 있게 되었다. 예컨대，관할행정청이 규제권한을 행사함에 있어서 당해 사안의
특수성을 고려할 때 획일적인 재량기준을 그대로 적용하는 것이 법률의 본래 취지에 비추어
불합리하다고 판단하는 경우에도, 재량기준이 시행규칙 • 고시 • 훈령 등으로 명확하게 획일적으
로 정해져 있다면，담당 공무원으로서는 적극적으로 재량을 행사하여 이러한 획일적 기준의 예
외를 인정하기 어려울 것이고，이에 따라 불합리한 규제피해가 발생하게 된다는 것이다. 획일
적인 면적규제로 인한 피해사례가 대표적인 예라 할 것이다. 위의 통계에서 공무원의 규제개혁
의 자세에 대한 국민의 불만이 높은 데에는 이러한 규제현실을 반영한 측면도 크다고 본다. 이
러한 사례는 무수히 많다.
［사례니 주차장법 제19조 제3항 및 동 시행령 제6조 제1항 ［별표 1］에 따르면 공장의 신 • 증
축시 시설면적 350nf당 1대의 주차장을 설치하도록 하고 있다, D시 소재 X사는 연간 1，150만
톤의 생산능력을 갖춘 시멘트 공장으로，2006년부터 2008년까지 3차례에 거쳐 공장을 증축（총
시설면적 74,000m2）하면서 위 규정에 따라 210대의 주차시설을 추가로 설치하여，현재 1，】10대
주차 가능 공간을 확보하고 있다. 한편 공장시설의 자동화 및 고도화로 인해 1990년대 최대
1,000여명까지 근무하던 직원은 2006년 380여명에서 2010년 340여명으로 점진적으로 감소하게
되어，이미 주차시설이 과다한 상태이다. 그러나 위 규정에 의해 공장의 증축시 350m2당 1대의
주차장을 계속 설치하여야 한다. 주차장법 시행령 제6조 제2항에서는 지방자치단체가 조례로
이러한 기준의 2분의 1까지 완화할 수 있도록 규정하고 있으나，해당 지방자치단체는 이러한
조치를 취하지 않고 있다. 그 이유는 다른 공장의 경우 여전히 기존 기준이 적정할 수도 있다
는 점에서 일률적으로 기준을 완화하는 것은 어렵고，또 이 공장에 대해서만 예외적 기준을 설
정할 경우 특혜시비가 제기될 우려가 있기 때문이다. 자동차의 접근을 요하는 시설이 적정 수
준의 주차시설을 구비하지 않는다면，당해 시설의 이용자의 편의성을 저해함은 물론이고 주변
의 교통장해를 유발하게 되어 여러 가지 위험을 야기할 수 있다. 따라서 주차장법이 일정한 시
설규모에 따라 주차장시설의 설치를 의무화하는 것은 합리적인 규제이다. 적정한 수준의 주차
시설을 어떻게 산정할 것인지에 대해서는 논란이 있을 수 있다，모든 시설에 대하여 개별적으
로 적정수준을 건축허가 시점에 따로 결정하는 것은 객관성을 보장하기도 어렵거니와 불필요
한 행정비용을 상승시킬 것이다. 하지만，위와 같은 특수한 사안에서 현행 규정을 그대로 획일
적으로 적용하는 것은 입법취지에 부합하지 않을 뿐 아니라 오히려 이 규정의 정당성을 약화
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규제형평제도의 구상 5
시키는 것이다. 통상적인 상황을 전제로 한 일반적인 기준은 필요하지만，이러한 일반적 기준
이 모든 특수한 상황을 배제하는 절대적 기준이 되어서는 안 될 것이다.
[사례2] M주택은 1990년 10월 27일 건축허가를 받아 1995년 1월 공사를 거의 마무리한 단
계에서 건축주 부도로 인해 공사가 중단되었다. 입주민들은 미납 분양 잔금으로 일부 마감공사
를 마무리한 후 1995년 1월경부터 입주하였다. 건축물 사용승인신청은 건축법 제22조에 따라
건축공사를 완료한 후 당해 주택의 시공자가 하여야 하나 부도로 인하여 건설업 등록이 말소
됨에 따라 입주민들 스스로 사용승인을 신청할 수 없었다. 그 후 건축주 명의를 신청인들로 변
경하여 사용승인을 신청하고자 하지만，관할구청장은 구비서류 중 하자보수보증서와 품질시험
성과총괄표를 제출하지 않는 한 사용승인을 할 수 없다는 입장이다. 그런데 이들 서류는 주택
법 제46조에 따라 이 주택의 분양 및 하자담보책임을 지는 당해 시공사가 작성하여야 하는데，
이 시공사는 이미 부도로 등록이 말소된 상태이기 때문에 이들 서류를 제출하는 것은 불가능
한 상태이다. 그렇다면 이 주택은 영원히 사용승인을 받을 수 없는 것인가? 하자보수보증서
(al)는 주택시장에서 시공사와 입주자 사이의 분쟁을 사전에 방지하고 입주자의 .권리를 보호
(시하기 위해 필요한 서류이며，품질시험성과총괄표(bl)는 당해 주택이 설계에 따라 안전하게
시공되었는지를 확인(비하기 위해 필요한 서류이다. 사용승인(이을 위해 이들.서류의 제출을
요구하는 것은 정당하며, 이러한 규제는 합리적인 것이다. 그러나 위 규제가 반드시 이러한 서
류를 통해서만 달성될 수 있는 것은 아니다. 입법자가 의도하는 바는 A 또는 B라는 상태의 실
현이다. 법령에서는 ‘(al，bl) — q’라고 규정하고 있지만，이는 통상적인 상황에서 ‘al — 시이
고，‘bl B’이라는 인식을 전제로 한 것이다. 개별사안에 따라 A와 B라는 상태를 실현하고
있는지를 판단하게 된다면 불필요한 논란을 야기할 수 있고, 또한 이를 집행하기 위한 행정비
용과 시간을 과도하게 증가시킬 것이다. 따라서 통상적인 상황에서 입법목적을 달성할 수 있는
전형적인 요건을 규제기준(al, bl)으로 부과하는 것은 정당화될 수 있다. 다만 특수한 상황으로
인하여 al, bl을 요구하는 것이 현저히 비합리적인 결과를 야기한다면，입법취지를 고려하여 A
와 B라는 상태를 실현시킬 수 있는 다른 기준(예컨대 a2, b2)을 예외적으로 허용할 필요가 있
을 것이다. 즉，‘a2 — A’，‘b2 B’라면，입법취지를 고려하여，‘(a2, b2) — 이로 해석되어야
할 것이다.
이와 같이 어떤 규제의 기준이 일반적으로는 타당하여 규제기준 자체의 변경은 불필요하지
만，입법자가 예견하지 못했던 특수한 상황으로 인하여 당해 사안에 대하여 그러한 일반적 기
준을 요구하는 것이 규제의 본래 목적에도 부합하지 아니하고 당사자에게 부당한 피해를 야기
하는 경우가 있다. 이러한 경우에는 당해 사안에 대해서만 예외적으로 일반적 기준의 적용제외
를 인정함으로써 당사자의 규제피해를 예방하거나 피해를 구제할 수 있고，이것이 원래의 규제
목적과 입법취지에도 부합하게 될 것이다.
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그러나 현행 규제관련 구제제도는 이러한 문제를 해결할 수 없는 한계를 지니고 있다. 위와
같은 상황에서 구제받기 위해 생각해볼 수 있는 현행 제도로는 규제개혁제도，행정심판제도,
고충민원처리제도，법령해석제도 등을 들 수 있으나，이들 제도는 다음과 같은 이유로 개별적
구체적 특수상황으로 인한 규제피해에 대해 근본적인 해결책이 되지 못하고 있다.
규제개혁제도는 실무상 규제의 신설 및 기존 규제의 강화에 대한 심사를 주된 기능으로 하
고 있고 기존 규제의 개선임무도 법령상의 규제 자체의 개선을 목적으로 하는 것이어서，제도
자체가 합리적이라면 특수상황으로 인한 개별적 피해는 구제대상이 될 수 없다. 즉 규제개혁제
도는 불합리한 제도 자체의 개선을 위한 것이지，구체적인 특정사안의 해결을 위한 것이 아니
다.
행정심판제도는 위법한 처분으로 인한 피해를 사후적으로 구제해주는 제도인 데 반하여 규
제형평제도에서 문제되는 사안은 일차적으로 처분 전에 사전적으로 구제할 것을 목표로 한다.
또한 사후구제에 있어서도 규제형평제도에서 문제되는 것은 형식적으로는 하위법령에서 규정
된 내용에 반하는 처분을 하도록 하는 것이어서（예컨대 시행규칙에서 10,000m2 이하만을 허용
하는 것으로 규정하고 있지만，이 규정 자체는 합리적이므로 그대로 유지하고，당해 사안에 한
하여 ll，000nf까지 허용하라는 것） 기존의 행정심판기능으로는 구제하기 곤란하다.
고충민원처리제도는 국민 및 기업의 고충 해결과 불합리한 행정제도를 개선하는 기능을 하
고 있어 이러한 기능에서 본다면 유사기능 중에 규제형평제도와 가장 관련성이 있는 제도라고
할 수 있다. 그러나 현재의 고충민원처리제도는 원칙적으로 위법 •부당한 규제에 대한 사후규
제를 대상으로 한다. 위법 • 부당이 아니라도 신청인의 주장이 상당한 이유가 있는 경우에는 의
견표명을 할 수 있지만，이 경우에도 당해 행정청에게 명령상의 기준과 다른 처분을 하라는 의
견을 제시할 수는 없다고 할 것이고，설사 그것이 가능하다고 해석하더라도 단순권고만으로는
구제수단으로서 충분한 기능을 발휘할 수 없을 것이다. 특히 사후규제를 중심으로 설계되어 있
기 때문에，형식적 기준에 따르면 인허가처분을 거부될 수밖에 없는 경우에 자신의 특수한 사
정을 이유로 인허가처분을 발급해달라고 사전에 요구하는 식의 사전구제기능은 발휘하기 어렵
다.
법령해석심의제도도 적극적 해석을 통해 운용된다면，특별한 상황으로 인한 피해에 대하여
구제기능을 발휘할 수 있을 것이다. 그러나 현재 이 제도의 본래 취지도 그렇고 실제 운용에
있어서도，문제가 된 개별사안의 특수성을 고려하여 당해사안을 해결하는 것이 아니라，일반적
인 상황을 전제로 당해 법령이 어떻게 해석 • 적용되어야 하는지를 제시하는 데 그 중점을 두
고 있다. 특히 개별사안의 특수성을 고려하여 재량권한을 적극적으로 행사하는 것은 그동안 행
정권한남용방지와 부패방지를 위해 규제투명화와 재량축소를 추진해 온 법제업무의 기본정책
방향과는 상충되는 측면이 있기 때문에，법령해석심의제도를 통해 규제형평성을 제고하는 것은
어려울 것으로 보인다.
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규제형평제도의 구상 7
요컨대 모두에 제시한 바와 같이 통상적인 경우에 있어서 당해 규제기준 자체는 일반적으로
합리적이지만，특수한 사정으로 인해 특정한 사안에서는 그 기준을 적용하는 것이 심히 부당한
피해를 야기하고 그것이 입법목적에도 부합하지 않는 경우에 그 예외를 인정해줄 필요가 있다
면，기존의 구제제도만으로는 이러한 목적을 달성할 수 없기 때문에 새로운 제도의 도입이 요
청된다고 하겠다.
n. 규제형평제도의 의의와 필요성
L 규제형평제도의 개념
규제형평제도란 어떤 규제가 일반적으로는 문제가 없으나，입법자가 예견하지 못한 특수한
상황에 처해 있는 특정인에게 이 규제기준을 그대로 적용하는 것이 형평의 원리에 비추어 현
저히 불합리한 경우，당해 사안에 한하여 예외적으로 그 규제기준의 적용을 배제하여 구체적 •
개별적 정당성을 확보하고，이를 통해 당사자의 피해를 구제 또는 예방하는 제도를 말한다. 여
기서 형평 내지 형평성(equity, Billigkeit)이란 획일적이고 엄격한 법령의 집행으로 인하여 야기
되는 불합리를 시정함으로써 달성되는 개별사안에 있어서의 정의(Einzelfallgerechtigkeit 또는
Gerechtigkeit im Einzelfall)4)를 의미한다.
규제형평제도라는 개념은 법치주의의 선진국이라 할 수 있는 독일4 5)과 영미6)에서는 일반적
4)G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Studienausgabe, 2. Auf!., 2003, S. 37 f.
규제형평제도가 가장 오랜 기간 연구와 실정제도를 통해 반영된 나라는 독일이라 할 수 있다. 이에 관
한 종합적인 연구로는 베를린 훔볼트 대학교 Ingolf Pemice 교수의 교수자격청구논문인 Ingolf Pernice,
Billigkeit und Härtelklauseln im öffentlichen Recht - Grundlagen und Konturen einer Billigkeitskompetenz
der Verwaltung, 1991 이다. 이 책에는 이 주제에 관한 학설과 독일의 실정법제도가 방대한 문헌에 대한
검토와 함께 망라되어 있다. 다른 문헌은 위 책의 665-703면에 소개되어 있는 참고문헌으로 미룬다.
6) 이에 대한 대표적인 영미문헌으로는 Alfred C. Aman, Jr., “Administrative Equity : An Analysis of
Exceptions to Administrative Rules”，Duke Law Journal 1982, pp. 277-331; Jefferey M. Sellers,
“Regulatory Values and the Exceptions Process”, 93 Yale Law Journal 1984, pp. 938-957; Jefferey M.
Sellers, “Decontrol and Regulat이y Legitimacy: The Case of the Entitlements Program”，37 Admin. L. Rev.
1985, pp. 281-315; Michael Asimow, “Nonlegislative Rulmaking and Regulatory Reform”, Duke Law
Journal 1985, pp. 381-426; William Funk, ^Exception that Approves the Rule: FDF Variances under the
Clean Water Act”, 13 B. C. Envtl. Aff. L. Rev. 1985-1986, pp. 1-60; Jim Rossi, “Making Policy through
the Waiver of Regulations at the Federal Energy Regulatory Commission”, 47 Admin. L. Rev. 1995,
255-297; Jim Rossi, “Waivers, Flexibility, and Reviewability”，72 Chi.-Kent L. Rev. 1996-1997, pp.
1359-1375; Dennis D. Hirsch, “Project XL and the Special Case: The EPA's Untold Success Story”, 26
Colum. J. Envtl. L. 2001, pp. 219-257.
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으로 받아들여지는 개념이지만，그 동안 우리나라에서는 전혀 논의되지 않은 생소한 개념이기
때문에 이를 명확하게 할 필요가 있다.
① 어떤 규제의 내용이 일반적인 상황에서는 합리적인 것으로 평가되어야 한다. 따라서 규
제 자체 또는 규제기준 자체에 문제가 있는 경우에는 제도개선을 통해 해결할 문제이지，원칙
적으로 규제형평제도의 대상이 아니다. 즉，규제형평제도는 -행정입법을 포함하는 의미에서- 입
법적 조치가 아니라 처분을 통하여 이루어지는 ‘개별적’ 구제제도이다. 따라서 제도개선과 같
이 입법적 조치를 통하여 일반적 효과를 수반하는 조치는 규제개혁위원회의 제도개선 등 기존
의 제도에 의하여야 할 것이다.
② 특정한 개별 사안에서 그 사안이 가지는 특수한 상황으로 인해 일반기준의 적용이 불합
리한 결과를 야기하여야 한다. 따라서 다른 일반적인 경우와 달리 취급하여야 할 특별한 사정
이 존재하여야 한다. 이것이 “같은 것은 같게，다른 것은 다르게!’’라는 정의의 이념을 구현하기
위한 규제형평제도의 취지상 가장 핵심적인 징표라고 할 수 있다. 즉, 당해 사안에 있어서 일
반적인 규제기준을 적용하지 않고 다르게 취급하여야 할 만큼 특수한 개별적 사정이 존재하여
야 한다.
③ 불합리한 규제로 인한 피해가 발생한 자에게 개별적으로 규제의 적용을 면제해 줄 현실
적 필요성이 있어야 한다. 구제의 필요성이 없다면 구제제도를 이용할 실익이 없으며，구제비
용만 소요될 것이기 때문이다.
④ 규제형평조치를 통한 개별구제는 당해 입법취지에 부합해야 한다. 예컨대 환경보호，구체
적으로 상수원보호를 위해 일정한 공장설치를 금지하는 경우，예외적으로 공장설치를 허가하더
라도 그로 인해 상수원보호라는 본래의 입법취지에 반하는 결과가 발생하지 않는 경우에만 예
외적으로 공장설치가 허용될 수 있다. 즉，본래의 입법목적을 훼손하지 않음에도 불구하고 획
일적 기준의 적용으로 인해 부당하게 규제를 받게 되는 경우 그 예외를 인정해주는 것이 규제
형평제도이다.
⑤ 규제형평조치를 통한 개별구제는 공익과 제3자의 이익을 저해하지 않아야 한다. 규제는
다양한 이해관계를 조정하는 수단이다. 규제형평조치가 특정인의 이익을 위해 다른 이익을 저
해하게 되어서는 안 될 것이다. 예컨대 경쟁사업자의 이익이나 인근 주민의 환경상의 이익 등
이 저해되어서는 안 될 것이다.
