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76. 김종보 김은정_주택법상 주택공급질서와 미분양 미계약분의 처리

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제71호 2023년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 71, August 2023

주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리

1)

김 종 보ㆍ김 은 정*

국문초록

주택공급질서는 「주택법」에 의해 특허를 받은 건설업자들의 주택공급과정을 통제하기 위해

만들어진 제도이다. 공급된 아파트를 무주택자나 실수요자에게 적정한 가격으로 고르게 분배하

기 위하여 입주자 선정 절차, 선정방법, 입주자 자격기준 등을 주요 내용으로 주택공급규칙을

마련하고 있다. 이를 통해 아파트 가격이 상승할 때 법령이 정하고 있는 규제를 피해 가격상승

의 이익을 부당하게 얻으려고 하는 투기 세력을 막고자 하는 것이 규제의 핵심 내용이다.

규제의 실효성을 확보하기 위하여 「주택법」은 주택공급질서를 교란하는 행위를 포괄적으로

규정하여 제재를 가한다. 주택공급질서상 제재뿐만 아니라 형사처벌도 이루어진다는 점에서 죄

형법정주의 및 법치주의 원칙에 위배되는 부분이 발생한다. 주택공급질서를 구성하는 다양하고

포괄적인 규제 중 어느 한 부분만을 위반해도 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이

하의 벌금 대상이 될 수 있기 때문이다. 이는 주택공급질서가 규율하는 주된 대상이 아닌 미분

양・미계약분에 관한 공급과정도 예외일 수 없다.

미분양・미계약분은 주택공급질서가 정하는 절차와 자격기준, 입주자 선정방법이 모두 동원되

고 나서 남는 물량이며, 건설업자의 입장에서 보면 자금회수에 대한 중대한 장애 사유이다. 국

가도 미분양・미계약분의 물량이 누적되면 주택시장에 대한 부담으로 인식하고 이를 해소해야

한다는 압박을 느끼게 된다. 주택공급질서가 정하는 제한은 ‘선착순 모집’ 또는 ‘공개모집’과

같이 간이한 규제일 뿐, 주택공급질서가 정하는 전형적인 입주자 선정방법과는 차원이 다르다.

특히 형사처벌이라는 관점에서, 미분양・미계약분에 대한 강력한 규제는 주택가격 상승 시에

필요한 것이어서 시기적으로 오래가기 어렵고, 그 규제를 신설할 때도 즉각적인 규제 필요 때

문에 신중하게 여러 측면을 고려하기 어렵다. 따라서 이렇게 만들어진 조항에 위반되는 행위를

형사처벌하는 경우에도 그 구성요건을 엄격하게 해석해야 하고, 또 한시법과 유사하게 일정한

시점 이후 신설되거나 폐지되는 조항에 대한 처벌도 시간적으로 제약되어야 한다.

미분양・미계약분의 처리에 관하여 규율을 유추하고 제한하여 해석하게 되는 가장 큰 이유는

결국 규율의 공백 때문이다. 미분양・미계약분에 관한 실무상 용어도 통일되어 있지 않고, 법령

  • 교신저자: 서울대학교 법학전문대학원 교수 ** 제1저자: 법학박사, 변호사

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행정법연구 제71호 488

상 정의도 존재하지 않는다. 주택공급질서의 주요 구성요소, 즉 미분양・미계약분의 입주자 선

정방법, 선정 절차, 자격기준에 관한 명시적인 규제도 부족하다. 체계에 부합하지 않는 규제는

시장에 혼선을 야기할 뿐만 아니라, 형사제재와 결합되었을 때 헌법에 합치되지 않는 결과로

이어질 가능성이 크다.

반 세기가량 아파트 공급이 이루어지면서 주택시장은 다양한 규제와 변수들로 움직이는 거

대하고 복잡한 유기체로 발전하였다. 미분양・미계약분과 같은 다양한 주택시장의 요소에 대하

여 법체계적인 규정을 마련하고, 이에 대응하는 제재 또한 세분화하여 합헌적인 주택공급질서

를 구축해야 할 시점이다.

주제어: 주택공급질서, 주택공급규칙, 미분양, 미계약, 공급질서교란금지

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 주택공급의 의의

Ⅲ. 주택공급질서의 의의와 구성요소

Ⅳ. 미분양・미계약분과 주택공급질서

Ⅴ. 주택공급질서 교란행위의 제재와 처벌

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

‘미분양분’이란 주택공급 절차에 따라 제공된 아파트에 대한 청약이 공급량에 미치지 못

해서 입주자를 선정하고 남은 물량을 말한다. ‘미계약분’은 일반적으로 청약이 충분해 입주

자가 선정되었지만, 그 후 계약이 미체결되거나 해지되는 등의 사유로 생겨난 잔여 물량이

다. 시장에 공급되는 주택은 보통 엄격한 절차와 기준에 따라 규제되지만, 부동산경기가 냉

각될 때 다량으로 발생하는 미분양・미계약분은 어떻게 하면 이를 빨리 해소할 것인가에 초

점이 놓인다. 그러므로 미분양・미계약분에 대한 규제는, 통상적인 주택공급질서의 관점에서

보면 잘 이해되지 않는다. 주택공급질서의 탄생은 주택의 공급이 도시 인구를 수용하지 못

하는, 즉 미분양분・미계약분이 존재할 수 없었던 사회상을 배경으로 하기 때문이다.


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 489

  1. 주택공급제도의 탄생과 발전

1970년대 급격한 산업화와 도시화는 서울을 비롯한 대도시의 인구집중을 부르고, 이는

한국 사회에서 심각한 문제 중의 하나였던 대도시의 심각한 주택 부족 현상을 낳았다. 이

문제에 대응하기 위해 1970년대 중반 정부는, 주택건설촉진법을 제정하여 아파트를 많이

건설할 수 있는 법적 기초를 마련했다. 그리고 본격적인 주택의 공급은 1970년 전후로 토

지구획정리사업을 통해 서울의 강남에 넓게 조성된 주택단지를 민간건설업자에게 제공하는

것으로 시작되었다.1)

주택건설의 촉진을 명분으로 제정된 「주택건설촉진법」(이하 ‘주촉법’)은 주택건설업자에

게 다양한 혜택을 주고 그 대가로 적절한 통제장치를 확보하는 방식으로 설계되었다. 건설

사의 입장에서는 우선 강남에 조성된 아파트 용지를 손쉽게 확보하는 것이 현실적으로 큰

이익이었지만, 국가가 주촉법상 사업승인을 내주어 민간건설업자에게 대규모 아파트단지를

건설하도록 특권(특허)을 부여했다는 것이 법적으로 가장 중요한 혜택이었다. 주촉법이 예

정한 혜택은 그 이외에도 주택건설을 위한 금융지원(국민주택기금), 면허제의 완화(등록업

자제도), 아파트의 선분양 등이 있었다.

다른 한편 주택건설을 위해 투입되는 다양한 사회적 자원에 대한 대가로, 국가는 무주택

자에게 주택이 고르게 공급될 수 있도록 규제했다. 시급한 주택난을 해결하기 위한 가장

직접적이고도 실효적인 제도가 무주택자에 대한 주택의 공급이라고 보았기 때문이다. 무주

택자와 실수요자에 대한 우선적 주택공급이라는 국가와 공동체의 요청은 「주택공급에 관한

규칙」(이하 ‘주택공급규칙’)으로 법제화되었고, 이렇게 만들어진 주택공급질서는 주택의 건

설을 촉진하는 법제와 더불어 많은 변화와 발전을 거듭했다.

1970년대 이래 주기적으로 급등을 반복한 주택시장의 변동성은 주택공급에 대한 규제가

발전한 주요 원인이다.2) 1970, 80년대 주택공급규칙은 투기 억제가 기조였는데, 무주택자

로 위장한 투기 세력들이 조직화하면서 주택공급질서를 어지럽히고 아파트 가격상승으로

생기는 이익을 편취하는 일이 적지 않게 적발되었기 때문이다. 이를 계기로 주택공급제도

는 투기적 청약자를 걸러내고 무주택자들에게 실질적으로 주택이 공급될 수 있도록 진화하

는 과정을 거쳤다. 반면, 1기 신도시(분당, 일산 등)가 건설되어 공급물량이 급증했던 1990

년대에 주택공급규제는 완화되었고3), IMF 경제위기로 미분양・미계약 물량이 속출했던

1) 전남일/손세관/양세화/홍형옥, 뺷한국 주거의 사회사뺸, 돌베개, 2008, 211면 참조.

2) 두성규/김현아, 뺷주택공급제도 개선 방안 연구 – 주택공급에 관한 규칙의 개선 방안을 중심으로 -뺸,

한국건설산업연구원, 2012, 12~13면 참조.


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행정법연구 제71호 490

1990년대 말에는 청약자격 제한이 폐지되는 등 주택공급에 관한 규제가 거의 이루어지지

않았다. 2000년대 초반 강남 재건축사업의 과열로 주택가격이 급등하자 다시 규제가 강화

되고, 2009년 미국발 세계 금융위기가 터지자 규제는 미분양분의 적체 현상을 해소하고 주

택경기를 활성화하는 기조로 변화하였다.

