이원우, 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
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경제규제와 S(Journal of Law & Economic Regulation)
2008.5 제 1권제1 호: pp.57~69.
특집2 방송통신사업자에 대한 금지행위 규제의 현황과 개선방안*
전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
Problems of the Regulation of the Prohibited Acts in the Telecommunication Market and their Improvements
o| 원 우(Lee, Won-Woo)**
목차
I. 서론
II. 사업법시행령 별표3.에 의한 유형 및 기준의 개방성
문제（한정적 열거규정 V. 예시규정）
III. 이용자의 개념 문제
IV. 결합판매의 문제점과 개선방안
V. 개별약정금지
VI. 맺음말
I. 서론
일반적으로 사업법은 진입규제와 더불어 영업
행위규제를 사업규제의 중요한 구성요소로 하고
있다. 입법례에 따라서는 영업행위규제를 별도로
규정하지 않고 법령상 다양한 의무규정을 통해 일
정한 작위 또는 부작위의무를 부과하는 방식도 있
으나, 우리나라의 사업법은 통상 대표적인 영업행
위규제 가운데 사후규제의 대상을 금지행위라는
하나의 조문에 모아 규정하는 방식을 취하고 있다.
전기통신사업법 （이하 ‘사업법’이라 한다）도 이
러한 입법방식에 따라사업법 제36조의3에서 공정
한 경쟁과 이용자 보호를 목적으로 일정한 행위를
금지행위로 규정하고 있다. 동법 제37조는 이러한
금지행위에 대한 행정제재로서 다양한 유형의 시
정명령의 권한을 방송통신위원회에게 부여하고 있
고，이와 동시에 제37조의2에 의하여 과징금을 부
과할 수 있도록 규정 하고 있다.
통신시장의 발달과 규제완화라는 세계적인 추
세에 따라 우리나라 사업법도 사전규제에서 사후
규제 중심으로 규제체계의 중점이 이동되고 있으
며, 이에 따라 사후규제의 핵심적 구성요소를 이루
고 있는 금지행위규제의 중요성이 더욱 증대하고
있다. 그런데 금지행위에 관한 사업법 제36조의3
은 1996.12. 신설 이래로 현재에 이르기까지 그 집
행과정에서 해석론 및 입법론을 둘러싸고 논쟁이
지속되고 있다. 이는 사업법 제36조의3이 그 내용
상 모호하거나 불완전한 부분을 적지 않게 내포하
고 있기 때문이다. 그동안 수차례에 걸친 개정에도
불구하고 이러한 불완전성 내지 불명확성이 해소
되지 않고 있는 것은 이론적으로는 전문규제법인
사업법과 일반경쟁규제법인 ‘독점규제 및 공정거
- 이 특집은 지난 4월에 개최된 서울대학교 공익산업법센터 제3회
세미나 “방송통신사업자에 대한 금지행위 규제의 현황과 개선방
안”에서의 발표와 토론을 수정 • 보완한 것이다. 특히 "통신시장
에서 금지행위 규제의 문제점과 개선방안”은 고려대학교 언론학
부 김정현 교수가 발표한 내용이지만, 발표자인 김정현 교수 개
인적인 사정으로 인해, 상호 합의하에 이원우 교수가 동일 주제
로 논문을 게재하기로 하였다. 따라서 이하에 게재되는 토론문은
이러한 사정이 반영되지 않아 발표자와 논문게재자가 일치하지
않음을 고려하기 바란다. 또한 "방송통신시장에서의 금지행위에
대한 시정조치의 문제점 및 개선방안”을 주제로 발표하였던 한
양대학교 법과대학 이희정 교수의 논문은 사정상 다음호에 게재
될 예정이다. ** 서울대 법대 교수
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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5
래에 관한 법률’ （이하 ‘독점규제법’이라 한다） 상
호관계 내지 역할배분이 명확하게 정리되지 않고
있고, 현실적으로는 방송통신위원회（구 정보통신
부 및 통신위원회）와 공정거래위원회간의 관할권
배분문제가 해결되지 않고 있기 때문이다. 이러한
이론적인 배경의 문제는 다른 연구에서 해명하기
로 하고?〉이하에서는 현재 금지행위 규제실무와
관련해서 문제되고 있는 쟁점들을 이론적으로 검
토하고 그 대안을 제시 하고자 한다.
II. 사업법시행령 별표3.에 의한 유형 및
기준의 개방성문제
（한정적 열거규정 V. 예시규정）
- 문제제기
사업법 제36조의3 제3항에 의하면 동조 저11항
제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 금지행위의
유형 및 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으
로 정하도록 위임하고 있으며，이에 근거히여 제정
된 사업법시행령 제42조 제 1항 및 별표3은 이러한
1） 전문규제기관과 일반경쟁규제기관 상호관계에 대해서는 그동안
많은 연구가 진행되어 왔다. 이원우 편,1■정보통신법연귀-통신시
장에 있어서 전문규제기관과 일반'경쟁규제기관의 관계』，경인문화
사, 2008.5은 이에 대한 주요외국의 사례와 그동안의 국내외 논의
를 다양한 각도에서 정리하고 대안을 제시하고 있다.
2） 과거 통신위원회의 심결례 가운데, 제재의 법적 근거로 사업법시행
령 별표의 행위유형을 제시하지 않고，직접 사업법 저佔6조의3 제1
항 각호의 어느 하나를 제재의 근거로 원용하는 것들이 존재한다.
이러한 심결례는 시행령 별표의 구체적 행위유형에는 해당하지 않
으나 규제목적상 법률을 직접 근거로 제재한 사례로서 시행령 별표
3의 행위유형 및 기준을 예시적 규정으로 해석한 것으로 이해될 수
있다. 이러한 심결례에 대해서는 문상덕，“전기통신사업분야에 있
어서 금지행위의 유형”，이원우 편，『정보통신법연구HI-통신법상
이용자보호 및 공정경쟁을 위한 규제제도의 주요쟁점과 개선방
향』，경인문^사, 2008. 5, 93시이면 참조.
3） 독점규제법 제23조 제1 항 제8호는 1999년 개정을 통해 새로이 도
입되었다. 개정 이전의 독점규제법 제23조는 불공정거래행위의 유
형을 한정적으로 열거하고 있었고, 그 결과 새로운 형태의 불공정
거래행위에 대한 대처에 취약했었다. 이러한 단점을 해소하기 하기
우I해, 한정적 열거주의에서 예시적 열거주의로 전환하는 법개정을
했던것이다.
행위유형 및 기준을 구체화하여 규정하고 있다. 그
런데 전기통신사업자가 사업법시행령 별표3에는
규정되어 있지 아니 한 행위이지만, 사업법 제1항
각호의 해석상 각호의 어느 하나에 해당하는 행위
로 볼 수 있는 행위를 한 경우에，이러한 행위를 금
지행위로 보아 제재할 수 있는지 여부가 문제되고
있다. 이는 곧 시행령 별표3에 의한 유형 및 기준이
법률상 금지행위의 유형 및 기준을 한정적으로 열
거하여 구체화한 것으로 해석할 것인지，아니면 예
시적 규정으로 해석할 것인지의 문제로 귀결된다.