- 법규범의 구조적 문제점과 규제형평제도의 필요성
법의 일반성과 형평성의 긴장관계는 법철학의 근본 문제이다. 법의 일반성과 형평성을 각각
강조하는 대립되는 두. 입장은 그리스 고전철학자인 소크라테스와 플라톤의 사상에서도 볼 수
있다. 소크라테스는 사형집행으로부터 자신을 구하려던 크리톤의 도움을 거절하고 비록 개별사
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안에서 부전의라 할지라도，원칙의 관철을 위해 형식적으로 유효한 법의 집행을 수인하여야 한
다는 태도를 취하였다. 국가와 법질서의 존속을 위해 밥률의 엄격성과 집행관철력에 예외를 인
정하지 않은 것이다.7》이에 대하여 플라톤에 따르면，법률은 “모두에게 동시에 최선이자 가장
정의로운 것을 내용으로 할 수 없고 가장 적합한 규정을 제정할 수 없기” 때문에，법률이 아니
라 철인이 권력을 보유하는 것이 .최선책이라고 한다.8》따라서 입법자는 “대부분의 사람들에
대하여 대부분의 |경우에 맞는 것을 일반적인 법률로 제정하여야 한다.”9） 즉，입법자에 의한 규
범이 모든 사람에 대하여 모든 경우를 규율하는 것은 정의에 반한다는 것이다. 철인은 법률보
다 우위에 '있으며，따라서 더 좋은 규율을 있다고 판단되면 그는 구체적인 개별사안에 대해서
도 법률의 내용을 변경할 수 있다고 한다.배 우리는 실정법질서의 일반적 규율을.존중하는 소
크라테스와 개별사안의 정의를 우위에 두는 플라톤 사이에서 누구의 입장을 택할 것인가? 플
라톤이 생각한 철인의 역할을 민주주의 체제에서는 어떻게 구현하여야 할 것인가?
규제형평제도는 이러한 법철학상 두 개의 상반된 이념을 적절히 조화시키기 위한 노력의 산
물이라고 할 것이다. 즉，규제형평제도는 일반성이라는 규범의 본질에 이론적 근거를 두고 있
는 제도이다. 일반적 규범으로서의 법 자체에 아무런 문제가 없더라도，그 ‘일반성’ 때문에 특
정 사안에 적용할 경우 정의에 부합하지 아니한 결과를 낳을 수 있다. 법은 구체적인 사안을
직접 규율하는 것이 아니라 규율되어야 할 사안으로 상정할 수 있는 여러 사안들을 유형화，
추상화하여 규율하는 것이다. 전형적인 사안에서는 추상적 규범을 적용하면，그 논리적 귀결로
입법자의 의도가 실현된다. 그러나 입법자가 특정 요소에 대해 미처 예상하지 못했거나, 또는
법을 적용하는 자가 일반적 규범에서 특정된 요소들 이외에 다른 구성요소들（각 사안을 구성
하는 풍부한 사실관계들）을 고려하지 않고 이를 그대로 적용하게 되면，본래 법규범을 제정할
때 의도하지 않았던 결과가 발생할 수 있다. 따라서 법을 적용하는 시점에 그 사안에 관련된
인적 특징이나 상황적 특징에 주목함으로써 （일반적 규범으로 구성된） 실정법에 의한 부정의를
개선하여야 법의 본래 취지에 부합한 결과를 기대할 수 있게 된다.
이를 도식화해서 설명하면 다음과 같다. 위 그림에서 법의 본래 취지에 부합하는 규제현실
이 울퉁불퉁한 별모양의 곡선으로 표시되는 영역이라고 할 때，법규범에 의한 획일적언 규제기
준은 원으로 표시할 수 있을 것이다. 이에 따르면 원 내부가 규제되는 영역이고 원의 외부가
규제되지 않는 영역이 된다.
전통적인 규제방식은'＜그림 1〉로 설명할 수 있을 것이다. 입법자는.규율대상을 포섭할 수
있는 포괄적 • 추상적 언어를 선택하면서（＜그림 1〉에서 원으로 표시） 동시에 당해 규범의 목적
7)Platon, Kriton, in : Platon, sämtl. Werke, Bd. 1, S. 50 ff.
8》Platon, Der Staatsmann, 294 (Ziff. 33).
9》Platon, Der Staatsmann, 294 b (Ziff. 34).
10》Platon, Der Staatsmann, 295 b ff. (Ziff. 34), 300 b-e (Ziff. 39).
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10 行政法硏究 第27號
을 제시함으로써，특정 사안에서 규범을 적용함에 있어서 규범의 본래 목적을 적절히 실현하도
록 보장할 수 있다（＜그림 1〉에서 화살표로 표시）. 이를 위해서 입법단계에서는 규제대상을 광
범위하게 포괄할 수 있는 추상적이고 포괄적인 언어가 채택되어야 하고，규범의 목적이 명확하
게 제시되어야 하며，적용단계에서는 규범목적에 입각한 목적론적 해석이 동원되어야 한다. 예
컨대 앞에서 예로 들었던 산림법시행령 제26조에서 “국가 또는 지방자치단체가 공익사업을 하
기 위하여 필요한 경우”라고 규정한 것과 같이 포괄적 • 추상적 규정을 두는 것이다. 그런데 이
렇게 포괄적인 규율에만 의존하면 명확성의 원칙과 예측가능성을 침해하게 된다. 수범자인 국
민들로 하여금 통상적인 경우의 규제대상을 예견할 수 있게 하려면，예상되는 대표적인 규제대
상의 유형들을 명확하게 규정할 필요가 있다. 즉，한편으로는 구체적 기준의 제시를 통해 예견
가능성과 명확성을 담보하면서도，다른 한편으로는 추상적 •포괄적 규정을 통해 통상적으로 예
상할 수 없는 상황에서도 규제목적을 달성하도록 할 수 있어야 한다는 것이다. 이 두 가지 요
소를 모두 갖추어야 별모양의 규제대상 영역과 부합하는 규제가 이루어질 수 있게 된다.
＜그림 4＞
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규제형평제도의 구상 11
그런데 이러한 규율방식은 일차적 규율대상을 매우 광범위하게 설정하기 때문에，적용단계에
서 목적론적 해석이 적절하게 객관적으로 이루어지지 않는다면，동일한 사안이 해석 여하에 따
라 규제될 수도 있고 규제되지 않을 수도 있게 된다. 이러한 불명확성의 위험이 존재하고 규제
자가 이러한 규제권한을 남용한다면，규제목적도 달성하지 못하면서 과잉규제는 물론이고 부패
의 단초를 제공하게 된다. 실제로 과거 우리나라의 행정현실에서 이러한 문제점이 매우 심각한
수준이었다는 데 사회적 공감대가 형성되었었다. 이러한 문제를 극복하기 위해 그동안 행정실
무에서는 추상적 • 포괄적 규율방식을 폐기하고 규제대상을 구체적이고 명확하게 한정적으로
열거하는 입법방식이 채택되어 왔다. 그런데 구체적이고 명확한 규율방식이 채택되면서 이와
동시에 포괄적 • 추상적 규정이 삭제되면，법규범은 유연성을 상실하게 되기 때문에 법적용의
현실에서는 본래 입법자가 의도하지 않았던 불합리한 결과가 발생하게 된다. 위의 ［사례 1］과
［사례2］가 이에 해당할 것이다.
요컨대，법규범의 일반성과 언어표현 내지 입법기술상의 한계로 인해 과잉포함(overinclusion)
과 과소포함(underinchision)이라는 두 가지 상반된 방향의 규범실패현상이 발생한다는 것이다.
위 ＜그림 2〉에서 a, b, c 등과 같이 원래는 규제되어야 하는데，규범의 일반성과 언어표현 내
지 입법기술상의 한계 등으로 인하여 규제되지 않는 경우를 ‘과소포함’이라 한다한편 위
＜그림 2〉에서 A, B, C 등과 같이 본래의 입법정신에 따르면 규제되지 말아야 할 사안들이 같
은 이유로 인해 규제대상으로 포함되는 경우를 ‘과잉포함’이라고 한다.!2》＜그림 1＞에서와 같이
포괄적 • 추상적 규정을 채택하면서 목적론적 해석이 허용된다면 과잉포함 영역이 규제대상에
서 제외될 수 있겠지만，입법방식에 있어서 구체성과 명확성을 강조하고 제한적 열거방식을 채
택하는 경우에는 해석의 유연성이 상실되기 때문에 필연적으로 이러한 과잉규제의 문제가 야
기될 수 있다. 이러한 과잉포함의 문제 상황을 해결하기 위해 그동안 입법 및 행정실무에서는
규제완화정책을 채택하였다. 즉 ＜그림 4＞에서와 같이 규제기준 자체를 완화시켜 불필요한 규
제가 발생하지 않도록 하였던 것이다. 이러한 규제완화가 과잉규제 영역이었던 A, B, C를 규
미 이와 같이 입법목적상 규제되어야 하지만，규제되지 않는 현상은 피규제자들의 회피노력에 의해 비로소
발생하거나 그 영역이 확장되고 문제점이 강화되는 경우도 있다. 이러한 규범회피의 문제도 규제실패를
해결하여 좋은 규제를 만들기 위해 매우 중요한 문제이나 이 글의 범위에서 벗어나므로 여기서는 상론
하지 않는다. 다만, 이러한 규범회피에 대응하기 위해 입법단계에서는 위에서 언급한 포괄적 입법방식의
채택이 요청되며，적용단계에 있어서는 목적론적 해석에 입각한 확정해석과 유추가 적극적으로 원용되
어야 한다는 점만을 강조하고자 한다. 이에 대한 상세한 논의는 이원우, “전기통신사업법상 금지행위 구
성요건의 쟁점과 문제점’’，『경제규제와 법』제1권 제1호，2008. 5, 57-69면; 최지은，“경제규제영역에서
규범회피의 법적 문제”，『경제규제와 법』제2권 제2호，2009. 11，기-95면 참조.
＞2) 과잉포함과 과소포함의 문제점에 대한 법경제학적 분석으로는 Isaac Ehrlich/Richard A. Posner, “An
Economic Analysis of Legal Rulemaking’’，Journal of Legal Studies, 111(1), pp. 257-286, 267-263 in Ogus
ed.，Regulation, Economics, and the Law, 2001, pp. 421-427. 과잉포함의 문제를 일반법과 특별법의 문제
로 다룬 글로는 이원우，“규제개혁과 규제완화’’，『저스티스』제106호，2008.9, 374-375면 참조.
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12 行政法硏究 第27號
제대상에서 제외시켜주기는 하지만，규제의 필요성이 인정되는 영역（a，b, 아까지도 모두 규제
대상에서 제외시켜 버리고 이러한 과소규제 영역을 더욱 확대시키는 문제를 야기한다. 과잉규
제라는 규제실패를 해결하기 위한 규제개혁조치가 과소규제라는 다른 규제실패를 야기하게 되
는 것이다. 시간이 경과하여 과소규제의 문제가 심화되면 규제강화에 대한 요구가 강해지고 이
에 따라 규제강화정책이 채택된다.（＜그림 3＞） 규제강화는 모든 규제대상을 포괄함으로써 필요
한 규제의 흠결을 없애기는 하지만 불필요한 규제 영역인 A, B, C의 범위를 지나치게 확대하
는 과잉규제로 귀결된다. 이렇게 되면 과잉규제의 문제점이 지적되고 이에 대해 사회적 합의가
형성되어 다시 규제완화정책이 채택되고, 이어L 따라 다시 과소규제현상이 발생하게 된다,（＜그
림 4＞） 이러한 현상을 규제의 진자운동이라고 한다.13》어떤 경우에는 이러한 규제강화와 규제
완화의 반복적 실패를 인식하고 ＜그림 2〉의 상태에서 과잉규제가 문제되더라도 과소규제의 문
제를 회피하기 위해 규제완화정책을 채택하지 않는 경우가 있다. 특히 관료집단의 규제완화정
책에 대한 저항은 규제완화가 수반하는 과소규제의 문제 때문이라고 보인다. 이렇게 되면 과잉
규제가 존재하는 경우에도 규제완화를 할 수 없는 상황이 벌어지게 되고，반대로 과소규제의
문제가 존재하는 경우에도 규제강화를 할 수 없는 딜레마 상황에 빠지게 된다. 이 문제를 어떻
게 해결하여야 할 것인가?
위 그림들에 대한 이상의 설명에서 나타나는 바와 같이 오늘날’ 규제개혁의 문제는 규제냐
규제완화냐의 문제가 아니다. 필요한 규제만을 적절하게 규제하고 불필요한 규제는 폐지하여
이른바 “더 좋은 규제”（better regulation）를 실현하는 것이 규제개혁의 핵심이라고 할 것이다.씨
＜그림 2〉를 통상적인 경우라고 보아 논의의 출발점으로 상정한다면，한편으로 과소포함의 문
제를 해결하면서 동시에 과잉포함의 문제를 해결하여야 할 것이다. 이를 규제대상의 일반적 확
장（＜그림 3＞）이나 일반적 축소（＜그림 4〉）의 방식으로 해결할 수는 없다. 다양한 규제방식과 세
분화된 규제기준을 통해 규제기준을 다원화하려는 입법자의 노력이 우선되어야 할 것이다.（이
른바 “맞춤형 규제”）미 이를 통해 그림에서 원으로 표시된 규제기준이 점차 규제현실을 나타내
는 굴곡곡선과 유사한 모양으로 발전하게 될 것이고，그림에서 A, B，C 및 a, b, c 등의 규범
실패 혹은 규범과 현실의 괴리를 축소할 수 있을 것이다.
예외 없이 법률이 집행되어도 정당한 결과가 나오도록 입법자가 개별 법률 제정시 모든 상
황을 다 고려하여 법률을 제정할 수 있을까? 규범의 구조적 한계로 인해 이러한 괴리를 완전
히 없애는 것은 현실적으로 불가능할 뿐 아니라 헌법원리적으로도 불가능하다. 평등원칙 내지
,3）Cudahy, The Coming of Demise of Deregulation, Yale Journal on Regulation, V. 10, 1993, pp. 1-15.
미 이원우，“규제개혁과 규제완화: 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색”，『저스티스』제106호，
- 9, 354-422면，특히 356-366면 참조.
15） 맞춤형규제에 대해서는 이원우，“규제개혁과 규제완화: 올바른 규제정책 실현을 위한 법정책의 모색”，『
저스티스』제106호，2008. 9, 381면 참조.
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규제형평제도의 구상 13
자의금지의 원칙상 기본권을 제한하는 개별사안법률(Einzelfallgesetze)이 원칙적으로 금지되기
때문에,⑷ 입법자는 규율대상을 유형화하여 일반적인 규율방식을 취할 수밖에 없고，따라서 개
별사안에서 정의로운 결과가 달성되도록 입법하여야 한다는 임무를 이행할 수 없게 된다. 이
딜레마를 해결하기 위한 유일한 방법은 형평에 부합하는 법적용을 위해 요구되는 형평조치권
한을 법률집행자에게 부여하는 근거규정을 두는 것，즉 규제형평제도를 도입하는 것이다.미 어
떤 법률이 형평조치권한을 규정하지 않고 있고，그 명시적인 문언형식 때문에 합헌적 해석을
통해 형평조치권한을 도출하는 것이 불가능하다면，이러한 법률은 헌법에 반하다는 독일연방헌
법재판소의 판결도 이러한 관점에서 이해될 수 있다
최근 우리나라의 입법실무는 행정의 공정성 • 투명성을 강조하여 재량권을 축소하고 법에서
구체적으로 요건을 정하는 방식을 지향해왔다. 재량권 행사의 기준과 원칙을 정하는 것은 행정
의 자율적 통제의 차원을 넘어서서 부정부패의 방지，행정의 투명성 및 국가경쟁력의 제고라는
보다 근본적인 목적과 취지를 가지고 있는 것으로 인식되어 왔다. 그런데 재량문제는 입법 • 행
정 • 사법 등 국가권력 상호간의 관계 정립의 문제이다. 법치행정.의 원칙 하에서 ‘법률의 우위’
원칙을 실현하기 위해서는 행정을 규율하는 법률을 일의적으로 명확하게 규율하여야 할 필요
가 있을 것이다. 그러나 후술하는 바와 같이 권력분립의 원칙에 의하면，.행정권에 독자적인 핵
심영역이 인정되어야 하는바，개별사안에 법률을 집행하는 집행권의 본질에 비추어 볼 때, 법
률적용에 있어서 개별사안의 특수성을 고려할 수 있도록 집행권이 보장되어야 한다. 현실적인
관점에서도 행정권 행사의 대상이 되는 행정현실이 매우 다양하기 때문에 법률에서 일률적으
로 행정의 기준을 사전에 모두 정한다는 것은 불가능하다.】9》이것이 가능하다면 법률에서 입법
자가 굳이 재량이나 불확정개념의 방식을 사용할 필요도 없이 모두 법률 자체에서 구체적으로
정했을. 것이다. 그러므로 위에서 논한 법규범의 일반성이라는 내재적 한계와 입법기술상 한계，
그리고 적절한 집행권행사의 보장을 위해 입법자는 법률에서 모든 것을 다 정하지 않고 구체
적 사안에서 정의를 실현할 수 있도록 집행을 담당하는 행정에게 구체화할 권한을 부여한 것
이다. 만일 이러한 입법자의 위임명령을 고려하지 않고 기계적 • 획일적 집행을 통해 구체적 정
당성을 상실한다면，이것이야말로 행정이 입법자의 의도에 반하는 결과가 될 것이다. 따라서
구체적 사안의 특수성을 무시한 획일적인 행정의 문제를 극복하고 구체적 •개별적 정당성을
회복시켜줌으로써 .형평의 이념을 구현할 수 있는 제도적 장치가 절실히 요청된다. 규제형평제
도는 .이러한 형평의 이념을 구현하면서도 동시에 행정권한의 남용과 부패방지를 위해 투명 • * 17 * 9
6)처분적 법률(Maßnahmegesetze)은 개별사안법률의 특수한 예에 속하므로 여기에 당연히 포함된다.
17》Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 1985, S. 151; Maurer, VVDStRL 43 (1985), S.
232.(Diskussion); Soell,. VVDStRL 43 (1985), S. 245.(Diskussi에)
내》BVerfGE 30, 292, 330 ff.; BVefGE 55, 134, 143; BVerfGE 57, 361，388 등.
I9)이러한 규범주의의 문제점에 대해서는 뒤에 실질적 법치주의와 규제형평제도의 관계에 대한 설명에서
다시 논한다.
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14 行政法硏究 第27號
공정하고 객관적인 절차를 마련하기 위한 제도적 장치이다. 우리나라의 입법현실과 행정문화를
전제로 받아들이면서 법규범의 정립 및 집행과정에서 야기되는 과잉규제의 문제를 해결하기
위해서는 규제형평제도의 필요성이 인정될 수 있다.