  1. 형사처벌과 공급제도

국가의 제도에 의해 다량으로 공급되는 아파트는 투기의 대상이 될 수 있으므로, 「주택

법」(주촉법의 후신, 2003년 제정)은 주택공급질서에 대한 교란행위에 대해 형사처벌 조항

을 마련하고 있다(법 제101조 제3호).4) 다만 「주택법」에 마련되어 있는 형사처벌 조항은

‘주택공급제도 전반’을 구성요건으로 정하고 그에 위반하는 자를 처벌하는 구조라는 점에

서 특수성을 보인다. 이는 「형법」 또는 「건축법」이나 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」

등 행정법규에서 하나의 특정한 행위를 구성요건으로 하여 형사처벌 하는 것과 대조된다.

이 조항은 ‘부정한 방법’으로 주택공급질서를 위반하여 주택을 공급하거나 공급받은 자

를 처벌하므로, ‘부정한 방법’이라는 요건이 처벌 대상을 한정한다. 그러나 주택공급질서에

의해 이루어지는 주택의 공급과정에는 다양한 공급절차와 입주자 자격기준, 입주자 선정방

법 등이 망라되어 있으므로 이에 위반하는 구성요건의 수는 수백 개에 이를 수 있다. 경중

을 가리지 않고 이 조항 위반으로 형사처벌의 대상이 된다고 본다면 ‘부정한 방법’으로 구

성요건을 한정해도 그 범위가 지나치게 넓다. 이는 죄형법정주의와 관련하여 해당 조항의

합헌성을 의심하게 하는 지점이다.5)

3) 주택공급규칙 1993. 9. 1. 개정이유 참조.

4) 「주택법」 제101조 제3호는 제65조 제1항을 위반한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다는 내용을 규정하고 있고, 제65조 제1항에서 주택공급질서를 교란하는 행위를 금지하고 있다. 제65조(공급질서 교란 금지) ① 누구든지 이 법에 따라 건설・공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도・양수(매매・증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속・저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도・양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물・인쇄물・전화・ 인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설・공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여 서는 아니 된다. 1. 제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위 2. 제56조에 따른 입주자저축 증서 3. 제80조에 따른 주택상환사채 4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 491

  1. 주택공급질서의 사각지대, 미분양・미계약분

광범위한 구성요건이 특히 문제되는 영역은 미분양・미계약분과 같이 주택시장 변동에 따

라 규율이 크게 달라지는 곳이다. 주택가격이 급등하는 상승기에 주택은 전량 소진되므로

미분양분이나 미계약분은 보통 발생하지 않는다. 다른 한편, 주택시장이 냉각되고 주택가격

이 하락하는 국면에서는 시장에 공급되는 아파트의 미분양분이 대량으로 발생하고, 청약률

이 높은 단지에서도 미계약분이 생기게 된다. 이때 미분양・미계약분은 가급적 빨리 해소되

어야 하는 우려의 대상이지, 주택공급에 대한 엄격한 규제의 대상이라 보기 어렵다.

이런 점에서 미분양・미계약분은 주택공급제도가 애초에 통제하고자 한 주된 대상이 아니

다. 주택공급의 개별적 절차에서 미분양・미계약분을 언급한 조항은 1990년대 후반 비로소

마련되기 시작하였고, 현재까지 체계적으로 미분양・미계약분의 개념, 이들의 처리 방법 등

을 규율하는 규정은 존재하지 않는다. 규율의 공백은 주로 실무 관행과 판례에 의존하고

있다. 미분양・미계약분에 대한 공급규제가 명확하지 않으면 이들에 대한 형사처벌 역시 불

분명해지고, 시장이 원하는 법적 안정성에도 문제가 생길 수 있다.

Ⅱ. 주택공급의 의의

  1. 규제대상인 주택공급

주택의 공급이란 「주택법」에 의해 새롭게 건설된 주택을 건설업자가 일반에 판매 등을

통해 제공하는 것을 말한다(주택공급규칙 제2조 제1호 참조). 주택공급은 주택공급규칙이

통제하고자 하는 주된 행위이므로, 주택공급의 개념을 정하는 것은 주택공급절차에 대한

이해의 출발점이다. 주택공급규칙의 적용 대상으로서 주택공급은 ① 「주택법」상 사업승인

을 받아 신축된 ② 공동주택을 ③ 건설업자가 공급하는 행위 또는 ④ 이러한 주택을 공급

받는 행위이다(동규칙 제3조 제1항).

5) 시민의 자유를 가장 침익적으로 제한하는 근거가 법률에 명확하게 규정되어 있어야 시민들은 예측 가능성을 부여받아 기본적인 생활을 할 수 있다. 이는 행정벌이라 해서 예외가 될 수 없음은 물론 이다. 해당 조항은 처벌 대상행위의 유형조차 가늠할 수 없다는 측면에서 최소한의 명확성조차 갖 추지 못하여 죄형법정주의에 위배될 소지가 크다. 이상천, “행정법에 있어서의 죄형법정주의 -‘법률 상의 이익’ 개념과 명확성의 원칙을 중심으로-”, 뺷경희법학뺸, 제45권 제3호, 2010, 236~237면 및 김성돈, “죄형법정주의와 그 적들”, 뺷형사법학뺸, 제34권 제2호, 2022, 44~46면 참조.


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행정법연구 제71호 492

  1. 매매계약의 공법적 표현

주택의 공급이란, 민사적 소유권의 이전을 공법적 관점에서 규제하기 위해 만들어진 용

어이다. 민사에서는 통상 건축물 또는 주택을 거래 또는 매매한다고 표현하고, 매매계약을

통해 건축물이나 주택의 소유권이 이전되는 것이 일반적이다. 주택의 공급은 좁게 보면 건

설업자가 일반에 매각하는 것 정도로 볼 수도 있지만, 더 크게 보면 국가가 건설업자에게

주택건설의 기회를 제공하고 그에 의해 만들어진 아파트를 (국가가) 국민에게 공급한다는

의미가 포함된다. 또한, 국가가 직접 제공하는 물량은 민간과 비교하면 현저히 적지만, ‘사

업계획승인’이라는 특허를 건설업자에게 부여한다는 점에서 국가도 넓은 의미에서 주택을

공급하는 한 주체이다. 법률상으로도 국가가 지역별 주택수요, 수급 상황, 공급 능력 등을

종합적으로 고려하여 지역별, 유형별, 시기별 주택공급계획을 수립한다는 점에서 주택공급

의 공법적 특성을 도출할 수 있다(「주거기본법」6) 제5조).

  1. 사업승인된 ‘공동주택’

주택공급의 대상은 「주택법」상 사업승인된 공동주택이다. 「주택법」에 의해 건설되는 아

파트는 「건축법」상 건축허가를 받는 것에 갈음해서 「주택법」상 사업승인을 받는데, 이렇게

사업승인을 받은 아파트는 공급통제의 대상이 된다. 「주택법」에 의한 사업승인의 대상은

30세대 이상의 공동주택 또는 30호 이상의 단독주택 건설사업이다(「주택법」 제15조 제1항,

동법시행령 제27조 제1항). 「주택법」에 의해 사업승인을 받은 아파트로 한정해서 공급방식

을 통제하던 법제는 현재 일부 확대되어, 건축허가를 받은 주상복합 등에도 적용된다(주택

공급규칙 제3조 제1항).

  1. 건설업자의 공급

주택을 공급하는 주체는 주택건설업자이며, 사업계획승인을 기점으로 주택의 공급과정이

주택공급질서에 의해 규율된다.7) 그리고 주택공급질서가 공급을 통제하고자 하는 범위는

건설업자가 신축된 공동주택을 민간에 매각할 때까지이며, 그 행위도 최초 1회에 한하는

6) 종래 「주택법」에 있었던 국가의 주택공급계획에 관한 조항이 2015년 제정된 「주거기본법」으로 이 전되었다.

7) 「주택법」이 통제하고자 하는 대상은 주로 주택을 공급하는 건설업자의 공급과정이고, 부분적으로 공급받는 자의 행위이다. 김종보, 뺷건설법의 이해(제7판)뺸, ㈜북포레, 2023, 802면 참조.


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 493

것이 원칙이다. 만약 주택공급질서에 따라 공급된 주택이라면 전매제한의 통제를 받을 수

있다는 점은 별론으로 하고, 더 이상 공급규제의 대상이 되지 않는다. 최초의 공급 이후의

계약은 민사상 원칙에 의한다. 주택공급을 통제하는 가장 손쉬운 방법은 건설업자에게 일

정한 의무를 부과하고 그 의무가 위반되었을 때 제재처분을 하거나 형사처벌하는 것이라는

점에서, 주택공급질서는 주로 건설업자를 전형적인 통제 대상으로 상정하고 있다.

  1. 공급받는 행위

주택공급은 좁게 보면 주택공급자(건설업자)의 주택 매각행위를 말하지만, 주택공급질서

에서 통제하고자 하는 행위는 매매계약상 매수인이 주택을 공급받는 행위도 포함한다. 그

러므로 주택공급규제는 건설업자의 행위뿐만 아니라, 거짓된 방법이나 기타 부정한 방법으

로 주택을 공급받는 수분양자의 행위도 형사처벌 등 다양한 불이익으로 통제한다(「주택법」

제65조). 「주택법」이 우려하는 증서의 위조, 양도 등은 공급받는 행위자를 통제하기 위해

규정된 것이다.