현재 행정실무상 이러한 행위도 법률상 금지된 행
위로 보아 제재하고 있다.2 3 ） 이에 대해서는 규제목
적에 부합하는 적절한 해석이라는 견해도 있으나，
법치주의원칙상 한정적으로 해석하여야 하므로 국
민의 기본권을 부당하게 침해하고 있다는 비판도
제기되고 있다, 이하에서는 우선 이와 유사한 해석
론이 쟁점으로 되고 있는 독점규제법상의 논의를
검토하고，이를 기초로 하여 위의 상반된 두 견해의
딩-부를 검토할 것이다.
- 독점규제법상 논의
독점규제법 제23조 제1항은 제1호 내지 저P7호
에서 불공정거래행위의 유형을 열거하고，제8호에
서 “제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거
래를 저해할 우려가 있는 행위”도 불공정거래행위
로 규정함으로써 제1호 내지 제7호가 불공정거래
행위의 예시적 유형임을 명시하고 있다. 한편 독점
규제법 제23조는 제2항에서 불공정거래행위의 유
형 및 기준을 대통령령에 위임하고 있다.3》요컨대
독점규제법 제23조는，제1항이 규정하는 불공정거
래행위의 유형이 예시적인 것임을 밝히면서도 그
구체화는 시행령에 위임하는 태도롤 취하고 있다.
그런데 독점규제법 제23조 제1항 제8호의 구체
화에 디i해서，시행령은 침묵하고 있다. 이와 같이 독
점규제법 시행령이 홈결된 경우，그 모법인 독점규
제법 제23조 저jl 항 저）8호에 직접 근거해서 불공정
거래행위로서 규제할 수 있는 것인지에 대해 아직
3페이지
이원우 - 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
까지 이론적인 논의는 구체적으로 전개되고 있지
않지 만，학설상으로는 부정하는 견해가 유력하다.4〕
- 사업법 해석에 관한 학설대립
가. 한정적 열거규정설
한정적 열거규정설은 아래와 같은 이유를 근거
로 제시할 수 있을 것이다.
첫째, 법치주의원칙으로부터 도출되는 법치행
정의 원칙은 예견가능성원칙과 명확성원칙을 그
구성요소로 한다. 이에 따르면，금지행위의 유형은
국민의 행위기준으로 작용하므로 사전에 명확하게
규정되어야 한다. 따라서 추상적인 법률규정을 직
접 적용히는 것은 허용되지 않는다.
둘찌I，죄형법정주의 원칙상 형벌의 구성요건은
명확하게 사전에 제시되어 있어야 한다(명확성원
칙). 사업법 제36조의3 제1항에 해딩-하는 행위는
사업법 제70조에 의한 형 벌의 대상이 되는바，만일
유형화되지 않은 행위유형을 금지행위로 제재할
수 있다면，이는 죄형법정주의 원칙에 반하여 위헌
이라고 할것이다.
셋째, 사업법 제36조의3 제3항에서 금지행위의
유형 및 기준을 시행령으로 위임한 취지도 이러한
요구를 반영히•여 사전에 명확한 기준을 설정하라
는 것으로 이해되어야 한다. 따라서 유형 및 기준의
구체화는 입법자의 명령이며，관할행정청이 그러
한 명령에 따라 구체화의무를 이행하지 않았다면，
그로 인한불이익을 국민에게 전가할수 없다.
따라서 사업법 제36조의3 제3항의 입법취지는
법치주의，죄형법정주의 등에 비추어 행위유형의
구체화를 위임한 것이고，한정적 열거를 위임한 것
으로 해석하여야 한다.
나. 예시규정설
이상의 한정적 열거규정설의 주장에도 불구하
고 아래와 같은 이유에서 예시규정설이 타당하다
고 온다'
첫째，경제규제의 특수상을 고려하면，법률에서
위임받은 시행령상의 행위유형 및 기준은 법률상
특별히 한정적으로 규정하지 않는 한，원칙적으로
예시규정으로 해석하여야 한다. 경제규제의 특수
성을 고려 한 해석방법의 정 당성도 여러 가지 근거
에서 인정될 수 있을 것이다.
① 경제규제입법은 동태성과 역동성을 그 특징
으로 하며，이로 인해 밥규범의 홈결이나 충돌과 같
은 불완전성이 야기된다. 규제국가에서 다양한 규
범해석의 가능성이 있다면 규제정책의 목적을 달
성하기 위한 방향으로 해석하여야 한다는 선스틴
교수의 주장은 이러한 특성을 고려한 것이다.5》시
행령에 의해 유형 및 기준이 구체화된 경우에 이를
한정적 열거규정으로 해석하여서는 규제목적을 달
성할 수 없다. 법률의 목적 • 취지상 분명한 경우라
면 시행령에 구속되지 않고 법률규정을 직접 적용
하는 것은 금지되지 않는다.
② 규제국기는 규제공백을 방지해야 하므로，입
법기술상의 한계를 극복하기 위해 포괄적 규정과
예시규정을 결합하여 규율하는 방식을 채택한다.
현대 규제국가에서는 규율대싱-의 동태성과 역동성
그리고 시간적 긴급성 등으로 인해 따라서 이러한
문제를 해결하기 위해서는 포괄적 규정과 예시규
정을 결합할필요가 있게 된다. 동태적 역동적 규율
대상을 흠결 없이 규율하기 위해서는 포괄적 추상
적 규정이 불가피하지만，이로 인해 야기되는 불명
확성을 극복하기 위해 그 구체적인 유형을 예시하
여 지침을 제공할 필요가 있는 것이다. 따라서 시행
령에 의한 행위유형 및 기준의 구체화는 법률상 추
상적 규정의 내용을 명확하게 제시하기 위한 예시
적 규정으로 해석하는 것이 원칙이라 할 것이다.
4) 권오승,『경제법』, 제4판, 2003, 309면; 정호열:『경제법x 2006,
375면. 권오승，r경제법j, 제4판，2003, ■면에 의하면，독점규제
법 시행령의 별표1.이나 공정거래위원회의 세부기준상 행위유형들
이 비교적 포괄적, 추상적으로 규정되어 있기 때문에, 이에 대한 적
극적 해석을 통해서 대부분의 행위유형들을 포섭할 수 있을 것이
고, 따라서 독점규제법 제23조 저항 제8호를 직접 적용하지 않더
라도 규제목적을 달성하는 데 큰 어려움이 없을 것이라고 한다.
5) 이러한 해석론의 상세한 내용과 그 정당성에 대해서는 Sunstein,
After the Rights Revolution, 1990, pp. 160-192 참조.
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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5
③ 경제규제는 특정한 형식의 행위유형를 규제
하려는 것을 목적으로 하는 것이 아니다. 일정한 경
제적 효과발생을 방지하기 위한 수단으로 일정한
행위유형을 규제대상으로 정한 것이다. 법률규정상
‘A1 （요건사실）새P（법률효과로서 제재）’라고 규정
하고 있지만，A1 이라는 행위유형 자체가 문제가 아
니라신라는 행위를 통해 발생하는 AA리는 사실상
의 결과（경제적 효과）를 방지하기 위한 것이다. 즉
입법취지를고려하면 ‘A1 （요건사실）—P（법를효과
로서 제재）’라는 규정은 ‘A1 （요건사실）—AA（경제
적 효과）—^법률효과로서 제재）’라고 해석된다.
