박정훈, 行政法과 法哲學, 2001

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【論文】

行政法과 法哲學

現代行政法에 있어 純符法學의 意義 -

朴正動**

---------- s 次--------- I. 法哲學과 法도그마틱

□. 行政法의 法哲學的問題들

IU. 純碎法學과 行政法

IV. 行政과 司法

V. 行政行爲假«의 效果와 公定方

노상에서 포장마차를 운영하는 甲은 미성년자에게 소주 2잔과 꼬치 1개를 대금 3,000원에 판매

하였다는 이유로 청소년보호법 제49조 및 과징금부과기준을 정한 동법시행규칙 별표6에 의해 100

만원의 과징금을 부과받은 동시에 동법 제51조에 의해 벌금 200만원의 약식명령을 고지받았다.

청소년보호법

제49조 ① 청소년보호위원회는 제50조 또는 제51조 각호의 1에 헤당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자

에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 1천만 원 이하의 과징금을 부과 • 징수할 수 있다. 다만 다른 법률

의 규정에 의한 영업취소, 영업정지 또는 과징금부과 등 행정처분의 대상인 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 저11항의 규정에 의한 과징금을 기한내 납부하지 아니한 때에는 청소년보호위원회가 국세체납처분의

예에 따라 이를 징수한다. 다만，제46조의 규정에 의하여 청소년보호위원회의 권한이 시 • 도지사에게 위임된

경우에는 해당 지방자치단체가 지방세체납처분의 예에 따라 징수한다.

제51조 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제26조 제1항의 규정에 위반하여 청소년에게 술이나 담배를 판매한 자.

己은 음주운전을 이유로 운전면허 취소처분을 받았음에도 불구하고 계속 자동차를 운전하다가 적

발되어 무면허운전죄로 기소되었다. 스은 위 면허취소처분 직후 취소소송을 제기함과 동시에 집행정

지를 신청하였는데，집행정지신청은 기각되었으나 취소소송에서는 승소하여 면허취소처분이 취소되

었다. 그렇다면 위 무면허운전죄에 대한 형사소송에서는 어떠한 판결이 선고되어야 하는가?

， 본고는 2001. 4. 28. 한국법철학회 독회에서 발표한 글을 수정 • 보판한 것임.

서울대학교 법과대학 교수

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204 行政法硏究/2001년 하반기

I . 法哲學과 法도그마틱

A. Kaufmann에 의하면, 법철학은 철학의 한 분과이 지 법학의 한 분과가 아니라고 한다. 법 철

학은 법의 근본문제를 철학적 방법으로 숙고하고 토론함으로써 대답하는 것인데, 말하자면，법

률가의 질문에 대해 철학자가 대답하는 것이 법철학이라는 것이다.1》그러나 이를 엄밀히 살펴보

면, — Kaufmann이 바로 이어 설명하는 바와 같이 一 그가 법 철학이 법 학의 한 분과가 아니 라고

할 때 그 "법학”은 단지 법도그마틱을 의미하는 것이고, 법률가의 질문에 대해 대답하는 그 “철

학자”는 법을 완전히 이 해하고 있는 철학자이다. 따라서 법 학을 도그마틱의 차원만이 아니라，한

편으로 경험적 • 사회학적 차원과 다른 한편으로 법철학적 • 법정책적 차원도 아울러 포함하는

넓은 의미로 파악한다면，기 법철학은 법학의 한 분과임이 분명하다. 아니 법학 그 자체이다. 법을

소재로 하는 학문이라는 의미의 법학에 대해 학문성을 부여하는 것이 바로 법철학이기 때문이

다. 또한 Kaufmann은 법도그마틱과 법철학의 차이점을 강조하면서 양자는 법도그마틱이 실정법

의 틀 안에서 이루어지는 체계내재적 성격을 갖는 것인 반면 법철학은 그 실정법 자체에 대해

“왜”(warum), “도대체”(überhaupt)를 문제삼는 체계초월적 근본성찰이라는 점에서 구별된다고 한

다거 그러나 법도그마틱이 자신의 임무인「실정법의 정확한 인식j을 제대로 수행하기 위해서는

그 도구인 개념들과 논리체계를 부단히 비판적으로 검토하여야 하는데, 이러한 비판적 검토는

그 개념들과 논리체계와 같은 차원에서는 제대로 이루어질 수 없고，이를 뛰어 넘어 그 자체를

연구 대상으로 삼지 않으면 아니 된다. 이러한 과정에서 사고의 차원은 점점 ‘에스컬레이트’되어

결국 위와 같은 체계초월적인 근본성찰에 도달되는 것이다.4》즉，법도그마틱과 법철학은 같은

연속선상에 있는 것으로，출발점과 도달점의 관계에 불과한 것이다.

법도그마틱은 원래 학문으로서의 법학과 법실무를 연결하는 고리로서, 법실무에 있어 어떤

결정을 근거지우기 위해 궁극적으로 대두되는 가치배분의 문제를 매 사건마다 반복하지 않도

록 하기 위해 미리 학문적 성찰을 거쳐 개념과 논리체계로써 정립되는 것이다.5》따라서 법도

그마틱이 법실무의 관점에서 볼 때에는 편리하게 적용하기만 하면 되는 공식에 불과하지만, 법

학의 관점에서 볼 때에는 단순히 기계적으로 一 심지어 외국의 이론을 무비판적으로 수입하여

조립해서 되는 것이 아니다. 우리의 法實際를 소재로 하여 그에 관한 가치배분의 문제를 법

철학적 차원에서까지 검토할 때 비로소 제대로 된 법도그마틱이 정립될 수 있는 것이다. 이와

같이 법철학은 법도그마틱을 매개로 하여 바로 법실무와 연결되고，따라서 “법철학은 법실무와

1) Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in: ders/Hassemer (Hg.), Ein-

fülirung in Rechtsphilosopliie und Rechtstlieorie der Gegenwart. 6.Aufl„ Heidelberg 1994, S. 1.

2) Ralf Dreier, Die rechtsphilosopliische Dimension der Rechtswissenschaft in ihrer Auswirkung auf die

Rechtsprechung, in: Würtenberger, Rechtsphilosopliie und Rechtspraxis, Frankfurt a.M. 1971, S. 27-35.

3) A. Kaufmann, a.a.O., S. 2.

4) 同旨 Erk V. Heyen, Zur Einfülirung： Rechtsphilosopliie, JuS 1976, S. 287-293 (292).

5) 법도그마틱의 의의와 기능에 관해 拙稿，行政法院一年의 成果와 發展方向，p행정법원의 좌표와 진로』

(개원】주년 기념백서)，서울행정법원，1999, pp. 278-302 (299 이하) 참조.

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行政法과 法哲學 205

동일한 것이다”6》라고 해도 과언이 아니다.