Ⅲ. 주택공급질서의 의의와 구성요소

  1. 주택공급질서의 의의

(1) 주택공급질서의 개념 및 연혁

주택공급에 대한 규제의 체계는 규제의 대상인 주택의 공급행위와 이를 규제하기 위해

마련된 주택공급질서로 구성된다. 통제하고자 하는 대상이 위에서 살펴본 주택공급에 해당

하면, 이는 주택공급질서에 의해 규제된다. 주택공급질서는 절차, 자격기준, 선정방법을 중

요한 구성요소로 하는데, 이를 상세하게 규정하고 있는 국토교통부령이 주택공급규칙이다

(주택공급규칙 제1조).8) 주택공급규칙은 크게 공급자가 사업승인을 획득하고 입주자를 모

집하는 절차, 공급받는 상대방에 대한 자격기준, 그리고 입주자 선정방법에 대해 자세한 규

정을 두고 있다.

8) 주택공급규칙이란 「주택법」의 위임을 받아 주택 및 복리시설을 공급하는 조건・방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하는 법규이다(주택공급규칙 제1조). 대외적 구속력이 있는 법규명령의 형식 중 부령으로 입법되어 법률에 비해 시장의 상황과 정책의 방향에 탄력적으로 대응할 수 있다.


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행정법연구 제71호 494

신축된 아파트를 무주택자나 실수요자에게 고르게 분배하기 위한 주택공급질서는, 「공영

주택법(1963년)」이 무주택자를 대상으로 공모의 방법으로 선정하되 경쟁이 있으면 추첨에

의하도록 정하면서 시작되었다(「공영주택법」 제12조 및 동법시행규칙 제7조, 제8조). 1977

년 주택공급규칙이 제정되면서 민영주택의 공급에 대해서도 정부가 적극적으로 개입하기

시작했고, 주택시장이 과열될 때마다 입주자 자격기준과 선정방법도 구체화되는 과정이 반

복되었다.

이처럼 주택공급질서는 건설업자에 대해 주택공급의 절차와 입주자 선정방법에 대한 의

무를 규정하고, 수분양자에 대해서는 공급대상자의 자격기준을 정해서 기준에 미달하는 자

를 걸러내는 역할을 한다(주택공급규칙 제52조 제1항). 더 나아가, 포괄적 관점에서 분양가

에 대한 통제와 전매제한도 주택공급질서의 한 부분을 이룬다. 실수요자인 무주택자에게

주택을 공급하고자 하는 「주택법」의 목적을 실질적으로 달성하게 하는 장치로서 기능한다.

(2) 주택공급의 유형

주택공급은 주택을 공급하고자 하는 목적에 따라 일반공급, 우선공급, 특별공급으로 구분

된다(주택공급규칙 제25조 제1항). 일반공급은 주택청약통장 가입자들을 대상으로 공개모집

하여 가입기간, 금액 등에 따라 순위를 정하여 입주자를 선정하는 공급방식이다(동규칙 제

27조 이하). 우선공급은 일반공급대상자들과 청약경쟁을 전제로 특정 요건을 갖춘 자(해당

건설지역 거주 여부, 거주기간 등)에게 우선권을 부여하는 공급방식이다(동규칙 제4조 제5

항, 제25조 제3항, 제30조 이하).9) 특별공급방식은 일반공급분과 분리해서 진행하며 정책적

으로 배려가 필요한 사회계층을 지원하기 위한 공급방식이다(동규칙 제35조 이하). 각 공급

방식은 국민주택과 민영주택을 구별해서 입주자 자격기준, 입주자 선정기준 등을 별도로

정하고 있다.10)

  1. 주택의 공급절차

(1) 입주자모집

주택공급규칙이 규율하는 절차는 사업승인을 받은 건설업자가 입주자를 모집하는 단계에

서 시작한다. 아파트가 완공되기 이전 시점에 입주자를 모집하기 위해 사업주체는 시장・군

9) 국토교통부, 뺷주택공급 업무 매뉴얼뺸, 2017, 42면 참조.

10) 국민주택은 공공이 건설하거나 공공으로부터 자금을 지원받아 건설・개량되는 국민주택규모 이하(주 거전용면적 85제곱미터 이하)인 주택을 말한다(「주택법」 제2조 제5호). 그 외는 모두 민영주택이다.


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수・구청장(이하 ‘시장 등’)에게 입주자모집의 승인을 신청해야 한다(주택공급규칙 제20조

제1항).11) 주택공급규칙은 사업주체, 시공업체 등 사업주체 관련 사항, 감리・분양보증 등

사업 안정성에 관한 사항, 건설되는 주택단지의 물리적 위치 등에 관한 정보가 입주자모집

공고에 상세히 담길 수 있도록 규율하고 있다(동규칙 제21조 제3항).

사업주체는 승인받은 입주자모집(안)을 공고하고 청약접수를 받는다. 국민주택과 민영주

택 일반공급분의 청약을 위해 입주희망자들은 공급신청서와 입주자 자격기준을 증명할 수

있는 서류들을 사업주체에 제출한다(동규칙 제23조).

(2) 입주자선정

입주자를 선정하는 과정에서 공정성의 확보가 가장 중요하므로, 법령은 사업주체가 입주

자선정 업무를 직접 수행하지 못하도록 정하고 있다(주택공급규칙 제50조 제1항). 일반공급

분의 청약접수는 입주자저축 취급기관이 대행하여야 하고, 우선공급과 특별공급분의 청약

접수는 주택청약업무 수행기관에서 대행한다. 단, 국가・지방자치단체, 한국토지주택공사 등

은 청약접수를 직접 할 수 있고, 사업주체도 입주자선정 업무 중 분양전환 되지 않는 공공

임대주택과 일반공급의 미분양분에 관하여서는 직접 입주자를 선정할 수 있다(동조 제2항).

미분양분에 대해서는 모집공고나 청약접수를 반복하지 않는다는 점이 고려된 것이다.

(3) 주택공급계약 체결

사업주체는 위 과정을 거쳐 선정된 정당한 당첨자와 공급계약을 체결한다(주택공급규칙

제59조). 공급계약서에 입주예정일, 주택공급 면적, 대지면적, 입주금 및 납부시기 등을 포

함하여야 하며, 이후 미계약 등 잔여 물량이 발생하면 예비입주자에게 공급하는 절차를 거

친다(동규칙 제26조 및 제26조의2).

예비입주자가 없거나 소진된 후에도 미계약 물량이 남아있으면 공개모집의 절차를 거쳐

사업자가 임의로 공급방법을 정해 공급할 수 있다(동규칙 제26조 제5항 단서). 입주자를

선정하고 남은 미분양 물량은 국민주택과 민영주택 모두 선착순의 방법으로 공급한다(동규

칙 제27조 제5항, 제28조 제10항 제1호). 이 경우 미계약・미분양 물량의 계약자는 위 정식

절차를 거치지 않은 자이므로 ‘당첨자’에 해당하지 않으며, 당첨자와 관련한 권리・의무의

적용도 받지 않는다(동규칙 제2조 제7호 마목 참조).12)

11) 주택공급의 대표적 특성은 주택의 착공과 함께 입주자를 모집할 수 있는 선분양제도로, 주택건설을 촉진하기 위하여 정부가 건설사업자에게 제공한 대표적인 특혜이다(주택공급규칙 제15조).

12) 해당 조문에서 미분양분 계약자만 명시적으로 ‘당첨자’에서 제외하고 있지만, 미계약분 계약자도 당


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행정법연구 제71호 496

  1. 입주자 자격기준

(1) 입주자 자격기준의 의의

주택공급규칙에서 입주자 자격기준을 통제하는 목적은 수분양자를 제도의 취지에 부합하

는 자로 한정하기 위해서이다. 주택공급의 공공성이 강할수록 입주자 자격기준은 엄격해지

는데, 특별공급이 일반공급보다, 국민주택이 민영주택보다 자격기준이 엄격하다(주택공급규

칙 제27조, 제28조, 제35조, 제36조). 입주자 자격을 모용하는 등 사위의 방법으로 분양받

으면 당첨이 무효가 되고 형사처벌이 따르며, 공급자인 건설업자도 부적격자에게 공급하면

형사처벌의 대상이 된다(「주택법」 제101조 및 제65조 제1항). 입주자 자격기준은 후술하는

입주자 선정방법의 전제가 되는데, 우선 무자격자를 제외시키고 자격자 중 순위를 나누거

나 가점제를 취하는 등의 방법에서 입주자 자격기준이 함께 적용된다.

(2) 입주자 자격기준의 항목

1) 무주택요건

무주택요건은 저소득층 국민에게 주택을 고르게 분배하려는 정책적 고려가 반영된 강한

제한으로, 주로 공적 성격이 강한 국민주택에서 자격요건으로 기능한다(주택공급규칙 제4

조 제1항 제1호). 무주택가구 구성원 요건이 충족되었다고 인정되기 위해서는 입주자모집

공고일부터 입주할 때까지 무주택 사실이 유지되어야 한다(동조 제2항). 민영주택 중에서는

예외적으로 85제곱미터 이하 규모의 특별공급분에서 공급대상의 요건으로 무주택요건이 요

구된다(동규칙 제36조). 그 외의 민영주택 일반공급이라 하더라도 2007년 가점제가 도입되

어 무주택기간이 가점 요소로 적용되므로 무주택요건은 주택공급질서 일반에서 강력한 자

격요건으로 작용하고 있다(동규칙 제28조 및 [별표1]).

