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박정훈, 取消判決의 反復禁止效 - 二重危險禁止, 그리고 旣判力과 羈束力 및 訴訟物 -, 2018

원본 파일: 박정훈, 取消判決의 反復禁止效 - 二重危險禁止, 그리고 旣判力과 羈束力 및 訴訟物 -, 2018.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

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[사실관계] [소송의 경과] [대상판결] Ⅰ. 序說

Ⅱ. 二重危險禁止 vs 行政制裁 의 實效性 Ⅲ. 旣判力과 羈束力 Ⅳ. 訴訟物의 同一性 Ⅴ. 結語

取消判決의 反復禁止效*

二重危險禁止, 그리고 旣判力과 羈束力 및 訴訟物

朴正勳**

대상판결: 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결

88)

[사실관계]

원고 신미운수 주식회사는 이 사건 택시 70대를 포함하여 101대의

택시를, 원고 주호교통 주식회사는 이 사건 택시 23대를 포함하여 101

대의 택시를 각각 보유하고 있는데, 원고들은 그 대표이사가 같아 동일

한 경영주체들이 경영하고 있는 회사들이며, 직원들도 상호 겸직하고

있다.

  • 이 논문은 2017. 5. 19. 한국행정판례연구회 발표문을 보완․ 수정한 것으로서, 서울

대학교 법학발전재단 출연 서울대학교 법학연구소의 2018학년도 학술연구비를 지

원받은 것이다.

** 서울대학교 법학전문대학원 교수.

－ 75 －

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76 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

피고(서울특별시장)는 2008. 5. 22. 원고들에 대하여, 원고들이 2007.

  1. 1.부터 같은 달 30.까지 자신들 소유 택시 중 합계 48대를 도급제

형태로 운영함으로써 ｢여객자동차운수사업법｣ 제12조에서 정하는 명의

이용금지를 위반하였다는 사유로 동법 제85조 제1항 제13호에 의거하

여 위 택시 48대에 관하여 감차명령(이하 ‘종전 처분’)을 하였다. 이에 대

하여 원고들이 서울행정법원에 취소소송을 제기하여 2009. 7. 9. 원고들

이 명의이용금지에 위배하였다고 보기 어렵다는 이유로 종전 처분을 전

부 취소하는 판결이 선고되었고, 이에 피고가 항소하였으나 항소심은

      1. 그 변론을 종결하여 같은 해 2. 10. 항소기각 판결을 선고

하였으며, 이에 대한 피고의 상고도 2010. 5. 27. 기각(심리불속행)되어

그 무렵 판결이 확정되었다.

그 후 다시 명의이용금지 위반 혐의로 원고들 대표이사, 소외 1,

소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 수사를 받게 된 결과, 검찰에서 위 소외인

들이 도급제 방식으로 운영은 하였지만 택시운송사업자를 배제한 채 독

립적으로 여객자동차운송사업을 경영하였다고 보기 어렵다는 이유로

불기소 결정되었으나, 피고는 2013. 3. 22. 원고들에 대하여, 원고들이

최초 2006. 7. 3.부터 최종 2010. 9. 30.까지 사이에 — 각 택시마다 일

정 기간 동안 — 그 소유 택시 합계 93대를 위 소외인들에게 임대하여

경영하게 함으로써 명의이용금지를 위반하였다는 사유로 위 해당 택시

전부에 관해 감차명령(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였고, 원고들은 이를 다

투는 이 사건 취소소송을 제기하였다.

[소송의 경과]

(1) 제1심 서울행정법원에서 원고들은 처분사유인 명의이용금지

위반의 부존재 및 과도한 처분으로 인한 재량권남용을 주장하였으나,

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取消判決의 反復禁止效 77

동 법원 2014. 11. 20. 선고 2013구합9922 판결은 위 소외인들, 택시운

전사 및 회사직원들의 수사기관에서의 진술과 압수된 서류 등을 근거

로, 운송사업자인 원고들의 지휘․ 감독이 배제된 상태에서 위 소외인들

이 독립적으로 택시운송사업을 경영한 것이라고 보는 것이 타당하다고

판단하고, 나아가 이 사건 처분을 통하여 택시운송사업의 질서를 확립

하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될

불이익에 비하여 작다고 볼 수 없기 때문에 재량권 일탈ㆍ남용을 인정

할 수 없다고 하여 원고 전부 패소 판결을 선고하였다.

(2) 원심 서울고등법원에 이르러 원고들은 이 사건 처분 중 종전

처분의 대상이 되었던 차량과 동일한 차량에 대한 부분은 그 취소 확정

판결의 효력에 위배되어 위법하다는 주장을 추가하였다. 이에 대하여

동 법원 2015. 6. 30. 선고 2014누71827 판결은 먼저 “관련 법리”라는

제목 하에 다음과 같이 일반론을 설시하였다.

“여객자동차 운송사업자가 법령위반의 영업을 처분사유로 삼는 감

차명령 등의 제재처분을 받고 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하여

그 처분이 실체적으로 위법하다는 이유로 처분취소의 확정판결을 받은

다음, 제재사유가 될 수 없다고 판결한 사유와 동일한 사유를 내세워

다시 제재처분을 한 것은 위 취소판결의 기속력이나 확정판결의 기판력

에 저촉되는 행정처분을 한 것으로서 허용될 수 없다(대법원 1992. 7.

  1. 선고 92누2912 판결, 1989. 9. 12. 선고 89누985 판결 등 참조). 이

때 소송물이 동일한지 여부는 제재처분의 대상이 된 위반사실의 기본적

사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여

야 할 것이다. 그런데 위반사실이 영업의 방식이나 형태에 관한 것이라

면 그 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 위반행위

이므로 일정한 기간 동안 운송사업자가 동일한 차량을 관리하면서 계속

적으로 반복된 수개의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄적으로 1개의

위반행위를 구성하는 것으로 확정판결이 가지는 기판력의 시적 범위는

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78 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

표 1 원고 신미운수 차량

차량번호 처분사유(위반행위기간) 유형*

1 서울 33사9028 2007. 5. 1. - 2007. 8. 31. A

2 서울 33사9046 2007. 9. 1. - 2007. 11. 30. AO

3 서울 33사9047 2007. 12. 1. - 2007. 12. 31. B

4 서울 33사9057 2007. 9. 1. - 2008. 1. 31. AOB

5 서울 33사9062 2007. 10. 1. - 2007. 10. 31. 2007. 12. 1. - 2008. 1. 31. A B

6 서울 33사9065 2007. 7. 1. - 2007. 9. 30. A

7 서울 33사9085 2007. 3. 1. - 2007. 11. 30. AO

8 서울 33사9090 2009. 8. 1. - 2009. 9. 30. C

9 서울 33사9097 2007. 5. 1. - 2007. 11. 30. 2009. 8. 1. - 2009. 10. 31. AO C

그 행정소송의 사실심 변론종결시로 보아야 할 것이다.”

원심은 위와 같은 일반론을 이 사건에 적용하여, 종전 처분의 “위

반행위도 명의이용금지에 위배된 행위로서 이 사건 처분사유와 기본적

사실관계가 동일하므로 이 사건 처분사유 중 위 확정판결의 항소심의

변론종결시인 2010. 1. 27.까지 행하여진 위반사실 중 동일한 차량에 관

한 한 위 확정판결의 효력이 이 사건 위반사실에도 미친다고 보아야 한

다. 그러나 이 사건 위반사실 중 확정판결의 대상이 된 위반사실에 관

련된 차량이 아니거나 2010. 1. 28.부터 2010. 9. 14.까지의 모든 위반사

실은 위 확정판결의 효력이 미치지 아니하므로 적법한 처분사유가 된다

고 할 것이다.”라고 판시하였다.

이와 같이 확정판결의 효력에 위배된다는 이유로 원심에 의해 취

소된 차량(‘중복 차량’)은 원고 신미운수의 9대와 원고 주호교통의 7대

합계 16대인데, 그 각 처분사유(위반기간)는 다음과 같다.