요컨대 위에서 언급한 바와 같이 국민의 예측가능성을 보장하고 행정권한의 남용 및 부패방
지를 위해서 행정권한 행사기준의 명확화 • 투명화 • 획일화 등이 요구되지만，이러한 노력이 진
척되면 될 수록，앞에서 본 바와 같이，규범의 일반화 자체에 내재하는 구조적 문제점으로 인
해 구체적 • 개별적 사안의 특수성이 반영되지 않기 때문에 불합리한 규제피해의 문제도 더욱
증대될 것이다. 따라서 규제의 명확화 • 투명화 • 획일화 정책이 정당성을 획득하기 위해서도 이
로 인해 야기되는 구체적 • 개별적 정당성의 문제를 해결하는 보완장치가 절실히 요청된다고
하겠다. 이를 통해 법률의 입법목적이 빈틈없이 달성되고 “같은 것은 같게，다른 것은 다르게!”
라는 정의의 이념이 구현될 수 있을 것이다.
- 규제형평제도의 정책적 의의
이와 같이 규제형평제도는 법이론상으로나 규제실무상 요구되는 제도로서 규제형평성 제고
를 통해 규제의 합목적성과 정당성을 제고할 뿐 아니라 규제행정의 선진화，봉사행정 • 적극행
정의 구현，국민의 참여증진，맞춤형규제의 실현 등 다양한 정책적 효과를 가져 올 수 있다.
첫째，규제형평제도는 규제형평성 실현을 통해 규제의 합목적성과 정당성을 제고해줄 것이
다. 지난 10년 동안 규제개혁을 추진하는 과정에서 위에서 언급한 바와 같이 규제기준의 투명
화.획일화.구체화.열거규정화 등으로 인해 한편으로는 규제가 합리화되면서도 다른 한편
유연성상실로 인하여 오히려 불합리한 규제가 발생하는 문제점들이 점차적으로 노정되고 있다.
따라서 일반적인 경우에는 합리적인 규제라도，예외적으로 특별한 상황에서는 이것을 관철하는
것이 정당성을 상실하는 예외적인 사안에 있어서는 당해 규제를 면제해 줌으로써 규제의 합목
적성과 정당성이 제고될 것이다.
둘째，규제형평제도는 봉사행정 • 적극행정의 이념을 구현할 것이다. 실질적 법치주의는 국민
들에 대한 무한한 봉사와 적극적인 행정을 필요로 한다. 획일적인 행정규제는 특히 시간의 경
과에 따라 법현실과 괴리되어 부당한 규제현실을 야기하게 된다. 그럼에도 불구하고 법령의 규
정 때문에 불가피하다는 이유를 들어 불합리한 규제를 관철한다면 이는 한편으로는 권위적 행
정이라는 비난을 받을 것이고, 동시에 다른 한편에서는 소극행정 내지 복지부동이라는 비난을
면하기 어려울 것이다. 따라서 형평의 원리에 터 잡은 규제형평제도를 통해 현대행정에서 요구
되는，그리고 실질적 법치주의에서 요구되는 봉사행정 • 적극행정이 구현될 수 있을 것이다.
셋째，규제형평제도는 규제개혁시스템에 국민의 참여를 증진시킬 것이다. 종래 규제개혁시스
템에서 국민은 규제개혁 건의만 하고，개선범위 결정은 정부 자체적으로 하도록 설계되어 있
15페이지
규제형평제도의 구상 15
다. 따라서 현행 규제개혁 시스템에서는 규제개혁의 체감도를 획기적으로 높이기 어려운 한계
가 있다. 규제형평제도는 피규제자가 단순한 ‘건의자’가 아니라 심리절차의 ‘당사자’로 참여하
게 된다는 점에서 규제개혁시스템에 획기적인 전환을 가져올 수 있다. 종래 공급자 중심의 규
제개혁에서 수요자 중심의 규제개혁으로 전환됨으로써，국민은 자신의 의사를 적극적으로 개진
하여 규제정책에 반영시킬 수 있게 될 것이고，국민의 피부에 와 닿는 규제개혁 체감도도 증진
될 것이다.
넷째，이러한 규제시스템의 전환을 통해 구체적 • 개별적 사안의 특수성들이 반영되는 이른바
맞춤형규제가 가능하게 될 것시다.. 맞춤형규제란 개개의 피규제자의 구체적 사정에 따라 규제
의 방식과 정도가 차별화되는 규제를 의미한다. 이는 비례원칙과 실질적 평등원칙에 비추어 헌
법상 요구되는 규제의 기본원리라고 할 수 있다.예 개별사안에서 불필요한 규제를 방지하고 다
른 한편 필요한 규제를 유지함으로써 규제현실과 입법목적이 일치하고 피규제자에게 필요한
범위 내에서 적절한 규제를 할 수 있다면 비례원칙과 평등원칙이 동시에 달성될 수 있을 것이
다. 맞춤형규제가 일응 외형상 형식적으로는 차별로 보일 수 있지만，실질적 평등의 원칙에 비
추어 차별이 요구된다고 할 것이다.
마지막으로 규제형평제도는 이상의 발전을 통해 규제행정의 선진화를 가져올 것이다. 외국의
입법례를 검토해보면 규제형평제도가 일반법에 의해 입법된 사례는 찾을 수 없다. 그러나 뒤에
서 살피는 바와 같이20 21) 미국，독일 등 법치주의의 선진국에서는 규제형평이라는 개념이 일반적
으로 받아들여지고 있고，이를 위해 다양한 제도적 장치가 마련되어 있다. 우선，개별법령에서
규제기준을 규정함에 있어서 구체적이고 명확한 예시규정을 두면서도 이를 한정적 열거로 하
기보다는 그 집행과정에서 재량을 인정하고 있다. 또한 개별 법령에서 획일적 규율로 인한 문
제점을 형평의 관점에서 해결할 수 있는 개별적 근거규정을 두어 규제형평조치권을 명시하기
도 한다. 행정규제는 일방적 강제가 아니라 수범자의 동의를 기초로 할 때 엄정하게 집행될 수
있고, 그 실효성도 발휘할 수 있다. 이를 위해서는 규제의 합리성과 정당성이 확고하게 뿌리내
려야 한다. 규제형평제도는 규제의 정당성에 대한 국민의 신뢰와 법감정을 향상시키는 데 기여
할 것이다.
in. 규제형평성 제고를 위한 현행 실정법 질서의 발전
- 개설
20) 이에 대해서는 이원우，“규제개혁과 규제완화”，8■저스티스』제106호，2008.9, 355-422, 378-379, 381면.
川 IV. 1. 규제형평제도의 새로운 모델 - 비교법적 고찰 참조.
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16 行政法硏究 第27號
앞에서 규제형평제도의 필요성에 대해 이론적 측면과 규제현실 내지 규제정책적 측면에서
검토하였다. 규제형평제도에 대한 논의가 국내에서 없었던 것은 사실이지만，이러한 규제형평
제도의 이념은 우리나라에서도 새로운 것이 아니다. 앞에서 언급한 바와 같이 우리나라에서도
획일적 기준의 적용이 가져오는 불합리한 규제의 문제가 노정되어 왔으며，이로 인한 부정의
（不正義）의 문제를 해결하기 위한 노력이 입법 • 사법 • 행정의 차원에서 이미 우리의 실정법 질
서 내에서 다양한 방식으로 이루어져 왔다.
이미 강조한 바와 같이 입법에서 불확정개념을 사용하고 포괄적 • 추상적 규율방식을 사용하
여 행정에 재량을 부여한 것은 구체적 타당성을 기할 의무를 행정에 부여한 것이다. 형평의 이
념을 실현하라는 입법자의 명령인 것이다. 따라서 형식적으로 규제대상이 되는 경우에도 입법
목적에 비추어 정당한 사유가 존재하거나 그것이 지나치게 가혹한 결과를 가져오는 경우에는
규제를 하지 않거나 혹은 이를 감경할 수 있고，나아가 의무에 합당한 재량을 행사한다면 반드
시 이러한 감면이 요구되는 경우도 있을 것이다.
그러나 규제개혁의 과정에서 이러한 입법방식이 배제되는 경향이 있어 왔고，이에 따라 획
일적 규제의 문제점이 노정되었다는 점은 이미 설명하였다. 이를 시정하기 위한 노력은 제일
먼저 판례를 통해 이루어져 왔다. 아래에서는 우선 제재처분의 기준을 정하고 있는 시행령 및
시행규칙에 대한 대법원의 판례와 형평의 이념을 구현하고 있는 헌법재판소의 판례를 살펴봄
으로써 규제형평성 제고를 위한 판례의 발전상에 대해서 검토해 볼 것이다. 그리고 이와 같은
내용을 수용하여 제재처분의 기준에 .대한 입법적 규율형식이 어떻게 변화하여 왔는지 그리고
특히 시행규칙에서 규제형평의 필요성을 인식하여 구체적 사정에 따라 탄력적으로 대처할 수
있도록 한 규제기준의 내용에 대해서 살펴볼 것이다. 마지막으로 행정의 측면에서 규제에 대한
합리성이 어떻게 실현될 수 있는지 여부에 대해서 살펴보고，이를 위해 근자에 도입되어 확대
되고 있는 감사원의 적극행정 면책제도에 대해서 간단하게 살펴볼 것이다. 이를 통해 규제형평
제도의 이념이 규제형평이라는 관념으로 논의의 대상이 되지는 않았으나，이미 우리 실정제도
를 통해 내재화되고 있으며，이러한 제도가 우리 실정법질서에 반하지 않는다는 점을 강조하고
자 한다.
- 대법원 판례에 나타난 규제형평성 제고 노력
판례는 종래 행정청이 행해 왔던 획일적 규제의 문제점을 인식하고 구체적 타당성의 확보를
위한 독자적인 이론체계를 구축하여 왔다. 그에 따라 제재처분의 기준을 설정함에 있어서 법률
에서는 행정청에 재량의 여지를 부여하고 있음에도 불구하고 그 위임에 따른 행정입법에서 이
를 기속화하여 규정하고 있는 경우와 관련하여 종래 이를 이른바 법규명령 형식의 행정규칙으
로 파악하여 대외적 구속력을 인정하지 않았던 것이다.22） 다만 판례는 제재처분의 기준이 시행
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규제형평제도의 구상 17
규칙에 규정되어 있는 경우와 시행령에 규정되어 있는 경우를 구분하고 있다.
(1) 시행규칙에서 제재처분의 기준을 정하고 있는 경우
먼저 시행규칙에서 제재처분의 기준을 정하고 있는 경우에，종래 판례는 구 자동차운수사업
법，구 공중위생법 등의 관련 규정에서 정하고 있었던 제재처분 기준은 그 규정의 성질과 내용
이 단순히 행정청 내의 사무처리기준을 규정한 것에 불과하다고 보고 대외적인 구속력을 인정
하지 않아 왔다.22 23》즉 그와 같은 시행규칙을 이른바 법규명령 형식의 행정규칙, 특히 재량준칙
으로 파악하여 왔던 것이다.
이와 같은 판례의 태도를 전제로 할 때，행정청은 원칙적으로는 당해 기준에 반드시 구속되
어야만 하는 것이 아니고 구체적 사안의 특수성을 감안하여 충분히 적절한 재량권을 행사할
수 있을 뿐 아니라 재량을 행사하지 않고 획일적 기준을 그댈 적용하면 그것이 위법하다는 것
이므로，현행 제도 하에서도 별다른 입법적 보완 없이도 행정청 자체가 규제형평제도의 취지를
구현할 수 있다 할 것이다. 그러나 행정이 시행규칙과 같은 법규명령의 형식으로 제재처분의
기준을 정하고 있는 것은 그에 대한 구속력을 인정함으로써 처분청의 자의를 배제하고 신속하
면서도 통일성 있는 행정을 도모하기 위한 것이라 할 수 있으므로，개별 구체적 사안에서 행정
이 판례의 취지에 따라서 구체적 타당성을 도모하기 위해 재량권을 적극적으로 적절하게 행사
하여 규제기준의 적용을 배제할 것을 기대하는 것은 현실적으로 어려운 일이라 할 수 있다. 따
라서 제재처분의 기준에 대한 법규성을 인정하지 않는 현행 판례의 태도에도 불구하고 구체적
타당성을 목적으로 하는 규제형평제도는 여전히 요청된다 할 것이다.
(2) 시행령에서 제재처분의 기준을 정하고 있는 경우
제재처분의 기준이 시행령에 규정되어 있는 경우에 대법원은 한때 그와 같은 법규명령이 구
속력을 갖는다고 보았던 적이 있었으나，24》최근에는 이를 최고한도로 파악하여 구체적 개별적
사안에 따라 감경할 수 있으며，감경하지 않으면 위법하다고 판시하고 있다.:비 즉 법원은 청소
년보호법 시행령상의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나，이 경우
여러 요소들을 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므
로，그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라고 판단하였던 것이다. 따라서 제재처분의 기준이
22)이른바 ‘실질설’의 입장이다.
대법원 1990. I. 25. 선고 89누3564 판결; 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결; 1995. 3. 28. 선고 94누6925
판결; 1996. 4. 12. 선고 95누103965 판결; 1996. 9. 6. 선고 96누이4 판결 등.
24)대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결. 그러나 이러한 입장의 판결례는 이 사건이 유일하다.
씨 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결.
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18 行政法硏究 第27號
시행령으로 정해진 경우에도 현재의 판례에 따르면 기준을 상한으로 하여 구체적 개별적 사안
의 특성을 반영하여 재량을 행사하여야 할 것이다.
- 헌법재판소 결정례에 나타난 규제형평성 제고 노력
（1） 인 • 허가 등의 필요적 취소제도의 위헌성
일정한 위법사유가 있는 경우에 법률에서 이를 인 • 허가 등에 대한 필요적 취소사유로 규정
하는 경우가 있다. 그러나 이와 같은 획일적 규제는 구체적 타당성을 도외시한 것으로 비례원
칙에 위반될 가능성이 높다. 실제로 헌법재판소는 이와 같은 취지의 판단을 한 바가 있다.
우선 헌법재판소는 여객운송사업자가 지입제 경영을 한 경우 구체적 사안의 개별성과 특수
성을 전혀 고려하지 않고 그 사업면허를 필요적으로 취소하도록 한 여객자동차운송사업법 제
76조 제1항 단서 중 제8호 부분에 대한 위헌법률심판청구사건에서 “입법자가 임의적 규정으로
도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가
능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 ‘최소침해성의 원
칙’에 위배되는바，종래의 임의적 취소제도로도 철저한 단속，엄격한 법집행 등 그 운용 여하
에 따라서는 지입제 관행의 근절이라는 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있었을 것으로 보이
므로，기본권침해의 정도가 덜한 임의적 취소제도의 적절한 운용을 통하여 입법목적을 달성하
려는 노력은 기울이지 아니한 채 기본권침해의 정도가 한층 큰 필요적 취소제도를 도입한 이
사건 법률조항은 행정편의적 발상으로서 피해최소성의 원칙에 위반된다.”라고 판시하였다.26》
또한 건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우 이를 필요적 등록취소 사유로 규정하
고 있던 구 건축사법 제28조 제1항 단서 제2호에 대한 위헌법률심판사건에서도 “건축사와 같
이 일정한 자격 또는 허가요건을 요하는 타전문직종에서 업무범위를 위반한 경우 임의적 취소
나 영업정지의 불이익을 당하는 데 비추어 과도하게 무거운 제재를 가하는 것이고，또한 건축
사법 제28조 제1항 등록의 ‘필요적 취소사유’와 ‘임의적 취소사유’로 규정된 다른 경우와 비교
해 보아도 과도하게 무거운 제재를 가하는 것으로서 헌법상 기본권인 직업선택의 자유를 제한
하는 입법으로서 제한의 방법이 부적절하고 제한의 정도가 과도하여 헌법 제37조 저12항 소정
의 과잉금지원칙에 위배되고，헌법 제15조 소정의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해한 것
이다.”라고 판시한 바 있다.2n
이러한 결정들은 결국 구체적 사안의 특수성을 고려하지 않은 획일적 규제가 헌법에 반한다
는 점을 지적한 것이고，규제형평제도는 바로 이와 같은 획일적 규제의 문제점을 시정하여 구
26》헌법재판소2000. 6. 1. 선고99헌가11 • 12（병합） 결정.
2?）헌법재판소 1995. 2. 23. 선고93헌가1 결정.
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규제형평제도의 구상 19
체적 타당성을 실현하고자 하는 것이므로, 헌법재판소의 결정은 규제형평제도의 헌법적 정당성
내지 필요성을 인정하고 있는 것으로도 볼 수 있을 것이다.
(2) 재산권의 제한에 대한 획일적 규제의 문제점
이 외에도 개발제한구역의 지정과 관련한 구 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원사건에서
헌법재판소는 개발제한구역의 지정에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를
원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한，재산권
에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나，
종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사
용 • 수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 하고 있는
한，비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 민법에
위반된다고 판시한 바 있다.28》이 결정에서 문제가 된 사안은 토지가 종래 농지 등으로 사용
되었으나 개발제한구역의 지정이 있은 후에 주변지역의 도시과밀화로 인하여 농지가 오염되거
나 수로가 차단되는 등의 사유로 토지를 더 이상 종래의 목적으로 사용하는 것이 불가능하거
나 현저히 곤란하게 되어버린 경우와 지목이 대지로서 나대지의 상태로 있었던 토지가 개발제
한구역으로 지정되어 더 이상 대지라는 지목에 따라 이용할 수 없게 된 경우이다. 이들 사안은
통상적인 경우와는 달리 개발제한구역제도를 설계할 당시 입법자가 미처 생각하지 못한 특수
한 상황으로서 이러한 사안에 대해서까지 일반적인 사안과 마찬가지로 보상 없이 수인할 것을
요구한다면 이는 헌법에 위배된다는 것이 헌법재판소의 결정이다. 이러한 헌법재판소의 결정은
구체적 타당성을 고려하지 않은 획일적 규제의 위헌성을 지적하고 있는 것이다.