2) 주택청약종합저축 가입

국민주택, 민영주택을 불문하고 주택을 공급받기 위해서는 주택청약종합저축에 가입하여

야 한다(「주택법」 제56조 제2항, 주택공급규칙 제11조). 청약하려는 자는 입주자모집공고일

현재 주택청약종합저축에 가입되어 있어야 하고, 납입횟수, 기간, 총액 등이 입주자 선정

시 순위를 정하는 요소가 된다.

첨자에 해당하는 자를 열거한 조문에 언급되어 있지 않고, 미분양분 계약자와 마찬가지로 주택공급 대상(주택공급규칙 제4조)의 예외로서 별도의 자격기준과 절차에 의해 주택을 공급받는다. 따라서 미계약분 계약자도 ‘당첨자’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 497

3) 거주요건

국민주택 및 민영주택의 공급은 해당 주택건설지역에 거주하는 자를 대상으로 한다. 원

칙적으로는 주택을 건설하는 특별시・광역시・특별자치시・특별자치도 또는 시・군의 행정구역

을 기준으로 하지만(주택공급규칙 제2조 제2호), 서울・인천・경기도지역, 대전・세종・충청남

도 등 비슷한 권역을 묶어 같은 시는 아니더라도 해당 권역에 거주하면 해당 주택건설지역

에 거주하는 자로 보아 공급대상으로 본다(동규칙 제4조 제3항).

(3) 특별공급과 우선공급의 자격기준

특별공급은 국가유공자, 신혼부부 등 정책적 배려가 필요한 사회계층 중 무주택자에게

주택을 공급하기 위한 제도이므로 해당 자격과 해당 지역에서 거주, 무주택이 입주자 자격

기준이다. 우선공급은 법령이 정하는 특정 조건을 갖추고 있으면 우선권을 부여하는 제도

로서, 해당 주택이 행정중심복합도시 예정지역 등에서 건설될 때 해당 지역의 거주사실(주

택공급규칙 제25조 제3항) 등이 우선권을 부여하는 자격이다.

  1. 입주자 선정방법

제정 주택공급규칙에서 입주자를 선정하는 방법의 원형은 추첨제였다. 사업주체는 공개

모집을 한 후 추첨으로 입주자를 선정하였으며, 만약 신청이 공급보다 적어 미분양이 생기

면 선착순의 방법으로 공급했다. 초기의 입주자 선정방법은 1995년 전부개정 이전까지 유

지되었고, 입주자 자격기준이 세밀해지고 선정방법이 구체화되면서 현재와 같은 모습에 이

르렀다.

(1) 공개모집

주택공급규칙에서 예정하는 입주자 선정방식의 가장 큰 특징은 공개모집이다(주택공급규

칙 제19조 제1항). 일정한 범위의 수분양자들에게 공평하게 기회를 제공하기 위해 공개모

집이 이루어지며 일반공급과 특별공급분 모두에 적용된다. 주택공급질서에서 말하는 ‘공개

모집’은 법령에 의해 정해진 용어이며, 형식적으로 법령이 정하는 요건을 엄격하게 충족해

야 한다.

우선 주택공급질서상 공개모집은 입주자모집 승인을 받은 절차를 전제로 한다. 이에 더

해 주택공급규칙에서 정한 공개모집으로 인정되기 위해서는 ① 해당 주택건설지역 주민이


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행정법연구 제71호 498

널리 볼 수 있는 일간신문, 관할 시・군・자치구의 인터넷 홈페이지 또는 해당 주택건설지역

거주자가 쉽게 접할 수 있는 일정한 장소에 게시되어야 하며, ② 최초 청약 신청 접수일

10일 전에는 공고가 되어야 한다. ③ 승인된 입주자 모집공고가 게재되어야 하며, 사업주

체, 시공업체 등 사업 주체 관련 사항, 감리・분양보증 등 사업 안정성에 관한 사항 등에

관한 정보가 담겨있어야 한다.

(2) 순위별 경쟁

주택공급은 청약자 전부를 하나의 경쟁 단위로 삼는 것은 아니고, 일정한 그룹별로 순위

를 정해 동일 순위 내 경쟁 추첨의 방법에 의한다. 특정 자격요건으로 순위를 매기는 방식

은 입주자 자격요건을 가장 강력하게 공급제도에 반영하는 선정방법이다. 국민주택은 수도

권과 수도권 외 지역을 나누어 주택청약종합저축 가입기간, 납입횟수로 1순위를 정한다(주

택공급규칙 제27조 제1항 제1호). 민영주택은 수도권과 수도권 외 지역을 나누어 가입기간,

청약예치 기준금액을 기준으로 1순위를 정한다(동규칙 제28조 제1항 제1호).

(3) 가점제와 추첨제

가점제는 민영주택의 일반공급분에 대한 입주자 선정방식으로(주택공급규칙 제28조 제2

항), 국민주택이나 특별공급분에 비해 공공성이 적은 민영주택에 대해서도 입주자 자격기

준을 반영하기 위한 것이다. 가점제에서 가점의 기준이 되는 항목은 무주택기간, 부양가족

의 유무, 입주자저축 가입기간이다(동규칙 [별표2]). 1순위 내 경쟁이 있으면, 주택규모가

작을수록, 투기 우려가 있는 지역일수록 추첨제 대비 가점제의 비율이 높아진다.13) 다양한

요소로 입주자 자격을 제한하고 난 후에도 경쟁이 있으면 최후의 방법으로 추첨을 통해 입

주자를 선정한다.

  1. 분양가 상한제와 전매제한

좁은 의미의 주택공급질서는 입주자의 선정절차, 자격기준, 선정방법 등 셋으로 구성되지

만, 그 시간적 전후로 분양가에 대한 통제와 전매제한이 있다. 그리고 분양가 제한과 전매

13) 85제곱미터 이하 주택일 때 투기과열지구에서 1순위 안에서 경쟁이 있으면 75%는 가점제, 25%는 추첨제로 입주자를 선정한다. 수도권에 지정된 공공주택지구에서는 100% 가점제를 적용하고, 그 외 지역은 가점제를 40% 범위에서 시장 등이 정하는 비율 범위에서 우선 적용하고 나머지를 추첨 제로 입주자를 선정한다(주택공급규칙 제28조 제2항).


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 499

제한 역시 넓은 의미에서 주택공급질서를 구성한다.14) 분양가 제한에 의해 저렴하게 공급

되는 아파트가 주택공급질서의 출발점이고, 공정한 절차에 의해 실수요자에게 제공된 전매

제한이 주택공급질서의 완성점이기 때문이다.

(1) 분양가 상한제

실질적으로 국민의 주거 안정을 달성하기 위해서 공급되는 주택의 가격을 적정 수준으로

통제할 필요성이 있다. 「주택법」상 절차에 따라 공급된 공급주택을 「주택법」의 기준에 따

라 산정된 분양가격 이하로 공급하도록 하는 제도가 분양가 상한제이다(「주택법」 제57조

제1항).15) 이와 같은 공급 가격에 대한 고려는 주택 공급통제의 시발점이 되었던 「공영주

택법(1963년)」에서부터 드러난다. 규제대상인 ‘공영주택’의 정의에 “국민에게 저렴한 가임

또는 가격으로 임대 또는 분양”된다는 개념이 포함되었다(법 제2조 제1호).

분양가격 통제가 본격화된 것은 1972년 제정된 주촉법에서부터이다. 국민주택에 한하여

건설에 소요된 실비를 기준으로 분양가격을 정한다고 규정하여, 가격의 산정기준을 법제화

하였다(법 제21조). 1970년대 후반 주택투기수요가 문제 되자, 분양가 통제의 대상은 민간

사업주체에 의해 공급되는 주택에까지 확장되었고, 주택건설사업계획서에도 주택의 가격을

포함시켜 본격적으로 분양가를 통제하기 시작하였다. 분양가 상한제는 1990년대 후반 IMF

경제위기로 폐지되었다가 2005년 「주택법」 전부개정으로 재도입되었다. 이후 그 내용은 부

동산경기에 따라 끊임없이 개편되어 왔다.16)

현행 분양가상한제는 공공택지에서 공급되는 주택, 공공택지 외이지만 정책적 목적으로

공급되는 주택17) 및 투기수요가 있는 지역의 주택을 그 대상으로 정하고 있다(「주택법」 제

57조 제1항). 시장에서 통제의 영향력이 크게 미치는 부분은 투기수요가 있는 지역의 주택

이다(동조 동항 제2호 다목). 일률적으로 지역을 정하는 것이 아니라, 국토교통부장관이 「

14) 주택공급과정에서 정부는 국민의 권익을 보호하고, 무주택자의 자가 소유를 확대하기 위해 적극적 으로 가격을 통제하고 투기행위 근절을 위해 전매제한을 도입하였다. 김현아/김혜원, 뺷주택공급체계 의 국내외 비교분석뺸, 한국건설산업연구원, 2004, 25면 및 28면 참조.