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取消判決의 反復禁止效 79

표 2 원고 주호교통 차량

10 서울 34아6901 2006. 10. 6. - 2007. 6. 15. A

11 서울 34아6902 2007. 12. 6. - 2008. 5. 10. B

12 서울 34아6907 2007. 6. 14. - 2008. 3. 31. AOB

13 서울 34아6917 2009. 8. 27. - 2009. 9. 7. C

14 서울 34아6919 2007. 9. 9. - 2008. 1. 16. 2008. 2. 1. - 2008. 3. 31. AOB B

15 서울 34아6939 2006. 7. 17. - 2007. 6. 9. 2007. 11. 1. - 2008. 6. 23. A OB

16 서울 34아6997 2007. 6. 9. - 2008. 6. 23. AOB

  • 이하의 유형은 필자가 서술의 편의를 위해 설정한 것이다. ‘A’는 종전 처분의

처분사유(2007. 11.) 이전의 위반행위이고, ‘O’는 종전 처분의 처분사유

(2007. 11.)와 동일한 기간의 위반행위이며, ‘B’는 종전 처분의 처분사유

(2007. 11.) 이후 종전 처분(2008. 5. 22.) 이전의 위반행위이고, ‘C’는 종전

처분(2008. 5. 22.) 이후 확정판결(사실심변론종결 2010. 1. 27.) 이전의 위반

행위이다.

그리고 원심은 차량을 제외한 나머지 차량의 명의이용행위 여부에

관하여, 원고 신미운수의 55대의 차량에 대해 소외 2, 소외 3, 소외 4(이

하 ‘소외 2 등’)가 동 회사의 지휘․ 감독을 배제한 채 독립적으로 사업을

경영하였다고 보기 어렵다고 하면서 이 사건 처분 중 해당 부분을 취소

한 반면, 원고 주호교통의 16대의 차량에 대하여는 소외 1의 명의이용행

위를 인정하고 나아가 해당 부분에 관한 이 사건 처분의 재량권 일탈․

남용을 부정함으로써 항소를 기각하였다.

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80 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

[대상판결]

원고들은 원심이 명의이용행위를 인정한 소외 1 관련 부분을 다투

면서 상고하였고, 피고는 종전 처분의 취소판결의 효력이 이 사건 처분

에 미치지 않는다는 것을 상고이유 제1점으로, 원고 신미운수의 소외 2

등에 의한 명의이용행위가 모두 인정되어야 한다는 것을 상고이유 제2

점으로 상고하였다.

대상판결은 피고의 상고이유 제1점에 관하여, 먼저 일반론으로 취

소판결의 기속력과 기판력의 차이점에 관하여 다음과 같이 설시한다.

“(1) 행정소송법 제30조 제1항은 “처분 등을 취소하는 확정판결은

그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”

라고 규정하고 있다. 이러한 취소 확정판결의 ‘기속력’은 취소 청구가

인용된 판결에서 인정되는 것으로서 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행

정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을

하는 것이다. 이에 비하여 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 행정소송

에 준용되는 민사소송법 제216조, 제218조가 규정하고 있는 ‘기판력’이

란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과

동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도

전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있

을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하

지 않는 작용을 하는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다19083 판결 등

참조).

다음으로 기속력의 객관적 범위 및 시적 범위에 관하여,

“(2) 취소 확정판결의 기속력은 그 판결의 주문 및 전제가 되는 처

분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전 처분이 판결에

의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이

처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다. 여기에서 동일 사유인지

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取消判決의 反復禁止效 81

다른 사유인지는 확정판결에서 위법한 것으로 판단된 종전 처분사유와

기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단되어야

하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하

기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기

본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두

7705 판결 등 참조). 또한 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여진

때의 법령과 사실을 기준으로 판단하므로, 확정판결의 당사자인 처분

행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 처분을 할

수 있음은 물론이고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결 등 참조),

새로운 처분의 처분사유가 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계에

서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상, 해당 처분사유가 종전

처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었다 하더라도

이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지

않는다.

그리고 기판력의 객관적 범위에 관하여 다음과 같이 설시한 다음,

“(3) 한편 취소 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에만 미치고,

또한 소송물인 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치

는 것이므로 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정

판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누

5820 판결 등 참조).”

결론적으로 이 사건에 관하여, 원심이 ‘중복 차량’으로 판단한 것

중 종전 처분의 대상인 2007년 11월의 명의이용행위가 포함된 부분은

종전 처분사유와 그 기본적 사실관계가 동일하여 그 부분에 한하여 이

사건 확정판결의 기속력에 저촉되지만, 이를 제외한 나머지 부분은 “법

률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 볼 때, 종전 처분

사유와 그 기간을 달리함으로써 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정

되지 않는다고 봄이 타당하므로” 확정판결의 기속력에 저촉되는 것은

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82 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

아니라고 판단하였다. 그리고 첨언하여 “이 사건 확정판결의 기판력은

그 소송물이었던 종전 처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미

치는 것이고, 이 사건 처분을 대상으로 하여 그 소송물을 달리하는 이

사건 소에는 미치지 않는다.”고 설시하였다.

이와 같이 대상판결은 피고의 상고이유 제1점을 받아들여 이 부분

피고의 패소부분을 파기 환송하였는데, 피고의 상고이유 제2점 및 원고

들의 상고이유에 관해서도 이 사건 처분에서 지적된 명의이용행위가 모

두 인정된다고 판단하여 원고들의 상고를 모두 기각하고 이 부분 피고

의 패소부분을 파기 환송하였다. 요컨대, 원고 전부 패소이다.

Ⅰ. 序說

(1) 본고의 주제는 대상판결의 쟁점 중 피고의 상고이유 제1점인,

종전 처분을 취소한 확정판결(이하 ‘이 사건 취소판결’)의 효력이 이 사건

처분에 미치는지 여부이다. 이 문제에 관하여 대상판결과 원심판결 모

두 철저히 개념론 내지 ‘槪念演算’(Rechnen durch Begriffe)에 의거한 도그

마틱 방법론을 취하고 있다. 따라서 먼저 그 개념들과 (논리)명제들을

분석할 필요가 있다.

(2) 원심판결은 ① 취소(확정)판결의 반복금지효로서 기속력과 기

판력을 동시에 제시하고, ② 그 객관적 범위를 ‘소송물’의 동일성 여부

로 판단하며, ③ 그 판단에 있어 기본적 사실관계를 기본으로 하되 그

규범적 요소도 아울러 고려해야 한다는 전제 하에, ④ 이 사건 위반사

실은 영업의 방식이나 형태에 관한 것(=영업범)으로, 그 구성요건의 성

질상 동종행위의 반복이 당연히 예상되므로, 포괄하여 1개의 동일한 위

반행위를 구성하고, ⑤ 따라서 기판력의 시적 범위 내인 사실심 변론종

결시 이전의 위반사실인 위 A, O, B, C 모두 이 사건 취소판결의 반복

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取消判決의 反復禁止效 83

금지효에 걸린다는 결론에 이른다. 요컨대, ‘기판력ㆍ기속력의 객관적

범위→소송물→규범적 요소→포괄일죄→기판력의 차단효’라는 5단계의

(논리)명제들로 구성된 개념연산이다.

여기서 가장 중요한 논거는 (i) 처분의 일자가 달라도 그 처분사유

가 동일한 ‘소송물’에 속하면 종전 처분에 대한 취소판결의 기판력이 후

행 처분에 미칠 수 있는데, (ii) 위반사실의 일자가 달라도 영업범으로

포괄하여 1개의 동일한 위반행위가 되어 동일한 소송물에 속한다는 것

이다. 위 ①, ②, ④의 명제들은 이 두 가지 핵심 논거와 함께 필자의

견해와 일치한다.1) 다만, 필자는 아래에서 보는 바와 같이, 영업범 내지

포괄동일 위반행위의 범위를 처분시 이전으로 한정하고자 한다.