입법자는 AA라는 경제적 효과를 금지하기 위해 이
러한사실상의 결과를 가져오는 행위들을 유형화해
서 금지행위로 규정한 것이지，굳이 A1 이라는 형식
만을 금지하고자 한 것은 아니다. 예컨대 ‘Al, A2,
A3, A4—>P’ 라고 규정하는 근본 취지는 ‘AA_-*F 이
기 때문이다. 이 때 만일 어느 사업자가 A5라는 새
로운 행위를 통해 AA리는 결과를 가져온다면 이러
한 행위는 금지되는가? 이에 대해서는 논란이 있을
수 있을 것이다.6〉그런데 이 글에서 논란이 되고 있
는 시행령에 의한 유형 및 기준의 구체화 문제는 이
보다 덜 논쟁적인 문제이다. 특히 현재 문제되는 사
안&이 대부분 제4호，즉 끼용자의 이익을 현저히
저해하는 방식으로 전기통신역무를 제공하는 행
위’의 행위유형과 관련된 것이라는 점을 고려하면，
더욱 그렸다, 즉 사업법 제36조의3 제1항 제4호와
6） 이 문제는 경제규제법령의 해석방법으로서 유추 및 확장해석의 정
당성과 관련된 문제이다. 필자는 경제규제 영역에서 유추 및 확장
해석의 필요성과 정당성을 옹호한다. 이러한 입장에서 경제규제법
규 해석방법의 쟁점을 정리하고 유추해석과 확장해석의 정당성을
논증하고 있는 글로는 최지은, “경제규제영역에서 규범회피의 법
적 문제”，서울대학교 석사학위논문，2007. 2. 참조.
7） 그밖에도 경제규제는 적극적 형성행정으로서의 성격을 가지므로
단순히 “위험의 예방과 제거'’에 그치지 않으며，“리스크 관리” 내
지 “예측결정”이 중요한 구성요소를 이루기 때문에 위험
（Gefahren）을 중심으로 하는 통상의 경찰규제법리와 다른 법리가
지배한다는 특징을 가지고 있다. 이원우，"경제규제와 공익”,『법
학』, 서울대학교 법학연구소，제47권 제3호，2006. 9, 89,니20면，
특히 109면; 이원우，“변화하는 금융환경 하에서 금융감독체계 개
선을 위한 법적 과제”，『공법연구j 제33집 제2호，2005. 2, 35-94
면，특히 70면 참조.
제37조 및 제37조의2등 관련조항을 종합하면,
‘AA（경제적 효과 : 이용자 이익의 현저한 저해）—
P（제재）’라는 규범구조로 분석된다. 시행령 별표3
은 AA（이용자 이익의 현저한 저해）라는 사실상의
결과» 가져오는 행위유형을 구체화히며 Äl，A2,
A3... A8—AA’라고 규정한 것이다. 경제규제입법
의 특성 내지 본질상 입법자의 의도는 법률에 명시
되어 있는 바와 같이 ‘AA（경제적 효과 : 이용자 이
익의 현저 한 저 해） —P（제 재） ’ 이며.，따라서 ‘Al，A2,
.... A8’는 ‘AA’라는 경제적 효과를 야기하는 대표
적인 행위유형의 예로 해석하는 것이 타당히다; 따
라서 만일 ‘A9ᅳAA/라고 한다면，법률규정의 해석
상으로는? A9—P’ 라는 결론이 도출될 것이다.7〉
④ 금지행위의 유형 및 기준을 시행령에 위임한
것은 관할관청에게 일종의 입법재량을 부여한 것
으로서，행위유형의 구체화가능성을 부여한 것이
다. 이는 법률규정상의 행위유형을 더욱 구체화할
필요성이 존재하는 경우에 한하여 구체화권한을
부여한 것이지，모든 행위유형을 구체화하여야 한
다안 명령으로 이해할 수는 없다. 이는 사업법 제
36조의3 저13항의 문언형식상으로도 명백하다. 즉
사업법 제36조의3 제3항은 금지행위의 유형 및 기
준에 관하여 “필요한 사항”을 시행령에 위임하고
있는바，법쿨의 해석으로 충분한 경우에는 시행령
에 의해 유형화할 필요성이 없는 것이고, 유형화의
필요성이 존재하는 경우에 비로소 시행령에 의한
유형화가 요구되는 것이다. 예컨대 사업법 제36조
의3 제1항 제4호 전단의 “利用約歎과는 디•르게 電
氣通信役務를 제공”히는 행위에 대해서는 현재 시
행령 별표3.에서 그 유형 및 기준을 구체화하고 있
지 않으며，규제실무상 직접 법률의 적용에 의해 규
제를 수행하고 있다. 현대 규제국가에 있어서 규제
대상을 한정적으로 열거하는 것이 불가능한 상황
에서 규제실무률 담당하는 행정부에 일응의 유형
화권한을 부여한 것이지，입법자도 스스로 구체화
할 수 없는 사항들을 행정부에게 전가할 수는 없는
것이디-. 행위의 지침은 모든 세세한 행위가능성에
대한 완벽한 기준을 통해 부여되는 것이 아니며, 구
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이원우 - 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
체적인 예시를 통해 당해 법률상의 기준이 어떠한
규범내용을 포함하고 있는지에 대한 방향을 제시
하면 되는 것이디: 따라서 사업법 제36조의3 제3항
은 한정적 열거가 아니라 예시적 열거를 위임하고
있는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
⑤ 또한 시행령은 법률의 집행수단에 불과한 하
위규범이기 때문에，시행령이 법률의 취지를 축소
할 수 없다. 법률해석이 시행령의 해석에 우선하여
야 하며，법률규정의 해석상 금지행위에 해당하면
시행령 별표3.에 규정이 없더라도 금지행위로 이해
하여야 할것이다.
다，결론
예견가능성과 명확성원칙을 충실히 실현하기
위해서는 가능한 한 시행령에 의해 구체적인 유형
및 기준을 명시할 필요가 있다. 그러나 이는 일종의
최적화명령으로 이해하여야 할 것이디-. 모든 행위
유형을 완전히 시행령에 의해 열거하는 것은 가능
하지도 않고 합목적적이지도 않다. 가능한 한도에
서 최대한 행위 유형 및 기준을 예시하여 명확성과
예견가능성을 증대하되，이러한 예시가 불가능한
경우에는 직접 법률규정의 해석을 통해 입법목적
을 달성할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이러한 해
석이 예견가능성과 명확성의 원칙을 훼손하는 것
은 아니디•. 이러한 입장을더욱 명확하게 하기 위해
서 입법적 조치가 요구된다. 개선방안으로 두 가지
대안이 제시될 수 있다.
첫째，법률을 개정하는 방안이 강구될 수 있다.
즉 사업법 제36조의3 제1항에 제5호（제1호 내지
제4호 이외의 행위로서 공정한 경쟁 또는 이용자
의 이익을 저해하거나 저해할 우려가 있는 행위）를
신설하고，시행령 별표3.에 제5호에 해당하는 대표
적 유형을 열거하고 마지막에 포괄적 규정을 두어
포괄주의 방식을 도입하는 것이다.