15) 분양가격은 기본형건축비, 건축비 가산 비용과 택지비를 합산하며, 기본형건축비는 지상층 건축비 와 지하층 건축비로 구성된다(공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙 제7조 제1항 및 제2항).

16) 2005년 개정 시 공공택지에서 건설되는 85제곱미터 이하 주택에만 적용되던 분양가상한제는 2007

년 공공택지와 민영택지에 건설되는 모든 면적의 주택에 확대되었다. 2010년대 초반 주택경기가 침체되자 분양가상한제 적용을 어렵게 하여 자율화하였다가 2010년대 후반 부동산경기 과열 시기 에는 적용을 대폭 확대하였다.

17) 「공공주택 특별법」에 따른 도심 공공주택 복합지구 및 「도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법」

에 따른 주거재생혁신지구에서 공급되는 주택


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행정법연구 제71호 500

주거기본법」 제8조에 따른 주거정책심의위원회의 심의를 거쳐 투기 우려 지역을 지정하도

록 하여 시장의 변화에 탄력적으로 반영할 수 있도록 규정되어 있다. 분양가는 원가(택지

비와 건축비)에 연동하여 구성되며, 사업주체는 입주자모집 승인 시 분양가격을 공시하여

야 한다(동조 제3항, 제5항, 제6항). 이를 위반하여 주택을 공급한 자는 2년 이하의 징역

또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해진다(동법 제102조 제15호).

(2) 전매제한

주택공급의 통제는 원칙적으로 건설업자에게서 수분양자에게 매각되는 1차 매매에 관해

관심을 기울인다. 그러나 예외적으로 사인 간 사적 거래 대상인 분양권의 전매도 규제의

대상이 된다. 투기적 수요를 통제해야 실수요자에의 공급을 확보하려는 「주택법」의 목적을

달성할 수 있기 때문이다. 입주자 선정방식 등 주택공급의 통제가 강화될수록 전매를 통해

투기적 이익을 얻으려는 수요 또한 강력해진다. 시간적으로 제한된 범위에서 주택공급이

규제되기 때문에 최초의 매매계약을 겨냥한 채권적 합의나 당첨자 지위 조작 등이 이루어

지고, 전매로 이어지는 불법행위가 예상된다. 「주택법」은 이를 제한하기 위해 일정한 지역

과 기간 등으로 한정하여 전매를 제한해왔다.

주택법제의 공급질서를 잠탈하는 사인 간 거래행위는 투기 세력이 급증하던 1970년대

후반 임대주택의 전대행위를 금지하는 것에서 그 통제가 시작되었다. 임대주택에 입주하는

자는 사업주체의 승인을 얻지 않고서는 타인에게 그 권리를 양도하거나 전대하지 못하였

다. 이를 위반한 입주자에 대하여 사업주체는 임대계약을 해제하고 전차인 기타 입주자로

부터 권리를 취득한 자에 대하여 퇴거를 요구할 수 있었다(1978. 12. 5. 개정 주촉법 제38

조의3).

분양권의 전매는 1981년 개정에 의해 국민주택을 대상으로 본격화되었다(1981. 4. 7. 개

정 주촉법 제38조의3). 국민주택에 입주하는 자는 공급받은 날로부터 2년간 국민주택사업

주체의 동의 없이 타인에게 전매할 수 없고, 이를 위반하였을 경우 사업주체가 매수인에게

감가상각비 및 수선비를 공제한 보증금을 지급하여 국민주택을 취득할 수 있게 하였다(동

법 동조 제3항, 동법시행령 제37조 제1항).18) 이후 전매제한제도는 국민주택 이외의 주택

으로 그 대상을 확장하였고, 부동산 시장의 과열 또는 위축 양상에 따라 전매제한기간을

늘리거나 줄이는 방식으로 대응해왔다. 부동산 가격이 폭락하고 미분양주택이 급증하여 건

설회사들의 도산이 이어졌던 IMF 경제위기 시기에 전매제한제도가 폐지되었다가(1999. 2.

18) 단, 선의의 매수인의 경우에는 위 내용이 적용되지 않았다(주촉법 제38조의3 제6항).


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 501

  1. 개정), 경제위기 극복 후 주택 투기수요가 급증한 2000년대 초반에 다시 도입되었다

(2002. 8. 26. 개정 주촉법 제32조의5).

현행 전매제한제도는 그 대상과 기간 면에서 세분화하여 규율하고 있다. 우선 전매제한

이 적용되는 대상은 투기과열지구, 투기수요가 있어 지정된 조정대상지역, 공공택지 외의

택지에서 건설되어 공급되는 주택 또는 입주자 지위, 분양가상한제가 적용되는 주택 또는

입주자 지위, 도시 및 주거환경정비법에 따른 공공재개발사업에서 건설하는 주택 또는 입

주자 지위이다(「주택법」 제64조 제1항). 즉, 투기과열지구19), 조정대상지역20), 분양가상한제

등 투기수요를 조절하는 다양한 장치들과 연동하여 전매제한제도가 탄력적으로 작동되도록

규정되어 있다. 기간 또한, 대상별로 수도권과 수도권 외의 지역으로 나누어 3년, 1년, 6개

월로 투기수요에 맞추어 적용되고 있다(동법시행령 [별표3]). 이와 같은 통제를 위반한 입

주자는 10년간 입주자 자격을 제한당하며, 전매를 알선한 자와 함께 3년 이하의 징역 또는

3천만 원 이하 벌금에 처한다(동법 제64조 제7항, 제101조 제2호 및 주택공급규칙 제56조

제1항).

Ⅳ. 미분양・미계약분과 주택공급질서

  1. 미분양・미계약분의 의의

주택가격이 상승할 때 주택공급규칙은 강력한 위력을 발휘하고, 또 필요한 규제대상을

파악해 새로운 규제를 도입한다. 그러나 주택가격 하락기의 주택공급규칙은 강력한 규제력

을 발휘하지도 않고, 규제를 신설하기도 어렵다. 미분양・미계약분은 주택가격의 하락기에

생겨나기 때문에, 통상은 규제대상으로 인식되지 않는다. 다만 주택경기가 상승할 때도 중

도금대출 제한처럼 간접적이지만 강력한 금융규제 등에 의해 미계약분이 발생할 수 있다.

이런 상황에서 자격기준 제한이 풀린 미분양・미계약분은 특정 공급물량에 대한 투기를 불

러올 수 있다. 또 부동산 가격하락이 끝나고 급격한 가격상승이 예상되는 시점에도 미분

양・미계약분에 대한 투기적 수요가 존재할 수 있다. 이러한 투기수요에 대응해서 미분양・

19) 투기과열지구란 국토교통부장관 또는 시・도지사가 주택가격의 안정을 위하여 주거정책심의위원회 심의를 거쳐 지정하는 지구를 말한다(「주택법」 제63조 제1항).

20) 조정대상지역이란 국토교통부장관이 주택 분양 등이 과열될 우려가 있거나 위축될 우려가 있는 지 역에 대하여 주거정책심의위원회의 심의를 거쳐 지정하는 지역을 말한다(「주택법」 제63조의2 제1 항).


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행정법연구 제71호 502

미계약분에 대한 규제가 신설(또는 폐지)되고 또 간이한 조문이 점진적으로 구체화되는 과

정이 진행되고 있다.

미분양분은 공급절차 중 상대적으로 이른 시기에 확정되고, 이에 비해 미계약분은 공급

절차가 완료되어 입주자와 예비입주자가 확정된 후에 발생한다. 즉, 미계약분은 당첨자가

확정된 후 최초 선정된 입주자와의 계약에 필요한 기간, 다시 예비입주자에 대한 계약기간

(주택공급규칙 제59조 제2항), 예비입주자현황 정보를 공개하여야 하는 60일의 기간(동규칙

제26조 제4항) 등의 긴 기간이 지나 정해진다는 점에서 미분양분과 차이를 보인다. 미분양

분에 대해서는 ‘입주자 자격기준’을 정하는 조항에서 선착순의 방법을 정하고, 미계약분에

대해서는 ‘입주자 선정방법’을 정하는 조문의 단서에서 그 자격기준과 선정방법을 정한다.

이와 같은 차이들로 미루어볼 때, 실무에서 미분양분과 미계약분을 동의어로 보거나 동일

하게 처리하기도 하지만 법적으로 양자는 구별되어야 한다.

  1. 미분양분의 개념과 규제

미분양분은 청약이 공급량에 미치지 못할 때 입주자를 선정하고 남은 아파트의 물량을

말한다. 제정 주택공급규칙은 미분양분에 대해 “선착순의 방법에 의하여 선정할 수 있다”

라는 단순한 규정을 두고 있었고(제8조), 주택공급 절차나 입주자 자격기준 등에 관한 추가

적인 규율 내용은 존재하지 않았다. 주택시장 과열에 대한 대책으로 마련된 1982년 개정을

통해, 미분양분의 자격기준은 주거이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 세대주, 25세

이상의 세대주가 아닌 세대원, 임대할 목적으로 주택을 공급받고자 하는 자로 제한되었다.