(3) 반면에, 대상판결은 위 원심판결의 ①에서 ⑤까지의 명제들을

모두 부정한다. 즉, ⓐ 처분의 일시가 다르면 소송물이 달라지고, ⓑ 따

라서 동일한 소송물을 대상으로 하는 기판력은 논외가 되며 오직 기속

력의 문제로 되는데, ⓒ 기속력의 단위인 ‘처분사유’의 동일성은 법률적

평가 이전의 구체적인 사실에 착안한 기본적 사실관계의 동일성으로 판

단되어야 하므로, ⓓ 이 사건 위반사실은 그 행위 시기마다 별개의 처

분사유를 이루고, ⓔ 따라서 종전 처분의 위반사실인 ‘O’를 제외한 나머

지는, 그 중에 이 사건 취소판결 이전의 ‘C’와 종전 처분 이전의 ‘B’는

물론, 종전 처분의 위반사실 이전의 ‘A’조차 모두 취소판결의 기속력이

미치지 않는다는 결론에 이른다. 요컨대, ‘기판력 배제→처분사유의 동

일성→규범적 평가 배제→포괄일죄 부정→기속력 부정’이라는 역시 5

1) 위 ①은 졸저, 행정소송의 구조와 기능, 제10장 취소소송의 소송물 449면 이하, 위

②는 411면 이하 및 458면 이하, 위 ④는 460면 및 졸저, 행정법의 체계와 방법론,

제8장 협의의 행정벌과 광의의 행정벌, 366면 이하 참조. 이와 같은 취소소송의

소송물과 기판력에 관한 필자의 견해는 졸고, 취소소송의 소송물에 관한 연구: 취

소소송의 관통개념으로서 소송물 개념의 모색, 󰡔법조󰡕2000년 7월호 (통권 526

호), 93-126면; 취소판결의 기판력과 기속력: 취소소송의 관통개념으로서 소송물,

󰡔행정판례연구󰡕제9집，2004, 135-235면; 취소소송의 소송물, 편집대표 김철용ㆍ

최광율, 주석 행정소송법, 2004, 181-262면을 통해 발전되었음을 밝힌다.

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84 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

단계의 명제들로 구성된 개념연산이다. 원심판결의 위 (i), (ii)의 논거들

은 모두 부정된다. 이러한 대상판결은 취소판결의 반복금지효에 관해

기판력과 소송물의 동일성을 논외로 한다는 점과 형사법상 포괄일죄의

법리의 준용을 부정한다는 점에서 필자의 견해와 배치된다.

(4) 따라서 본고에서는 필자의 견해를 정리하면서 이와 상반되는

대상판결의 문제점을 분석하고자 한다. 대상판결과 원심판결의 논리명

제들은 행정소송법만이 아니라 한편으로 민사소송법과 다른 한편으로

형법ㆍ형사소송법이 동시에 결부된, 말하자면 행정법․ 민소법․ 형사법

의 ‘종합 도그마틱’이라고 할 수 있다. 이같이 복잡하고 착종된 ‘도그마

틱’ 문제를 제대로 해결하기 위해서는 먼저 그 근저에 깔려 있는 실질적

관점들을 추출하여 ‘이익형량’ 내지 ‘가치비교’가 선행되어야 한다. 그러

나 이익형량에만 그쳐서는 아니 되고, 그 해결방법들이 도그마틱으로

정립되어야 한다. 법학에 있어 도그마틱은 ― 우리에게 샘물을 바로 갖

다 주지는 못하지만 ― 우리가 그 샘물을 찾는 데 필수불가결한 ‘나침

반’이기 때문이다.2)

Ⅱ. 二重危險禁止 vs. 行政制裁의 效率性

  1. 廣義의 行政罰과 二重危險禁止

(1) 필자의 견해 및 원심판결의 근거가 되는 실질적 관점은 한 마

디로 말해 ‘이중위험’(double jeopardy)의 금지이다. 행정형벌과 행정질서

벌을 협의의 행정벌이라고 한다면, 이 사건 감차명령과 같은 행정제재

처분도 ― 허가취소․ 영업정지, 과징금, 공급거부 등과 같이 ― 헌법 제

2) 도그마틱의 역할과 한계 및 이익형량․ 가치비교와의 관계에 관하여 졸저, 행정법

의 체계와 방법론, 제1장 행정법의 이론과 실제, 3면 이하 참조.

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取消判決의 反復禁止效 85

12조 후단의 적법절차 조항에서 말하는 ‘벌’에 해당하기 때문에 ‘광의의

행정벌’이라고 부를 수 있다. 이 용어는 형벌에 관해 헌법과 형사법에

확립되어 있는 법치주의적 안전장치를 행정제재처분에도 적용하고자

하는 취지를 갖고 있다.3)

(2) 이 사건에 형사법적 관점을 적용하면, 이 사건 취소판결은 무

죄(확정)판결에, 이 사건 처분은 새로운 공소제기에 각각 상응하는바,

무죄판결의 기판력이 그 기준시인 사실심 판결선고일 이전의 공소사실

에 모두 미치는 것과 마찬가지로, 이 사건 취소판결의 기판력은 그 기

준시인 사실심 변론종결일(2010. 1. 27.) 이전에 발생한, 이 사건 처분의

A, O, B, C 처분사유 전부에 미치기 때문에, 이에 대해 면소판결이 내

려질 것이다.4)

(3) 이 사건 감차명령에 관해서는 공소시효에 상응하는 제척기간

이 규정되어 있지 않다. 명의이용금지 위반에 대한 형벌은 2년 이하의

징역 또는 2천만원 이하의 벌금(여객자동차운수사업법 제90조 제3호)으로,

공소시효가 5년이다(형사소송법 제249조 제1항 제5호). 이 사건 처분사유

중 위 8번, 9번의 일부, 13번 차량에 대한 것은 이 사건 처분시에 이미

공소시효가 완료되었다. 이와 같이 아직 거의 대부분 제척기간이 규정

되어 있지 않은 행정제재처분에 있어서는 이중위험금지의 필요성이 특

히 절실하다. 더욱이 이 사건 처분사유에 대해 모두 명의이용행위를 인

정하기 어렵다는 이유로 검사의 불기소처분이 있었기 때문에, 형벌과

행정제재를 동일한 ‘(행정)벌’로 파악한다면, 형벌에 상응하는 행정제재

가 동일한 사실에 대해 다시 이루어진다는 점에서, 이중위험금지의 관

점이 보다 더 강조되어야 한다.

3) 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 제8장 협의의 행정벌과 광의의 행정법 323면 이하

참조. 4) 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결(석유사업법위반, 유사석유제품판매) 참조.

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86 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

  1. 行政制裁와 公益上 撤回

(1) 위와 같은 이중위험금지에 대한 반론으로, 이 사건 감차명령은

여객자동차운수사업 면허를 받은 사업자가 그 면허의 일부를 대여함으

로써 사업자로서의 신뢰성을 상실함과 동시에 공익상 위험을 초래하였

음을 이유로 해당 차량에 관하여 동 면허를 부분적으로 철회하는 것이

므로 ‘제재’라고 볼 수 없고 따라서 이중위험금지의 관점을 적용하기 어

렵다는 주장이 가능하다. 다시 말해, 사업자의 의무위반으로 인한 중대

한 사정변경으로 공익상 철회의 필요성이 강력하다는 것이다.

(2) 실제로 독일법에서는 전통적으로 사업자의 의무위반에 대한

행정조치가 제재 내지 처벌이라기보다 사업자의 신뢰성 상실이라는 ‘사

정변경’에 대한 대응조치로 파악되어 왔다. 대표적으로 ― 각종의 영업

행위를 규율하는 일반법인 ― 영업법(Gewerbeordnung) 제35조에 의하

면, 허가를 요하는 행위이든 신고를 요하는 행위이든, 영업자가 법령상

의무를 위반하면, 모든 영업행위의 요건으로 전제되는 ‘신뢰

성’(Zuverlässigkeit)을 상실하는 것으로 간주하여, 그 영업행위를 전부 또

는 일부 중단시키는 ‘금지명령’(Gewerbeuntersagung)이 내려진다. 당해

영업행위가 허가 또는 등록을 요하는 것인 때에는 그 허가 등이 철회되

지만, 의무위반이 경미한 경우에는 일정 기간이 경과한 후 영업자의 신

뢰성이 회복되었다는 명분으로 ‘(영업)재허용결정’(Wiedergestattung)이 내

려진다.5) 그리하여 독일법에서는 행정법상 ‘제재’(Sanktion)의 개념이 허

가취소․ 영업금지․ 영업정지 등 행정조치에는 배제되고 단지 행정형벌

5) 이에 관하여 Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht:

Gewerbe-und Regulierungsrecht, Produkt-und Subventionsrecht. 15.Aufl., 2011,

S.43-51; 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 제8장 협의의 행정벌과 광의의 행정벌,

362면 각주 51 참조. 재허용결정의 경우 신뢰성 회복 기간이 대부분 행정규칙에

의해 정해져 있기 때문에, 사실상으로 우리나라에서와 같이 사전에 일정 기간을

정해 영업정지하는 것과 동일하다.