- 규제형평성 제고를 위한 입법적 노력
앞에서 살핀 바와 같이 제재처분의 기준과 관련해서 구체적 타당성의 도모를 강조하는 판례
의 입장이 확고하게 지속되자，2이 일부 이와 같은 판례의 요구가 입법적으로 반영되기에 이르렀
다. 즉 시행규칙에서 제재처분의 기준을 정하고 있는 경우，행정처분에 대한 일반기준에서 사
안의 구체적 사정에 따라서 그 처분을 감면할 수 있음을 포함시키기 시작하였던 것이다.
예컨대 식품위생법의 경우，1995. 8. 31. 개정되어 시행되었던 식품위생법 시행규칙 제53조
및 별표 15에서 위반의 정도가 경미한 사항 등에 대해서는 처분을 감면할 수 있다는 일반기준
2«) 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합) 결정.
29) 대법원 1990. 1. 25. 선고 89누3564 판결; 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결; 1995. 3. 28. 선고 94누6925
판결; 1996. 4. 12. 선고 95누103965 판결; 1996. 9. 6. 선고 96누914 판결 등.
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20 行政法硏究 第27號
규정이 도입되었고，이는 그 이후로 점차 구체화되어 현재는 제재처분을 감경할 수 있는 위반
사항을 규정하고 있다.(시행규칙 제89조 별표 23) 현재 이와 같은 처분에 대한 일반기준상의
감경기준은 약사법 시행규칙 제96조 별표 8, 공중위생관리법 시행규칙 제19조 별표 7, 여객자
동차운수사업법 시행규칙 제59조 제1항 별표 5, 환경영향평가법 시행규칙 제25조 제1항 별표
3 등에서도 널리 찾아볼 수 있다. 이러한 입법적 노력들은 모두 획일적 규제의 문제점을 극복
하고 구체적 개별적 사안의 특수성을 반영하여 규제의 방식과 정도를 적절하게 조절함으로써
형평의 이념을 구현하기 위한 일환이라고 할 수 있다.
- 규제형평성 제고를 위한 행정실무의 발전
(1) 재량권의 행사
위에서 살펴본 바와 같이 현재 상당수의 제재처분의 기준에는 각 개별 사안의 구체적인 사
정을 감안하여 처분을 감경할 수 있도록 하는 기준이 마련되어 있다. 따라서 행정청은 그와 같
은 감경기준을 적절하게 적용하는 것만으로도 규제형평의 목적과 취지를 어느 정도는 구현할
수 있을 것이다. 그러나 현재 이러한 일반기준이 2분의 1의 범위 내에서 감경할 수 있는 근거
만 부여하고 있어서 개별사안의 경우 여전히 구체적 타당선을 기할 수 없는 경우가 많다는 점
이 지적되어야 할 것이다. 한편 현재 이와 같은 제재처분의 기준에 대해서 판례는 그 규정형식
과는 별개로 이를 재량준칙으로 파악하고 있기 때문에, 법리상으로는 현재로서도 행정청은 당
해 기준에 반드시 기속되는 것은 아니고 구체적 사안의 특수성을 감안하여 적절한 재량권을
행사할 수 있다 할 것이다.
그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 행정재량의 적극적 행사에 대해 부정적인 인식이 확산되어
있는 우리나라의 상황에서 이러한 재량권한을 적극적으로 행사하기 어려운 것이 현실이다. 따
라서 개별적인 규제형평의 요청에 즉각적이면서도 시의적절하게 대응하여 최대의 효과를 거두
어 내기 위해서는，규제형평제도를 도입하여 규제.형평위원회가 개별 사안의 구체적 타당성을
검토하여 우선적으로 규제면제 및 권익구제에 대한 결정을 내릴 수 있도록 할 필요성이 있을
것이다.
(2) 적극행정의 보호를 위한 감사제도
-
- 감사원은 근자의 경제위기 극복과 공직활력회복 등을 위하여 이른바 “적극행정 면
책제도”를 도입하여 현재 시행하고 있다. 여기서 '적극행정’이란 공무원 등이 국가 또는 공공
의 이익을 증진하기 위해 성실하고 능동적으로 업무를 처리하는 행위를 말하는 것으로서，애) 공
무원의 업무처리 차원에서 종래 비판의 대상이 되어 왔던，공무원이 업무를 적극적 • 능동적으
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규제형평제도의 구상 21
로 처리하는 것이 아니라 책임을 지지 않는 것에 중점을 두면서 직무해태에 이르지. 않는 정도
로 최소한의 노력만을 기울이는 업무처리 행태인 이른바 소극행정의 반대 개념이라 할 수 있
다. 따라서 적극행정 면책제도란，위와 같은 적극행정의 과정에서 발생한 부분적인 절차상 하
자 또는 비효율，손실 등과 관련하여 그 업무를 처리한 공무원 등에 대한 감사원법상의 불이익
한 처분요구 등을 하지 않거나 감경하는 제도라 하겠다.3U
이와 같이 적극행정을 조장하고자 하는 태도는 기존에 행정을 단지 엄격한 규율과 통제의
대상으로만 파악하던 것을 넘어 행정의 궁극적인 목적이 공익 실현에 있음을 전제로 행정이
능동적으로 보다 적극적인 행정을 펼쳐나갈 수 있도록 하는 기초를 마련해 준다는 점에 그 의
의가 있으며，피 이는 규제형평제도의 목적 및 취지와 그 궤를 같이 하는 것이라 하겠다. 한편
이와 같은 감사원의 제도 도입 이후 현재 행정안전¥와 금융위원회 • 금융감독원 및 110여개의
지방자치단체들도 이와 유사한 제도를 도입하여 시행하고 있다. 이와 같은 제도적 변화 역시
적극행정을 통해 구체적 타당성을 확보함으로써 규제형평성을 제고하려는 제도개선의 일환이
라고 할 것이다.
- 소결
지금까지 살펴본 바와 같이 종래 규제형평성 제고를 위하여 사법，입법，행정의 각 측면에서
나름의 변화와 노력이 이루어져 왔음을 알 수 있다. 우선 사법적 측면에서 대법원과 헌법재판
소가 그 동안 획일적 규제의 문제점을 충분히 인식하고 개별적인 사안에서. 구체적 타당성을
실현하기 위해 획일적 기준을 정한 규범의 효력을 부인하거나 그 적용을 배제하여 왔다. 입법
적 측면에서는 이러한 판례의 입장을 반영하여 시행규칙 등에서 처분의 일반기준에 구체적 사
정을 감안하여 처분을 감경할 수 있도록 하는 근거를 마련하였다. 행정적 측면에서는 감사원의
적극행정 면책제도 등 적절한 재량권을 행사할 수 있도록 제도개선노•력을 하고 있다.
요컨대 규제형평제도는 대법원 판례와 헌법재판소의 판례 그리고 입법적 결단을 통해 이미
실정법질서에 존재하고 있는 제도라 할 수 있다. 따라서 규제형평제도의 도입은 이러한 개별적
노력의 집적을 통해 형평의 이념을 더욱 체계적으로 제도화하고자 하는 노력이라고 할 것이다. 30
30）r적극행정 면책제도 운영규정』（감사원훈령 저】331호） 제2조 제I호. 川『적극행정 면책제도 운영규정X감사원훈령 저1331호） 제2조 제2호.
피 이러한 적극행정 면책제도의 의의에 대해서는 박정훈，“적극행정의 법적 과제”，『현대 법치국가에서의
적극행정과 공공감사』，한국공법학회 학술대회，2009.9.4. 발표논문 참조.
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22 行政法硏究 第27號
IV. 규제형평제도의 설계
- 규제형평제도의 새로운 유형 - 비교법적 고찰
규제법규의 해석 • 적용에서 유연성을 확보하여 구체적 개별적 사안에서의 정의를 실현하기
위한 규제형평제도는 두 가지 방식으로 설계될 수 있다.
첫 번째 방식은 영미와 독일 등 법치주의의 선진국에서 역사적으로 발전해온 방식으로 개별
법률의 집행권한을 가진 해당 규제기관에게 재량권을 부여하는 것이다. 이들 나라에서는 법률
에서 재량을 부여하면서 예측가능성과 명확성을 위해 재량행사의 기준을 매우 상세하고 명확
하게 규정하고 있지만，이와 동시에 구체적 사안에서 형평성을 확보하기 위해 다양한 방식으로
규제형평조치권한을 해당 규제기관에게 부여하고 있다. 다른 방식은 개별규제기관의 재량행사
에 대한 통제는 강하게 유지하면서 예외적인 형평조치를 위해 제3의 규제기관(이하 ‘규제형평
위원회’라 한다)과 특별행정절차를 두는 방식이다.
미국법상 통상적인 경우와 다른 특별한 사안에서 형평성을 담보하기 위한 제도는 이른바 집
행재량(dispensatory discretion)과 예외 인정절차(exceptions process)의 두 가지 범주로 분류할 수
있다.33》일반적으로 규제기관은 특별한 사안의 특수성을 고려하여 일반적 규율을 적절히 적용
할 권한을 가진다. 이를 집행재량이라 하는데，특별한 절차나 형식적인 규율이 없는 것이 특징
이다. 특정한 사안에서 규제권한을 행사하지 않는 것이 전형적인 예이다. 이에 대하여 예외인
정절차는 개별법령에 명시적인 근거규정 내지 절차규정을 가지고 있다. 이러한 예외인정절차는
그 정당화 근거에 따라 다양한 범주로 구별할 수 있다.34 35 ) 예외인정절차 역시 개별 법률을 집
행하는 관할 규제기관에게 그 권한을 부여하고 있다.
독일법상 규제형평을 위한 출발점도 집행권의 행사에 인정되는 재량(Ermessen)과 판단여지
(Beurteikmgsspielraum)이다. 권력분립의 원칙상 집행권에게는 추상적 규범을 구체적 사안에 따
라 구체화하여 적용할 재량이 부여되어야 한다. 이를 미국법상 집행재량에 비교할 수 있다면，
미국법상 예외인정절차에 비교할 수 있는 것이 규제형평조치권이다. 독일 실정법상 중요한 개
별 규제영역에 따라 당해 규제기관에게 형평조치권한이 명시적으로 부여되어 있는데，다만 미
국법이 그 절차적 규율에 중점을 두고 있다면, 독일법은 특별한 절차적 규정은 두지 않고 실체
적 요건을 추상적으로 규정하는 데 그 특징이 있다. 형평조치권한은 조세법피과 경찰법 영역에
Jefferey M. Sellers, ^Regulatory Values and the Exceptions Process”，93 Yale Law Journal 1984, pp.
938-957.
34> 예외인정절차의 다양한 유형에 대하여는 Alfred C. Aman, Jr., “Administrative Equity : An Analysis of
Exceptions to Administrative Rules”, Duke Law Journal 1982, pp. 277-331 참조.
35）독일조세법상 형평조치권한에 대하여 상세한 논의는 서보국，“조세법 체계상 형평면제처분”，한국공법학
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규제형평제도의 구상 23
서와 같이 불이익처분의 대상을 규정하면서 그 배제가능성을 열어두는 이른바 배제규범
(Exklusionsnorm)과 사회법 영역에서와 같이 수익처분의 대상으로 포함할 수 있는 권한을 부여
하는 포함규범(Inklusi에sru)rm)으로 구분될 수 있다.36》
위 두 나라에서는 중요한 특수한 사안에서 구체적 정당성을 실현할 수 있는 예외인정절차를
개별，법률에서 명시적으로 규정하고 있을 뿐 아니라，일반적인 재량행사권한의 행사를 통해 이
러한 예외를 인정할 수 있으며，이러한 형평조치권한의 주체는 당해 개별법률을 집행하는 관할
행정청，즉 규제자라는 데 공통점이 있다. 이러한 입법태도와 규제전통은 행정관료의 전문성과
청렴성에 대한 두터운 신뢰를 전제로 하는 것이라고 볼 수 있다. 이들 국가에서 유연한 규제제
도를 운영함으로써 법규범과 법현실을 조화시키고 있다는 점은 시사하는 바가 크다. 행정책임
(Verwaltungsverantwortung)에 근거한 행정의 자율성(Verwaltungsaut아wmie)이 구체적 사정에 따
라 차별화된 선택가능성과 다양한 결정대안을 제공해준다는 점에서 규제완화의 표현이라는 주
장은 이러한 관념을 잘 말해주는 것이다.36 37》이와 같이 규제기관에게 예의인정권한을 직접 부여
하게 되면 후술하는 바와 같이 행정조직법상 처분권한 침해의 문제를 야기하지도 않을 뿐 아
니라，처분청이 직접 예외적 조치를 취하기 때문에 형평조치의 실효성도 확보할 수 있다는 장
점이 있다. 따라서 장기적인 관점에서는 이러한 선진국형 모델을 채택하는 것이 바람직하다고
판단된다.
그러나 이와 같이 규제기관에게 규제형평조치권한을 직접 부여하는 방안은 현 상황에서 다
음과 같이 근본적인 문제점을 가지고 있다.
첫째，행정재량의 적극적 행사에 대해 부정적인 인식이 확산되어 있는 우리나라의 상황에서
이들과 같이 개별법령에서 추상적 •포괄적 규정을 도입하고 재량행사를 적극적으로 허용하기
는 어려운 측면이 있다. 규제형평조치권한을 규제기관에게 부여하는 것에 대해서는 아직 우리
사회의 콘센서스가 형성되어 있지 않기 때문이다. 특히 지난 10여 년간 추진해온 입법적 노력
을 모두 부인하고 개별법령을 다시 정비해서 과거로 돌아간다는 것은 현실적으로도 실현이 어
려을 것이다. 개별 법률에 형평조치권한의 근거를 둔다는 것은 결국 예외인정을 위한 포괄적
재량권을 당해 규제기관에게 부여하는 것을 의미하는데，이는 실제로 규제권한 남용과 행정부
패의 위험을 불러올 수도 있다. 즉，행정부패와 행정재량의 상호관계에 대한 우리 국민의 일반
회,『현대 공법학의 새로운 동향』，2010. 2. 20. 참조.
36> Ingolf Pernice, Billigkeit und Härtelklauseln im öffentlichen Recht, 1991，S. 207-241.
37》Stober, Deregulierung im deutschen Wirtschaftsverwaltungsrecht, 이원우 역，“독일경제행정법상 규제완화”，
『공법연구j 제24권 제5호，1996. II, 93-132, 특히 104면 참조. 이글은 1996년 한국공법학회 국제학술대 회에서 Stober교수의 발표논문인데，필자는'당시 발표와 토론의 통역 및 번역을 맡아 토론의 과정에 참
여했었다. 당시 행정재량남용을 과잉규제의 대표적인 현상으로 상정해서 규제완화를 위해 재량축소를 하여야 한다고 생각했던 분위기에서 一 지금도 대체로 마찬가지의 분위기이지만 一 행정재량의 확장을
통해 규제완화를 해야 한다는 이러한 주장을 대부분의 우리 학자들은 이해하지 못하고 의아해했었던 것 으로 기억한다.
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24 行政法硏究 第27號
적 인식과 그동안 규제개혁의 성과를 고려할 때，개별법령에서는 지금과 같이 명확성 • 투명
성 • 획일성 • 제한적 열거규정화 등의 입법방식을 상당기간 유지하여야 할 것이다. 개별 행정규
제기관에게 규제형평조치권을 부여하는 선진국방식의 제도는 우리 행정문화의 선진화와 관료
에 대한 국민의 신뢰가 성숙된 이후에 고려될 수 있을 것이다. 따라서 우리나라의 상황에서는
구체적 • 개별적 사안의 특성을 고려하여 예외를 인정하기 위해서는 특별한 중립적 기관의 특
별한 심리절차를 거치토록 할 필요가 있다. 이를 통해 형평이 이념을 구현하면서도 행정권한남
용의 우려를 제거할 수 있을 것이다. 즉，예외인정절차의 투명성 • 객관성을 확보함으로써 형평
성 실현과정에서 행정권한남용의 우려를 불식하자는 것이다.
둘째，현재 우리나라의 행정문화를 고려할 때，개별 법률에 예외인정의 수권규정이 도입된다
고 하더라도 규제관청에서 이러한 재량권을 실제로 적극적으로 행사할 것을 기대하기는 어렵
다. 적극행정 면책제도가 도입되었다고 하더라도 이는 사후적인 면책일 뿐이다. 적극적인 재량
행사가 감사나 징계의 대상이 되지 않는다는 점을 사전에 명확하게 확인받지 않는다면，감사에
서 지적될 위험을 감수하면서 재량을 행사하기는 쉽지 않을 것이다. 따라서 현 단계에서는 일
반적인 규제형평제도를 도입할 필요가 있으며，이를 통해 개별적이고 구체적인 불합리를 시정
함과 동시에 필요한 법령의 정비 또한 점진적이고 합목적적으로 이루어 나가야 할 것이다.
셋째, 정비대상 법률규정이 과도하게 많아 정비를 위해 상당히 오랜 시간적 노력이 요구된
다.
따라서 한편으로 행정재량의 투명화• 명확화라는 규제개혁의 성과를 계승하면서，다른 한편
획일적 규제집행으로 인한 역기능을 해소하여야 하는 우리나라의 상황에서는，규제투명화 정책
을 지속하여 재량행사의 기준을 명확하게 하면서，중립적인 제3기관인 규제형평위원회가 투명
하고 객관적인 절차를 통해 규제의 예외를 인정하는 절차를 만들 필요가 있다. 이러한 제도는
선진국과 행정문화를 가지고 있는 우리나라에 적합한 모델일 뿐 아니라, 과거 행정부패가 만연
했던 후발국가에서 행정부패를 척결하고 규제권한 남용문제를 해결하면서，그 부작용으로 대두
되는 규제형평의 문제를 동시에 해결하기 위한 새로운 개발모델로도 자리 잡을 수 있을 것이
다.