그러나 이 기준은 1995년 전부개정으로 모두 삭제되었고, 다시 ‘선착순으로 모집’한다는

입주자 선정방법 정도만 남게 되었다.

미분양분에 대해서는 드물게 규제가 등장했다가 다시 사라지는 상황이 반복되고 있다.

최근의 주택경기 침체는 아마도 미분양분에 대한 규제 필요성을 약화시키는 계기가 될 것

이라 평가되고, 아래의 현행 규율들도 언제까지 유지될 것인지 예측하기 어렵다.

(1) 입주자 선정방법 및 절차

주택공급규칙의 절차에 따라 입주자를 선정하고, 남은 주택이 있으면 주택공급 대상(제4

조)의 제한이 없이 선착순으로 모집한다(주택공급규칙 제27조 제5항 및 제28조 제10항 제1

호). 이런 점에서 선착순의 방법은 주택공급질서 중 입주자 선정방법에 대응하는 유일한

미분양분 통제조항이다. 미분양분에 적용되는 선착순은 (정식의 절차 이후의 절차에서) 최


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 503

종적인 선정방법만 규율하고 있을 뿐 상당 부분은 사업자의 재량에 맡겨져 있다. 국토부도

일반・특별공급분의 당첨자가 0명일 때 청약접수일 이후 절차를 생략하고 임의의 선착순 방

법에 따라 입주자를 선정할 수 있다고 해석하고 있다.21)

그러므로 미분양에 대한 ‘선착순의 방법’은 입주자모집공고를 포함해 주택공급질서가 정

하고 있는 엄격한 공개모집의 절차를 반복하도록 요구하는 것은 아니다.22) 실제로 미분양

분 받은 공급받은 자는 주택을 소유하지 않은 것으로 보아 무주택자를 대상으로 한 주택

공급절차를 밟을 수 있도록 하고 있다(동규칙 제53조 제10호). 원칙적으로 한 번 공급받은

자는 재당첨이 일정 기간 제한되는 것과 비교하면 미분양분의 공급은 정식의 주택공급 절

차와 구별된다.

(2) 입주자 자격기준

미분양분에 대해서는 입주자 자격기준 면에서 특별한 제한이 없으므로, 미분양분을 공급

받기 위해 청약통장도 필요 없고, 거주지 요건, 보유 주택 수 여부 모두 상관없다. 국토부

도 미분양분은 주택공급 대상의 자격기준을 정한 제4조를 명시적으로 배제하고 있으므로

거주요건과 상관없이 청약신청이 가능하다는 입장이다.23)

  1. 미계약분의 개념과 규제

미계약분은 입주자가 선정되었지만, 부적격, 계약해지 등으로 남게 된 아파트 잔여 물량

을 말한다. 애초에 미계약분은 주택공급질서가 규제하는 대상이 아니었다. 제정 주택공급규

칙에서는 당첨된 후 계약을 체결하지 않은 자에 대해 재당첨을 제한한다는 내용만을 정하

고 있었을 뿐(제17조), 미계약분에 대한 공급의 절차나 자격기준, 선정방법에 관한 조항은

없었다. 그 후 1995년 개정으로 예비입주자가 없을 때, 사업주체가 따로 공급방법을 정하

여 공급할 수 있다는 규정이 추가되었다. 이 조항에서 형식상 입주자 선정방법이 정해졌지

만, 이는 규제라기보다 사업주체의 임의공급을 허용하는 조항에 가깝다.

21) 국토교통부 주택기금과, 뺷주택청약 및 주택공급제도 관련 자주 묻는 질문(FAQ)뺸, 2019. 7. 31., 100

면 참조.

22) 광주지방법원 순천지원 2022. 7. 7. 선고 2020가합13565 판결. 이 사안에서 법원은 최초 입주자모 집 시 요구되는 입주자 모집공고가 선착순 모집 시에도 요구되는 것은 아니라고 판단하고 있다; 같 은 취지, 2015. 11. 24. 국토교통부 전자민원(민원번호: 2AA-1511-285316) 참조.

23) 국토교통부, 뺷주택공급 업무 매뉴얼뺸, 2017, 110면 참조.


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행정법연구 제71호 504

(1) 입주자 선정방법의 강화

2018년 이전까지 규율되던 ‘사업주체가 정하는 공급방법’에 대해서는 주택공급질서를 구

성하는 절차, 자격기준, 선정방법의 세 가지 모두가 적용되지 않는다는 것으로 해석되었다.

국토부도 계약 포기 등으로 예비입주자의 지위가 실효되어 미계약분이 생기면 사업주체가

임의분양을 해야 할 영역이라 보고 있었다.24) 이후 2018년 주택시장 과열로 미계약분을 통

제할 필요성 생기자, 국내에 거주하는 성년자에게 1인 1주택의 기준으로 ‘공개모집’하는 제

한이 신설되었다(주택공급규칙 제26조 제5항 단서).

(2) 입주자 자격기준

미계약분의 공급은 실무상 ‘무순위 청약’이라 불릴 정도로 원칙적으로 요구되는 입주자

자격기준이 존재하지 않았다. 그러나 2018년 개정으로 투기과열지구, 청약과열지역에 대해

서는 미계약분을 공급받기 위한 자격기준으로 해당 지역에 거주할 것, 세대주로서 무주택

세대구성원일 것, 재당첨 제한기간 등에 있지 않을 것이라는 요건이 추가되었다(주택공급

규칙 제47조의3 제2항). 투기과열지구 및 청약과열지역 이외의 지역에서는 2018년 개정으

로 추가된 ‘성년자’라는 요건 외에는 여전히 이와 같은 입주자 자격기준이 적용되지 않았

다. 이후 2021년 개정으로 미계약분 일반에 대해서도 ‘해당 주택건설지역에 거주하는 무주

택세대구성원’이라는 자격기준이 추가되었다(동규칙 제26조 제5항 단서).

Ⅴ. 주택공급질서 교란행위의 제재와 처벌

  1. 주택공급질서의 실효성 확보

「주택법」은 주택공급질서를 부당한 방법으로 교란하는 행위를 금지하는 조항을 두면서

형사처벌 이외에도 이에 위반할 때 불이익을 정하고 있다(법 제65조). 계약의 취소, 입주자

자격취소, 환매, 10년 이내의 범위에서 입주자 자격제한, 입주자에 대한 퇴거명령 등이 이

에 해당한다. 사업주체는 부정한 방법의 지위 이전이나 공급이 있었을 경우, 주택공급을 받

을 수 있는 지위 또는 공급계약을 취소해야 한다(동조 제2항). 사업주체가 위법하게 주택을

24) 국토교통부 주택기금과, 뺷주택청약 FAQ뺸, 2018. 3. 15., 89면 및 국토교통부, 뺷2021 주택청약 FAQ뺸, 2021, 185면 참조.


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 505

공급받은 자에게 주택가격에 해당하는 일정한 금액을 지급하면, 그 지급한 날에 그 주택을

취득한 것으로 본다(동조 제3항). 사업주체는 해당 공급분에 입주한 자에 대하여 기한을 정

하여 퇴거를 명할 수 있다(동조 제4항).

또한, 주택공급질서에서 한 번 당첨된 자는 일정 기간(특별공급의 경우에는 평생) 「주택

법」에 의한 공급을 받을 기회가 제한된다. 분양가상한제 적용주택, 투기과열지구・청약과열

지역의 주택 등에 당첨된 자의 세대에 속한 자는 일정 기간 입주자로 선정될 수 없다(주택

공급규칙 제54조).25) 다만 미분양분・미계약분의 입주자는 주택공급규칙이 제공하는 정식의

절차에 의해 공급받은 자로 보지 않으므로 당첨자에서 제외하며, 따라서 재당첨의 제한 없

이 공급받을 수 있는 것이 원칙이다(동규칙 제2조 제7호 라목 단서). 그러나 규제가 강화

된 2018년 신설된 계약취소분 재공급 규정(제47조의3)에 따라 투기과열지구・청약과열지역

내 미계약분을 공급받은 자는 그 명단이 관리되며, 재당첨 제한도 일부 받는다.

  1. 공급질서 위반죄

(1) 공급질서 위반죄의 의의

주택공급질서 위반죄가 주촉법에 도입된 것은 1977년이다. 1977년 주촉법 전부개정을

통해 “누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설・공급되는 주택을 공급받

게 하거나 공급받을 수 없다”라고 규정되었고(1977. 12. 31. 개정 주촉법 제47조), 이렇게

간단한 형태의 문구는 1992년까지 계속 유지 되었다. 1992년 큰 폭의 개정으로, 주택공급

질서 교란행위는 입주자저축 등의 증서 및 주택조합원 명의 등을 양도하거나 이의 양도를

알선하는 행위로 구체화되었다(1992. 12. 8. 개정 주촉법 제47조 제1항).26)

현행 「주택법」은 주택을 공급받을 수 있는 지위를 양도・양수하여 거짓이나 부정한 방법

으로 공급받거나 공급받게 하는 행위를 주택의 공급질서를 교란하는 행위로 보아 금지하고

있다(법 제65조 제1항). 즉, 「주택법」은 무주택자나 실수요자 위주의 공급질서를 교란하는

것을 방지하기 위해 이를 처벌하는 구조를 취하고 있다.27) 그러나 주택공급질서는 매우 포

25) 다양한 배려에 의해 무주택자에게 배정된 주택은 주거목적으로 사용되어야 하고, 부득이한 사정이 없으면 제3자에게 매각하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 사업주체로부터 공급받은 주택이나 입주 자로 선정된 지위는 10년 이내의 범위에서 전매하거나 전매할 수 없다(「주택법」 제64조 제1항). 전 매제한은 좁은 의미의 주택공급질서에 속하는 것은 아니지만, 부정한 방법에 의한 주택공급의 원인 이 된다.