둘찌L 법률규정은 그대로 유지하고 시행령 별표
를 개정하여 동일한 목적을 달성할 수도 있다. 즉
사업법 제36조의3 제1항 제1호 내지 제4호의 유형
을 예시하고 있는 시행령 별표3, 각호의 마지막에
각각 포괄적 규정을 신설하여 포괄적 규제방식을
도입하는 것이다.
III. 이용자의 개념 문제
- 문제 제기
사업법 제2조 제1항 제2호에 의하면 “利用者
라 함은 전기통신역무를 제공받기 위하여 전기통
신사업자와 전기통신역무의 이용에 관한 계약을
체결한 자를 말한다.”고 한디-. 이러한 정의에 따르
면，이용계약을 체결하지 않은 자는 이용자의 개념
에서 제외되는 결괴•가 된다. 사업법 저）36조의3 제
1항은 이용자이익저해행위를 금지행위의 하나로
규정하고 있는바，이때의 이용자가 사업법 제2조
의 정의규정에서 말하는 바와 같이 체결된 이용계
약의 상대방으로 한정되는가에 대한 의문이 제기
된다. 이용자의 개념범위를 어떻게 보는가에 따라
금지행위의 범위에 커다란 차이가 발생하기 때문
이다.
- 법률규정상 확장해석의 가능성
사업법상 이용자의 가장 전형적인 경우는 특정
사압자로부터 통신역무룰 제공받기 위하여 당해
사업자와 이용계약을 체결한 상대방이라고 할 것
이다. 금지행위도 대부분 이와 같이 어느 사업자가
자신으로부터 서비스를 공급받는 상대방의 이익
을 저해하는 행위를 금지하는 것을 주된 목적으로
하고 있디-. 그러면 다른 사업자，예컨대 경쟁사업
자와 이용계약을 체결한 자의 이익을 저해하는 행
위는 이용자이익저해행위에 포함되지 않는가? 또
한아직 이용계약을 체결하지 이•니 한자의 이익을
저해하는 행위는 이용자이 익저해행위에 해당하지
않는가?
비특 사업법 제2조 저11항 제2호의 정의에 따르
면，이용계약을 체결한 자만을 이용자로 규정하고
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경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5
있음에도 불구하고，사업법의 다른 규정들을 살펴
보면，사업법 자체가 이러한 이용자 개념보다 넓은
이용자개념을 전제로 하고 있는 예들이 존재한다.
예컨대 통신단말장치 구입비용의 지원 금지 등에
관한 제36조의4 제3항지이나 사전선택제에 관한
제38조의39) 등은 이용계약체결 이전의 잠재적 계
약체결의 상대방을 보호대상인 이용자의 개념으로
전제하고 있다. 특히 같은 정의규정인 사업법 제2
조 제 1항 저13호가 규정하고 있는 보편적 역무의 개
념10》을보더라도 이용자의 개념이 제2호의 정의규
정에 한정되지 않는다는 사실을 알 수 있다.
그러므로 사업법 제2조 제1항 제2호에 얽매여
실제적 이용자만 전기통신사업법상 보호대상으로
여기는 것은 부당하다. 이용자에 관한 해당 규정의
취지 및 내용을 고려해서 구체적，개별적으로 이용
자의 개념을 해석하는 것이 올바른 태도라 할 것이
다. 특히 사업법 제36조의3 제1항 제4호의 이용자
이익의 현저한 저해행위와 관련하여，이용자의 범
위를 어떻게 이해할 것인가의 문제가 되는데，전기
통신 역무의 이용계약의 체결준비과정에서 전기통
8) 제36조의4 (통신단말장치 구입비용의 지원 금지 등) ③전기통신사
업자는 지원기준을 이용자가 알 수 있도록 그 영업장 및 전기통신사
업자와의 계약에 따라 전기통신사업자와 이용자의 계약체결 등을 대
리하는 자의 영업장에 게시하여야 하고 이를 이용자에게 불리하게
변경할 경우에는 그 시행일부터 30일 전에 이용자에게 고지하여야
하며, 이용자의 신청이 있는경우 이용자의 이용기간과 사용실적, 지
원기준에 따라실제 지원받을 수 있는 금액을 알려주어야 한다,
9) 제38조의3 (사전선택제) ①방송통신위원회는 이용자가 전기통신
역무를 제공받고자 하는 전기통신사업자를 사전에 선택하는 제도
(이하 "사전선택제”라 한대를 시행하여야 한다. 이 경우 전기통
신역무는 복수의 전기통신사업자가 제공하는 동일한 전기통신역
무중 대통령령이 정하는 전기통신역무를 말한다.
②전기통신사업자는 이용자로 하여금 특정한 전기통신사업자를
사전선택하도록 강요하거나 부당한 방법으로 권유 • 유도하는 행
위를 하여서는 아니된다.
10) 3. "보편적 역무”라 함은 모든 이용자가 언제 어디서나 적정한 요
금으로 제공받을 수 있는 기본적인 전기통신역무를 말한다.
11) 같은 견해 한기정, “전기통신사업법 제36조의3상 금지행위에 관
한 법적 고찰”, 이원우 편,r정보통신법연구Hlj, 2008, 67~70면.
12) 이에 대하여 상세한 내용은，이원우，『결합판매에 대한 공정경쟁
제도 개선방안 연구jj，2004. 6； 이원우，“현행법상 결합판매 규제
제도의 문제점과 공정경쟁을 위한 개선방안”, 권오승/이원우 공
편 ,『공정거래법과 규제산업j, 2007, 562서91면 참조.
13) 이 규정은 ■년 전면개정과정에서 시행령 제42조 제1 항 별표3,
으로 조문의 위치가 변경되었다.
신사업자가 그 상대방의 이익을 저해하는 행위를
했다면，비록 이용계약의 체결이 성립되지 못했고
따라서 그 상대방이 실제적 이용자는 아니라고 해
도, 그는 실제적 이용자 못지않게 보호의 필요성이
인정될 수 있으므로 해당 행위를 금지행위로서 규
제할필요성이 인정될 것이다.
요컨디1, 행위유형의 취지 및 내용을 고려해서
구체적, 개별적으로 해석하는 것이 바람직하고，다
른 사섭자의 계약상대방 또는 잠재적 계악상대방
을 포함하는 개념으로 이해할 수도 있기 때문에，사
업법 제36조의3이 규정하는 이용자 개념은 광의로
해석하여야 할 것이다.m
IV. 결합판매의 문제점과 개선방안12》
- 통신서비스 결합판매규제제도의 변천
및 현행법령상 법적 근거
금지행위의 유형을 정보통신부장관의 고시에
의해 구체화하도록 한 구전기통신사업법 제36조
의3 제2항에 대하여는 제재처분의 유형 및 기준을
법규명령이 아닌 고시에 의하도록 하는 것이 법리
상 적절하지 아니하며，특히 금지행위가 형사처벌
의 대상이 됨에도 불구하고 이를 법규명령이 아닌
고시에 의해 규정하는 것은 죄형법정주의원칙에도
반한다는 법리상 문제가 지속적으로 제기되었다.