이러한 법철학과 법도그마틱의 관계를 강조하기 위해, 주지하듯이, 독일에서는 “법철학” 대

신에 “법이론”(Rechtstheorie)이라는 용어가 종종 사용된다. 법이론은 종래 법철학 • 법사회학 -

법사학에서 논의된 문제영역을 모두 포괄하는 것이지만，철학• 사회학• 역사학의 연구대상으로

법이 채택된 것이 아니라，바로 “좁은 의미의 법학”7》내지 “법학의 핵심(Kernstück der Rechts-

wissenschaft)”6 7 8》인 법도그마틱을 위해 철학적 • 사회학적 . 역사학적 방법론이 동원되는 것이라고

한다. 이러한 의미에서 법이론의 본질적 요소는 개별 법영역의 도그마틱과의 관련성, 그리고

이를 매개로 한 법실무와의 관련성이라고 한다.9ᅵ 독일에서는 Kant, Hegel에서부터 최근 Haber-

mas에 이르기까지 철학의 한 영역으로서 “법철학”이 연구된 경우가 많기 때문에 그것과의 차

별성을 확보하기 위해 “법이론”이라는 별도의 용어가 필요하다고 할 수 있겠으나, 우리나라에

서는 그렇지 않다. 따라서 一 최근에 위협받고 있는 一 법학의 학문성을 강조하기 위해서라도

“법철학”이라는 이름을 유지하면서 그것의 실정법학 내지 법도그마틱 및 법실무와의 관련성을

발전시켜 나가야 할 것이다.

n. 行政法의 法哲學的問題들

行政法에 있어 法哲學的省察의 必要性

행정법은 그 역사가 가장 오래된 프랑스와 독일에서도 1세기 남짓밖에 되지 않는 ‘젊은’ 법

이다. 더욱이 우리나라에서는 터帝를 통해 독일 행정법을 계수하였으나 제대로 행정법이 발전

하기 시작한 것은 1980년대 이후라고 해도 과언이 아니다. 터帝 • 獨裁의 산물인 고압적 • 권위

주의적 행정법을 극복하기 위해 1980년대 이후 독일의 자유주의적 행정법을 대폭 수입하여 상

당한 성과를 거두긴 하였으나 그 독일 행정법의 기초에 대한 근본적 성찰과 비판이 부족하였

음을 부정할 수 없다. 이러한 상태에서 판례는 한번 고착된 독일식의 이론을 그대로 답습하고

있고, 최근에는 수많은 행정법률에서 미국의 입법을 모방함으로써 독일법과 미국법의 체계적

모순 • 갈등마저 초래하게 되었다. 따라서 위에서 지적한 바와 같은 법도그마틱에 대한 법철학

적 성찰이 절실하게 필요한 영역 중의 하나가 바로 행정법 영역이라고 할 수 있다. 이미 1930

년대 오스트리아에서 Franz Weyr는 순수법학의 법철학적 세례를 가장 많이 받은 것이 행정법

6) Gerd Roellecke, Die Funktion der Rechtsphilosophie in der Praxis des Rechts, in' Würtenberger,

a.a.O., S. 11-26 (22).

7) Gustav Radbruch, Rechtspliilosopliie (hrsg. v. E. Wolff/ H.-P. Schneider), 1973, S. 205.

8) Ralf Dreier, Zum Selbstverständnis der Jurisprudenz als Wissenschaft, in: ders, Recht-Moral- Ideolo

gie, Frankfurt a.M. 1981, S. 48-69 (51).

9) Ralf Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie? in: ders, a.a.O., S. 17-47 (31).

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206 行政法硏究/20이년 하반기

이라고 하면서, 그 이유는 행정법이 가장 역사가 짧은 영역으로서, 私法과의 관계에서 독자적

인 법영역을 구축하는 과정에서 일련의 근본적인 문제가 발생하였기 때문이라고 설파하였는

데,10》현재 우리나라의 행정법이 바로 이와 동일한 상태에 있다고 할 수 있다.

問題들의 槪觀

(1) 행정법은 그 규율대상인 행정에 대해 원칙적으로 의회가 제정한 법률을 행위규범으로 부

과하고，법원으로 하여금 그 법률을 재판규범으로 삼아 재판하도록 한다는 점에서 민법 • 형법

등 다른 법영역과 형식으로 동일한 구조를 갖고 있지만, 행정법에 있어서는 그 규율대상이「행

정、으로서，규범을 부과하는 의회와 규범준수 여부를 심사하는 법원과 나란히 국가권력의 일부

를 이룬다는 것이 본질적 특색이다. 따라서 행정법에 관한 법철학적 문제의 출발점은 바로 국

가가 도대체 무엇인가? 왜 그 국가는 입법, 행정, 사법으로 권력이 분립되어야 하는가? 그 권

력분립구조 속에서 행정은 도대체 무엇인가? 도대체 어떠한 근거에서 법원은 행정에 대한 사

법심사를 행할 수 있는가? 등등의 질문이 제기된다. 행정의 개념과 행정과 司法의 관계에 관해

서는 아래에서 별도로 고찰하기로 한다.

(2) 행정법은「행정에 관한 법」인데，그때 r법」은 어떠한 것인지 라는 문제는 法源論으로 다

루어진다. 모든 법영역에서 法源의 문제는 공통적인 것이지만，특히 행정법에서 중요한 의미를

띠는 것은 바로 그「법j에 의해 국가권력의 행사로서의 행정활동이 심사되기 때문이다. 국가가

제정 하는 성문법 만으로는 행정 활동을 심 사하는데 부족하고 관습법 은 행정법현실의 變化性으로

인해 성립되기가 불가능하기 때문에, 행정법에서는 판례법, 조리 내지 법의 일반원리，행정법의

일반원칙, 헌법원리 내지 헌법적 가치 등이 法源論에서 중요한 의미를 갖는다. 여기서 판례법도

도대체 법적 구속력 있는「법j인가? 판례를 나열하는 것만으로 판결의 이유를 제시하는데 충분

한가? 법관의 법형성적 기능이 같은 국가권력인 행정에 대해서도 미칠 수 있는가? 조리 내지 법

의 일반원칙은 어떻게 인식될 수 있는가? 규범의 인식은 도대체 가능한 것인가? 법관의 의지에

불과한 것이 아닌가? 그렇다면 그러한 의지를 관철시킬 수 있는 민주적 정당성이 법관에게 있는

가? 헌법원리와 헌법적 가치는 도대체 무엇인가? 헌법의 본질은 무엇인가? 도대체 헌법은 가치

를 내포하고 있는 것인가? 가치란 무엇인가? 근본적 물음들이 줄을 잇는다.1

(3) 행정법도 법인격을 갖는 행정주체와 시민과의 관계를 규율하는 것인데, 행정주체도 하나

의 인격(Person)이라면 인격과 인격으로서의 시민간의 관계를 규율하는 민법과 본질적으로 다

르지 아니하고 행정법률이 민법과 다른 내용을 갖고 있다 하더라도 그것은 민법의 특별법에

10) Franz Weyr, Reine Rechtslelire und Verwaltungsrecht, in: A. Verdross (Hg.), Gesellschaft • Staat und

Recht (Festschrift für H. Kelsen zum 50. Geburtstag), Wien 1931 (Nachdruck 1983), S. 366-389 (377).