26) 1992년 주촉법 개정에서 교란행위 중 포괄적 문구인 ‘사위 또는 부당한 방법에 의한 행위’는 삭제 되었다가, 1993년 개정([법률 제4540호, 1993. 2. 24., 일부개정] 제47조 제1항)으로 다시 추가되면 서 현재와 같은 구조를 갖게 되었다.


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행정법연구 제71호 506

괄적이고 다양한 기준과 절차, 선정방법 등을 내용으로 하고 그 내용 중 일부라도 위반하

면 처벌되는 형태를 취한다.28)

형사처벌이 이렇게 포괄적으로 해석되는 이유는 주택공급질서가 공법상의 제도로서 다수

의 참가인 사이에서 운영될 것을 전제로 마련된 것이고, 형사처벌을 일차적인 목표로 설계

된 것이 아니기 때문이다. 공법상의 제도는 교육제도, 지방자치제도, 공무원제도, 재판제도

등 공법적 목적으로 운영되는 것을 전제로 법령이 정비되는 것이며, 제도 전체가 형사처벌

의 관점에서 설계되는 것은 아니다. 공법상의 제도로서 주택공급질서는 청약통장, 무주택

자, 입주자모집 공고안의 승인, 지체상금, 재당첨금지, 가점제와 추첨제 등 객관적인 제도

운용을 목적으로 다양한 조문들을 두고 있다. 이러한 조문에 위반되는 행위의 유형과 그에

따른 법적 불이익도 다양하게 마련되어 있으며 형사처벌에 한정되지 않는다.

(2) 주택공급질서 위반죄의 유형

주택공급질서 위반죄는 단일한 하나의 구성요건처럼 보이지만, 크게 나누어도 세 개의

공급질서 구성요소 각각에 대한 위반죄가 내용에 포함되어 있다. 주택의 공급절차, 입주자

자격기준, 입주자 선정방법에 관한 제한조항이 각각 금지행위의 유형을 이루며, 세 가지 중

의 하나를 부당한 방법으로 위반하면 공급질서 위반죄로 처벌될 것이다. 이렇게 하나의 구

성요건처럼 보이는 공급질서 위반죄는 크게 세 개의 위반죄로 분류될 수 있고, 세분류로

가면 수십 개의 위반죄가 나올 수 있다. 이런 형태의 구성요건은 광범위하게 처벌 대상을

포섭할 수 있다는 점에서 죄형법정주의 그리고 명확성을 요구하는 법치주의 원칙을 심각하

게 저해할 우려가 있다.

1) 절차위반죄

공급질서 중 공급절차 관련 조항에 위반되는 행위는 사업주체에 대한 규제이며, 이에 위

반되어 처벌될 수 있는 경우도 주로 사업주체를 대상으로 한다. 입주자모집 공고안을 만들

고 승인받는 절차와 청약을 받는 절차 등에서 절차 위반을 할 수 있는 자는 사업을 진행

하는 자일 수밖에 없다. 물론 청약신청에서 자격을 모용하는 등의 행위가 수분양자 쪽에

있을 수 있지만, 이는 절차 위반이라기보다는 자격기준 위반으로 처리해야 한다.

27) 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3044 판결 참조.

28) 주택공급질서 위반은 애초에 형사처벌(벌칙) 규정이 예정하던 대상은 아니었다. 1973년 「주택법」의 전신인 구 주촉법이 제정될 당시, 형사처벌의 대상으로 규율되어 있던 행위는 건설과정에서 주택의 품질을 심각하게 저해시키는 행위들이었고, 1975년 분양가를 통제하기 위해 추가된 조항이 공급질 서와 관련된 유일한 형사처벌 규정이었다(법 제21조).


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 507

2) 선정방법 위반죄

사업주체는 법령에 의해 입주자 선정 업무에서 원칙적으로 배제되고 제3자에게 대행시키

므로(주택공급규칙 제50조 제1항) 선정방법 위반죄의 행위 주체는 주로 선정 업무를 대행

하는 자가 된다. 사업주체가 선정 업무를 담당하는 경우는 이전기관 종사자의 특별공급(제

47조), 방문접수가 허용되는 경우(제19조 제3항) 등이며, 이때는 사업주체도 형사처벌의 대

상이 될 수 있다. 입주자의 선정 행위도 주택청약업무 수행기관에서 이루어지므로, 수분양

자인 입주자가 이를 위반하는 경우를 상정하기 어렵다. 다만 입주자가 적극적으로 입주자

선정 행위를 조작하는 과정에 개입한 경우라면 처벌의 대상이 될 수도 있다.

3) 자격기준 위반죄

주택공급질서 교란죄의 구성요건에서 전단의 문구는 개정을 거듭하면서 입주자 자격기준

에 대한 위반행위의 처벌을 강화해 왔다. 이에 의하면 주택을 공급받거나 공급받게 하도록

주택조합 조합원의 지위, 입주자저축 증서, 주택상환사채 등의 증서 또는 지위를 양도・양수

또는 이를 알선하거나 광고하는 행위가 금지된다. 자격기준 위반죄는 주로 수분양자의 위

반행위를 예상한 후 처벌 규정이 마련되었으며, 개인 간의 증서 매매 등이 금지된다. 물론

위반 사실을 인식한 사업주체 역시 자격기준 위반죄로 처벌될 수 있다. 자격기준 위반죄는

입주자 자격기준을 요구하는 공급과정에서 처벌의 대상이 되는 것이므로, 자격기준의 제한

자체가 없는 미분양분, 미계약분에 대해 원칙적으로 적용되지 않는다.

  1. 미분양・미계약분의 처벌

(1) 미분양분과 선착순

우선공급과 특별공급에서 입주자를 선정하고 남은 미분양 주택은 일반공급 신청자에게

공급되는데(주택공급규칙 제25조 제7항 및 제8항), 일반분양 절차에서도 결국 미분양이 생

기면 선착순의 방법으로 공급할 수 있다(동규칙 제27조 제5항, 제28조 제10항). 선착순의

방법이란, 자격제한이 없는 한 신청의사가 있을 것으로 추론되는 자들에게 일반적으로 알

리고, 신청을 받아 입주자를 선착순으로 선정하는 것을 말한다. 공급을 원하는 자들에 대해

일반적으로 알리는 방법도 역시 공개적인 형태를 띠어야 하겠지만, 주택공급제도의 예외적

규율 대상이므로 별도의 적절한 방법으로 일반에 알리는 것으로 족하다. 일반론으로 선착

순 분양의 방법을 위반해서 주택을 공급하면 형사처벌의 대상이 될 수 있으나, 이때에도

처벌 대상 행위를 넓게 해석하는 것은 옳지 않다.


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행정법연구 제71호 508

(2) 미계약분과 입주자 선정방법

앞서 살펴보았듯 주택경기가 과열되었던 2018년, 미계약분에 대해 국내에 거주하는 성년

자에게 1인 1주택의 기준으로 ‘공개모집’하는 제한이 추가되었다(주택공급규칙 제26조 제5

항 단서). 즉, 2018년 이전 미계약분에 대해 특별한 선정방법의 제한이 없었으므로 그 이

전에 있었던 미계약분의 임의공급은 주택공급질서 위반행위가 아니다. 그러므로 미계약분

을 사업주체가 임의로 특정 대상에게 공급했어도 위법한 것으로 평가되지 않는다.29)

2018년 개정 이후의 미계약분에 대해서는 이에 위반한 주택공급행위에 대해 형사처벌이

가능하지만, 미계약분의 특수한 지위와 주택공급질서 위반죄의 포괄적인 구성요건을 고려

하여 처벌 여부를 엄격하게 판단할 필요가 있다. 여기서 신설된 공개모집의 방법도 역시

앞의 선착순 모집과 유사하게 공개적으로 미계약분을 공급한다는 점을 알리고 공급하라는

의미일 뿐 그 구체적인 내용은 해석에 맡겨져 있다. 즉, 구성요건에 해당되는 ‘공개모집’의

방법 등은 입주자모집 승인을 포함하는 일반적 주택공급질서의 공개모집과 구별되어야 한

다.

또한, 이 공개모집의 의무는 사업주체에 부여된 것이므로, 일반적으로 수분양자는 규제의

대상이 아니다. 따라서 공개모집에 위반된 주택을 ‘공급받는 행위’에 대해 민사상 효력이

부인될 수 있지만, 형사처벌까지 부과하려면 공모 등 특별한 사정이 있어야 한다고 해석하

는 것이 타당하다.