2002년 12월의 개정은 이러한 배경 아래 제36조
의3을 개정하여 종래 고시에 의하도록 하였던 금
지행위의 유형 및 기준을 대통령령에 의하도록 하
였다. 이에 따라 2004년 3월 9일자로 전기통신사
업 법시행령을 개정하여 종래 “금지행위유형및기
준” 고시의 내용을 시행령에 반영하여，동시행령
제10조의5 별표1에서 규정하게 되었는데，13〕그 과
정에서 종래 고시의 많은 부분이 폐지 또는 축소되
었다. 종래 위임입법의 한계와 관련하여 문제되었
던 규정들을 정비하고, 불필요한 규제 또는 규제의
중복 등의 문제를 정비하였다는 점에서는 그러한
62
7페이지
이원우 - 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
정비작업이 평가받아야 할부분이 많이 있지만，여
전히 종래의 문제점이 잔존하기도 하고，새로운 문
제점을 야기하기도 하였다.
결합판매에 관한 사업법시행령의 규정은 종래
고시에 비하여 규제의 범위나 밀도를 상당정도 약
화시키고 있다. 동시행령 제42조 제1항 별표 3 "금
지행위의 유형 및 기준” IV. 6.에 의하면，이용자이
익저해행위의 한 유형으로서 결합관매를 “전기통
신역무와 다른 전기통신역무를 묶어서 판매（이하
“결합판매”라 한다）하여 이용자의 이익을 저해하
거나 저해할 우려가 있는 행우”라고 규정하고 있
다. 다만 “이 경우 이용자의 이익저해 여부를 판단
함에 있어서는 결합관매로 인한 비용절감，이용자
편익 증대효과 및 시장지배력전이 등 공정경쟁 저
해효과를 고려하여야 한다”고 규정함으로써 공정
경쟁정책의 관점을 규제기준으로 고려할 수 있도
록하고 있다.
- 현행법령상 통신서비스 결합판매규제
의 내용과 문제점
가, 결합판매규제의 본질
위 규정들을 종합적으로 해석하건대，결합판매
의 본질은 이용자이익저해행위이며，따라서 결합
판매규제는 이용자보호를 위한 정책수단이다. 이
용자의 이익저해 여부를 판단함에 있어서 결합판
매로 인한 비용절감과 이용자편익 증대효과뿐 아
니라 시장지배력전이 둥 공정경쟁 저해효과도 함
께 고려하도록 함으로써，결합판매규제에 경쟁정
책의 수단으로서의 성격을 부여하고 있으나，이러
한 시행령의 규정이 법률규정의 성격을 바꾸는 것
은 아니다. 이 점에서 결합판매가 이용자의 편익증
대를 가져온다면，공정경쟁정책의 관점에서 이를
규제하여야 하는 경우 법리상으로나 규제정책상
논리적 모순이 나타나게 되어 규제를 곤란하게 만
든다는 문제점을 가지게 된다. 따라서 결합판매규
제의 목적을 효과적으로 달성하기 위해서는 결합
판매를 경쟁제한행위로 규제할 수 있는 법적 근거
가 마련되어야 할 것이다.
나. 전기통신역무와 다른 상품의 결합판매 규
제문제
사업법 시행령 별표3.은 결합판매규제의 대상
을 전기통신역무간의 결합판매로 한정하고 있다.
그러나통신서비스의 결합판매를 별도로 규제히•는
한, 그러한 규제목적을 달성하기 위해서는 통신서
비스와 다른 상품간의 결합판매는 당연히 규제의
대상이 되어야 한다. 그렇지 않다면, 다른 상품과의
결합판매를 통해 결합판매규제를 회피할 수 있게
되고，이를 통해 통신서비스의 결합판매를 규제하
는 목적을 회피할 수 있게 되기 때문이다.w
다. 결합판매의 사전규제문제
현행 결합판매규제는 기본적으로 사후규제에
의존하고 있다. 하지만 인가역무를 결합하여 판매
하는 경우 시장지배력 전이 등 공정경쟁을 저해하
는 현상이 발생할 우려가 크고 또한 이러한 현상이
일단 발생하면 사후적으로 시장의 경쟁왜곡을 시
정하는 것이 매우 곤란하다는 점을 고려하면，인가
대상 역무룰 결합하여 판매하는 경우에는 약관인
가의 단계에서 이를 적절히 규제해야 할 것이다.
V. 개별약정금지15》
- 현행법규정과 규제실무
사업법 제36조의3 제1항 제4호는 “이용약관과
다르게 전기통신역무를 제공하거나 전기통신 이용
14) 이는 독일의 통설 • 판례이자 입법태도이기도 하다. Freund/
Allenstein/Kreitlow, Besonderer Kundenschutz, in： Wissmann (Hg.), Telekommunikationsrecht, 2003, S. 686; OLG
Hamburg, AOL Bertelsmann Online GmbH & C. KG/T-Online
International AG, Urteil vorn 23. 3. 2000 - 3 U 80/99.
15) 개별약정금지의 문제점에 대하여 상세한 내용은 이원우，"통신법
상 개별약정의 허용성과 그 한계'『행정법연구』제16호, 2006.
10, •卜*21 면 참조.
63
8페이지
경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5
〈표 1> 시장친화적 성격 내지 사회적 성격에 따른 역무구분
보편적
역무 생존배려 생활재
① 보편적 역무
©생존배려대상이나 보편적 역무 아닌 경우
보편적 역무이외
역무
생존배려에
해당하지
아니 하는
역무
③생활재이나생존배려대상 아닌 경우
자본재
（생산재）
경쟁미약 ④생산요소로 이용되는 역무로서 당해 역무제공시장에
경쟁이 활성화 되지 않은 경우
경쟁활성화 ⑤ 생산요소로 이용되는 역무로서 당해 역무제공시 장에
경쟁이 활성화되어 있는경우
자의 이익을 현저히 저해하는 방식으로 전기통신역
무를 제공하는 행위”를 금지하고 있지만，규제실무
상 “이용약관과 다르게 전기통신역무를 제공1'하는
행위에는 이용약관의 규정에 위반되는 역무제공행
위뿐 아니라，이용약관과 다르게 개별약정을 하여
이에 따라 역무를 제공하는 행위까지도 포함되는 것
으로 해석 （이른바 “개별약정의 금지”）하고 있다.세
- 통신법상 개별약정금지의 의의와 문
제점
이러한 통신법상 개별약정 금지는 개별약정을
통해 이용자 사이에 부당한 차별이 발생하는 것을
방지하고，모든 국민에게 동등한 통신역무를 제공
하고자 하는 통신법의 이념 에서 파생되는 통신법 의
중요한 법 원칙인 이용자차별금지의 구체화이 다.16 17
16) 사업자의 개별약정에 대하여 이용약관위반행위로 제재하는 사례는
특히 전용회선서비스와 관련해서 발생하고 있다. 이에 대한 통신위
원회의 심결례로는 통신위원회심결집，2005,262-307면 참조.