11) 행정법의 法源에 관해 拙稿，行政法의 法源，r행정법연구』제4호，1999. 4, pp. 33-64 참조.

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行政法과 法哲學 207

불과한 것이 아닌가 라는 물음이 독자적 법영역으로서의 행정법의 존재의의에 대한 근본적 도

전이다.너 이에 대하여 행정법은 公法과 私法의 구별을 통해 자신의 독자성을 확보하고자 한

다. 즉，행정법은 公法으로서，私法인 민법과 본질을 달리한다. 여기서 공법의 속성으로서 주장

되는 권력성, 행정주체의 우월성은 도대체 인정될 수 있는 것인가? 인정된다면 어떠한 근거에

서 그러한가? 공법의 속성으로서 공익을 주장한다면，도대체 공익은 어떠한 것인가? 사익과 구

별되는 것인가? 공익은 사익의 총합에 불과한 것이 아닌가? 공익이 공동체의 이익이라고 한다

면, 개인과 구별되는 공동체는 도대체 무엇인가? 그 공동체 안에서 개인은 어떠한 위상을 갖는

가? 내가 존재할 때에만 공동체가 의미가 있고 내가 만일 없다면 공동체는 도대체 어떻게 인

식될 수 있는가? 반대로 내가 존재하더라도 공동체가 없다면 나는 도대체 무엇을 인식할 수

있는가? 라는 인식론적 물음에 도달한다.

(4) 행정법과 행정소송법의 이념적 기초로서, 법치주의의 주관성과 객관성의 문제가 있다. 통

설은 독일법의 영향 아래 주관적 법치주의를 고수하고 있다. 즉, 개인의 권리의 보장을 법치주의

의 궁극적 목적으로 전제하고 행정에 관한 법질서의 유지 내지 행정의 법적합성 통제를 그 목적

을 위한 수단에 불과한 것으로 본다. 특히 행정소송(취소소송)은 개인의 권리구제를 위한 제도이

므로, 원고적격에 관한 행정소송법 제12조 소정의 “법률상이익”을 r권리j와 동일한 의미로 해석

한다. 그러나 프랑스 • 영국에서는 행정소송(프랑스의 월권소송 recours pour exces de pouvoir 및

영국의 공법소송 application for judicial review, AJR)은 그 목적이 행정에 관한 법질서의 확립이

라는 객관적 법치주의 실현에 있다. 따라서 그 원고적격은 권리가 아니라 프랑스에서는 개인적

이고 직접적인 이익(int즌I名t personnel et direct), 영국에서는 충분한 이익(sufficient interest)만이

요구된다. 이 문제에 대하여, 법질서가 있기 때문에 법질서를 통해 권리가 보장되는 것이 아닌

가? 개인의 권리가 있고 이를 위해 법질서가 존재하는 것읔 아니지 않는가? 이 물음은 위에서

언급한 개인과 공동체 사이의 관계에 관한 문제로 비화된다. 뿐만 아니라 권리와 이익은 어떻게

다른 것인가? 권리가 법에 의해 보호되는 이익이라면, 프랑스와 영국에서 행정소송에 의해 보호

되는「이익」도 결국 권리가 아닌가? 독일에서의 권리(subjektives Recht)와 영국에서의 권리(right)

는 다른 것인가? 다르다면 어떻게 다른가? 독일에서의 권리는 청구권(Anspruch)으로서, 반드시

법규범에 의해 보장되는，항상 특정한 상대방을 전제하는 제한적 • 상대적인 개념인 반면，영국

에서의 right는 반드시 법규범과 상대방을 전제하지 않는 개방적 • 절대적 개념인가? 그렇다면 권

리와 이익에 있어 상대성과 절대성은 어떻게 다른 것인가 라는 물음으로 연결된다.13》

12) 다음의 행정법률과 민법규정을 대비해 보면 문제의 소재가 분명해진다.

건축법 제70조 ⑤ 시장 … 은 저M항의 규정에 의한 조사결과 [=건축물의 구조안전여부의 조사]어1 따

라 필요하다고 인정하는 경우 당해 건축물의 … 수선 … 을 명할 수 있다.

민법 제667조 ① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인

에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. (이하 생략)

13) 행정법상 권리의 개념과 원고적격의 관계에 관해 拙稿，環境危害施設의 設置 • 樣動許可處分을 다투는

取消訴訟에서 隊近住民의 原告適格，『행정법연구』제6호，2000. 11.，p. 97-118；取消訴訟四類型論 - 取消

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208 行政法硏究/2001년 하반기

(5) 보다 세부적인 문제를 살펴보면, 통설은 독일법의 영향 아래 행정행위와 행정입법(법규)