- 규제형평제도의 범위와 한계
우선 규제형평제도에서 말하는 규제의 개념을 어떻게 설정할 것인지 문제된다. 현행 법률
가운데 행정규제를 대상으로 하는 법률로서 가장 일반적이며 포괄적인 규제개념을 두고 있는
것은 행정규제기본법 제2조 및 같은 법 시행령 제2조이다. 따라서 규제관련 제도들의 통일적
집행을 위해서는 규제 형평제도에서도 이러한 행정규제기 본법상의 규제개 념을 받아들일 필요가
있다. 따라서 규제형평제도에서 “규제”라 함은 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을
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규제형평제도의 구상 25
실현하기 위하여 국민（국내법을 적용받는 외국인을 포함한다）의 권리를 제한하거나 의무를 부
과하는 것으로서 법령등 또는 조례 • 규칙에 규정되는 사항을 말하며，여기서 “법령등”이라 함
은 대통령령 • 총리령 • 부령과 그 위임에 의하여 정하여진 고시등을 말한다. 이에 따르면，규제
에는 인 • 허가 등 진입규제 뿐 아니라 행위규제까지도 그 대상에 포함되며, 원칙적으로 전형적
인 사전적 구제가 문제되겠지만，일정한 처분이 있은 후의 사후적 구제까지도 그 대상에 포함
된다.씨
한편, 행정규제기본법은 저13조에서 상당 부분 적용범위를 제한함으로써，실질적으로는 국민
의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정행위에 해당함에도 불구하고，행정규제기본법이 적
용되지 않는 이른바 ‘비규제’가 다수 등장하고 있으며，종래 이와 같은 비규제의 범위가 지나
치게 광범위하다는 비판이 제기되기도 하였다. 따라서 보다 실효적인 규제형평제도의 이행을
위해서는 우선 기존의 행정규제기본법의 적용범위를 규제형평제도에서도 그대로 인정할 것인
지 여부에 대한 검토가 필요하다 할 것이다. 이들 영역은 그 특수성에 비추어 일반적인 규제개
혁의 대상으로 취급하는 데 문제가 있을 수 있고，규제형평제도의 대상으로만 편입시키는 것보
다는 일단 규제형평제도에서도 제외되는 것으로 하여 그 적용범위를 일치시키면서，향후 행정
규제기본법의 개정을 통해 그 적용범위를 확대해 나가는 것이 규제 전반에 대한 통일적 체계
구축을 위해 바람직하다는 주장도 있지만，39》두 법률의 적용범위를 일치시킬 논리적 이유는 존
재하지 않는다는 점，조세（행정규제기본법 제3조 제1항 제6호） 및 군사행정（동조 동항 제4호
및 제5호）과 관련된 부당한 규제피해의 사례가 적지 않아 현실적인 구제의 필요성이 존재한다
는 점，이들 분야의 특수성을 인정하여 당해 기관의 판단권을 존중하여야 하지만, 규제형평제
도가 당해 제도 자체의 변경을 요구하는 것은 아니고，제도의 존속을 전제로 특수한 개별 사안
의 일회적 구제만을 목적으로 한다는 점 등을 고려할 때, 특히 조세 및 군사행정에 관한 사항
은 행정규제기본법과는 달리 이러한 적용범위의 제한을 둘 필요는 없다고 본다.
- 심사대상 규제기준의 범위
규제형평제도와 관련하여 문제가 될 수 있는 규제기준은 법률 자체에서 규정하고 있는 것일
수도 있고，수권법의 위임을 받아 명령등에서 규정하고 있는 것일 수도 있다. 그런데 규제형평
제도의 대상에 법률에서 직접 규정하고 있는 규제기준까지 포함시키게 되면，입법부의 결단을
행정부가 임의로 변경하게 되어 권력분립의 원칙에 반하고 국회의 입법권을 침해할 우려가 있
비 이에 대한 상세한 논의는 이원우/이희정/김재광/김상태/안동인，『규제형평제도 도입 방안 연구』，국가경
쟁력강화위원회, 2009,12, 63-69면 참조.
때 이원우/이희정/김재광/김상태/안동인，r규제형평제도 도입 방안 연구그, 국가경쟁력강화위원회，2009.12,
65-67면 참조.
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26 行政法硏究 第27號
다는 논란이 제기될 수 있다. 그 명칭과 형식에 관계없이 법령등에서 정한 규제의 기준을 구체
화하기 위해 제정된 대통령령 • 총리령 • 부령과 고시 • 훈령 • 지침 • 기준 등 법률 하위 규범（이
하 ‘명령등’이라 한다）에서 규율하고 있는 사항에 있어서는 행정부가 부여받은 권한을 스스로
제한하여 행사하는 것으로 볼 수 있으므로，법률에서 직접 규정하고 있는 규제기준과 관련하여
발생할 수 있는 것과 같은 차원의 입법권 침해의 문제는 발생하지 않는다 할 것이다. 또한 현
재의 입법적 현황을 살펴볼 때，법률에서 직접 규제의 기준을 규정하고 있는 경우보다는 명령
등에서 규제의 구체적 기준과 내용을 규정하고 있는 경우가 대부분이므로，규제형평제도의 심
사대상을 명령등에서 규정하고 있는 규제기준만으로 제한한다 할지라도 당 제도의 목적 및 취
지를 구현하는 데에는 그다지 장애가 되지 않는다고 볼 수도 있다.
따라서 규제형평제도는 법률에서 규정하고 있는 규제기준 및 내용까지 규제형평위원회의 심
사범위에 포함하는 것은 아니고，명령등에서 규정하고 있는 규제기준과 그 내용만을 심사범위
로 하는 것이 상당하다 할 것이다.
- 신청인의 자격
（1） 규제피해를 주장하는 사인
규제기준의 획일적인 적용으로 인하여 중대한 불이익을 입고 있거나 입을 우려（이상을 ‘규제
피해’라 한다）가 있다고 주장하는 자는 규제형평위원회에 규제의 형평을 실현하기 위한 조치
（이하 ‘규제형평조치’라 한다）를 신청할 수 있다. 즉，규제형평위원회에 구제를 신청할 자격이
있는 자는 “규제피해를 주장하면서 규제형평조치를 구하는 자”이다. 그런데 ‘규제피해’를 위와
같이 정의함으로써，만약 신청인이 사인의 행위에 대한 규제에 필연적으로 수반되는 일반적인
불이익으로부터 구제해 달라는 신청을 할 경우 이는 ‘규제피해’에 해당하지 않으므로 구제될
수 없다.
따라서 신청인은 규제피해를 주장하는 사유（문제가 되는 규제와 그 획일적인 적용이 자신의
경우에 특별히 불합리하게 되는 사유）를 적시하고 이를 소명하는 자료를 첨부하여 소관행정청
을 경유하거나，또는 직접 규제형평위원회에 규제형평을 위한 조치를 신청할 수 있다. 만약 소
관행정청을 경유하지 아니하고 직접 신청한 경우에는 규제형평위원회가 이를 소관행정청에 통
보하여야 할 것이다.
（2） 재량권을 행사하는 행정청
법률상 재량권을 부여받은 행정관청도 소관 사무를 처리함에 있어 규제피해가 예상되는 경
우에는 규제형평위원회에 의견을 구할 수 있어야 할 것이다. 법률에서 행정청이 개별 • 구체적
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규제형평제도의 구상 27
사안의 다양한 요소들을 고려하여 최적의 판단을 할 수 있도록 재량권을 부여하고 있음에도
불구하고，행정입법을 통해 이를 기속적 기준으로 전환하거나 그 재량권을 적절히 행사하지 않
음으로써 형평에 반하는 결과를 초래하는 주된 이유는 행정청이 이러한 재량권 행사에 대한
책임을 회피하도록 하는 관료제의 유인구조에 있다. 규제형평제도는 이러한 행정관료의 유인체
계를 교정하고 특히 법령준수의무위반의 문제를 해결해줌으로써 적극적 재량행사를 가능하게
하여야 할 것이다. 따라서 처분의 상대방뿐만 아니라 행정청 자신도 재량권을 행사함에 있어
그 당부가 불확실한 경우 규제형평위원회의 의견을 구하여 결정할 수 있도록 하는 것이 바람
직하다고 본다.
- 신청인용요건
앞에서 검토한 바 있는 규제형평제도의 이념에 비추어 규제형평위원회가 신청인에게 규제형
평조치를 부여해 주기로 하는 인용결정을 하기 위해서는 아래와 같은 요건을 요구하여야 할
것이다.
(1) 적극적 요건
규제형평제도란 어떤 규제가 일반적으로는 문제가 없으나, 입법자가 예견하지 못한 특수한
상황에 처해 있는 특정인에게 이 규제기준을 그대로 적용하는 것이 형평의 원리에 비추어 현
저히 불합리한 경우, 당해 사안에 한하여 예외적으로 그 규제기준의 적용을 배제하여 구체적 •
개별적 정당성을 확보하고，이를 통해 당사자의 피해를 구제 또는 예방하는 제도를 말한다. 여
기서 형평 내지 형평성(equity, Billigkeit)이란 획일적이고 엄격한 법령의 집행으로 인하여 야기
되는 불합리를 시정함으로써 달성되는 개별사안에 있어서의 정의(Einzelfallgerechtigkeit)를 의미
한다.
1) 규제기준의 일반적 합리성
이러한 규제형평제도의 본질상 문제되는 규제기준이 일반적인 상황에서는 합리적인 것으로
평가되어야 한다. 따라서 규제 자체 또는 규제기준 자체에 문제가 있는 경우에는 제도개선을
통해 해결할 문제이지, 원칙적으로 규제형평제도의 대상이 아니다.
여기에서 ‘규제기준’이란, 법률에서 명확하게 정하고 있는 기준은 제외되며,배 법률의 위임을
받아 하위 행정입법으로 정하고 있는 기준을 의미한다. 이러한 행정입법에는 굳이 법규명령과
4이 이에 대하여는 법률에서 직접 규제기중을 정한 경우 규제형평제도와 법치주의 원칙의 관계를 논하면서
다시 상술한다. IV. 3. (3) 1) 참조.
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28 行政法硏究 第27號
행정규칙을 구분하여 법규명령만 포함된다고 볼 이유는 없다. 즉，법원에서 그 법적 성질을 행
정규칙으로 보아 법적 구속력을 부인하는 기준이라 하더라도 행정청이 그 내부적 구속력으로
인해 이에 따라 처분을 하고 있는 경우 그러한 기준의 적용 배제도 이에 해당되는 것이다. 이
러한 경우 행정규칙에 불과하여 별도의 적용면제를 할 필요는 없다는 논의는 현실의 규범력을
감안하지 않은 지나치게 형식적인 논리일 뿐 아니라 행정조직 내부의 구속력을 간과한 견해라
할 것이다.
다음으로，이러한 기준은 규제의 요건에 관한 기준일 수도 있고，규제의 효과에 관한 기준일
수도 있다. 전자의 경우 법률상 불확정개념으로 구성된 요건을 해석 또는 구체화하는 기준을
말하며, 후자의 경우 일정한 범위를 정하여 그 내에서 법률효과를 선택하도록 재량권이 부여된
경우 그 효과의 선택기준을 정한 재량준칙 등을 말한다.
2) 특별한 사정
일반적 기준을 그대로 적용할 때 형평의 이념에 반하게 될 만큼 당해 사안에 특별한 사정이
존재하여야 한다. 이러한 특별한 사정의 존재는 규제형평제도의 법원리적 정당성을 확보하는
핵심 개념이다. 이것이 “같은 것은 같게，다른 것은 다르게!”라는 정의의 이념을 구현하기 위한
규제형평제도의 취지를 보여주는 가장 핵심적인 징표이기 때문이다. 어떠한 사정이 형평의 개
념을 만족시킬 만큼 ‘예외적’인가의 판단은 명확한 기준이 있거나 용이한 것은 아닐 것이다.
다만 그 기준으로 다음과 같은 것을 말할 수 있을 것이다. 우선，입법자가 당해 규제기준을
만들 때 예상하지 못했을 것이 확실시되는 사정은 그러한 예외적 사정에 해당될 가능성이 높
다. 당해 규제기준을 제정할 때에는 없었던 사회적 또는 기술적 조건의 변화 등이 이에 해당될
수 있다. 또한 일반적 규제기준을 신청인에 대해서도 적용하여야 한다면，그 규제기준의 합리
성 자체를 의심스럽게 만들 수 있는 상황이 존재하거나，그 규제기준이 당사자에게 매우 불합
리하게 느껴져서 더 이상 내면적 구속력을 갖지 못하게 되는 상황이 발생한 경우에도 예외성
을 인정할 수 있을 것이다. 그밖에 신청인에게 일반적 규제기준을 적용함으로써 달성되는 평균
적 • 산술적 정의에 비해 그로 인해 훼손되는 배분적 • 비례적 정의가 현저히 큰 경우에도 일반
적 규제기준을 적용하지 말아야 할 예외적 사안에 해당할 가능성이 높을 것이다.
3) 이러한 특별한 사정으로 인하여 규제피해가 발생하였을 것
규제피해가 존재하며，이러한 규제피해와 당사자의 특별한 사정 사이에 인과관계가 인정되어
야 한다. 즉，일반적 규제기준을 적용할 경우 특별한 사정으로 인하여 정당화될 수 없는 규제
피해가 발생하여야 한다. 그러한 불이익과 구별할 것은，규제가 존재함으로 인해 모든 피규제
자들에게 일반적으로 발생하는 법적 효과 자체이다. 만약 규제로 인한 일반적 법적 효과 자체
를 불이익이라고 주장할 수 있다면 모든 피규제자들이 규제형평조치를 요구하게 될 것이다. 다
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규제형평제도의 구상 29
시 말해, 규제피해에 해당하는 ‘불이익’은 신청인의 특별한 사정으로 인해 발생하여야 하며，이
러한 특별한 사정의 존재 여부와 무관하게 불이익이 발생했을 것이라면，이는 일반적인 규제효
과로서의 불이익이므로 특별한 사정이 존재한다고 하더라도 예외의 대상이 아니다.
4) 구제필요성
불합리한 규제로 인한 피해가 발생한 자에게 개별적으로 규제의 적용을 면제해 줄 현실적
필요성이 있어야 한다. 구제의 필요성이 없다면 구제제도를 이용할 실익이 없으며，구제비용만
소요될 것이기 때문이다.
5) 당해 사안에 있어서는 규제기준의 적용을 배제하는 것이 당해 법령의 취지와 목적에 비
추어 합당하고 형평의 이념에도 부합할 것
규제형평조치를 통한 개별구제는 당해 입법취지에 부합해야 한다. 예컨대 환경보호，구체적
으로 상수원보호를 위해 일정한 공장설치를 금지하는 경우，예외적으로 공장설치를 허가하더라
도 그로 인해 상수원보호라는 본래의 입법취지에 반하는 결과가 발생하지 않는 경우에만 예외
적으로 공장설치가 허용될 수 있다. 즉 본래의 입법목적을 훼손하지 않음에도 불구하고 획일적
기준의 적용으로 인해 부당하게 규제를 받게 되는 경우 그 예외를 인정해주는 것이 규제형평
제도이다. 따라서 일반기준을 그대로 적용하는 것이 당해 명령등의 취지와 목적에 비추어 심히
부당하고 형평에 반할 것을 요한다. 그리하여 당해 규제기준의 적용을 배제하는 것이 정의의
회복으로 볼 수 있어야 한다,
또한 일반기준의 적용을 단순히 면제하는 것은 규제목적상 허용되기 어렵지만，당해 일반기
준을 대신하여 다른 보완조치를 함으로써 규제목적을 지킬 수 있다면，일정한 조건 하에 일반
기준의 면제를 인정할 수 있을 것이다. 원칙적으로 규제의 입법목적을 달성하기 위해 설정한
방법과 기준을 벗어난 예외를 인정한다면，입법목적의 훼손을 초래할 우려가 있다. 하지만 규
제형평제도는 규제가 평상시에는 합리적이라는 것을 전제한다. 즉 일률적인 규제가 불합리한
결과를 낳는 특별한 사정이 존재하는 경우에만 예외적으로 당해 규제로부터 면제해 주자는 것
이 규제형평제도의 기본적인 골격이다. 따라서 입법목적을 훼손할 우려가 있는 경우에는 반드
시 규제면제조치와 함께 보완조치가 부수되어야만 한다. 예를 들어，환경오염물질 배출 우려로
이러한 물질을 배출할 가능성이 있는 공장의 입지를 금지하고자 하는 입법이 있다면，규제형평
제도로써 공장의 입지를 허용하되 환경보호장치 완비에 관한 협약체결을 통해 환경보호라는
입법목적이 훼손되지 않도록 조치하여야 한다. 물론 보완조치가 없더라도 당해 규제면제조치가
입법목적 달성에 지장을 초래하지 않는 경우에는 이를 요하지 않는다.
다만, 그러한 보완조치의 내용을 정하는 것은 규제형평위원회가 일방적으로 하여서는 아니
되고，소관 행정청과 신청자의 의견을 충분히 들어서 원칙적으로 이들이 동의할 때 결정할 수
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30 行政法硏究 第27號
있는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 이는 소관 행정청의 1차적 처분권을 침해할 수 있고，
신청자의 신청의 취지에도 벗어날 수 있기 때문이다.
(2) 인용의 소극적 요건
위와 같은 요건이 인정되는 경우에도 규제형평조치를 통한 개별구제로 인하여 제3자의 정당
한 이익이나 공공의 이익이 침해되어서는 안 된다. 규제는 다양한 이해관계를 조정하는 수단이
다. 규제형평조치가 특정인의 이익을 위해 다른 이익을 저해하게 되어서는 안 될 것이다. 예컨
대 경쟁사업자의 이익이나 인근 주민의 환경상의 이익 등이 저해되어서는 안 될 것이다. 이와
같은 소극적 요건의 판단을 위하여 관할 행정청과 이해관계 있는 제3자의 참여절차가 보장되
어야 하며，신청인이나 참가자들의 주장이 없더라도 규제형평위원회는 공익과 제3자의 이익에
관하여 직권으로 판단하여야 할 것이다.