17) 이용자차별금지는 대부분의 나라에서 통신법의 중요한 법원칙으
로 받아들이고 있다. Sacker (Hg.), Berliner Kommentar zum
Telekommunikationsgesetz, 2006, S. 559, 565-578, 663-665,
791., 797, 1165-1167., 1176-1178, 2443-2444, 2475 -2476；
Zuckman et al (ed.). Modern Communication Law, Vol. 2, 1999,
pp. 556-572； Geradin/Kerf, Controiling Market Power in
Telecommunications, 2003, pp. 110, 123, 132, 173, 206；
Kennedy, An Introduction to U.S. Telecommunications Law, 2.
ed., 2001, pp. 14-15； Walden/Angei (ed.), Telecommunications
Law and Regulation, 2005, pp. 246, 317~319, 565；
Nihoul/Rodford, EU Electronic Communications Law, 2004, pp.
106, 374-396, 426 둥 참조.
그러나 오늘날 일정한 종류의 통신시장의 경우
사업자가 반드시 우월적 지위를 가지고 있다고 보
기 어려운 경우가 있으며，또한 통신시장 가운데 경
쟁이 치열하게 이루어지는 영역에서는 사업자간 경
쟁을 위해 사전에 이용약관에 의해 정하여진 내용
에 따라 계약fr 체결하는 방식으로는 경쟁이 불가
능한 경우도 발생한다. 예를 들어，전용회선시정'은
입찰경쟁의 본질상 이용약관의 일률적 적용이 불가
능하다. 이러한 경우에 개별약정을 금지하는 것은
사업자에게 불가능한 것을 요구하는 결과이고，이
용자차별금지 및 개별약정금지를 통해 달성하고자
하연 입 법 취 지 와도 무관한 과도한 규제이 다.
- 개별약정금지의 입법취지에 비추어 본 차별가능성
개별약정금지는 형식적 절대적 평등에 입각하
여 극단적 방식으로 이용자차별금지원칙을 구현하
고자 함으로써，헌법정신과 통신법상 이용자차별
금지 원칙 의 취지 에도 반하는 결괴를 야기 한다.
그럼에도 불구하고 행정실무에서 개별 약정금지
원칙을 취하려는 것은 이 원칙이 가지는 도그마틱
의 편의성 때문이다. 만일 개별약정금지라는 형식
적 일률적 적용방식을 버리고，이용자차별금지원칙
을 실질적으로 구현하기 위해 부당한 차별의 금지
원칙을 채택한다면，규제당국은 차별의 부당성에
대해 입증할 책임을 부담히셔야 할 것이다. 이러한
부담을 회피하기 위해서 규제딩•국은 일률적 - 형식
64
9페이지
이원우 - 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
적으로 개별약정을 금지하고자 할 것이다.
그러나 개별약정금지라는 엄격한 획일적 평등기
준을 적용할 필요가 없는 경우를 쉽게 유형화할 수
있다면，이러한 유형에 따라 세분하여 달리 취급하
여야 할 것이다. 그렇지 않고 일률적 획일적으로 금
지하는 것은 비례원칙에 반하는 결과가 되기 때문이
다. 따라서 유형화가 가능한 사안에 대해서는 거래
유형과 이해관계자의 사정，개별약정금지의 입법취
지 등을 고려하여 개별익:정금지원칙의 적용범위를
일정부분 제한하고，개별적 상황을 고려할 수 있는
부당한차별금지원칙을 도입하여야 할 것이다.
특히 통신역무의 성질과 개별통신시장의 구조
등을 고려하면，다음과 같이 몇 가지 유형별로 개별
약정금지 의 정당성 문제를 달리 파악할 수 있을 것
이다.
개별약정을 금지할 것인가 허용할 것인가는 결
국 당해 역무의 공급을 사회적 연대성의 원리에 따
라 결정할 것인기-，아니면 시장원리에 따라 결정할
것인가에 따라 죄우될 것인데，①에 가까울수록 개
별약정금지의 원칙이 정당성을 강하게 가지게 되
고，⑤에 가까울수록 개별약정을 허용할 필요성이
강하게 된다.
앞서 예룰 들었던，전기통신회선설비 임대역무
를 제공하는 이른바 전용회선시장은 거래의 대상
이 되는 통신역무가 자본재로서의 성질을 가지고
있는 이른바 기 업시장으로서., 통신사업자 사이에
경쟁이 활성화되어 있는⑤의 경우이고，더욱이 전
용회선시장의 경우 입찰방식에 의한 경쟁이 이루
어지는 경우가 많은바，입찰에 참여하는 사업자로
서는 구조적으로 개별약정에 의할 수밖에 없음에
도 불구하고，개별약정을 이유로 제재하는 것은 부
당하다,
- 통신관계법령의 문리해석
가. 현행법규정의 문리해석상 개별약정금지의
허부
개별약정금지설은 사업법의 입법목적을 고려
하여 확장해석한 결과이다. 즉 전기통신역무의 높
은 공공성과 전기통신사업자의 우월한 지위 등을
고려할 때 개별약정은 공정한 경쟁과 이용자이익
을 저해하지 않는 한도에서만 인정되는 것으로 보
아야 할 것이라는 점，위 규정을 제한적으로 해석하
게 되면 이용약관을 명백히 위반하지는 않으면서
이용자이익을 저해하거나 공정 경쟁을 저해하는 행
위에 대해 규제의 공백이 발생할 것이라는 점 등을
그 근거로 하고 있다.
그러나 개별약정이 그 내용에 있어서 객관적으
로 정당하고 당사자 간에 자유로운 의사에 의하여
합의에 이르렀다면，이 경우의 개별약정은 개별약
정금지위반이라는 점에서 형식적 위법성만을 가질
뿐이지 실질적 위법성은 존재하지 아니한다. 즉 동
일한 내용을 약관에 반영하여 인가받거나 신고하
는 경우에 아무런 규제도 받지 않았을 것이고，결국
이에 따라 약관에 의하여 개별약정과 동일한 내용
의 이용계약이 체결되었을 것이기 때문이다. 이러
한 형식적 위법에 대하여는 그것이 행정질서를 위
반하였다는 것 자체에 대하여 제재를 하는 것뿐이
지 실질적 내용적으로 위법하기 때문에 그러한 결
과를 제거하기 위한 것은 아니다. 형식적 요건만 갖
춘다면 결국 동일한 내용의 행위가 허용될 것이기
때문에，당해 위법행위를 배제하기 위한 직접적 강
제나 특히 형사처벌은 불가능하다는 것이 행정강
제법의 일반법리이다. 더구나 죄형법정주의의 명
확성원칙에 비추어 보더라도，문언상 명시되어 있
지 않은 행위에 대해서까지 형사처벌이나 불이익
한 처분을 부과해서는 안 될 것이다.
동 조항의 입법취지는 사업자가 일반 소비자에
대하여 가지는 우월적 지위와 통신역무가 가지는
공법적 성질에 비추어，통신이라는 공적 서비스의
적정한 급부보장을 목적으로 하고 있는데，만일 당
사자간에 자유로운 합의가 있고 또한 그 내용이 객
관적으로도 정당한 것이라면，이러한 계약내용에
따라 충실하게 역무제공이 이루어지는 한, 이를 금
지할 필요는 없을 것이다. 오히려 문제가 되는 것
은，개별약정을 체결한 뒤 이러한 개별약정과는 다
65
10페이지
경제규제와 법 제1권 제1호 2008. 5
르게 역무를 제공하는 경우가 있다면, 이를 규제하
기 위해서，이용약관과 다르게 역무를 제공하는 행
위를 규제하는 입법취지를 고려하여，이용약관의
개념에 개별약정에 의한 역무제공조건도 포함되는
것으로 해석할 수 있는지에 대한 검토가 필요할 것
이다.