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取消判決의 反復禁止效 87

과 행정질서벌에 한정되었으나, 최근 행정법의 유럽화 경향에 따라 이

들을 포괄하는 ‘행정제재’(Verwaltungssanktion) 개념이 정착되고 있다.6)

(3) 반면에, 프랑스법에서는 일반적으로 ‘행정제재’(la sanction

administrative)의 개념이 행정행위의 집행과 관련하여 설명되면서, 형벌

만이 아니라 허가취소ㆍ영업정지, 과징금, 보조금중단 등 다양한 행정

조치들을 포괄하는 것으로 파악된다.7) 특히 위험방지를 위한 ‘경찰조

치’(la mesure de police)와의 구별 기준으로 의무위반행위의 성질과 그에

대한 조치 목적이 제시된다. 즉, 법률상 일정한 의무위반에 대해 행정조

치가 부과되도록 규정되어 있는 경우, 당해 의무위반행위로 인해 급박

한 위험이 발생하고 그 위험을 방지하기 위한 조치인 때에는 경찰조치

이지만, 입법취지상 그러한 위험 발생과 그에 대한 방지 목적이 전제되

어 있지 아니한 때에는 제재조치가 된다.8) 이와 같이 경찰조치와 구별

되는 행정제재에 대해서는 형사법적 법리, 특히 이중위험금지 법리가

적용된다.9)

(4) 위와 같은 독일법의 일반적 경향은 20세기 후반 나치불법국가

에 대한 반성으로, 행정법상 의무위반에 대한 제재 내지 처벌을 행정형

벌과 행정질서벌에 한정함으로써 법치주의를 강화하겠다는 의도이지만,

허가취소․ 영업정지 등을 사정변경으로 인한 철회 등 공익상 대응조치

로 파악하는 것은 현실성이 결여된 의제적 성격이 강할 뿐만 아니라,

이로써 이중위험금지 등 형사법적 법리가 배제됨으로 말미암아 결과적

6) 대표적으로 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I. 12.Aufl., 2007, §65

Rn.1-32 (S.923 –933) 참조. 7) 대표적으로 René Chapus, Droit administratif général. Tome 1. 15e éd., 2001, no

1353-1356 (p.1172-1178); Jean Waline, Droit administratif. 25e éd., 2014, no 422

(p.444-445) 참조. 8) 이에 관하여 Mattias Guyomar, Les sanctions administratives, 2014, p.23-26;

Georges Dellis, Droit pénal et droit administratif. L’influence des principes du droit

pénal sur le droit administratif répressif, 1997, p.132-144 참조. 9) Mattias Guyomar, précité, p.124-125; Georges Dellis, précité, p.248-254 참조.

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88 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

으로 법치주의 강화에 불리해진다. 오히려 법률상 명시적인 경찰조치를

제외하고는 포괄적으로 행정제재로 파악하는 프랑스법의 태도가 현실

적으로 효과적인 해결책이라고 할 것이다. 프랑스법에 따르면, 이 사건

감차명령은 법률상 위험의 발생 및 그 방지 목적이 전제되어 있지 않다

는 점에서 행정제재 처분이다. 필자는 이미 선행연구에서 제재철회와

공익상 철회는 상당 부분 서로 겹치는 관계에 있음을 지적하였는데,10)

모든 허가취소ㆍ영업정지와 마찬가지로 이 사건 감차명령은 사업자의

신뢰성 상실로 인한 사정변경에 대응하는, 운수사업면허(특허)의 공익상

— 일부 — 철회로서의 성격을 부분적으로 갖고 있으나, 근본적으로 의

무위반에 대한 제재철회로서의 성격이 강하다고 할 것이다.

  1. 대상판결의 또 다른 문제점

(1) 위중위험금지 내지 형사법적 관점을 떠나 순전히 행정법적 관

점에서 보더라도, 이 사건 대상판결에서와 같이 행정법규위반 영업행위

에 대해 취소판결의 반복금지효를 전혀 인정하지 않게 되면, 행정의 恣

意 또는 懶怠를 조장할 위험이 있다. 즉, 행정청은 이미 알고 있는 위반

사실 중 의도적으로 그 일부만을 처분사유로 하거나, 아니면 이미 밝혀

진 위반사실에 만족하고 그것만으로 처분을 하고 더 이상 적극적인 행

정조사를 하지 않게 될 우려가 있다. 그 처분이 행정소송 또는 행정심

판에서 취소되는 경우에도 종전의 동종의 위반사실에 대해 동일한 처분

을 반복하는 데 아무런 지장이 없기 때문이다. 이는 ‘선한 행정’(la

bonne administration)에 대한 중대한 위협이 될 수 있다.

(2) 행정상대방의 입장에서 보면, 대상판결에 따르면, 일정한 위반

사실이 문제되면 그 전후의 위반사실 전부를 행정청에게 자백하도록 사

10) 졸저, 행정소송의 구조와 기능, 제11장 처분사유의 추가ㆍ변경과 행정행위의 전환,

548면 이하, 특히 550면 이하 참조.

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取消判決의 反復禁止效 89

실상 강요하는 효과가 발생한다. 그렇지 않으면 누락되었던 위반사실

에 대해 추가적으로 반복하여 제재처분을 받게 될 우려가 있기 때문이

다. 이는 헌법 제12조 제2항에 표현되어 있는 自己負罪 강요의 금지에

반한다.

(3) 이 사건에서 가장 심각한 문제점은 명의이용행위에 해당하느

냐 여부가 ― 검사의 불기소처분, 원심의 소외 2 등에 관한 판단, 대상

판결의 판단에서 알 수 있다시피, ― 사실 내지 증거 문제만이 아니라,

택시회사의 지휘․ 감독의 배제 정도 및 수급관리자의 독립성의 정도에

관한 ‘규범적’ 판단에 의해서도 좌우되므로, 그 판단이 판단주체에 따라

달라질 수 있다는 점이다. 따라서 동종의 사실에 대하여 명의이용행위

가 아니라는 판단이 내려져 취소판결이 선고․ 확정되었는데 그 이후에

그와 모순되는 판단에 의해 명의이용행위로 제재처분을 받게 된다는 것

은 법적안정성 내지 신뢰보호에 대한 중대한 침해가 아닐 수 없다.11)

  1. 行政制裁의 效率性

(1) 이상의 관점에 대하여, 대상판결을 지지하거나, 그렇지 않더라

도 취소판결의 반복금지효를 부분적으로 축소하여 이 사건 A, B, C 처

분사유 중 A 또는 A+B에 대해서만 인정하는 것이 타당하다고 생각할

수 있는 실질적 관점은 행정제재의 효율성이다. 강제수사권이 있는 검

사에게는 ‘일괄기소의무’를 부과하여 무죄 또는 유죄 확정판결의 기판력

11) 필자의 법학전문대학원 행정절차ㆍ행정집행법 강의(선택)에서 본 사례에 관해 의

견조사를 한 결과, 3학년생들은 거의 대부분 이상과 같은 관점에서 대상판결을 비

판하고 이 사건 A, B, C 처분사유 모두가 취소판결의 반복금지효에 위배된다는 의

견이었다. 반면에 2학년생들은 어느 정도 아래 행정제재의 실효성 관점에서 대상

판결의 타당성을 어느 정도 인정하면서, 위 A, B 처분사유에 대해서만 반복금지효

를 주장하였다. 이러한 차이는 형사법에 대한 이해 정도에 따른 것이 아닌가 라는

추측이 가능하다. 그러나 행정사무관 출신인 박사과정 졸업생 또는 수료생은 대

부분 아래 행정제재의 실효성 관점에서 대상판결을 지지하였다.

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90 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

을 확대할 수 있겠지만, 강제수사권이 없는 행정에게는 ‘일괄처리의무’

를 부과할 수 없다는 주장이다. 이는 근본적으로 (행정)형벌과 행정제재

처분의 차이점으로 연결된다. 즉, 행정형벌에 있어 피고인과 피의자에

대한 방어권보장 이념이 절대적이지만, 행정제재처분에 대해서는 공익

실현을 위한 탄력성이 확보되어야 한다는 것이다.

(2) 이러한 관점은 이론적으로 행정법상 제재처분을 형사법상 공

소제기에, 행정소송의 취소판결을 형사소송의 무죄판결에 각각 대응시

키는 논리를 비판하는 것으로 연결될 수 있다. 즉, 행정행위는 법원의

판결을 구하는 공소제기와 달리, 그 자체로 완결된 ― 말하자면, ‘제1법

관’으로서의 행정에 의한 판결이라고 할 수 있듯이12) ― 법적 행위이

다. 또한 형사소송의 무죄판결은 공소제기에 대한 최종적인 판단인 반

면에, 행정소송에서 취소판결은 사법심사, 정확하게 말해 ‘제2법관’에

의한 ‘재심사’(re-view)에 불과하고, 행정청은 여전히 재처분 권한을 보

유한다. 따라서 행정행위와 그에 대한 취소판결에 대하여 형사법적 논

리를 그대로 적용하여서는 아니 되고, 오히려 취소판결의 효력 범위를

제한함으로써 ‘제1법관’으로서 행정청의 재처분 권한을 확보해 주는 것

이 타당하다는 주장이 가능해진다.