V. 규제형평제도의 법리적 쟁점
- 문제의 소재
규제형평제도는 구체적 개별적 사안의 특수성을 인정하여 그에 따라 규제기준을 차별화한다
는 데 핵심이 있다. 따라서 실질적 평등의 원칙과 비례원칙의 이념을 실현하는 것이며，국민의
권리침해에 대한 법적 보호의 요구를 강화해준다는 점에서 실질적 법치주의 원칙에 부합한다
고 할 수 있다. 그러나 이러한 예외적 제도를 도입할 경우，적어도 형식적으로는 법령에서 정
한 일반적 기준에 위배되는 내용을 허용하게 되기 때문에，한편으로는 평등원칙위반이 문제될
수 있고(2.)，동시에 행정의 법률적합성 원칙，특히 법률의 우위의 원칙에 반하지 않는가라는
문제가 제기될 수 있다(3.). 이는 곧 행정권에 의한 의회입법권 침해의 문제를 야기할 수도 있
다(4.). 또한 규제형평위원회라는 기관이 개별 규제담당기관의 권한을 대신 행사하게 되어 행정
의 관할권으로 표현되는 행정의 전문성과 책임성에 반하지 않는가라는 문제가 제기될 수 있다
(5.). 더욱이 지방자치단체의 조례나 규칙으로 규제기준이 정해져 있는 경우에는 이러한 규제형
평제도가 지방자치권을 침해한다는 비판이 제기될 수도 있을 것이다(6,).
이하에서는 규제형평제도가 이러한 법리적 문제점을 어떻게 법리적으로 극복할 수 있는지
검토하고，이를 통해 규제형평제도를 설계함에 있어서 이러한 문제점을 제거하거나 최소화할
수 있는 제도적 방안을 강구할 것이다.
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규제형평제도의 구상 31
- 규제형평제도와 평등원칙
(1) 실질적 평등원칙과 규제형평제도
평등원칙과 관련하여 그 근거에 대하여는 논란이 있으나，그것이 우리 헌법상 기본원칙이라
는 점에 대하여는 이론이 없다. 규제형평제도는 현상적으로만 보면，개별사안에 따라 서로 다
른 규제기준을 적용함으로써，그것이 평등원칙에 반하는 것으로 보일 수 있다. 그러나 이는 규
제형평제도의 외형적 현상만을 주목한 데 기인하는 것이다. 규제형평이라는 용어 자체에서 나
타나는 바와 같이 이 제도는 획일적 규율에 따라 야기되는 법의 경직성을 치유하여 형평의 정
신을 구현하기 위한 것이라는 점에서 규제형평제도야말로 진정한 의미에서 ‘실질적 평등원칙’
을 구현하기 위한 제도라고 하여야 한다.
헌법상 평등원칙도 절대적 평등이 아닌 상대적 평등의 원칙을 말하는 것이고，이는 합리적
차별，즉 정당한 사유가 있는 차별은 허용한다는 것이다.41) 나아가 다른 것을 동일하게 취급하
면 그것이 오히려 평등원칙에 반하게 될 것이며，적극적으로 정당한 사유가 있는 경우에는 서
로 달리 취급하는 것이 평등의 원칙에 부합하게 될 것이다(적극적 평등실현조치: Affirmative
Action).4기 요컨대 평등원칙이 “같은 것은 같게，다른 것은 다르게” 취급하라는 것을 그 본질로
한다는 점에서，규제형평제도는 이러한 평등원칙의 내용에 부합하는 것이다.
이러한 관점에서 규제형평제도가 정당화되려면，일반적인 규제기준을 배제하여 예외를 인정
하는 특정한 사안이 다른 일반적인 경우와 차별적으로 취급받는 것을 정당화할 수 있을 만큼
의 특수성을 지니고 있어야 한다. 따라서 규제대상의 차별성이 현저하지 않다든지，또는 차별
적 규제의 내용이 규제대상의 차이에 비하여 지나치게 차별적이라면 이는 부당한 차별로서 평
등원칙에 반하게 될 것이다.
(2) 특혜시비의 해소 방안
이와 같이 규제형평제도는 현대 규제국가에서 입법적 한계를 치유하여 실질적 평등을 증진
시키는 기능을 가지고 있다. 그럼에도 불구하고 외형상의 이유로 인해 특혜시비가 제기될 수
있으며，이러한 우려를 불식시키기 위한 제도적 보완장치를 마련할 필요가 있다.
특혜시비의 차단을 위한 최선의 방법은 투명성 보장이다. 이를 위해 중립적이고 전문적으로
구성된 합의제위원회에서 투명하고 공정한 절차를 통하여 규제형평조치가 결정되도록 절차적
보장이 이루어져야 할 것이다.내 구체적으로 이러한 투명성을 확보하기 위해 다음의 방안이 제 * 42
4,)이러한 헌법상 평등원칙에 대하여 상세한 것은 권영성,『헌법학원론』, 2002, 365-380면 참조.
42> 이러한 적극적 평등실현조치에 대하여 상세한 것은 임지봉，“적극적 평등실현조치와 실질적 평등”，1■법 조』제52권 제8호 통권 저1563호(2003. 8) 101-141 면 참조，
32페이지
32 行政法硏究 第27號
시될 수 있을 것이다.
형평성을 결한 규제로 피해를 입은 자가 규제형평조치를 신청하면，신청사실，심사경과 및
심사결과 등을 위원회의 웹페이지 상에 상시 공고하도록 하는 방안이 도입될 수 있을 것이다.
이때 규제형평조치의 사유도 공시되어야 할 것이다. 또한 당해 사안에 이해관계를 가진 제3자
나 관계행정청에게 참여권과 절차적 권리를 적절히 보장하여 부당한 특혜결정이 내려지지 않
도록 방지하는 것도 중요한 요소가 될 것이다.
- 규제형평제도와 법치주의
（1） 문제제기
현대국가에서 법치주의 원리는 ① 합법성（법률적합성），② 예견가능성（투명성，지속성，신뢰
성）, ③ 명확성，④ 비례성，⑤ 법적보호（사전적, 사후적 권리구제제도） 등을 핵심내용으로 한다.
규제형평제도는 그 성질상 위의 법치주의 원칙 가운데 비례성과 권리침해에 대한 법적 보호의
요구를 강화해주는 점에서 실질적 법치주의 원칙에 부합한다고 할 수 있다. 그러나 이러한 예
외적 제도를 도입할 경우，위에서 언급한 법치주의의 고전적 내용인 합법성, 예견가능성，명확
성 등의 요구를 약화시킬 우려가 있다는 점에서 형식적 법치주의 원칙에 반한다는 주장이 제
기될 가능성이 있다.
우선 법률에서 권한을 위임받은 시행령 • 시행규칙에서 정한 기준과 다른 내용의 규제형평결
정은 외견상 위법한 법적 효과를 예정하고 있으며，이는 법치주의 원칙의 내용 중 법률적합성
에 반하지 않는가라는 문제가 제기될 수 있다. 이 문제는 뒤에서 살피는 입법권의 침해문제와
결부되어 규제형평제도에 대한 가장 강력한 이론적 반론이 될 수 있을 것이다. 다른 한편에서
는 법령상 규제기준이라고 하더라도 다른 법률에서 그 예외를 인정할 권한을 부여한다면 규제
기준의 판단에 있어서는 이러한 특별법이 우선하므로 규제형평제도는 얼마든지 가능하다는 주
장도 있을 수 있다.
또한 구체적 사안의 특수성을 고려하여 일반적인 경우와 달리 예외를 인정한다는 것은 기존
규제에 대한 지속성과 신뢰에 대한 예견가능성을 약화시키고，명확성 원칙을 저해할 우려도 제
기할 수 있다.
（2） 실질적 법치주의와 규제형평제도
43） 합의제위원회의 조직 및 절차에 관한 법원리와 그 정책적 함의에 대하여 상세한 논의는 이원우，“행정
조직의 구성 및 운영절차에 관한 법원리 - 방송통신위원회의 조직성격에 따른 운영 및 집행절차의 쟁점
을 중심으로”，『경제규제와 법』제2권 제2호, 2009.11. 참조.
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규제형평제도의 구상 33
법치주의의 관점에서 규제형평제도에 대해 제기할 수 있는 문제점은 법적 안정성의 훼손，
자의에 빠질 위험，법률우위의 원칙에 대한 위반 등이다. 그러나 현대 민주헌정국가에서 법치
주의를 후기입헌주의시대의 법실증주의적 법치주의 개념으로 이해해서는 안 된다. 오늘날의 법
치주의는 단순한 법률적합성을 넘어서는 것이며, 모든 미래가 규범 속에 미리 결정되어 있다는
의미의 과도한 규범주의와는 구별되는 것이다. 규범주의는 그것이 가지는 균등화(평준화)효력
(Nivellierungswirkung) 때문에 개별사안에서 정의를 담보할 수 없게 된다.44》인간의 존엄과 가
치，행복추구권，그리고 평등은 추상적 인간이 아니라 구체적 개별적 인간 실존을 전제로 한
것이다. 이는 과거 형식적 법치주의에서 일률적 획일적 형식적으로 법률이 규율하면 되었던 것
과는 달리 오늘날 실질적 법치주의에서는 구체적 개별적 상황에서의 정의가 실현될 수 있도록
법률이 제정되고 집행되어야 함을 의미한다. 따라서 단순한 형식적 법치주의를 극복하고 법에
대해 이른바 “생각하는 복종”(denkender Gehorsam)이 요구되는 것이다. 이를 위해 신뢰보호원
칙，비례원칙，공정한 절차와 무기평등의 원칙 등이 보장되어야 하는바，규제형평제도는 이러한
실질적 법치주의 원칙을 구현하는 제도라고 할 것이다. 이러한 관점에서 형평성은 실질적 의미
의 법적 안정성을 해하거나 자의에 의한 행정을 야기하는 것이 아니라，오히려 그 반대이다.
형평은 정의의 이념의 구현을 목적으로 하는 것인바，정의의 이념은 실질적 법치주의의 핵심요
소이다. 따라서 형평은 실질적 법치주의의 표현이자 그 조건이다.써
(3) 법률적합성 원칙의 문제
규제형평위원회라는 행정기관의 판단에 의해 일반적인 규제기준에 대한 예외를 인정하는 것
이 법치행정의 원리에 반하는지 여부는 일률적으로 평가해서는 안 되고 그 적용 예외의 대상
이 되는 규제기준을 정하고 있는 법령의 성격에 따라 구별할 필요가 있다. 법률에서 직접 규제
기준을，정하는 경우도 있을 수 있지만，대부분의 경우에는 법률에서 대강의 기준을 추상적으로
정하고 하위법령에서 이를 구체화하는 것이 일반적이다. 하위법령(이하에서 ‘명령등’이라 한다)
도 시행령，시행규칙 등 법규명령에 의하는 경우와 고시，훈령，예규，지침 등 행정규칙에 의하
은 경우로 구분될 수 있으며，전자의 경우에도 형식적으로는 법규명령이지만 실질적으로는 행
정조직 내부의 사무처리기준, 즉 재량행사의 기준을 정하는 데 불과하여 구속력이 인정되지 않
는 경우도 있고，후자의 경우에도 예외적이지만 법령의 위임을 받은 경우 위임의 근거법령과
결합하여 대외적으로 구속력을 발휘하는 경우도 있다.
1) 법률에서 직접 규제기준을 정하고 있는 경우
44)W. Leisner, Rechtsstaat - Ein Widerspruch in sich?, JZ 1977, 538.
4기 Ingolf Pernice, Billigkeit und Härteklauseln im öffentlichen Recht, 1991, S. 387.
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34 行政法硏究 第27號
법률에서 규제기준을 정하면서 재량행사의 여지를 부여하고 있고，당해 사안의 특수성으로
인하여 이러한 재량행사의 대상이 되어야 함에도 불구하고 규제기관이 재량행사를 하지 않고
만연히 획일적 기준에 의한 처분을 한다면，이는 재량의 불행사로서 위법하게 될 것이다. 따라
서 이러한 사안에서 규제형평위원회는 규제형평결정을 통해 당해 국민을 구제할 수 있을 것이
다.
그러나 법률에서 규제기준을 명확하게 일의적으로 규정하고 있어서 달리 해석할 가능성이
없는 경우라면, 규제형평위원회에서 개별 사안의 특수성에 따라 그 적용을 배제하기는 어려울
것이다. 물론 규제형평위원회의 적용배제권한도 법률에 의해 부여된 것이기 때문에 의회 스스
로 자신들의 입법권의 한계를 인식하고 이를 보호할 권한을 행정부에게 부여한 것으로 볼 수
있다는 주장을 할 수 있겠지만，아무리 입법자가 법률에 그 근거를 마련하더라도 결과적으로
규제형평위원회라는 행정기관의 판단에 의해 의회의 의사인 법률규정의 적용을 배제할 수는
없을 것이다.씨 다만 당해 개별 규제법률의 해석론으로 특수한 상황에서 규제형평조치권한을
행사할 수 없어서 현저히 불합리한 결과가 야기된다면，후술하는 바와 같이 권력분립원칙상 집
행권의 적정행사를 보장하여야 할 입법자의 의무를 다하지 못하였다는 점에서 이러한 법률은
그 자체로서 위헌무효로 되는 경우가 있을 수 있다, 이러한 법률규정으로 인한 문제는 위헌법
률심판의 과정을 통해 해결되어야 할 것이다.
한편 이를 일반법과 특별법의 관계로 파악하여 규제형평위원회에 대하여 다른 개별법률의
규제기준을 배제할 권한을 부여하면 이러한 권한은 규제에 관한 특별법에서 부여한 권한이기
때문에 개별법률의 규정에 우선된다는 주장이 있으나，이는 일반법과 특별법의 관계를 오해한
것이다. 특별법은 일반법의 고려요소를 기초로 한 위에 당해 전문분야의 특성을 추가적으로 고
려하여 규정된 것이므로 당해 분야에 대한 판단에서 합리성의 우위가 인정되는 것이다.（특별법
우선의 원칙） 그런데 일반적 규제제도에 대해 규제형평제도가 규제제도의 운영이라는 절차적
차원에서는 특별법으로서 우선적 지위를 가지지만，규제기준의 적용이라는 실체적 관점에서는
개별 규제 법률이 특별법으로서 우선성을 지닌다. 즉 개개의 규제기준의 관점에서는 당해 법률
이 특별법의 지위를 지니는 것이다. 따라서 개개 법률규정에서 입법부가 결정한 규제기준을 규
제에 관한 일반법에서 배제할 권한을 행정부에게 부여하는 것은 특별법우선의 원칙에도 부합
하지 않고，입법방식에도 부합하지 않는 것이다. 더욱이 규제형평제도를 도입한 이후에 개별
법률에서 규제기준을 정하는 경우 이러한 사후적 특별법에 대해서 그 적용을 배제하는 것은
이론적으로 정당화하기 어려울 것이다.
46）우리나라는 독일과 달리 행정부의 위헌법률심사권 내지 위헌법률적용배제권이 인정된다고 볼 수 없기
때문에，만일 법률에서 한정적으로 열거하여 명확한 기준을 정하고 있다면，비록 그것이 위헌이라는 의
심이 들더라도 - 반인륜적 행위와 같이 특별히 명백하고 중대한 위헌이 아닌 한 - 행정부의 판단만으로 그 적용을 제외할 수 없을 것이다.
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규제형평제도의 구상 35
2） 법규명령（시행령，시행규칙）에 의해 규제기준이 정해진 경우
a. 구속력이 인정되지 않는 경우
앞에서 설명한 바와 같이 판례에 따르면 시행령이나 시행규칙으로 규제기준을 정한 경우에
도 일정한 경우에는 그 실질에 있어서 행정기관 내부에서 사무처리의 기준을 정한 것，즉 재량
준칙에 불과하기 때문에 대외적으로 구속력이 없다고 한다. 판례에 따르면，이러한 경우에는
비록 법규명령에 의해 규제기준이 정해져 있다고 하더라도 이를 획일적으로 적용해서는 안 되
기 때문에 획일적 적용은 위법을 면치 못한다고 한다. 따라서 구체적 사안의 특수성을 고려하
여 이를 그대로 적용하는 것이 합리적이지 않다면，이 규제기준과 다른 처분，예컨대 규제의
면제 또는. 완화된 규제처분을 하여야 적법하게 된다는 것이다.
이러한 사안에서는 규제형평제도는 형식적으로 법규명령에 반하는 행위를 요구하는 것으로
보이지만，실질에 있어서는 판례가 요구하는 바에 따라 적법한 처분을 하도록 하는 것이기 때
문에, 법치행정의 원리에 부합하는 것이고 법치주의의 문제는 제기되지 않는다. 다만 당해 사
무의 관할관청이 아니라 규제형평위원회가 이러한 예외를 인정하는 것이 행정조직법상 관할권
침해의 문제를 제기할 수 있으나，뒤에서 살피는 바와 같이 규제형평제도를 어떻게 설계하느냐
에 따라 이 문제는 해결될 수 있다고 본다.
b. 구속력이 인정되는 경우
한편 앞서 살전 제재처분의 기준에 대한 경우와는 달리 시행규칙에서 특허의 인가기준을 정
하고 있는 경우，판례는 그 구속력을 인정하고 있다.47》즉，시외버스운송사업의 사업계획변경에
관한 절차，인가기준 등을 정하고 있는 시행규칙은 법규명령으로 보았던 것이다.
이와 같은 판례의 태도에 따를 때，행정청은 설령 특정한 사안에서 구체적 타당성을 고려하
고자 할지라도 위와 같은 인가기준에서 벗어난 판단을 하기는 어려울 것이다. 규제형평제도가
법치주의와 관련해서 특히 문제가 되는 것은 이러한 경우일 것이다. 그러나 규제형평제도의 근
본취지를 상기하면 이 문제도 실질적 법치주의의 관점에서 아래와 같이 해소될 수 있다.
만일 법률에서 행정청에 재량을 부여하면서 규제기준의 정립권한을 행정청에게 부여하였는
데，이에 근거하여 당해 행정청이 규제기준을 구체화하면서 구속력 있는 법규명령의 형식으로
획일적 규제기준을 정하여서 재량행사의 여지를 박탈하거나 현저히 축소시켜서 특수한 사안에
서 법률의 취지에 부합하지 않는 처분을 할 수밖에 없다고 한다면，이러한 규제기준을 정하는
법규명령은 근거법률의 취지에 반하는 것으로서 위법 • 무효라고 할 것이다. 앞에서도 논한 바
있지만，재량은 단순히 행정청에게 구체화의 ‘권한’만을 부여한 것이 아니라，구체적 상황에 따
른 구체화의 ‘의무’도 부여한 것이다. 법률에서 부여한 재량의무를 행정청이 스스로 기속으로
47）대법원 2006. 6. 27. 선고 2003두4355 판결.