나. 체계적 해석
약관규제법에는 개별약정우선의 원칙이 규정
되어 있는바，제4조에 따르면 “약관에서 정하고 있
는 사항에 관하여 시-업자와 고객이 약관의 내용과
다르게 합의한 사항이 있을 때에는 당해 합의사항
은 약관에 우선한다.”고 규정하고 있다, 그런데 동
법 제3◦조 제3항에서는 “특정한 거래분야의 약관
에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에
는 이 법의 규정에 우선”하므로，사업법 제36조의3
제】.항 제4호가 약관규제법 제30조 제3항에서 규정
하는 특별규정으로 해석 된다면，개별약정우선에 관
한 약관규제법 제4조의 적용은 배제될 것이다. 이
에 반하여 사업법 제36조의3 제1항 제4호가 개별
약정을 허용히는 것으로 해석된다면，이는 약관규
제법 제4조에 대하여 특별한 규정을 두고 있는 것
이 아니므로 개별약정우선의 원칙이 그대로 적용될
것이다. 요컨대 이는 사업법 제36조의3 제1항 제4
호의 해석문제로 귀착된다. 잎에서 검토한 바와 같
이 문리해석상 사업법 제36조의3 제1항 제4호가
개별약정을 금지하지 않는다고 해석되기 때문에 약
관규제법 제30조 저13항에도 불구하고 제4조의 개
별약정 우선의 원칙은 그대로 적용된다고 본다.
다만 체계적 해석상 문제가 되는 것은 개별약정
의 허용과 이용약관인가제와의 관계이다. 개별약
정은 요금 및 이용조건에 대하여 사전에 인가를 받
지 아니 하고 이루어지기 때문에，만일 인가대상 역
무에 대하여 개별약정올 허용하게 되면，결과적으
18） 이는 2008년 전면개정에 의하여 시행령 제42조 제1항 및 별표3.
으로 조문의 위치만 변경되었다.
로 인가제 자체를 무력화하게 된다, 이에 대하여 다
양한 해석방식이 존재한다. 첫째，양자를 이론적으
로 분리하여 개별약정 자체는 금지되지 않는다고
하더라도，그것이 인가대상역무인 경우에는 인가
의무위반으로서 금지된다고 해석히는 방식이 있
다. 둘째，인가제의 취지상 인가대상역무에 대해서
는 개별약정도 금지된다고 해석하는 방식이 있다.
셋째，인가대상역무에 대해서만 개별약정이 금지
되고 그밖의 경우에는 개별약정이 허용된다고 보
는 입장이 있을 수 있다. 이에 따르면 인가대상역무
의 경우 인가대상사업자 이외의 사업자에게까지
개별약정금지를 확장하는 결괴를 야기 한다.
인가제의 취지상 인가제를 무력화하는 결과를
허용할 수는 없다는 점，개별약정금지제도와 인가
제가 각각 독립된 별개의 제도라는 점 등을 고려할
띠I，첫째 방식의 해석론이 타당하다고 본다. 따라서
일반적으로 개별약정은 허용되지만，그것이 인가의
무를 위반할 경우에는 인가제에 의해 금지되며，이
를 위반하는 때에는 시정조치의 대상（제65조 제1
항 제1호）이 되고，또한 1년 이하의 징역 또는 5천만
원 이하의 벌금（제72조 제6호）이 부과될 수 있다.
다, 목적론적 해석
잎서 살펴본 개별약정금지의 입법취지, 이용자
차별금지원칙 및 평등원칙의 이념 등을 고려할 때，
이용자의 지위가 오히려 우위에 있는 경우，제공받
는 통신역무가 생활재가 아닌 생산재로 사용되는
경우（기업시징~），사업자간 경쟁이 활성화되어 특
별한 이용자보호의 필요성이 약화되었거나 본질상
개별약정금지가 경쟁 자체를 방해히_는 경우 등에
있어서는 개별약정이 허용되는 것으로 해석하는
것이 목적론적으로도 타당하다.
특히 개정연혁을 살펴보더라도 위와 같은 타당
성을 인정할 수 있는데, 2Q02년 12월의 사업법 제
36조의3 저13항의 개정과 이에 따른 2004년 5월 시
행령의 개정에 의하여 새로이 규정된 별표1,은매
종래 금지행위의 유형 및 기준을 정하였던『전기통
신사업 의 금지 행 위 의 유형 및 기 준』（정 보통신부고시
66
11페이지
이원우 - 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
제2000-76호，2000.10. 5）을 대체하는 것이었다.
그런데 위 고시 제20조（이용약관 위반행위의 유
형） 제1항에서는 “전기통신사업자는 이용약관에
위반되거나 이용약관에 규정하지 아니하고 전기통
신역무를 제공하는 다음 각호의 1에 해당하는 행
위를 하여서는 아니된다,”고 한 뒤，제8호에서 “전
기통신역무의 제공에 대하여 이용약관과 다른 내
용의 개별계약을 체결하는 행위”를 규정함으로써
개별약정을 명시적으로 금지하고 있었다. 그러나
법령개정에 의하여 새로이 규정된 별표1에서 위
내용 삭제하였는데，이는 입법자가 개별약정을 장
래에 규제하지 않겠다는 명확한 의사를 표명한 것
으로 보아야 할 것이다. 당시 개별약정 금지를 폐지
하더라도사업법 시행령 제42조 제1항에 따른 [별
표3] VI-5호（부당한 이용자차별과 관련한 다음
각목의 1에 해당하는 행위）-가목（전기통신역무의
요금, 번호 및 전기통신설비 등을 다른 이용자에 비
하여 부당하게 차별적으로 제공하거나 이를 제안
하는 행위）의 규정에 의해 대부분의 문제를 해결할
수 있을 것으로 판단하여 동규정을 삭제한 것이며,
따라서 개별약정 금지라는 형식적 통제에서 부당
한 이용자차별이라는 실질적 통제로 규제방식을
변경한 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다.
라. 헌법합치적 해석
개별약정금지는 앞에서 언급한 바와 같이 비례
원칙에 반하여 위헌이다. 적어도 쉽게 유형화할 수
있는 사안이 있음에도 불구하고 아무런 유형별 구
분없이 모든 사안에 대하여 개별약정을 절대적으
로 금지히는 것은 계약의 지•우를 침해하는 규정이
라고 할 것이다.
- 결론
가. 개별약정은 원칙적으로 허용되어야 한다
개별약정을 허용할 경우 개별약정의 방식에 의
하여 이용자를 차별취급하게 될 위험이 존재하는
바，부당한 이용자차별이 발생한다면，사업법 시행
령 저ᅵ42조 제1항에 따른 별표3. IV（이용자이익저
해）-곤호（부당한 이용자차별과 관련한 다음 각목
의 1에 해당하는 행위）-■가목（전기통신역무의 요
금，번호 및 전기통신설비 등을 다른 이용자에 비하
여 부당하게 차별적인 조건으로 전기통신역무를
제공하는 행위）에 의하여 부당한 차별금지 문제로
규제할 수 있을 것이다. 궁극적으로 개별약정금지
라는 형식적 통제에서 부당한 차별금지라는 실질
적 통제로 규제의 틀을 변화시켜야 하며，이것이 현
행법의 태도라 할 것이다.