(3) 가장 실제적인 반대논거는 취소판결의 반복금지효를 넓게 인

정하게 되면 수많은 행정법규 위반행위를 용인하는 결과를 빚는다는 점

이다. 위에서 지적한 행정조사의 한계 때문에 형사법과 동일하게 반복

금지효를 인정하면 위반행위가 적발된 이후에도 이를 계속 감행하는

‘악덕업자’가 法網을 피할 수 있도록 한다는 비판이 가능하다. 이러한

관점에서 형사법 영역에서도 포괄일죄로서의 영업범의 인정을 제한하

자는 경향이 강해지고 있다.13) 행정법적 관점에서도, 오늘날 발전된 우

12) 자세한 내용은 졸고, 한국 행정법학 방법론의 형성․ 전개․ 발전, 󰡔공법연구󰡕제44

집 제2호, 2015, 178면; 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 96면 이하 참조. 13) 대표적으로, 영업범을 포함한 집합범에 있어 행위자의 생활태도 내지 내심의 의사

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取消判決의 反復禁止效 91

리나라 행정의 수준에서 보면, 행정의 恣意와 懶怠보다는 악덕업자의

폐해가 더욱 크다는 것이다. 따라서 위반사실 일부를 누락한 후 추후에

다시 제재처분을 하는 경우에는 예외적으로 재량권남용으로 행정상대

방을 구제할 수 있고, 그렇지 않다 하더라도 과거의 위반사실은 비례원

칙에 의거한 재량하자 이론으로써 대응할 수 있다고 한다.

(4) 취소판결의 효력이라는 법리를 통해 모든 행정제재에 대해 획

일적으로 해결하는 것보다, 이중위험금지의 필요성에 따라 특정한 행정

영역에 대해 법령에 행정의 일괄처리의무를 명시하는 입법적 해결이 타

당하다는 견해도 가능하다.14)

  1. 小結

사견에 의하면, 원칙적으로 위와 같은 행정제재의 효율성 관점보다

앞에서 강조한 이중위험금지, 행정의 恣意 내지 懶怠의 방지, 自己負罪

강요금지, 법적안정성 내지 신뢰보호의 관점들이 중요하기 때문에, 행

정제재의 효율성이 중시되어야 할 특단의 사정이 없는 한, 이중위험금

지를 중시해야 한다. 특히 이 사건에서는 그 구체적 경위를 감안하면

의 동일성을 근거로 수 개의 독립된 행위를 포괄일죄로 인정하는 것은 특수한 범

죄에너지를 가진 범죄인에게 부당한 특혜를 주는 것이므로 원칙적으로 경합범으

로 보아야 한다는 견해(박상기, 󰡔형법총론󰡕, 487면; 이형국, 󰡔형법총론연구II󰡕, 486

면 등)이다. 14) 식품위생법 시행규칙 [별표23] 행정처분 기준 중 Ⅰ. 일반기준의 7.항은 “어떤 위

반행위든 해당 위반 사항에 대하여 행정처분이 이루어진 경우에는 해당 처분 이

전에 이루어진 같은 위반행위에 대하여도 행정처분이 이루어진 것으로 보아 다시

처분하여서는 아니 된다. 다만, 식품접객업자가 별표 17 제6호 다목, 타목, 하목,

거목 및 버목을 위반하거나 법 제44조 제2항을 위반한 경우는 제외한다.”고 규정

하고 있다. 위 단서에 의해 제외되는 위반행위는 주로 유흥접객행위, 도박 등 사

행행위, 풍기문란행위, 주류판매, 미풍양속 위해행위 등인데, 이들 위반행위가 제

외되는 것을 그 위법성의 정도라는 실질적 관점에서는 이해할 수 있으나, 이중위

험금지의 관점에서는 일관성이 결여된 것이라고 비판될 수 있을 것이다.

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92 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

위와 같은 이중위험금지 및 법적안정성 관점들이 보다 더 강조되어야

할 것이다.

이상과 같이 이중위험금지와 행정제재의 효율성을 지렛대의 양쪽

으로 하여 실질적인 이익형량 내지 가치비교를 통해 대상판결의 문제점

을 논의하였는바, 이러한 실질적인 논의들을 배경으로, 이제 도그마틱

의 관점에서 기판력과 기속력(Ⅲ.), 소송물의 동일성(Ⅳ.) 문제를 차례

로 검토하기로 한다.

Ⅲ. 旣判力과 羈束力

  1. 問題의 所在

대상판결의 도그마틱적 문제점은 취소판결의 기판력과 기속력을

엄별하면서 반복금지효 문제에서 기판력을 완전히 배제하는 데에서 출

발한다. 앞에서 본 바와 같이, 대상판결에 의하면, 기속력은 행정소송법

규정(제30조 제1항)에 의거한 실체법적 효력으로, 객관적 범위는 처분사

유에 의해 결정되고 시적 범위는 처분시인 반면, 기판력은 민사소송법

규정(제218조 등)의 준용에 의한 소송법적 효력에 불과하고, 그 객관적

범위는 소송물에 의해 결정되고 시적 범위는 사실심 변론종결시라는 것

이다. 이는 종래 통설의 입장이다.

이에 더하여 취소소송의 소송물이 ‘특정 일시’의 처분의 위법성 일

반으로 파악됨에 따라 소송물을 기준으로 하는 기판력은 그 특정 처분

으로 인한 국가배상 청구소송에 대해서만 미치고 동일ㆍ유사한 처분의

반복금지효로는 작용하지 못한다는 논리가 추가된다. 물론 기속력의 기

준이 되는 ‘처분사유’를 통해 반복금지효가 충분히 발휘되면 실제적 문

제점은 해소되겠지만, 이론적으로는 취소판결의 효력으로 ‘기판력’을 배

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取消判決의 反復禁止效 93

제함으로써, 일사부재리 내지 이중위험금지를 위한 형사판결의 기판력

과의 연결고리가 끊어진다는 중대한 결점이 있다. 다시 말해, 형사법과

절연된 ‘기속력’이라는 개념만으로 취소판결의 반복금지효의 범위를 결

정함으로써 이중위험금지의 이념을 몰각하게 될 우려가 있다.

  1. 행정소송법 제29조 제1항

위와 같은 대상판결 및 통설의 실정법적 문제점은 취소판결의 효

력에 관하여 행정소송법 제29조 제1항(“처분등을 취소하는 확정판결은 제3

자에 대하여도 효력이 있다”)을 도외시하는 데 있다. 통설은 이 조항이 단

지 취소판결의 형성력을 의미하는 것에 불과하고 기판력과는 무관하다

고 한다. 독일에서는 취소소송이 철저한 주관소송이기 때문에 취소판결

의 기판력이 명문의 규정(행정재판소법 제121조)에 의해 당사자 및 참가

인에게만 한정되는데, 취소판결의 ‘대세적’ 형성력은 명문의 규정 없이,

형성판결에 의한 효력으로서, 당연히 인정된다고 한다.15)

통설이 위 행정소송법 제29조 제1항을 이와 같이 독일에서는 명문

의 규정도 없이 인정되는 ‘형성력’으로만 한정하는 이유는 바로 ‘기판력’

의 대세효를 회피함으로써 취소소송의 객관소송적 성격을 부인하고자

하는 데 있다. 즉, 민사소송법(제218조 제1항)에서는 승소판결이든 패소

판결이든 기판력은 모두 당사자, 승계인 및 참가인에게만 미치기 때문

에, 취소판결의 기판력도 오직 민사소송법의 준용에 의해서만 인정된다

고 해야 취소소송의 주관소송적 성격이 유지되는 것이다. 이는 위 조항

과 동일한 규정(行政事件訴訟法 제32조)을 갖고 있는 일본에서 여실히 알

15) 대표적으로 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung

Kommentar, §121 Rn.37; Eyermann/Geiger, Verwaltungsgerichtsordnung

Kommentar, §121 Rn.17; Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht. 8.Aufl., 2011,

§38 Rn.27 등 참조.