을 구별함에 있어 후자의 규율은 일반성과 추상성을 갖는 반면 행정행위는 개별성과 구체성을

갖는다고 하면서 행정행위만이 행정소송(취소소송)의 대상이 된다고 한다. 프랑스 • 영국• 미국

에서는 행정활동인 이상 행정행위와 행정입법을 구별하지 않고 모두 행정소송의 대상이 되고

단지 원고적격 단계에서 개인적이고 직접적인 이익, 충분한 이익，실질적 분쟁이 있는가 여부

가 문제될 뿐이다. 독일법과 우리나라 통설의 태도에 대하여, 과연 법적 규율에 있어 受範者

(Adressat)가 일반적인가 개별적인가 라는 구별은 가능한가? 규율대상이 추상적인 것인가 구체

적인 것인가 라는 구별은 도대체 가능한가? 모두 정도의 차이에 불과한 것이 아닌가? 그렇다

면 어디에서 구별기준을 그을 것인가? 이 문제 또한 인간의 인식능력의 일반성 • 개별성과 추

상성 • 구체성이라는 인식론적 물음으로 비화된다.씨

(6) 독일의 통설과 우리나라의 일반적 견해(효과재량설)에 따르면, 법률요건에 불확정개념이

사용되었더라도 그 해석 • 포섭에 관해서는 행정청의 재량(Ermessen)이 있을 수 없고 오직 법률

요건이 충족된 경우 법률효과에 관해서만 一 권한의 행사 여부와 행사내용의 선택에 관해 -

재량을 가진다고 하는데, 그 이유는 법률요건의 해석 ■ 포섭은 규범인식의 문제로서 전적으로

사법권에 속하는 반면 법률효과의 선택은 의지의 문제로서 행정의 권한으로 인정될 수 있기

때문이라고 한다. 따라서 예외적으로 전문적 사항을 담고 있는 법률요건에 관한 행정청의 판단

을 존중한다 하더라도 이는 재량이 아니고 소위 '판단여지 (Beurteilungsspielraum)’에 불과하다고

한다. 이에 대하여，규범에 관해 인식과 의지가 도대체 구별될 수 있는 것인가? 사법권은 규범

인식의 객관성에 그 근거를 갖는 것인가? 행정권은 과연 의지의 자율성을 가질 수 있는가? 행

정과 司法이 법률을 적용함에 있어 모두 의지적 요소가 개입되는 것이 아닌가? 인간능력에 있

어 인식의 가능성은 어디까지인가? 의지의 가능성은 어디까지인가? 등등 의문이 제기된다.

(7) 마지막으로，민법에 있어서는 법률행위가 요건을 하나라도 결여하면 원칙적으로 무효이고，

예외적으로 무능력자의 행위，착오，사기 • 강박에 의한 의사표시와 같이 명문으로 r취소」를 요

구하는 경우에만 취소가 있을 때가지 효력을 갖고 있다가 취소에 의해 비로소 효력이 소급적으

로 소멸된다. 행정법에 있어 과연 행정행위가 그 요건을 결여하여 위법성을 띠게 되었을 때 그

것이 (당연)무효인지 취소가능성만이 있는 것인지에 관해 우리 실정법상 一 일반법이든지 개별

법률이든지 간에 一 명문의 규정이 없다. 그렇다면 위법한 행정행위는 모두 (당연)무효가 되는

것이 아닌가? 그렇다면 행정소송법상 취소소송은 왜 마련되어 있는 것인가? 취소의 대상이 되는

위법한 행정행위는 취소될 때까지 어떠한 효력을 갖는 것인가? 만일 취소된다면 모든 법적 효력

訴訟의 對象適格과 原告適格의 體系的理解와 擔大를 위한 試論，『특별법연구』제6권，특별소송실무연구

회 편, 2001, pp. 124-148 참조.

14) 처분개념과 관련한 규율의 일반 • 추상성과 개별 • 구체성의 관계에 관해 拙稿，取消訴訟의 性質과 處分槪念,『고시계』2001/9 권두논문, pp. 6-34 (30) 참조,

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行政法과 法哲學 209

이 완전히 소멸되는 것인가? 취소되기 이전에 위법한 행정행위에 위반함으로써 범죄(행정형벌)

가 성립된 후 그 행정행위가 취소된다면 그 범죄성립도 없어지는가? 무효인 행정행위에 대해서

취소소송이 가능한가? 아무런 효력이 없는데 무엇을 취소하는 것인가? 행정소송법상 처분부존재

확인소송이 마련되어 있는데, 도대체 존재하지 않는 처분을 소송의 대상으로 할 수 있는가? 처

분의 취소와 무효 • 부존재의 확인은 과연 구별되는 것인가? 무효와 부존재는 구별되는 것인가?

취소 • 무효 • 부존재 모두 법에 의한，법적인 의제 내지 허구(Fiktion)가 아닌가? 실정법상 취소만

이 규정되어 있더라도 여전히 무효와 부존재는 인정될 수 없는가? 다시 말해, 무효와 부존재는

법의 영역 바깥에 있는 것이 아닌가? 이러한 물음들은 결국 규범과 사실의 그元論의 문제에 봉

착하게 된다. 이러한 행정행위의 假«의 문제들에 관해서는 아래에서 별도로 고찰하기로 한다.

方法論的覺酸

이상의 문제들은 결국 힘(Macht)과 이성(Vernunft), 의지(Wille)와 인식(Erkenntnis), 개인과 공

동체，자유와 구속，일반성과 개별성, 추상성과 구체성, 규범과 사실 등 그元論的對立의 문제

로 귀결된다. 전통적인 독일 행정법학은 철학적 관념론(Idealismus)과 개념법학의 배경 위에 이

러한 槪念雙들의 차이를 선험적 • 절대적인 것으로 파악하고 이를 전제로 법도그마틱을 수립한

것이라 할 수 있다. 우리 행정법학에 있어 일부 무비판적으로 수용한 독일법적 요소를 극복하

고 우리 실정법을 기초로 한 참다운 법도그마틱을 수립하고자 할 때 요청되는 가장 중요한 방

법론적 각성은 바로 이러한 개념의 선험성과 절대성을 탈피하는데 있다. 이를 위한 법철학적

패러다임 중 하나가 Kelsen • Merkl로 대표되는 오스트리아의 순수법학이라고 할 수 있다. 따라

서 이하에서는 행정법과 법철학의 관계에 관한 구체적 관점의 하나로서 현재 우리나라 행정법

에서 순수법학이 갖는 의미를 살펴보기로 한다.

ffl. 純節法學과 行政法

傳統的行政法에 대한 안티테제로서의 純幹法學

19세기 프랑스와 독일에서 행정법이 생성될 때 그 규율대상인「행정j은 傳來的存在로서의

君主와 그 手足인 臣德組織을 전제로 한 것이다. 有史 이래 1■국가」자체가 이러한 君主와 臣潔

組織이었는데, 근대 서양에서의 의회주의와 법치주의 발전에 따라 비로소 입법권인 의회와 (민

사 • 형사)사법권인 법원이 각각 분리되었다. 의회는 입법(Rechtsetzung)，법원은 司法(Rechtspre

chung) 으로서， 각각 법적 기능(Rechtsfuntkion)을 수행하는 법적 개념이었으나，행정은 이러한

법적 기능들이 공제되고 남은，「권력』(Macht)으로 표징되는 사실적 영역으로 간주되었다. 이러

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210 行政法硏究/20이년 하반기

한 권력적 • 사실적 존재로서의 행정에 대해 立:'fe’('Recht’-Setzung)과 司‘fe’(‘Recht’-sprechungg

통해 법적 구속을 실현시키기 위한 것이 행정법이라는 말이다.

그러나 20세기에 법치주의가 완성단계에 들어감에 따라 이제 행정권도 傳來的存在가 아니

라 헌법에 의해 비로소 부여된 권력이고 그 권한행사의 근거로 수많은 법률이 제정되게 되었

다. 이러한 상황에서 국가와 법을 동일시하고 행정을 순수한 법적 기능으로 파악하고자 하는

것이 Kelsen • Merkl의 순수법학적 행정법의 기본입장이었다. Merkl이 강조한 바와 같이，법 학

으로서의 행정법학의 대상은 어디까지나「법적인 것으로서의 행정j에 국한되어야 한다는 것이

다.15 16 》이는 학문적 방법론의 관점에서뿐만 아니라 행정이 법에 대한 他者로서 단순한 법의 객

체가 아니라 행정도 의회와 법원과 나란히 법의 주체가 된다는 점에서 행정법학에 새로운 계

기를 마련해 주는 것이다.