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36 行政法硏究 第27號
전환시켜 구체화의무를 벗어날 수는 없으며，그러한 명령등을 제정하였다면 이는 위법 • 무효를
면치 못할 것이다. 그런데 이러한 경우를 모두 위법 • 무효라고 한다면 행정입법 제정 시 미처
예상하지 못했던 상황이 발생하게 되면，그때마다 법규명령을 무효로 하여야 한다는 문제가 제
기된다. 실제로 법규명령을 제정함에 있어서 장래 일어날 모든 상황을 예상하여 이를 유형화한
다는 것은 사실상 불가능에 가깝다. 규제기준의 제정시 구체성 • 명확성 • 제한적 열거규정성을
강조하는 현재의 입법태도에 비추어 보면，이는 더더욱 불가능하다고 할 것이다. 따라서 일반
적으로 합리적인 내용을 규정하고 있다면 법규명령의 효력을 유지하면서 특수한 상황을 예외
적으로 처리할 수 있는 가능성을 열어주어야 할 것이다. 이는 헌법재판소가 법률의 위헌심판을
함에 있어서 문언의 형식상 위헌인 것처럼 보이더라도 이를 헌법의 이념에 부합하게 한정적으
로 해석하면서 그 법률의 합헌성을 인정하는 이른바 한정합헌의 해석방식을 법규명령에 대한
위법심사에서 받아들여 이른바 한정합법의 해석방식을 채택하자는 것이다. 위에서 살펴본 재제
처분의 기준을 정한 법규명령의 효력에 대한 대법원의 해석론도 이러한 해석방식을 배경으로
하고 있다고 이해할 수 있다.
이러한 관점에서 법률에서 재량을 부여한 경우에는, 이를 구체화하는 법규명령이 비록 기속
의 형식으로 일의적으로 규제기준을 정하더라도 특수한 상황에서는 그 예외를 인정하여 직접
법률의 취지에 비추어 재량행사를 할 수 있다고 인정하고 그러한 한도 내에서만 그러한 법규
명령은 적법하다고 해석할 수 있을 것이다.48) 만일 그러한 예외를 인정할 수 없다고 한다면
그 법규명령 자체가 위법 • 무효로 될 것이기 때문에，당해 사안에서 무효인 법규명령의 적용은
당연히 배제될 것이고，따라서 그러한 규제기준은 구속력이 없으므로 적용이 배제될 수 있게
된다. 다만 명령등의 위법이 중대하고 명백하지 않은 한，개개의 행정공무원은 법령준수의무와
명령준수의무가 있기 때문에 이를 무효로 보아 거부할 수는 없으며 일응 이러한 규제기준을
적용할 의무가 있을 것이다. 이러한 문제를 해결하기 위해 규제형평제도를 도입하여 권위 있는
기관에서 당해 사안의 경우 특수성을 인정하여 예외를 인정하여야 한다는 판단을 하면，이러한
예외를 인정하지 않는 한 무효라는 점이 객관적인 절차를 통해 명백해진다고 볼 수 있을 것이
고，이를 통해 법령준수의무 내지 명령준수의무를 위반하지 않을 수 있게 될 것이다. 따라서
규제형평위원회에서 예외인정의 필요성을 판단하면 이를 근거로 당해 행정청이 명령등에서 정
한 규제기준의 예외를 인정할 수 있게 될 것이다.
요컨대 법률에서 재량을 부여한 경우 재량행사의 기준을 일의적 • 획일적으로 정하였는데, 이
러한 기준을 그대로 적용하는 것이 법률의 취지에 부합하지 않고 현저히 불합리한 규제를 강
요하는 결과를 가져오는 때에는，당해 법규명령에서 정한 규제기준의 예외를 인정할 수 있다고
해석하든 아니면 기속적으로 정한 이상 그에 대한 예외를 인정할 수 없다고 해석하든 결과적
씨 이는 미국법상 규제기준(standard)의 성격과 유사한 것으로서 완화된 구속력만이 인정된다고 할 것이다.
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규제형평제도의 구상 37
으로 당해 사안에서 그 규제기준의 적용을 배제하는 것이 법치주의원칙에 부합한다는 것이다.
3) 행정규칙(고시，훈령，예규，지침 등)에 의해 규제기준이 정해진 경우
a. 구속력이 없는 경우
구속력이 없는 행정규칙에 의해 규제기준을 정하고 있는 경우에는 행정청은 평등원칙을 침
해하지 않는 한도에서 언제든지 이를 변경할 수 있기 때문에 규제형평제도에서 실질적 평등욜
위해 규제기준을 정한 행정규칙의 적용을 배제하더라도 법치주의 원칙에 아무런 문제를 야기
하지 않는다. 고시, 훈령，예규，지침 등 행정규칙으로 정한 대부분의 경우가 이에 해당하며, 여
기서는 행정조직법상 관할권의 문제만 제기될 수 있을 뿐인바，이에 대해서는 뒤에서 논한다.
b. 이른바 법률보충적 행정규칙의 경우
행정규칙을 규제기준을 정하는 경우에도 우리 판례는 일정한 예외적인 경우，그러한 기준의
대외적 구속력을 인정하고 있는바, 이를 통상 법률보충규칙이라 한다. 법률보충규칙은 법률에
서 행정권한행사의 요건을 불확정개념을 사용하여 정하고 그 구체적 기준을 고시등 행정규칙
에 위임한 경우에 인정된다. 이러한 법률보충규칙에 대해서는 그것이 의회입법권을 침해한다는
비판이 강력하게 제기되고 있다. 이와 유사한 독일의 규범구체화 행정규칙의 경우 기술법과 같
이 매우 전문적인 영역에서 극히 예외적으로 인정되며，독일의 경우 행정규칙에 대해서도 그
제정과정에서부터 다양한 입법부의 통제가 가능하다는 점을 고려하면, 행정규칙에 대한 민주적
통제장치가 결여되어 있는 우리나라에서 행정규칙의 법규성을 인정하는 것은 민주주의원칙과
권력분리원칙을 심하게 훼손하는 것이다. 따라서 법률의 규제기준이 불확정개념으로 정해진 경
우 그 구체적 기준을 정한 행정규칙은 원칙적으로 규범해석준칙이라는 행정규칙으로 보아 행
정조직 내부의 사무처리 기준을 정한 것으로서 구속력이 없다고 하여야 할 것이다.
다만 예외적으로 그 구속력이 인정되는 경우라도 위의 구속력 있는 법규명령에서 살펴본 바
와 같이, 이를 획일적으로 적용하여 구체적 사안의 특수성이 부인되고 이것이 현저히 형평의
원리에 반하는 결과를 가져온다면，이러한 범위에서 당해 행정규칙은 수권법률의 취지에 반하
므로 위법하게 될 것이다. 이를 해결하는 방안도 역시 두 가지로 생각할 수 있다. 하나는 이러
한 행정규칙을 위법 • 무효로 보아 그 적용을 배제하는 것이다. 다른 하나는, 당해 행정규칙이
통상적인 경우에 가지는 일반적 합리성을 근거로 그 효력을 가능한 유지하기 위해 한정합법해
석의 방식을 동원하는 것이다. 즉，법률의 취지에 비추어 특수한 상황에 대한 예외를 인정하는
범위 내에서 합법이라고 보아 특수성이 인정되는 개별사안에서 적용배제를 인정할 수 있을 것
이다. 그 논리구조는 위의 구속력 있는 법규명령의 경우와 동일하다.
4) 소결
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38 行政法硏究 第27號
이상의 논의를 종합하면，규제기준을 법률에서 직접 기속적으로 규정한 경우 행정기관의 판
단으로 법률상의 기속적 규제기준을 배제하는 것은 우리나라의 현행 실정법질서에 비추어 적
절치 못할 것으로 보인다. 법률상 규제기준이라고 하더라도 그 법률규정의 해석상 재량이 부여
된 경우에(예컨대 명시적 규제기준을 법률에서 직접 규정하면서도 동시에 포괄적 추상적 기준
을 두어 규제기관의 재량행사의 가능성을 규정하고 있는 경우) 특수한 사정이 존재함에도 불
구하고 당해 규제기관이 이러한 재량을 행사하지 않는 경우라면，규제형평위원회는 규제형평결
정을 내릴 수 있을 것이다. 그러나 법률에서 규제기준을 한정적으로 명시하여 다른 해석의 여
지가 .없는 경우에는 규제형평위원회는 이와 다른 해석을 통해 규제형평결정을 내릴 수 없을
것이다.
명령등에 의한 경우는 그 형식이 법규명령이든 행정규칙이든 우리 판례에 따르면 구속력이
인정되는 경우와 부인되는 경우가 있는바，그 구속력이 부인되는 경우에는 형식 여하를 불문하
고.행정청의 재량행사의 일응의 기준을 제시할 뿐이고 구체적인 상황에 따라 이와 다른 처분
을 할 수 있고 또 그렇게 하여야 법치주의 원칙에 부합한다. 명령등의 구속력이 인정되는 경우
에는 일의적 기준의 적용으로 인해 재량을 부여한 법률의 취지에 반하는 결과를 야기하는 한
그러한 규제기준을 정한 명령등이 위법 • 무효로 될 것이다. 그러나 특수한 상황을 사전에 예견
하여 모두 정하지 않았다는 이유로 명령등을 무효로 하는 것은 행정입법의 현실을 무시한 처
사일 것이다. 따라서 가능한 한 명령등을 적법한 것으로 해석하는 것이 타당하며，이를 위해서
는 특수한 상황에서 예외적 적용배제를 인정하는 것으로 한정합법의 해석을 하여야 할 것이다.
다만 어떠한 판단과정을 통해 누가 그러한 예외를 인정할 것인지만 문제된다. 어떠한 특수성이
있는 경우에 예외를 인정하여야 하는지 여부에 대해 불확실성이 있고, 자칫 특혜시비에 휩싸일
가능성이 있기 때문에，우리나라 행정현실에 비추어 관할관청에서는 예외를 인정하지 않으려
할 것이다. 여기에 바로 규제형평제도의 필요성이 인정된다. 즉，권위 있는 중립적 기관이 입법
자가 정한 객관적 절차를 통해 예외인정의 특수성을 판단해주면 이를 근거로 관할관청은 당해
명령등의 적용이 배제되는지의 여부를 명확하게 인식할 수 있을 것이고，규제형평조치가 적극
적으로 활용될 수 있을 것이다.
- 규제형평제도와 권력분립의 원칙
(1) 문제의 소재
법률적 차원에서 직접 규제를 규정하고 있는 경우에 대해서까지 규제형평기관이 구제조치를
해 줄 수 있도록 하면 입법권 침해의 문제가 직접적으로 제기될 가능성이 높다.
나아가 만일 모법의 수권규정이 강행적인 대통령령 또는 부령으로 정하도록 되어 있는 경우
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규제형평제도의 구상 39
에 제3의 기관이 개입하여 예외적인 면제조치를 하거나，그를 내용으로 하는 하위법령의 제정
을 권고할 수 있는가에 대한 문제가 발생한다. 즉 입법권자가 법률을 보충할 권한의 행사자를
대통령이나 장관 등으로 특정한 경우，제3의 기구가 그 효력을 부인할 수 있다고 한다면，입법
자의 의사에 반할 수 있지 않은가라는 것이다. 이는 결국 조직법상 행정부에 속하는 규제형평
기구가 입법자가 정한 의사에 개입할 수 있는지，규제형평제도가 입법자와의 관계에서 권력분
립 원칙을 훼손하는지 여부가 쟁점이 된다.
(2) 규제형평제도에 있어서 입법권 보장의 문제
규제형평제도의 대상인 규제는 법률적 차원에서 그 내용에 따른 직접 적용이 가능할 정도로
구체적인 경우도 있고, 법률의 위임에 근거한 행정입법에서 비로소 구체화되는 경우로 크게 대
별해 볼 수 있다. 즉 법률적 차원에서 일의적이고 예외 없이 규제함으로 인해, 특별한 사정이
발생하였거나 예측하지 못한 사유가 있더라도 피해를 입는 경우를 상정해 볼 수 있다. 위에서
언급한 바와 같이 이러한 경우까지 규제형평제도의 대상범위가 확대될 경우 의회가 제정한 법
률의 내용을 행정부가 간섭하는 결과가 되어 직접적으로 권력분립의 원칙에 반하게 될 우려가
있다. 즉，의회가 법률로 중요한 사항을 정하고，그 내용을 구체화하거나 그 집행의 절차 등 부
수적인 사항을 정할 권한을 행정부에게 위임할 수는 있지만，법률의 명문규정의 적용을 배제하
는 권한을 행정부에게 부여하는 것은 입법권의 본질적 부분을 침해할 우려가 있게 된다. 그러
나 법률에서 재량을 부여하고 있는 경우，그러한 재량을 행사하는 것은 행정권의 범위에 있는
것이므로, 행정기관이 이러한 재량을 행사하였다고 해서 입법권의 침해는 문제되지 않는다. 다
만 제3의 기관인 규제형평위원회가 규제기관의 재량을 행사하는 것이 처분청의 1차적 판단권
을 침해하지 않느냐는 조직법상의 문제를 제기할 수 있을 것이다. 이에 대해서는 후술한다.
법률이 명령등에 기준설정권한을 위임하고，이에 근거하여 명령등에서 규제기준을 획일적으
로 정한 경우，규제형평위원회가 개별사안에서 그 예외를 인정할 권한을 부여할 수 있는가? 법
률에서 시행령이나 시행규칙 등 구체화방법을 특정하고 있는 경우(예컨대，‘구체적인 유형 및
기준은 대통령.령으로 정한다.’고 규정한 경우)，규제기준은 대통령령으로 정하라는 입법자의 명
령이 법률에 포함된 것이기 때문에，시행령에서 정한 기준을 행정기관이 배제하는 것은 입법권
을 침해한다는 주장이 있을 수 있다.
우선 근본적으로 행정입법권은 기능적으로 입법작용의 성격을 가지지만，그 본질은 법률의
내용을 구체화하는 행정집행작용이다. 우리가 권력분립원칙에서 입법권침해를 논하는 것은 의
회의 권한을 침해하는지 여부가 관건이다. 설사 행정기관에 의한 행정입법권의 침해문제가 제
기되더라도 이는 권력분립의 문제로 보아서는 아니 되며，행정기관 상호간의 권한충돌의 문제
가 될 뿐이다. 행정입법권은 행정권의 핵심적 기능이지 의회의 권한이 아니다.베 오히려 의회
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가 행정입법권을 침해하는 경우에 행정입법권의 침해가 권력분립의 문제로 제기될 수 있을 뿐
이다. 요컨대 규제형평위원회로 하여금 규제형평조치를 취할 수 있게 하는 것은 행정에 의한
입법권 침해 문제는 발생하지 않으며 행정기관 상호간의 관할권문제가 제기될 뿐이다. 이에 대
하여는 후술한다.
또한 명령등의 제정권한은 입법부가 법률의 범위 내에서 행정부에 부여한 권한이므로 법률
에 근거가 마련된다면 행정부 스스로 명령등을 변경할 권한도 부여받을 수 있다고 보는 것이
의회입법주의에 부합할 것이다. 그렇지 않는다면 행정입법권을 보호하기 위해 입법재량을 지나
치게 위축시키는 결과가 될 것이다. 입법권을 위임한 한도 내에서 의회도 행정권을 존중하여야
할 것이지만，행정권이 행정입법권을 적절하게 행사하지 않고 위임의 취지에 반하는 경우에 이
를 시정할 권한은 여전히 의회에 유보되어 있으며，그 시정권한을 당해 명령등의 제정기관이
아닌 제3의 행정기관에게 부여하는 것도 여전히 가능하다고 보아야 할 것이다. 이러한 관점에
서 명령등에 의한 규제기준은 법률에서 부여된 행정재량의 행사기준을 정한 것이기 때문에 행
정청은 법률의 본래목적에 부합되도록 재량을 적정하게 행사할 의무가 있으며，규제형평제도는
법률의 취지에 비추어 행정재량을 적정하게 행사할 적극적인 근거를 입법부 스스로 마련하는
것이므로 입법권의 침해문제는 발생하지 아니 한다고 할 것이다.
특히 다른 행정부처와 상호독립적 등격기관으로서 독립성과 중립성을 구비한 기관이 적법절
차의 원칙에 부합하는 공정한 절차를 거쳐 그러한 권한을 행사한다면 일반 행정관청에 비해
형평의 원리를 구현하는 데 더욱 적합하기 때문에 합목적성, 책임성，전문성 등 행정조직의 구
성에 관한 법원리에도 부합한다고 할 것이다.매
(3) 권력분립의 원칙과 행정권의 규제형평조치권한
권력분립의 원칙에 따르면，입법，사법, 집행 등 국가권력은 기능 상호간에 중첩이 일어날
수 있지만，각각 그 핵심영역(Kernbereich)은 침해되어서는 안 된다.(이른바 핵심영역이론)* 50 51) 이
에 따라 법률을 집행하는 집행권은 효과적인 집행을 위해 독자적인 권한을 보유하며, 그 내용
의 하나로 일률적 획일적 규율로 인하여 발생하는 개별사안에서의 부정의를 시정할 권한 내지
의무(일반적 형평조치권한)가 헌법상 존재하는지 문제된다.52) 이러한 일반적 형평조치권한이
49) Schmidt-Aßmann, in : Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Auf!., 2003, § 26,
Rdnr 57.
50) 행정조직의 유형별 정책적 함의에 대하여 상세한 논의는 이원우，“행정조직의 구성 및 운영절차에 관한
법원리 - 방송통신위원회의 조직성격에 따른 운영 및 집행절차의 쟁점을 중심으로”,『경제규제와 법』
제2권 제2호，2009. 11，96-119면 참조.
5냐 Schmidt-Aßmann, in : Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd II，§ 26, Rdnr 56 f. 참조.