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94 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

수 있다.16) 일본에서는 원고의 법률상 이익과 관계없는 위법을 이유로

처분의 취소를 구할 수 없다는 제10조 제1항의 규정 때문에 취소소송의

주관소송적 성격은 실정법상 ‘주어진 것’이겠으나, 이러한 규정이 없는

우리나라에서는 특히 ― 기판력의 대세효를 전제로 하는 ― 제3자의 재

심청구(제31조)17)를 인정하고 있다는 점에서 취소소송의 객관소송적 성

격을 충분히 인정할 수 있다. 그 실정법적 근거의 중심에 있는 것이 바

로 위 행정소송법 제29조 제1항이다.18)

  1. 旣判力과 羈束力의 관계

요컨대, 사견에 의하면 취소판결의 기판력은 민사소송법의 준용에

의해서가 아니라 행정소송법(제29조 제1항)에 의해 직접 인정되는 행정

소송법 독자적인 효력이다. 계쟁처분에 대한 원고의 탄핵이 성공하여

취소판결이 선고ㆍ확정된 이상 계쟁처분의 위법성에 관한 기판력이 대

세효를 갖도록 함으로써 행정상 법률관계의 안정성을 확보하기 위한 것

이다. 반면에 기각판결의 — 계쟁처분의 적법성에 관한 — 기판력은 민

사소송법의 준용에 의해 당사자 사이에서만 인정됨으로써 원고 패소의

파장이 최소화된다.

이러한 관점에서 보면, 행정소송법 제30조 제1항의 ‘기속력’은 제

29조 제1항의 기판력의 한 내용으로서, 특히, 일반시민만이 아니라, ‘관

계행정청’이 ‘그 사건에 관하여’ 기판력을 존중하여 그에 부합하는 조치

를 할 의무를 주의적으로 명시한 것이다. 따라서 기속력도 소송법적 효

16) 行政事件訴訟法 第4版, 2014, 弘文堂, 653면 이하 참조. 17) 일본의 行政事件訴訟法 제34조에도 제3자의 재심청구가 규정되어 있는데, 그 제도

의 목적과 기능이 기판력의 대세효를 전제로 하지 않고 설명되고 있다. 전게 解

行政事件訴訟法 699면 이하 참조. 18) 자세한 내용은 졸저, 행정소송의 구조와 기능, 제10장 취소소송의 소송물, 438면

이하 참조.

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取消判決의 反復禁止效 95

력이다. 다시 말해, 기속력에 반하는 처분이 내려지면 그에 대한 후속

취소소송에서 그 처분은, 제소기간의 제한 없이, 당연무효로 판단되어

진다. 독일에서도, 취소소송이 순수한 형성소송으로 파악되는 나머지,

취소판결의 소송법상 효력은 형성력에 한정되고, 행정청의 ‘결과제거의

무’는 소송법상 효력과 별개의 실체법적인 효력으로 보는 반면, ‘반복금

지효’는 재처분을 다투는 後訴에서 ― 다만 당연무효가 아닌 단순위법

으로 ― 소송상 실현되는 것으로 본다. 프랑스의 월권소송에서도 마찬

가지이다.19)

결론적으로, 취소판결의 ‘반복금지효’는 행정소송법 제29조 제1항

의 기판력에 의거한 것으로, 동법 제30조 제1항에서 주의적으로 ‘기속

력’이라는 행정소송법 독자적인 명칭으로 명시되어 있다. 따라서 취소

판결의 반복금지효를 ‘기판력’이라고 지칭해 온 종래의 수많은 판례20)

와 ‘기판력’과 ‘기속력’을 병렬적으로 표시하고 있는 최근 판례21)와 이

사건 원심판결이 타당하다고 할 것이다.

Ⅳ. 訴訟物의 同一性

  1. 規律의 同一性

이상과 같이 취소판결의 반복금지효를 ‘기판력’의 일환으로 파악하

게 되면, 이중위험금지를 본질로 하는 형사판결의 기판력과의 연결고리

가 복원됨과 동시에 그 객관적 범위의 판단기준으로 ‘소송물’ 개념이 복

19) 독일과 프랑스에 대한 비교법적 고찰은 졸저, 전게서, 440면 이하 참조. 20) 졸저, 전게서, 363면 각주 1), 2)의 대법원 판결 참조. 21) 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4408 판결; 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000두6237 판

결 등. 이 두 판결은 졸저, 전게서 제10장 취소소송의 소송물 부분의 연구 계기가

된 것이다.

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96 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

귀한다. 그리하여 취소판결의 기판력이 반복금지효로 기능하기 위해서

는 그 소송물 개념이 과거 특정 일시의 처분만이 아니라 동 처분과 동

일한 것으로 평가되는 새로운 처분까지 포괄하는 것이어야 한다. 이러

한 처분의 동일성을 판단하는 기준은 ‘규율의 동일성’이다.22)

사견에 의하면, 수익처분 거부처분 취소소송에서는 그 계쟁처분의

규율의 핵심은 원고에 의해 신청된 수익처분의 발급 거부에 있으므로,

그 신청된 수익처분을 기준으로 소송물이 나뉜다. 이는 피고 행정청의

발급의무와 이에 상응하는 원고의 발급청구권을 다룬다는 점에서 민사

소송에 준하고, 따라서 민사소송에서 소송상 또는 실체법상 ‘청구’를 기

준으로 소송물을 판단하는 것과 같이, 원고에 의해 신청된 수익처분을

기준으로 소송물을 결정하는 것이 이론적으로 타당하다고 할 수 있

다.23) 그리고 실제적으로 거부처분 취소소송에서 기판력 내지 반복금지

효의 범위 문제는 권리구제 내지 분쟁해결의 효율성이라는 가치와 법원

의 심리부담 가중이라는 현실이 충돌하는 것인데, 원칙적으로 전자를

보다 더 중시해야 할 것이다.

반면에, 제재처분 취소소송에서는 그 계쟁처분의 규율의 핵심은 그

처분사유로 된 위반사실에 대한 제재이므로, 처분사유를 기준으로 소송

물이 나뉜다.24) 이는 법규위반행위에 대한 ‘벌’이라는 점에서 형사소송

에 준하고, 따라서 형사소송에서 ‘공소사실’의 동일성을 기준으로 소송

물을 판단하는 것과 같이, 제재처분 취소소송에서는 ‘처분사유’의 동일

성을 기준으로 소송물이 결정되어야 한다. 통설 및 대상판결에서와 같

22) 이상에 관하여 졸저, 전게서, 434면 이하 참조. 23) 반면에 거부처분의 처분사유(거부사유)들은 동일한 소송물에 속하므로, 그 범위

내에서 처분사유의 추가ㆍ변경이 허용되고 취소판결의 효력이 미치기 때문에, 행

정청은 다른 거부사유로 다시 거부처분을 내리지 못한다. 이러한 사견은 종래의

판례ㆍ실무와 배치되지만, 거부처분 취소소송이 실질적으로 의무이행소송의 기능

을 할 수 있기 위해서는 유용하다. 자세한 내용은 졸저, 전게서, 414면 이하 참조. 24) 이에 관해서는 졸저, 전게서, 412면 이하 참조.

23페이지

取消判決의 反復禁止效 97

이 기판력을 배제하고 오직 기속력의 범위로 고찰할 때에도 결국 ‘처분

사유’의 동일성을 기준으로 하게 된다는 점은 마찬가지이지만, 제재처

분 취소소송에서는 형사판결의 기판력을 매개로 하여 그 동일성 판단이

― 이중위험금지의 관점에서 ― 확대된다는 점을 간과해서는 아니 된

다. 바로 이것이 민사소송의 기판력 문제와 다른 것이고, 또한 거부처분

취소소송에서의 기판력 문제와도 다른 것이다.

참고로, 사견과 같이 기판력을 반복금지효의 근거로 삼아 그 객관

적 범위를 소송물을 기준으로 하고 시적 범위는 사실심 변론종결시까지

로 하게 되면 반복금지효가 대폭 확대되어 행정청의 재처분권한이 부당

하게 침해될 이론적 가능성 또는 사실상의 오해가 있기 때문에, ‘처분’

의 동일성, 기판력의 시간적 한계, 판결이유 등 세 가지 관점에서 그 반

복금지효를 제한할 필요가 있다는 점을 부언해 둔다.25)

  1. 營業犯 내지 包括一罪의 문제

결국 이 사건의 쟁점은 명의이용행위라는 행정법규 위반행위를 형

사법상 영업범으로서의 포괄일죄에 준하여 일정 기간의 위반행위들을

포괄하여 하나의 동일한 위반행위로 인정할 것인가로 귀결된다. 이 사건

명의이용행위에 대해 (행정)형벌을 부과할 때에는 형사법상 포괄일죄의

법리가 그대로 적용되는데, 제재처분인 감차명령에 대해서는 어떠한가?