純幹法學的行政法의 限界

그러나 순수법학의 방법론은 법의 세계에 있어 내용을 제외한 순수형식만을 추구하기 때문

에 행정현실을 정확히 반영할 수 없다는 한계를 갖는다. 이는 독일의 Otto Mayer가 개별 행정

영역의 행정목적을 바탕으로 하는「국가학적 방법론j(staatswissenschaftliche Methode)을 배격하

고 행정행위라는 행정작용형식을 중심으로 그 법적 의미를 추구하는「법학적 방법론乂juristi

sche Methode)을 구축함으로써 행정법에서 實質과 內容을 추방하였다는 비판을 받는 것과 동

일한 맥락이다. Merkel 자신의 교과서 서문에서 시인하였다시피，순수법학은 생활세계의 다양

성과 행정의 문화목적(Kulturzweck)을 파악하는 데에는 적합하지 못하다. 그는 이러한 생활세계

와 문화목적의 파악은 법학의 임무가 아니라고 하였지만，행정법학은 사정이 다르다고 할 것이

다. 그 규율대상인 행정이 _ 법치주의가 완전히 실현된 단계에서도 一「행동하는 국가권력」으

로서, 그 實際를 직시하면，오직 순수한 r법적 실처匕로만 파악될 수 없기 때문이다.

現代行政法에 대한 純碎法學의 새로운 意義

현대 행정법에 있어서는 ‘법률의 흥수’라고 표현될 정도로 행정활동에 대하여 수많은 법률들

이 제정되어 있다. 다른 한편으로 행정법의 논의에 있어 행정학적，행동과학적，정치학적 방법

론들이 동원되어 이제 새로운 행정법학은 操縱學(Steuerungswissenschaft)으로서의 기능을 갖는

다고 한다.예 이러한 규범과학과 사실과학의 연계는 원칙적으로 바람직하지만, 자칫 잘못하면

행정법학이 그 분석력과 비판력을 상실하여 법학으로서의 독자적 의의를 잃어버릴 우려가 있

다. 이러한 상황 하에서는 행정법학이 규범과 사실의 Synthese를 위한 노력을 경주하면서도，순

15) Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien/Berlin 1927, Vorwort.

16) E. Sclimidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. Grundlagen und Aufgaben

der verwaltungsrechtlichen SystembiJdung, Berlin 1998, S. 18-29 참조.

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行政法과 法哲學 211

수한 법적 관점에서 그동안 혼란된 문제점들을 냉철히 검토할 필요성이 충분히 있다. 이를 위

한 법철학적 • 법이론적 무기를 풍부히 제공해 주는 것이 바로 Kelsen • Merkl의 순수법학이다.

순수법학은 형이상학적 개념을 배격하고 엄밀 • 명백한 인식을 추구한다. 그리하여 첫째로 행

정법에 있어 그동안 무비판적 • 습관적으로 전제되어 있던 도그마틱적 개념구분들을 반성하는

데 예리한 방법론을 제공한다. 가장 중요한 예로서는 行政과 司法의 구별，公法과 私法의 구별，

（주관적） 권리와 （객관적） 법의 구별，무효와 취소의 구별을 들 수 있다.17》개별적이고 우연적

인 요소들을 제거하고 그 속에 내재하는 공통적인 요소들을 추출하고 그들의 차이점을 상대화

하는, 다시 말해, 정도의 차이만 인정하고 선험적 • 절대적 차이를 부정하는 순수법학적 방법론

은 행 정법 에 있어 rOO과 ◊◊의 본질적 차이」를 기초로 한 일도양단적 인 도그마틱메을 수정

하여 새로운 탄력적인 도그마틱을 정립하는데 결정적인 역할을 할 수 있다고 할 것이다. 나아

가 둘째로 순수법학의 내용적 중립성은 독일 • 프랑스 • 영국 • 미국 • 유럽공동체, 나아가 일본、

중국 등의 다양한 행정법에 대한 多元的法比軟를 가능하게 하는 방법론으로 기능할 수 있다.

물론 각국의 역사 • 정치 • 사회 • 경제 • 문화적 차이점을 통해 법제도의 배경까지 파악할 때에

비로소 완전한 法比紋가 이루지는 것이지만, 이를 위한 출발점으로서，역사적 우연성으로 인한

차이점들을 일단 徐象하고 다양한 법개념과 체계들을 한꺼번에 아우를 수 있는 분석틀을 순수

법학이 제공해 줄 수 있는 것이다.

이러한 순수법학적 방법론에 의거한 多元的法比紋를 시도하여 상이한 역사적 • 정치적 상황

하에서도 인류보편적인 지혜로서 발전해온 행정법의 전체적 체계를 정립하는 작업은 장래의

과제로 남겨 두고, 본고에서는 一 현재 우리나라에서 문제되는 구체적인 문제들과 관련하여 -

행정법에 있어 두 가지 근본문제만을 다루기로 한다. 첫째는「행정j의 개념, 특히 행정과 사법

의 관계에 관한 문제이며, 둘째는 행정행위의 의 효과 및 공정력의 문제이다. 첫째 문제가

행정법의 기본골격이라면 둘째 문제는 그 척추를 이루는 것이다.

IV. 行政과 司法

問題의 所在

우리나라 현행 행정법의 특징은 행정기관의 의무위반의 제재에 대한 허가취소• 영업정지 권

17） Franz Weyr, a.a.O., S. 379.

18） 예컨대，허가와 특허의 본질적 구별을 전제로 하여 허가는 기속행위이고 특허는 재량행위라고 하는 것，

기속행위와 재량행위의 본질적 구별을 전제로 하여 재량행위에는 부관을 붙일 수 있으나 기속행위에는

부관을 붙일 수 없고 붙이더라도 당연무효라는 것，민사소송과 행정소송（취소소송）의 본질적 차이를 근.

거로 하여 화해，가처분 등에 관한 민사소송법 규정을 행정소송에 준용할 수 없다고 하는 것 등이 그것

이다.

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212 行政法硏究/2（X）1 년 하반기

한을 거의 모든 법령에서 광범위하게 인정하고 있고 최근 과징금 부과권한까지 급증하고 있다.