52) 독일 연방헌법재판소는 이와 같이 법률의 근거 없이 헌법으로부터 직접 인정되는 일반법원칙으로서 형 평조치권한 내지 감면권한을 부인한 바 있다. BVerfG, DÖV 1973, 784. 다만 행정권에게 이러한 형평조
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규제형평제도의 구상 41
헌법적으로 인정된다면，개별적 수권조항은 물론 일반적 수권조항이 없더라도，즉 법률상 근거
없이 법률의 구조적 한계와 법률집행권한의 본질로부터 특수한 개별사안에 대하여 법률규정에
대한 예외를 인정할 행정부의 권한을 도출할 수 있고，또 일정한 경우에는 이를 인정하여야 할
의무가 인정될 것이다. 이러한 의미의 일반적 형평조치권한을 헌법상 직접 도출된다고 하기는
어렵다고 보지만, 이러한 문제점을 해결하기 위해 입법자는 일반적 형평조치권한을 부여하는
법률을 제정할 헌법상 의무가 있다고 볼 수 있다.53) 이는 행정권의 보장과 국민의 기본권보장
이라는 두 가지 측면에서 요구된다. 첫째，행정권은 법률을 구체적 사안에 적합하게 집행하여
야 할 의무가 있으며，이를 위해서는 법령을 집행함에 있어서 상당한 정도의 자유의 여지를 가
지고 있어야 한다. 이러한 여지가 보장되지 않으면，행정권은 자신의 임무를 적절히 이행할 수
없게 된다. 둘째, 개별사안에 있어서 정의를 실현하고 기본권을 보장하기 위해서는 개별사안에
대한 차별화가 요구된다. 이러한 관점에서 입법자는 행정권에 대해 특별한 상황에 있어서 형평
조치권한 내지 재량(요건재량，효과재량，형성의 자유 등을 포괄하는 의미로서 재량)을 부여할
헌법적 의무가 있다.
이상에서 살펴본 바와 같이 권력분립의 원칙은 규제형평제도에 대해 장애가 되는 것이 아니
라 오히려 규제형평제도의 헌법적 근거로서의 의미를 지닌다고 할 것이다.
- 규제 형평제도와 행정조직 법정주의，규제형평 결정의 실효성
규제형평위원회에서 신청인이 원하는 처분권한을 직접 행사할 경우 행정조직법상 관할권을
침해하게 된다. 물론 규제형평제도의 근거법률에서 위원회에 이러한 일반적인 관할권을 부여했
다고 주장할 수 있으나 관할의 문제는 헌법적 차원의 성격을 지니고 있다. 행정조직의 관할권
배분은 행정조직의 전문성과 책임성을 보장하기 위한 것이며，전문성과 책임성은 실질적 법치
주의의 조직법적 요소이기 때문이다.54》즉，조직법정주의는 행정조직의 기본적 내용，즉 임무배
분，권한 및 책임의 분배 등이 형식적 법률에 의해 명확하게 규율되어야 하며, 상당정도 지속
적으로 유지될 것을 요구한다. 그 근본취지는 행정조직간 임무배분의 명확성을 통해 행정의 책
임소재를 명확하게 하고，이를 통해 국민에게 예측가능성을 보장하며，국가행정조직에 대한 의
회의 통제권에 실효성을 보장하기 위한 것이다. 즉 조직법정주의는 행정조직의 권한 내지 책임
치권한을 부여할 입법자의 헌법상 의무가 존재하는지 여부에 대해서는 그 판단을 유보한 바 있다. 당시 문제가 되었던 사안에서는 법률상 이러한 형평조치권한이 규정되어 있어서 이에 대한 판단이 불필요했
기 때문이다. NJW 1976, 101.
於》Maurer, VVDStRL 43 (1985), S. 232.(Diskussi에); Soell, VVDStRL 43 (1985), S. 245.(Diskussion)
씨 행정조직에 관한 헌법원리에 대하여 상세한 내용은 이원우，“행정조직의 구성 및 운영절차에 관한 법원
리 - 방송통신위원회의 조직성격에 따른 운영 및 집행절차의 쟁점을 중심으로”，『경제규제와 법』저12권 제2호, 2009. 11, 96-119면 참조,
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귀속의 명확성을 보장하기 위한 수단이다.（명확성 원리，책임성 원리）
따라서 규제형평위원회가 다른 행정조직의 업무에 관한 사항에 대해 최종적인 결정권한을
행사하는 것은 책임성원칙과 전문성원칙을 침해할 우려가 있다. 더욱이 규제의 형평성에 문제
가 된 요건이 처분의 여러 요건 중 하나에 불과한 경우 다른 일반적인 처분요건에 대해서까지
규제형평위원회가 판단권을 가지는 것은 전문성과 책임성 원칙을 현저히 해할 우려가 있으며，
따라서 종국 처분권은 관할관청이 행사할 수밖에 없을 것이다. 이에 반하여 규제형평위원회에
단지 권고적 효력만 부여하고 처분권을 관할관청이 보유하게 된다면 행정조직법상 전문성과
책임성 원칙에는 문제가 없으나, 규제형평위원회의 결정에 실효성이 담보될 수 없게 될 것이
다.
이 두 문제를 해결하기 위해 처분권은 여전히 관할관청에게 유보하되 관할관청은 규제형평
위원회의 판단에 원칙적으로 따르도록 규정하고, 동시에 정당한 사유가 있는 경우에 관할관청
은 이를 소명하여 규제형평위원회의 조치에 따르지 않을 수 있게 하는 방안이 강구될 수 있다.
동시에 관할관청이 규제형평위원회의 결정을 부당하게 거부하지 못하도록 제도적 보완장치가
필요할 것이다. 정당한 사유가 없음에도 불구하고 규제형평위원회의 결정에 따르지 않을 수 있
기 때문이다. 이를 방지하기 위해서 정당한 사유가 없음에도 불구하고 규제형평위원회의 결정
에 따르지 않는 경우에 신청인은 이를 이유로 행정소송을 제기할 수 있도록 하여야 할 것이다.
이에 따라 최종적으로 법원이 예외를 인정할 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하여 규제형평
위원회의 결정이 적법한지를 판단하고，이에 기초하여 적법한 규제형평위원회의 결정에 정당한
사유 없이 따르지 않았다면 당해 행정청의 처분은 위법하다는 판결을 내릴 수 있게 될 것이다.
즉，규제형평위원회에 문제되는 요건에 대한 일차적 확인권한을 부여하되，처분청은 다른 요건
에 대해서는 여전히 처분권한을 보유하고 있을 뿐 아니라 규제형평결정에 대한 거부권을 보장
함으로써 종국처분에 처분청의 권한은 기본적으로 존중된다고 할 것이다. 다만 형평위원회의
구제조치에 실효성을 보장하기 위해 거부권의 남용을 방지할 장치로서 거부사유의 제시 및 설
명의무를 부과하고，불이익처분을 받은 신청인이 부당한 거부권행사를 이유로 행정소송을 제기
하여 최종적으로 법원에 의해 구제받을 수 있는 길을 열어 놓아야 할 것이다. 예컨대 신청인이
규제 형평 결정신청에 대하여 규제형평위원회에서 당해 사안의 특수성을 인정하여 인가해주는
것이 타당하다고 결정하였더라도，인가를 거부하여야 할 정당한 사유가 있다면 처분청은 이를
소명하여 인가를 거부할 수 있다는 것이다. 이에 대하여 신청인은 처분청의 인가거부결정의 취
소를 구하는 취소소송을 제기할 수 있고，규제형평위원회의 형평결정에도 불구하고 정당한 사
유 없이 처분청이 이를 거부하였다고 주장할 수 있으며，거부처분의 정당한 사유가 존재하는지
여부에 따라 법원은 원고승소 또는 패소판결을 내리게 될 것이다.
그밖에도 규제형평위원회가 규제기관의 처분권을 직접 행사하지는 않지만, 간접적으로 재량
행사에 간여하는 것이 행정조직법정주의의 관점에서 허용되는지에 대하여 문제를 제기할 수도
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규제형평제도의 구상 43
있을 것이다. 그러나 대통령과 국무총리는 행정각부에 대한 통할권을 가지기 때문에 대통령 소
속 또는 국무총리 소속의 기관으로 하여금 다른 행정기관이 제정한 행정규칙의 대한 예외인정
（적용배제）권한을 인정하는 것은 행정조직법상 가능하다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한
권한을 입법자가 부여한다면，다른 개별 법률에서 고시제정권한 등을 특정 행정기관에게 부여
하였더라도 예외적인 정당화 사유가 있는 경우에 한해서，특히 법률의 취지를 구현하기 위해
그 적용배제권한을 대통령 또는 국무총리 소속의 다른 행정기관에게 부여할 수 있을 것이다.
특히 다른 행정부처와 상호독립적 등격기관으로서 독립성과 중립성을 구비한 기관이 적법절차
의 원칙에 부합하는 공정한 절차를 거쳐 그러한 권한을 행사한다면 일반 행정관청에 비해 ‘형
평의 원리를 구현하는 데 더욱 적합하기 때문에 합목적성, 책임성，전문성 등 행정조직의 구성
에 관한 법원리에도 부합한다고 할 것이다.
- 규제형평제도와 지방자치제도
최근 건설법령이나 앞서 살펴본 사례와 같은 주차장 면적과 관련한 구체적인 사항은 조례에
서 상세히 규율되고 있는 경우가 많다. 일반적으로 조례를 행정입법의 일종으로 볼 수 있는지
여부에 대해，조례를 행정입법으로 보는 견해와 행정입법과는 별개의 독자적인 법형식으로 보
는 견해로 나누어 볼 수 있다. 조례를 행정입법의 대상으로 보는 견해에 따르면，지방의회는
넓게 보면 행정기관으로 볼 수 있으므로 자치법규도 행정입법의 성질을 가지는 것으로 볼 수
있다. 이러한 견해에 따르면，조례와 관련한 논의는 시행령과 시행규칙과 같은 연장선상에서
다루어 질 수 있다. 그러나 제정방식과 민주적 정당성의 측면에서 보면 통상적인 행정입법과는
상이한 점이 존재하므로 추가적인 논의가 필요한 바, 지방자치단체의 자치권 침해가 쟁점으로
될 것이다.
규제기준의 설정권한이 지방자치단체에 부여된 경우，규제 형평위원회라는 중앙행정조직의 판
단으로 이러한 규제기준의 예외를 인정하는 것이 지방자치권을 침해하지 않는가라는 문제가
제기될 수 있다. 그러나 규제기준의 제정과 그 집행이 지방자치단체에 부여되어 있더라도 지방
자치단체는 이러한 권한을 법령의 범위 내에서 행사하여야 하며，특히 근거법률의 취지에 비추
어 적정하게 권한을 행사하여야 할 것이다. 만일 법률의 취지에 비추어 재량을 적정하게 행사
하여 규제기준의 예외를 인정하여야 함에도 불구하고，이를 무시하고 기계적으로 규제기준을
집행한다면 이는 법령의 취지에 반하는 권한 행사가 될 것이다. 이러한 문제를 방지하기 위해
규제형평위원회가 규제기준의 예외를 인정하는 것은 법령의 범위 내에서 자치권이 행사되도록
하기 위한 국가감독권의 행사로서의 의미가 있다고 볼 것이다.
특히 앞에서 구속력 있는 명령등에 대해 살펴본 바와 같이 만일 조례나 규칙이 법령에서 부
여한 재량행사의 가능성을 봉쇄하고 획일적으로 적용되어야 한다면 이는 법률의 취지에 반하
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여 위법 • 무효가 될 것이고，따라서 여기서도 한정합법의 해석방식에 따라 법률의 취지에 비추
어 예외를 인정하여야 할 특수한 상황에서는 예외가 인정된다고 해석하여야 할 것이다. 이 경
우 역시 법률의 취지에 비추어 예외를 인정할 수 있는 사안인지 여부에 대해 명확성을 담보하
기 위해서는 규제형평위원회의 판단에 근거하여 그 적용의 예외를 인정할 수 있게 하는 것이
조직법의 원리에 비추어 타당하다고 할 것이다.
VI. 맺음말
법규범은 일정한 입법목적을 달성하기 위해 규율되어야 할 규율대상으로 상정할 수 있는 사
안들을 유형화 • 추상화하여 규정한다. 그런데 이러한 유형화• 추상화의 결과，입법당시 예측하
지 못했던 비전형적 사안이 규율대상에 포섭됨으로써，당해 규정의 적용결과가 본래 입법자가
의도했던 규율영역의 한계를 넘는 경우가 발생하게 된다. 이 때 행정권은 법령을 집행함에 있
어서 구체적인 경우에 위법 • 부당의 가능성이 확인될 수 있음에도 불구하고，사후적으로 법원
에서 재판을 통해 통제될 수 있다는 이유만으로 이를 방치하고 그대로 집행하여서는 안 될 것
이다. 이는 법치행정의 원칙이나 행정의 공익적합성의 원리에 반할 뿐 아니라，국민의 봉사자
로서 공무원의 충실의무에도 반하는 것이다. 따라서 구체적 개별적 사안에서 법령의 집행이 형
평에 반하는 결과를 야기하는 경우에는 그러한 위헌 • 위법적인 집행결과를 사전에 차단하여야
할 의무가 행정권에 있는 것이며，이러한 의무를 적절히 구현할 수 있도록 입법자는 그 법률적
근거를 마련하여야 할 헌법적 의무를 부담한다고 할 것이다.
모든 법은 종국적으로 개별사안에서 집행된다. 법의 이념이 올바로 구현되기 위해서는 개별
사안에서 정당한 결과를 가져오는 방식으로 법령이 집행되어야 한다. 통상적인 상황에서는 법
령의 형식적 적용에 의해서 이러한 목적을 달성할 수 있을 것이다. 특별히 예외적인 사안에서
일반적인 형식적 적용이 현저히 부정의로운 결과를 야기한다면，집행기관은 합리적인 해석에
의해 가능한 범위 내에서 법률의 근본취지에 비추어 개별사안에서의 정의를 실현하도록 규제
형평조치를 취할 수 있어야 한다. 이러한 여지가 보장될 때 비로소 행정권은 개별사안에서 정
의로운 법의 집행이라는 자신의 임무를 달성할 수 있올 것이다. 입법자 역시 행정권에게 이러
한 규제형평조치권한을 보장할 때 비로소 일반적 추상적 규율을 통해 구체적 법집행의 결과에
있어서 정의의 실현이라는 자신의 임무를 수행할 수 있다. 입법자와 행정권이 이러한 임무를
소홀히 하여 개별적 사안에서 부정의로운 결과가 발생할 때，법원은 최후의 보루로서 국민의
피해를 구제할 수 있다. 그러나 법원에 의해 구제가능성이 있다는 것이 행정처분단계에서 불법
을 방치할 근거가 될 수는 없다. 더욱이 행정처분단계에서의 내적 통제는 법원에 의한 통제보
다 훨씬 유연하고 효율적이며 광범위한 구제를 보장해준다. 그러므로 행정권이 공정하고 투명
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규제형평제도의 구상 45
한 절차를 거쳐 적절한 규제형평조치를 취할 수 있도록 제도적 뒷받침이 신속히 이루어져야
할 것이다.
（투고일: 2010. 8. 20. 심사얍•료일: 2010. 8. 25. 게재확정일: 2010. 8. 27.）
주제어: 형평，재량，재량행사，재량남용，재량통제，법치주의, 행정조직법정주의，규제개혁，
정당성
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〈Zusammenfassung〉
Einführung von Billigkeitsmaßnahmen und Härtelklauseln als Vorschlag zur
besseren Regulierung
Won-Woo Lee*
Billigkeit als Einzellfallgerechtigkeit kann in einem System kooperativer Gewaltenteilung
wirksam sein, wenn und soweit sich die Verwaltung ihrer Primärverantwortung für billige
Rechtsverwirklichung in denkendem Gehorsam gegenüber dem Gesetz bewuüt wird. Hier handelt
es sich um eine Umsetzung der gesetzlichen Maßgaben in die Wirklichkeit, wobei der Betroffene
vor allem in seinem Anspruch auf materiale Lastengleichheit und Rüchsichtnahme in den Fällen
zu schützen ist, in denen die im Gesetz generell getroffene Güter- und Interessenabwägung
aufgrund besonderer Umstände nicht verwirklicht werden kann und eine einseitige, ungleiche und
durch den Zweck der Regelung nicht gedeckte und deshalb ungerechtfertigte Belastung die Folge
wäre.
Die kritische Funktion der Billigkeit gegenüber dem positiven Gesetz ist an den Wertsetzungen
der Verfassung orientiert, die im Einzelfall sogar einen unmittelbaren Durchgriff von der
Verfassungsebene auf die Entscheidungsebene rechtfertigen können. Die Unerlässlichkeit der
Billigkeit als Korrektiv bei der Ausführung der Gesetze in Hinblick auf die Gerechtigkeit im
Einzelfall beruht auf der schon seit dem Altertum erkannten strukturellen Defizienz des
abstrakt-generellen Gesetzes. Aufgabe des Gesetzgebers, Inhalt seiner Billigkeitskompetenz ist es，
die Billigkeitskompetenz der Verwaltung so zu orientieren und durch Schaffung geeignetet
Behördenstrukturen und Verfahren zu organisieren, dass sie als verfassungsgebundene Kompetenz
unter der Kontrolle der Gerichte, der Öffentlichkeit und des Gesetzgebers selbst ihrer Zielsetzug,
Billigung, d.h. Konsens im Kompromiß zu ermöglichen, entsprechen wargenommen und ein
Mißbrauch verhindert wird. Die Errichtung der Billihkeitskommission stellt sich unter den
koreanischen Umständen als die beste Lösung, diese sich gegenseitig konfrontierenden Probleme
zusammenzupacken.
- Prof. Dr. Seoul National University Law School
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규제형평제도의 구상 47
Schlagwörter: Billigkeit, Ermessen, Ermessensausübung, Ermessensmißbrauch,
Ermessenskontrolle, Rechtsstaatsprinzip, Rechtsstaatlichkeit in der
Verwaltungsorganisation, Regulierungdreform, Legitimität
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