Ⅵ. 결론

  1. 주택공급에 관한 공적 개입

주택공급질서는 「주택법」에 의해 특허를 받은 건설업자들의 주택공급과정을 통제하기 위

해 만들어진 제도이다. 공급된 아파트를 무주택자나 실수요자에게 적정한 가격으로 고르게

분배하기 위하여 입주자 선정 절차, 선정방법, 입주자 자격기준 등을 주요 내용으로 주택공

급규칙을 마련하고 있다. 이를 통해 아파트 가격이 상승할 때 법령이 정하고 있는 규제를

피해 가격상승의 이익을 부당하게 얻으려고 하는 투기 세력을 막고자 하는 것이 규제의 핵

심 내용이다.

29) 창원지방법원 진주지원 2018. 8. 29. 선고 2017고단1086 참조.


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 509

규제의 실효성을 확보하기 위하여 「주택법」은 주택공급질서를 교란하는 행위를 포괄적으

로 규정하여 제재를 가한다. 주택공급질서상 제재뿐만 아니라 형사처벌도 이루어진다는 점

에서 죄형법정주의 및 법치주의 원칙과 위배되는 부분이 발생한다. 주택공급질서를 구성하

는 다양하고 포괄적인 규제 중 어느 한 부분만을 위반해도 일률적으로 3년 이하의 징역

또는 3천만 원 이하의 벌금 대상이 될 수 있기 때문이다. 이는 주택공급질서가 규율하는

주된 대상이 아닌 미분양・미계약분에 관한 공급과정도 예외일 수 없다.

  1. 미분양・미계약분의 공급규제

미분양・미계약분은 주택공급질서가 정하는 절차와 자격기준, 입주자 선정방법이 모두 동

원되고 나서 남는 물량이며, 건설업자의 입장에서 보면 자금회수에 대한 중대한 장애 사유

이다. 국가도 미분양・미계약분의 물량이 누적되면 주택시장에 대한 부담으로 인식하고 이

를 해소해야 한다는 압박을 느끼게 된다. 물론 아파트 가격이 급등하는 시기가 되면, 부령

에 불과해 개정이 쉬운 주택공급규칙이 개정되면서 미분양・미계약분에 관한 규제조항이 마

련될 수 있고, 이 조항에 위반되면 「주택법」이 정하는 형사처벌이나 공법상 불이익이 부과

될 수 있다.

사업주체는 일반절차에서 입주자 선정 업무에서 배제되지만, 미분양・미계약분은 공급절

차가 이미 소진되어 반복되기 어렵고, 입주자 자격기준도 제한되지 않기 때문에 사업주체

가 입주자 선정 업무를 직접 수행하도록 허용되고 있다(주택공급규칙 제50조). 이때 주택공

급질서가 정하는 제한은 ‘선착순 모집’ 또는 ‘공개모집’과 같이 간이한 규제일 뿐, 주택공

급질서가 정하는 전형적인 입주자 선정방법과는 차원이 다르다.

특히 형사처벌이라는 관점에서, 미분양・미계약분에 대한 강력한 규제는 주택가격 상승

시에 필요한 것이어서 시기적으로 오래가기 어렵고, 그 규제를 신설할 때도 즉각적인 규제

필요 때문에 신중하게 여러 측면을 고려하기 어렵다. 따라서 이렇게 만들어진 조항에 위반

되는 행위를 형사처벌하는 경우에도 그 구성요건을 엄격하게 해석해야 하고, 또 한시법과

유사하게 일정한 시점 이후 신설되거나 폐지되는 조항에 대한 처벌도 시간적으로 제약되어

야 한다.

  1. 입법적 개선 필요성

미분양・미계약분의 처리에 관하여 규율을 유추하고 제한하여 해석하게 되는 가장 큰 이


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행정법연구 제71호 510

유는 결국 규율의 공백 때문이다. 미분양・미계약분에 관한 실무상 용어도 통일되어 있지

않고, 법령상 정의도 존재하지 않는다. 주택공급질서의 주요 구성요소, 즉 미분양・미계약분

의 입주자 선정방법, 선정 절차, 자격기준에 관한 명시적인 규제도 부족하다. 체계에 부합

하지 않는 규제는 시장에 혼선을 야기할 뿐만 아니라, 형사제재와 결합되었을 때 헌법에

합치되지 않는 결과로 이어질 가능성이 크다.

반 세기가량 아파트 공급이 이루어지면서 주택시장은 다양한 규제와 변수들로 움직이는

거대하고 복잡한 유기체로 발전하였다. 미분양・미계약분과 같은 다양한 주택시장의 요소에

대하여 법체계적인 규정을 마련하고, 이에 대응하는 제재 또한 세분화하여 합헌적인 주택

공급질서를 구축해야 할 시점이다.

(투고일: 2023. 8. 6. 심사완료일: 2023. 8. 17. 게재확정일: 2023. 8. 30.)


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주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 511

참고문헌

[단행본]

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전남일/손세관/양세화/홍형옥, 뺷한국 주거의 사회사뺸, 돌베개, 2008.

[학술논문]

김성돈, “죄형법정주의와 그 적들”, 뺷형사법학뺸, 제34권 제2호, 2022.

이상천, “행정법에 있어서의 죄형법정주의 -‘법률상의 이익’ 개념과 명확성의 원칙을 중심으로-”, 뺷경

희법학뺸, 제45권 제3호, 2010.

[보고서]

김현아/김혜원, 뺷주택공급체계의 국내외 비교분석뺸, 한국건설산업연구원, 2004.

두성규/김현아, 뺷주택공급제도 개선 방안 연구 – 주택공급에 관한 규칙의 개선 방안을 중심으로 -뺸,

한국건설산업연구원, 2012.

[기타 참고자료]

국토교통부, 뺷주택공급 업무 매뉴얼뺸, 2017.

___, 뺷2021 주택청약 FAQ뺸, 2021.

국토교통부 주택기금과, 뺷주택청약 FAQ뺸, 2018. 3. 15.

_______, 뺷주택청약 및 주택공급제도 관련 자주묻는 질문(FAQ)뺸, 2019. 7. 31.


26페이지

행정법연구 제71호 512

Housing Supply Order and Processing of Unsold and Uncontracted Units

Kim Jong-boㆍKim Eun-jung*

30)

The housing supply order is a system created to control the housing supply process of

builders who received preferential treatment under the Housing Act. In order to distribute

newly built apartments at an appropriate price to those who do not have a home or who

will actually live in them, “Housing Supply Rules” were enacted with the main contents

including the resident selection process and selection method, and the resident qualification

criteria. Through this, the core content of the regulation is to prevent speculative forces

who are trying to unfairly profit from the price increase when apartment prices rise.

In order to secure the effectiveness of regulation, the Housing Act comprehensively

stipulates and imposes sanctions on acts that disrupt the order of housing supply. In terms

of the housing supply order, not only sanctions but also criminal punishments occur,

which violates the principles of criminal justice and the rule of law. This is because even

if only one part of the various and comprehensive elements that make up the housing

supply order is violated, it can be uniformly subject to imprisonment for up to three

years or a fine of up to 30 million won. The supply process for unsold and uncontracted

units, which are not the main targets regulated by the housing supply order, cannot be an

exception to this.

Unsold and uncontracted units are the amount left over after all of the resident

selection procedures, qualification standards, and resident selection methods set forth in the

housing supply order are used, and from the viewpoint of the builder, it is a significant

obstacle to fund recovery. The government also recognizes the accumulation of unsold

and uncontracted stock as a burden on the housing market and feels pressure to resolve

it. Regulations imposed on unsold or uncontracted units in the “Housing Supply Rules”

are simple, such as ‘first-come-first-served recruitment’ or ‘open recruitment’, and are

  • Professor, School of law, Seoul National University ** Doctor of Philosophy in law, Lawyer

27페이지

주택법상 주택공급질서와 미분양・미계약분의 처리 513

different from the typical resident selection method stipulated by the housing supply order.

In particular, from the point of view of criminal punishment, strong regulation on

unsold and uncontracted units is necessary when housing prices rise, so it is difficult to

last for a long time. Even when establishing the regulation, it is difficult to carefully

consider various aspects due to the immediate need for regulation. Therefore, even in the

case of criminal punishment for violations of these provisions, the requirements must be

strictly interpreted, and punishment for new or abolished provisions must also be

time-limited.

The biggest reason for inferring and limiting the regulation regarding the handling of

unsold and uncontracted units is the lack of regulation. Practical terminology for unsold

and uncontracted units is not unified, and there is no statutory definition. There is also a

lack of explicit regulation on the main components of the housing supply order, that is,

the method of selecting residents for unsold or uncontracted units, selection procedures,

and qualification standards. Regulations that do not conform to the system not only cause

confusion in the market, but are also likely to lead to unconstitutional results when

combined with criminal sanctions.

With the supply of apartments for about half a century, the housing market has

developed into a huge and complex organism that moves with various regulations and

variables. It is time to establish a constitutional housing supply order by preparing legal

and systematic regulations for various housing market factors such as unsold and

uncontracted units.

Key Words: Housing supply order, Housing Supply Rules, Unsold unit, Uncontracted

unit, Prohibition of disturbance of supply order