과징금은 1980년대초 독점규제및공정거래에관한법률（이하 ‘공정거래법’이라 함）에서 가격인하명

령을 위반한 사업자에 대하여 그 위반으로 인한 경제적 이득을 환수하기 위한 제도로 처음 도

입되었는데, 현실적 이득금액을 대상으로 하는 것으로서, 부과여부와 부과액수에 관해 재량의

여지가 없었다. 의무위반에 대한 제재（Sanktion）가 아니라 그 의무위반으로 인한 경제적 이득의

환수를 목적으로 하는 것이기 때문에, 벌금 * 과태료와 같이 법원의 판결을 통하지 않고 행정기

관이 행정처분의 형식으로 부과한다는 것이 제도적 취지이었다. 행정처분의 형식으로 부과되기

때문에, 이에 대한 불복은 형사소송 또는 비송사건절차법상의 과태료재판이 아니라 행정소송

（취소소송）이 된다. 또한 개별 법령에서 일일이 명문으로 자력집행력을 인정하는 규정을 두었

다. 따라서 一 조세부과처분과 마찬가지로 一 법원의 집행정지결정이 내려지지 않는 한，행정

기관은 즉시 강제징수절차를 개시할 수 있다. 과징금은 형사처벌이 아니라는 이유로 이러한 자

력집행력이 헌법상 무죄추정원칙에 반하지 않는다는 것이 일반적 견해이다.1이

1980년 이후 이러한 자력집행력이 붙은 과징금 제도는，행정기관의 편리함 때문인지, 아니면

과징금을 당해 행정부서 또는 지방자치단체의 예산으로 편성되기 때문인지, 급증하게 된다. 먼

저 “변형과징금”이라 하여 공공성이 강한 사업에 대해 의무위반을 이유로 영업정지처분을 하

게 되면 公衆에게 불이익을 초래하기 때문에 영업정지처분에 갈음하는 과징금이 여객자동차운

수사업법, 관광진흥법, 도시가스사업법 등 40여 개의 법률에 도입되었다. 이러한 변형과징금은

부과여부 및 부과액수에 관해 행정재량이 인정되므로, 이에 대한 취소소송에서 법원은 부과액

수를 변경할 수 없고 부과액수가 과다한 경우에는 재량하자를 이유로 당해 과징금 부과처분을

전부 취소해야 한다. 행정기관은 당초 과징금 금액보다 1원이라도 작은 금액을 다시 부과할 수

있고，이에 대해 불복이 있는 경우 다시 취소소송이 제기되는 식으로，무한정 반복될 수 있기

때문에，국민의 재판청구권에 대한 현저한 제한이 아닐 수 없다. 이러한 변형과징금은 공공성

이 강한 사업에 대한 것이라는 점을 근거로 행정형벌（벌금） • 행정질서벌（과태료）에 대한 독자

성이 인정되었는데，최근 식품위생법 제65조, 건설사업기본법 제82조 등과 같이 공공성을 인정

하기 어려운 사업에 대해서도 영업정지에 갈음하는 과징금이 도입됨으로써, 그 실질은 오로지

의무위반에 대한 제재로서의 성격을 띠게 되었다.

이러한 변형과징금 이외에도，의무위반이 있으면 경제적 이득을 취득하였을 것이라는 추정 하

에 그 추정적 이득금액을 과징금으로 부과하는 제도가 1990년대부터 급증하여 수많은 법률에

도입되었다. 공정거래법상의 과징금들은 거의 모두 이러한 과징금이고 序頭의 사례에서 청소년

보호법상의 과징금도 마찬가지이다. 이러한，말하자면,「추정적 과징금」은 경제적 이득의 환수라

는 요소와 더불어 一 실제의 이득금액을 초과하는 부분에 대해서는 一 의무위반에 대한 처벌의

요소가 함께 내포되어 있다. 더욱이 청소년보호법상의 과징금은 규정 자체에서 “이익취득”만을

19） 과징금에 관해 拙稿，快義의 行政罰과 廣義의 行政罰 - 行政上制裁手段과 法治主義的安全裝置, 서울대

학교，『법 학』제41권 4호 （통권 117호），2001. 2, pp. 278-322 （313 이 하） 참조.

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行政法과 法哲學 213

요건으로 할 뿐 그 이득금액은 문제삼지 않기 때문에 실제의 이득금액과는 무관하게 과징금을

부과할 수 있음을 정면으로 인정하고 있고，위 사례에서와 같이 몇 천원의 이득액에 대해 백만

원대의 과징금을 부과하고 있다.20 21 ᅵ 이러한 추정적 과징금에 이르게 되면, 벌금 • 과태료와의 실

질적 차이가 소멸하여 이중처벌과 무죄추정위반의 문제가 발생한다.21》심지어 공정거래법 제24

조의 2 소정의 부당지원행위를 한 사업자에 대한 과징금，부동산실권리자명의등기에관한법률 제

5조 소정의 과징금은 경제적 이득을 추정하기 극히 어려운 경우이므로 문제가 더욱 심각하다.

이러한 과징금제도의 문제는 일차적으로는 이중위험금지와 무죄추정이라는 헌법원칙에 관한

것이지만，이는 결국 과징금, 허가취소 • 영업정지 등 의무위반에 대한 제재처분이 과연「행정j

인가「司法』인가 라는 문제로 연결된다.

行政의 槪念에 관한 行政法 도그마틱

가장 전통적인 학설은 행정을「입법과 사법，통치작용을 제외한 나머지 국가작용j으로 정의

하는 소위 按除說 내지 消極說이다. 이에 대해서는 권력분립의 역사적 과정을 반영한 것이지

만，행정의 실질적 개념을 포기하고 있을 뿐만 아니라 입법，사법의 개념 또한 불확실한 것이

라는 비판이 제기된다. 그리하여 행정을 국가목적 또는 공익목적의 실현작용으로 정의하는 소

위 목적실현설（Otto Mayer 등）과 그러한 공익목적만으로는 부족하고 그 공익을 실현하는 모습

을 기준으로 행정을 정의하는 소위 態樣說（Forsthoff，Sarwey, 田中그郞 등）이 있다고 설명된다.