나. 요금인가제의 취지상 개별약정의 허용성
은 제한될 수밖에 없다.
개별약정은 다른 법령에 의하여 금지되지 아니
하는 범위에서 인정된디-. 인가제는 인가대상 역무
제공과 관련해서 개별약정을 부분적으로 금지하는
결과를 초래하게 된다.
VI. 맺음말
이상의 논의는 현행규정을 전제로 해석론상 문
제가 되는 쟁점들을 검토하면서，타당한 해석론을
제시하고，이러한 해석론으로 해결되지 않는 한도
에서 입법방향을 제시한 것이다. 이러한 문제와 다
른 차원에서 현행 사업법상 금지행위규정만으로는
통신시장에서 공정경쟁을 저해하거나 이용자이 익
을 저해하는 행위를 규제할 수 없는 경우들이 있으
며，이러한 문제에 대해서는 입법적 해결이 요구되
고 있다.
이 글에서 세부적인 논의를 전개할 수는 없지
만，기본적인 방향을 제시하면 다음과 같다.19〉
우선 공정경쟁저해행위를 규제할 수 있는 일반
적인 근거규정 또는 행위유형을 신설할 필요가 있
19） 새로운 금지행위유형에 대한 대안 및 그 근거를 제시하고 있는 연
구로는 김정현 오!，r전기통신사업 금지행위 유형 재정립 및 시정
조치 다양화 방안 연구』，2007.12, 특히 166〜253면 참조.
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경제규제와 법 저h 권 제1호 2008. 5
다. 결합판매 규제에서도 언급하였으나，결합판매
규제도 공정경쟁저해행위의 하나로 재구성할 필요
가 있다. 특히 현행법은 통신시장의 요금규제에 관
한 적절한 통제수단을 마련하고 있지 못하다. 요금
규제는 통신시장규제의 핵심적인 요소이고，외국
의 입법 례를 보더 라도 통신전문규제기관의 중요한
규제권한으로 인정되고 있다. 약탈요금，가격압착，
독과점적 과잉요금，가격차별 등을 적절히 규제할
수 있는 규제수단이 마련되어야 할 것이 다.20》
다음으로는 통신사업자 사이에서의 금지행위
이외에 통신장비 제조업자，콘텐츠제공사업자 등과
의 거래에서 야기되는부당한 거래에 대한 규제도
금지 행위유형으로 추가할 필요가 있다.21〉
그밖에 금지행위유형을 행정제재의 대상이자
동시에 형벌의 대상으로 규정하고 있는 현재의 입
법방식을 버리고，행정제재의 대상과 형벌의 대상
을 분리하여 규정할 필요가 있다. 행정제재의 대상
인 금지행위 영역에는 광범위하게 유추와 확장해
석이 인정되어야 할 것인데 반해，형사벌의 대상은
죄형법정주의 원칙상 엄격한 해석에 따라야 하기
때문에 양자의 구성요건을 하나의 조문에서 동일
하게 규정하는 것은 두 제도의 운영 에 문제를 야기
하게 될 것이기 때문이다. 따라서 행정제재의 대상
인 금지행위를 광범위하고 포괄주의 원칙에 따라
규정하고，이 가운데 특별히 중대한 위반행위라든
가 또는 동일한 행위 라도 목적범과 같이 죄 질이 불
량한 경우 또는 위반의 정도가 심대한 경우 등으로
한정하여 형사벌의 대상을 별도로 규정할 필요가
있을 것이다.
20) 통신시장에서 요금규제의 일반이론에 대해서는 이원우, “현행법
상 통신이용요금의 규제”, 권오승편＞『정보통신과 공정거래』,
2006； 김대인，"통신요금규제의 문제점과 개선방안"，이원우 편，
『정보통신법연구IIU 2008,163시87면 참조.
21) 예컨대 영국통신법 제3기조는 통신영역에 관한 경쟁규제권한을
부여하면서 "통신영역”을 전기통신망 공급과 서비스 공급에 제한
하지 않고，이를 수단으로 하여 제공하거나 그와 결합하여 제공하
는 것은 물론이고, 이를 위해 이용되는 장치까지도 통신영역에 해
당하는 것으로 명시하고 있다.
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이원우 - 전기통신사업법상 금지행위 구성요건의 쟁점과 문제점
Problems of the Regulation of the Prohibited Acts in the Telecommunication Market and their Improvements
Lee, Won-Woo
For the purposes of fair competition and user protection in the telecommunication market, Article 36-3 of
the Telecommunication Business Act (the ‘Act’) prescribes certain acts as 'prohibited acts' and Article 37
authorizes the Korea Communications Commission to impose various administrative sanctions against such
acts. However, the controversy still continues over interpretation and legislative purpose surrounding the
'prohibited acts’ of Article 36-3. The fundamental underlying reason is because of its characteristic of being
a special provision for the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, which affects the division of authority
between the Korea Communications Commission and Korea Fair Trade Commission.
First, a controversy exists over whether the types of acts listed in Paragraph 1, Article 42 and Appendix 3 of the Enforcement Decree of the Act are specific and exclusive or representative and inclusive. In principle,
they should be read as the latter in order to fill a regulatory vacuum and to overcome the limitation of the
legislative technique, but there is a need to adopt an abstract and comprehensive regulatory approach.
Second, for the concept of user under the protection of the Act, it should be interpreted to include both the
actual users and other carriers * contracting parties or any potential contracting parties. Third, for the nature
of the acts which reduce benefits of users, the problem lies on whether it is about hampering fair competition or reducing user benefits. Since the current law describes the two as a separate equal legal interest as
optional protective legal interests, the problem can be seen to have been solved to some degree. Therefore,
notwithstanding that bundling sales are one of the types of the acts reducing user benefits, in considering
such sales, taking into account of a fair competition policy perspective would be a logical contradiction under the regulatory policy. Lastly, the prohibition against individually-negotiated contracts is the embodiment of the prohibition against user discrimination, an important legal principle of the
communications law, but since carriers may not always be necessarily in a superior position, such contracts
should be allowed in principle to the extent that they do not ignore the purpose of the rate permit system.
Finally, various measures exist to ultimately solve the above-mentioned problems: (i) establish of a
general ground provision for acts hampering fair competition or types of such acts; (ii) by categorizing the 'prohibited acts’ into two groups - those hampering fair competition and those reducing user benefits,
specify detailed types of acts for the each group; (iii) specify of representative types of the 'prohibited acts’
without distinguishing the two; or (iv) establish comprehensive regulation.
KeyWords: 금지 행 위 (Prohibited Acts), 관할권 배 분(Divisi에 of Authority), 이 용자(User), 이 용
자이 익 저 해 행위(Acts Reducing User Benefits), 공정경 쟁 저 해(Hampering Fair Competition), 결
합판매 (Bundling Sales), 개 별 약정 금지 (Prohibition against Individually-Negotiated Contracts)
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