형사법상으로 공소제기에 의해서는 포괄일죄의 성립요건인 ‘고의

의 연속성’이 단절되지 않고 확정판결에 의해 사실심 선고일 기준으로

고의가 갱신된다는 전제 하에 그 이전의 행위들은 모두 포괄일죄로 확

정판결의 기판력이 미친다. ‘상습범’에 관하여 각개의 범행 상호간에 보

호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적․

25) 상세한 내용은 졸저, 전게서, 458면 이하 참조.

24페이지

98 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀

고려함이 없이 오로지 ‘상습성’이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행

을 포괄일죄로 볼 수 없다는 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전

원합의체 판결을 계기로 포괄일죄의 범위를 제한하자고 하는 판례의 경

향은 수긍된다. 그러나 이 사건과 같은 행정법규위반 영업행위는 위에

서 열거된 포괄일죄의 성립요건을 모두 충족한다는 것이 문제이다.

마지막으로 지적할 것은 처분사유의 동일성 판단기준이다. 형사사

건에서의 공소사실의 동일성에 관해서는 기본적 사실관계의 동일성을

판단함에 있어서는 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도

아울러 고려하여야 한다는 판례가 확립되어 있다.26) 형사사건에서는 그

와 같이 규범적 요소가 고려되면 ― 단순한 ‘거짓 인적사항 사용’으로

인한 경범죄처벌법 위반행위와 거액의 사기죄와 같이 ― 공소사실의 동

일성이 제한됨으로써 기판력의 범위가 축소된다. 반면에, 이 사건에서

는 거꾸로 대상판결이 규범적 요소의 고려를 부정함으로써 처분사유의

동일성을 부정하여 결과적으로 반복금지효의 범위를 축소하였는데, 동

일한 결과를 지향하는 것이기는 하지만 형사사건과 제재처분 취소소송

에서 이토록 정반대의 판단기준이 타당한 것인가 라는 의문이 제기된

다. 뿐만 아니라, 행정법규 위반행위의 포괄일죄 요건인 행위의 태양과

방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적․ 장소적 근접성 등은 순수한

규범적 요소가 아니라 본질적으로 사실인정의 문제이다.

  1. 包括一罪 斷絶點으로서 行政行爲

이상의 점들을 종합하면, 이 사건에서 명의이용행위는 보호법익의

26) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결; 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판

결 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결; 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도

587 판결 등.

25페이지

取消判決의 反復禁止效 99

동일성, 행위의 태양 및 방법의 동일성, 시간적ㆍ장소적 접근성 등에 의

거하여 원칙적으로 포괄일죄에 준하여 동일성이 있는 위반행위로 파악

하는 것이 타당하다고 생각한다. 다만, 형사법과는 달리, 새로운 행정행

위에 의해 그 포괄일죄는 단절되는 것으로 보아야 한다. 즉, 형사법상

포괄일죄의 한 요건인 ‘의사의 단일성’은 공소제기에 의해서가 아니라

사실심 판결선고로써 단절되는 것으로 이해된다. 공소제기는 법원에 판

결을 구하는 행위로서, 그 자체 완결된 법적 행위가 아니기 때문이다.

따라서 포괄일죄에 대한 기판력도 ― 기판력의 일반적인 시적 범위와

동일하게 ― 사실심 판결선고일 이전의 행위에 미친다. 반면에, 행정행

위로서 제재처분은 법원의 판결에 대비되는 그 자체 완결된 법적 행위

이고, 행정소송에서의 취소판결은 그에 대한 사법심사의 결과물에 불과

하다.27) 그리하여 형사법상 포괄일죄의 단절점인 사실심 판결선고에 상

응하는 것은 행정행위 발령이라고 보아야 한다. 이러한 점을 감안하면,

포괄일죄에 준하는 동일한 위반행위에 대한 취소판결의 기판력 내지 반

복금지효의 시적 범위는 그 취소판결의 대상이 되는 종전 처분시로 보

는 것이 타당하다.28) 그리하여 이 사건 처분 중 A, B, O를 사유로 한

것은 취소판결의 효력(반복금지효)에 위반하여 위법하지만 C를 사유로

27) 앞의 Ⅱ.의 4.(2) 각주 12) 본문 부분 참조. 28) 이는 반복금지효를 포함한 기판력 내지 기속력의 일반적인 시적 범위(사실심 변론

종결시)에 대한 예외를 이루는 것인데, 이 사건에서와 같이, 포괄일죄에 준하는

동일한 위반행위에 대한 반복금지효에 관해서만, 포괄일죄에 있어 ‘의사의 동일

성’의 단절점이 행정행위가 됨으로 말미암아 발생하는 예외이다. 그 밖에 다른 경

우에는 반복금지효의 기준시를 기판력의 그것과 동일하게 사실심 변론종결시로

보아야 한다. 특히 포괄일죄에 준하는 동일성이 인정되는 위반행위가 아닌 경우

에, 행정청은 종전 처분 이후 사실심 변론종결시 이전에 발생한 위반행위로, 종전

처분의 취소확정판결에도 불구하고, 동종의 처분을 할 수 있는데, 이는 위법판단

기준시가 처분시이므로 처분 이후에 발생한 사유가 당해 소송에서 계쟁처분의 적

법사유로 주장될 수 없기 때문에 ‘소송외’에서의 새로운 처분이 허용되는 것이지,

반복금지효의 일반적인 기준시가 처분시이기 때문이 아니라는 점을 유의하여야

한다. 이에 관한 상세한 내용은 졸저, 전게서, 462면 이하 참조.

26페이지

100 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

한 것은 그렇지 않다는 결론에 이른다.

이러한 결론은 근본적으로 행정제재에 있어 이중위험금지를 위한

반복금지효는 ‘제재처분’ 자체에서 비롯된다는 점으로 연결된다. 이중위

험금지의 필요성은 취소판결 확정시에만 국한되는 것은 아니고, 기각판

결이 확정되거나 아니면 취소소송이 제기되지 않아 불가쟁력이 발생하

거나 처분이 집행완료된 이후에 다시 이전의 처분사유와 동일성 범위

내의 사유를 들어 감차명령 또는 영업정지 등 제재처분을 하는 경우에

도 동일한 문제가 발생한다. 따라서 행정처분 자체에 유죄판결의 기판

력에 상응하는 ‘一事不再理效’가 발생하는 것으로 보아야 한다.29) 이러

한 一事不再理效의 기준시는 당연히 처분시이다. 다만, 그 행정처분에

대해 나중에 취소판결이 선고ㆍ확정되면 그 처분의 효력은 소멸하고 취

소판결의 기판력에 의해 반복금지효가 발생하는데, 그 반복금지효의 기

준시는 원칙적으로 사실심 변론종결시이지만, 포괄일죄에 준하는 동일

성 판단은 처분시를 기준으로 한다.

Ⅴ. 結語

대상판결의 判旨에 찬동하는 견해에 의하면, 대상판결은 취소판결

의 기판력과 기속력(반복금지효)을 분명히 구별하면서 그 차이점을 명시

하고, 명의이용금지 위반 등 행정법규 위반행위에 관하여, 포괄일죄에

준하는 동일성을 부정하여 종전 처분에 대한 취소판결의 반복금지효의

범위를 제한함으로써 행정제재의 효율성을 강조하였다는 점에 그 의의

를 찾게 될 것이다. 그러나 사견에 의하면, 대상판결은 행정소송법 제29

29) 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 제8장 광의의 행정벌과 협의의 행정벌, 366-368

면; 졸고，취소소송의 소송물에 관한 연구, 法曹 2000.7 (통권 제 526호)，116면

이하 참조.