독일에서의 통설은 행정소송의 대상을 확대한다는 취지에서 전통적인 소극설을 취하여 별도의

불복방법이 마련되어 있는 입법（위헌법률심사）과 사법（상소절차）을 제외한 나머지 모든 국가작

용을 행정으로 파악하고자 한다. 우리나라에서는 態樣說과 같은 취지에서 행정의 실질적 징표

로서，공익실현이라는 목적적 요소 이외에，장래성，능동성，통일성，계속성，사회형성작용，재량

성 등을 들고 있다. 반면에 司法의 실질적 징표로는 구체적 법률적 분쟁, 당사자의 쟁송제기，

무엇이 법인가를 판단 • 선언하는 작용，과거의 법률적 분쟁, 개별목적적 • 현상유지적 작용, 법

인식작용, 비교적 엄격한 법적 기속 등을 들고 있다.22》

소극설은 행정소송의 대상을 파악하는 관점에서는 상당한 설득력이 있으나，행정과 司法의

관계를 이해하는 데에는 전혀 도움을 주지 못한다. 態樣說이 들고 있는 행정의 실질적 징표들

은 다양한 모든 행정활동들에 공통되는 것이 아니다. 행정입법과 행정계획에 있어서는 그러한

요소들이 강하게 나타나지만, 제재적 행정처분의 경우에는 극히 희박하다. 물론 제재적 행정처

분을 통해 일반예방과 특별예방의 목적을 달성하는 것이 행정의 능동적 활동이라고 할 수 있

2이 동법 제41조 제1항 단서 때문에 과징금의 부과대상은 거의 대부분 소규모의 무허가 식품판매업자，만화

대여업자 등이 된다.

21） 이중처벌의 문제가 특히 심각한데，일선행정기관과 일반인 등 世間에서는 행정형벌에 의한 벌금을 “국

가벌금”，과징금을 “구청벌금”으로 부르고 있는 실정이다.

22） 특히 김도창，r일반 행정법론（상）j，1993, pp. 55-71； 김동희、p행정법 I 고，2001，pp. 3-8 참조.

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214 行政法硏究/20이년 하반기

겠으나, 이는 刑事司法에서도 마찬가지이다. 거꾸로 법원이 담당하는 업무 중 非訟事件들은 상

당부분 행정의 실질적 징표들을 갖고 있다. 따라서 態樣說에 의하더라도 행정과 司法의 관계를

정확하게 파악할 수 없다고 할 것이다.

純符法學의 行政槪念

이 문제에 관해 Kelsen • Merkl의 순수법학에서 결정적인 도움을 받을 수 있는 것은「행정과

司法의 실질적 동일성」테제이다. 행정의 적극성 • 능동성 • 장래성 • 의지작용성과 司法의 소극

성 • 과거지향성 • 인식작용성 등 소위 실질적 징표들은 19-20세기 국가의 역사적 표현물에 불

과한 것으로，행정과 司法은 법률적용이라는 관점에서는 동일하다는 점이다. Kelsen에 의하면，

직접적 행정(unmittelbare Verwaltung), 즉，건설과 써어비스제공 등 사실상의 국가활동은 전형적

인 행정에 속하지만, 간접적 행정(mittelbare Verwaltung), 다시 말해，허가• 특허 등 수익적 처

분과 의무위반에 대한 제재처분과 같이 법률을 적용하여 법적 효과를 발생시키는 작용은 司法

과 실질적으로 다르지 않고 단지 담당기관의 조직상의 차이점밖에 없다고 한다.:비 이러한 관점

에서 보면，이러한 법적 작용을 그것을 행정기관에게 맡길 것인가 법원에게 맡길 것인가는 원

칙적으로 입법자의 재량에 속한다. 이러한 입법자의 입법재량의 중요한 기준은 당해 작용이 상

명하복관계, 전문성, 책임성, 기민성，신속 • 탄력성을 갖춘 행정기관에게 맡기는 것이 타당한가,

아니면 독립성과 신중한 절차를 갖춘 법원에게 맡기는 것이 타당한가라는 관점이다. 다시 말

해, 행정과 司法은 형식적 • 조직적 차이점만이 결정적인 구별기준이 된다.

이러한 순수법학적 행정개념은 이를 통해 프랑스• 독일의 행정법과 미국 행정법의 역사적

차이를 넘어 양자를 공통적인 시각에서 분석할 수 있는 단초를 제공한다. 즉, 프랑스와 독일의

권력분립은 군주의 포괄적 국가권력에서 한편으로 법규제정권한이 분리되어 의회로 넘어가고

다른 한편으로 민사 • 형사재판권한이 분리되어 법원으로 넘어감으로써 이루어진 것이다. 그런

데 입법작용에 관해 군주의 고유한 영역으로서 행정규칙 제정권한이 잔존하였듯이, 司法작용에

관해서도 민사 • 형사재판만이 분리되었을 뿐 나머지 대부분의 법적용작용 一 특히 국민의 권

리의무관계에 법적 변동을 초래하는 행정행위 및 이에 대한 불복심사24》一 이 그대로 행정의

고유한 영역으로 남게 된 것이다. 그 후 군주제 폐지와 실질적 법치주의의 확립을 통해 의회와

법원의 권한이 계속 확대되어 왔으나，행정행위의 발령이 행정의 고유영역이라는 데에는 변함

이 없고，이러한 과정을 통해「행정」은 민사• 형사재판을 담당하는 1■司法j과 실질적으로 구별

된다는 관념이 확립되었다고 할 수 있다. 미국의 경우는 정반대이다. 미국의 권력분립은 전래

적인 군주의 포괄적 국가권력이 없는 상태에서 이루어진 것이다. 따라서 처음부터 법제정작용 * *

23) 특히 Hans Kelsen, Justiz und Verwaltung, in: Die Wiener rechtstheoretische Schule. Bd.n., Wien

1968, S. 1781-1811 (1788-1789).

24) 이러한 관점에서 프랑스의 행정재판이 (독일에서는 제2차 세계대전 이전까지) 행정권에 소속되어 있는

점을 설명할 수 있다. 즉，법원의 사법권으로 분리 • 이전된 것은 민사 • 형사재판뿐이다.