27페이지

取消判決의 反復禁止效 101

조 제1항의 명문의 규정에 반하여, 취소소송의 객관소송적 성격을 부인

하기 위해, 취소판결의 기판력을 행정소송법의 독자적인 대세적 효력이

아니라 민사소송법의 준용에 의한 상대적 효력에 불과한 것으로 파악한

다는 점, 그리하여 취소판결의 기판력을 기속력(반복금지효)에서 배제함

으로써 형사소송에서 판결의 기판력이 갖는 이중위험금지 기능과의 연

결을 끊어버리고, 나아가 연속된 행정법규 위반행위의 동일성 판단에

있어, 형사법상 포괄일죄의 판단기준과 정반대로, 규범적 요소를 배제

한다는 명분으로, 포괄일죄에 준하는 동일성을 부정함으로써 행정소송

에서 취소판결이 갖는 이중위험금지 기능을 무력화시켰다는 점에서 비

판의 여지가 크다.

28페이지

102 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

참고문헌

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30페이지

104 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

국문초록

대상판결과 원심판결은 기속력과 기판력의 관계, 소송물의 동일성, 포

괄일죄의 판단기준에 관하여 모두 반대의 입장을 취하고 있는데, 양자 공

히 도그마틱적 개념에 의거한 논리를 펴고 있다. 이 사건은 행정법․ 민소법

․ 형사법의 ‘종합 도그마틱’의 문제인데, 나침반의 역할을 하는 도그마틱이

필수적이라 하더라도, 그 근저에 깔려 있는 실질적인 ‘이익형량’ 내지 ‘가치

비교’가 선행되어야 한다.

가장 중요한 이익 내지 가치는 이중위험방지이다. 행정제재처분도 헌

법 제12조 후단의 적법절차 조항에서 말하는 ‘벌’에 해당하기 때문에 ‘광의

의 행정벌’로서, 헌법상의 이중위험금지가 동일하게 적용되어야 한다. 여기

에 행정의 恣意와 懶怠 방지, 自己負罪 강요 금지, 법적안정성 및 신뢰보호

가 추가된다. 이에 대한 반론으로, 중대한 사정변경에 의거한 공익상 철회,

행정제재의 효율성, 행정의 조사능력 부족 등이 주장될 수 있다. 이 사건의

구체적 경위를 감안하면 이중위험금지 및 법적안정성 관점들이 보다 우선

되어야 한다.

도그마틱의 관점에서 보면, 대상판결은 취소판결의 기판력과 기속력을

엄별하여 반복금지효 문제에서 기판력을 완전히 배제함으로써 이중위험금

지를 위한 형사판결의 기판력과의 연결고리를 단절시키는 데 문제가 있다.

대상판결 및 통설이 취소판결의 대세효를 규정한 행정소송법 제29조 제1항

을 ‘형성력’에 한정하는 이유는 ‘기판력’의 대세효를 회피함으로써 취소소송

의 객관소송적 성격을 부인하고자 하는 것이다. 그러나 우리나라에는 원고

의 법률상 이익과 관계없는 위법을 이유로 처분의 취소를 구할 수 없다는

일본 行政事件訴訟法 제10조 제1항과 같은 규정도 없고 기판력의 대세효를

전제로 하는 제3자의 재심청구(제31조)를 인정하고 있으며 취소판결의 요

건으로 처분의 위법성이면 충분하고 그로 인한 권리침해는 요구되지 않는

다는 점에서 취소소송의 객관소송적 성격을 충분히 인정할 수 있는데, 그

31페이지

取消判決의 反復禁止效 105

실정법적 근거의 중심에 있는 것이 바로 기판력을 포함한 취소판결의 효력

의 대세효를 규정하고 있는 위 행정소송법 제29조 제1항이다.

행정소송법 제30조 제1항의 ‘기속력’ 및 그것의 한 내용인 ‘반복금지효’

는 제29조 제1항의 기판력에 의거한 것이므로, 그 반복금지효의 범위도 기

판력의 범위와 일치한다. 취소판결의 기판력이 반복금지효로 기능하기 위해

서는 그 소송물 개념이 과거 특정 일시의 처분만이 아니라 동 처분과 동일

한 것으로 평가되는 새로운 처분까지 포괄하는 것이어야 한다. 이러한 처

분의 동일성을 판단하는 기준은 ‘규율의 동일성’이다. 제재처분 취소소송에

서는 그 계쟁처분의 규율의 핵심은 그 처분사유로 된 위반사실에 대한 제

재이므로, 처분사유를 기준으로 소송물이 나뉜다.

이 사건에서 명의이용행위는 보호법익과 행위의 태양 및 방법의 동일

성, 시간적․ 장소적 접근성 등에 의거하여 원칙적으로 포괄일죄에 준하여

동일한 위반행위로 파악하는 것이 타당하다. 다만, 형사법과는 달리, 새로

운 행정행위에 의해 그 포괄일죄는 단절되는 것으로 보아야 한다. 행정행

위로서 제재처분은 법원의 판결에 대비되는 그 자체 완결된 법적 행위이

고, 행정소송에서의 취소판결은 그에 대한 사법심사의 결과물에 불과하다.

그리하여 형사법상 포괄일죄의 단절점인 사실심 판결선고에 상응하는 것은

행정행위 발령이라고 보아야 한다. 이러한 점을 감안하면, 포괄일죄에 준하

는 동일한 위반행위에 대한 취소판결의 기판력 내지 반복금지효의 시적 범

위는 그 취소판결의 대상이 되는 종전 처분시로 보는 것이 타당하다.

이러한 결론은 근본적으로 행정제재에 있어 이중위험금지를 위한 반복

금지효는 ‘제재처분’ 자체에서 비롯된다는 점으로 연결된다. 이중위험금지의

필요성은 취소판결 확정시에만 국한되는 것은 아니다. 기각판결이 확정되거

나 아니면 취소소송이 제기되지 않아 불가쟁력이 발생하거나 처분이 집행완

료된 이후에 다시 이전의 처분사유와 동일성 범위 내의 사유로써 제재처분

을 하는 경우에도 동일한 문제가 발생한다. 따라서 행정처분 자체에 유죄판

결의 기판력에 상응하는 ‘一事不再理效’가 발생하는 것으로 보아야 한다.

주제어: 취소판결, 기속력, 기판력, 반복금지효, 포괄일죄, 이중위험금

지, 행정제재

32페이지

106 行政判例硏究ⅩⅩⅢ-1(2018)

Zusammenfassung

Wiederholungsverbotswirkung des rechtskräftigen Aufhebungsurteils ― ne bis in idem, Rechtskraft, Bindungswirkung und

Streitgegenstand ―

30)Jeong Hoon PARK*

In dem hier untersuchten Streitfall haben das Revisionsgericht und

das Berufungsgericht die genau entgegengesetzten Ansichten über die

Fragen nach dem Verhältnis zwischen der Bindungswirkung und der

Rechtskraft des rechtskräftigen Aufhebungsurteils, nach dem Kriterium

für die Identität des Streitgegenstandes in bezug auf die rechtliche

Handlungseinheit der verwaltungsrechtlichen Zuwiderhandlungen.

Sowohl das Revisionsgericht als auch Berufungsgericht wenden eine

rein dogmatische Methode an, die mit Hilfe des ,Rechnens durch

Begriffe‘ funktioniert. Die oben genannten Fragen stellen eine

komplexe, intradisziplinäre Dogmatik dar, in dem Sinne, daß es dabei

nicht nur um das Verwaltungsprozeßrecht, sondern auch um das

Zivilprozeßrecht, das Strafrecht und das Strafprozeßrecht geht. Um

solche Fragen zu lösen, muß zunächt die Interessenabwägung bzw. die

Wertevergleichung erfolgen. Danach kann eine Dogmatik zur

Problemlösung aufgestellt werden, mit deren Hilfe man den Umfang

der Wiederholungsverbotswirkung des rechtskräftigen Aufhebungs-

urteils bestimmen kann. Unter diesem Aspekt werden in dieser Arbeit

  • Prof. Dr., School of Law, Seoul National University.

33페이지

取消判決의 反復禁止效 107

untersucht und diskutiert die Kollision zwischen dem Prinzip ,ne bis in

idem‘ und der Effektivität der Verwaltungssanktion, das Verhältnis

zwischen der Rechtskraft und der Wiederholungsverbotswirkung des

rechtskräftigen Aufhebungsurteils, die Identität des Streitgegenstandes

und die damit gebundene Frage des Kollektivdelikts (gewerbsmäßige

Stafttat) bzw. der rechtlichen Handlungseinheit.

Schlüsselwörter: Aufhebungsurteil, Rechtskraft,

Wiederholungsverbotswirkung, rechtliche Handlungseinheit,

ne bis in idem, Verwaltungssanktion

투고일 2018. 5. 31.

심사일 2018. 6. 12.

게재확정일 2018. 6. 19.