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行政法과 法哲學 215

은 의회의 권한으로, 법적용작용은 법원의 권한으로 각각 배정되었고, 19세기 말에 이르기까지，

非委任原則(non-delegation doctrine)에 의해，위임입법이든 행정규칙이든 간에，행정에게 법제정

권한이 인정되지 않았던 것처럼, 법을 적용하여 법적 효과를 발생시키는 법적 행위를 할 수 있

는 권한이 행정에게 주어지지 않았다. 건축허가，영업허가 및 그 취소 등 오늘날 전형적인 행

정작용으로 간주되는 것이 모두 법원의 r사법권j(judicial power)에 의해 이루어진 것이다. 그러

던 것이 사회 • 경제적 규제의 필요성과 법원의 업무부담이 증가함에 따라 의회가 개별 법률을

통해 특정한 행정기관(administrative agency)들을 설립하면서 일정한 범위의 입법권과 사법권을

부여하게 되었다. 이와 같이 행정기관에게 부여된 입법권이 rule-making이고 사법권이 adjudica

tion25)6] 행정기관의 이러한 adjudication권한을 통상 준사법권(quasiJudicial power)이라고 하

지만, 이는 민사、형사재판의 일부를 담당한다는 의미가 아니라 바로 행정이 스스로 법적용을

통해 법적 효과를 발생하는 법적인 행위를 한다는 의미로서，대륙법계에서 말하는 행정행위와

거의 일치한다. 다만 그것이 원래 법원의 권한에 속했던 것이 떨어져 나왔다는 점이 다를 뿐인

데, 또한 그렇기 때문에 미국의 행정행위, 즉 adjudication에 있어서는 법원의 소송절차에 준하

는 청문절차가 중요한 요소가 되고 있는 것이다.26》이제 대륙법계에서도 행정기관과 그 권한으

로서의 행정행위가 명확한 법률상의 근거를 갖게 되었고 행정행위의 발령을 위한 행정절차가

도입됨으로써 대륙법과 미국법이 상호 접근하고 있다고 할 수 있다. 그리하여 행정작용 중 법

적 행위에 해당하는 부분은 그것이 처음부터 행정의 고유영역이었는지 아니면 원래 司法의 영

역이었던 것이 행정 영역으로 전이된 것인지에 관해 역사적 차이가 있다 하더라도, 그것은 본

질적으로 법적용작용의 성격을 갖는 것으로, 司法과 실질적인 차이점이 없다는 점은 분명하다.

우리 헌법은 제66조 제4항에서 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 규정하

고，제1이조 제1항에서 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하고 있으므로，헌법

적 차원에서는 이러한 “행정권”과 “사법권”의 의미가 확정되지 않으면 아니 된다. 그러나 위와

같은 행정과 司法의 실질적 동일성에 비추어 보면, 그 헌법적 의미를 실질적으로 확정하기보다

는, 형식적인 관점에서 “행정권”은 행정기관의 권한 및 이를 통할하는 권한으로, “사법권”은

법원의 권한 및 이를 통할하는 권한으로 이해하는 것이 타당하다고 본다. 다만 최소한의 실질

적 징표로서 행정입법과 행정계획 등 장래지향성과 의지작용성이 현저히 큰 작용을 법원에게

맡겨서는 아니 되고，반면에 통상의 형사소송과 민사소송과 같이 과거지향성과 인식작용성이

현저히 큰 작용을 행정에게 맡겨서는 아니 된다는 의미에서 입법자의 입법재량의 한계가 헌법

적 차원에서 정해진 것으로 이해할 수 있을 것이다.

이상과 같은 순수법학적 행정개념에 있어 제기되는 어려운 문제는，그렇다면 입법자가 행정

에게 맡긴 법적용작용에 대해 다시 법원으로 하여금 행정소송의 형식으로 사법심사를 하도록

25) adjudication이 통상 ‘재결’로 번역되고 있으나，실질적으로 대륙법계의 행정행위 내지 행정처분과 동일

한 내용을 갖고 있다는 점에서 ‘행정처분절차’로 번역하는 것이 보다 타당하다고 생각한다.

26) 이상 미국 행정법에 관한 내응은 특히 Breyer/Stewart, Administrative Law and Regulatory Policy.

3.ed., 1992, pp. 33-137； Schwartz, Administrative Law. 3.ed., 1991, pp. 42-107 참조.

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216 行政法硏究/2001년 하반기

할 필요성이 반드시 있는가라는데 있다. 순수법학 관점에서 보면, 이 문제 또한 시대 • 국가에

따라 동일하지 않은 역사적으로 우연적 요소이다. 행정소송을 司法府가 아닌 행정부 소속의

Conseil d’Etat가 맡고 있는 프랑스에서조차도 행정기관에 의한 법률적용을 재차 검토함으로써

국가결정의 신중성과 객관성을 담보한다는 취지에서 행정부 자체에 의한 행정소송제도가 200

년의 역사를 통해 발전 • 확립되었다.27》이러한 점에 비추어 보면, 우리나라와 미국• 독일 등

소위 司法國家에서도 법원이 본질적으로 배타적인，또는 최소한 최종적인 법적용 권한을 갖고

있기 때문에 당연히 법원에 의한 행정소송이 인정되는 것은 아니라고 할 것이다. 행정소송의

본질은 행정기관에 의한 법적용을 다시 그와 독립된 기관에서 신중한 절차를 통해 한 번 더

— 동일한 법적용 과정을 통해 一 심사하는데，다시 말해, 글자 그대로 judicial review에 있다.

그러 한 재심 사를 어떠 한 기관에 게 맡길 것인가는 헌법 정 책적 문제로서 헌법 제정자의 결단의

대상이다. 우리 헌법은 제107조 제2항에서 “명령 • 규칙 • 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여

부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정

함으로써 법원에 의한 행정소송을 선택한 것이다.

問題의 解決

이상에서 피력한 행정과 司法의 관계로부터 사례에서와 같은 과징금，허가취소 • 영업정지 등

제재처분에 관해 매우 중요한 결론을 얻을 수 있다. 이러한 제재처분이 행정에 속하는가 司法

에 속하는가는 중요하지 않다는 것이다. 이를 司法作用에 준하는 것으로 파악한 다음 형사사법

에 적용되는 헌법원칙들을 적용하는 우회적 방법을 취할 필요 없이, 그것이 행정작용이든 司法

작용이든 간에 아무런 차이 없이 헌법상 이중위험금지, 무죄추정원칙 등이 적용된다는 결론에

이르게 된다. 특히 헌법 제 12조 제 1항에서 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 • 보

안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하고 있는데, 여기서 “처벌”이라는 것이 반드시

司法에 의한 처벌만을 의미하는 것이라고 볼 수 없다. 司法에 의한 처벌이든 행정에 의한 처벌

이든 그 실질에 차이가 없기 때문이다. 헌법 제13조 제I항은 “동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌

받지 아니한다”고 규정하고 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무

죄로 추정된다”고 규정하고 있지만，마찬가지 이유로 여기서 “범죄” “형사피고인”을 형사소송

에 의해 처벌되는 형법상의 범죄와 형사소송의 피고인만에 한정될 수는 없다.

이러한 관점에서，청소년보호법은 司法에 의한 처벌로서 행정형벌을 규정함과 동시에 행정에

의한 처벌로 과징금을 규정함으로써 이중처벌금지에 위반될 뿐만 아니라，행정에 의한 처벌에

있어 자력집행력을 부여함으로써 무죄추정원칙에 위반되기 때문에, 명백히 헌법위반이라고 보

아야 할 것이다.

27) 프랑스의 헌법위원회는 1987년 행정부 소속의 행정재판제도가 공화국의 諸法律에 의해 인정되는 근본원

리로서 헌법적 효력을 갖는다고 판시하였다 (C. const., 23 j an vier 1987, R.D.P., 1987, pp. 1341).

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V. 行政行爲假ft의 效果와 公定刀

行政法과 法哲學 217

問題의 所在

통설 • 판례에 따르면, 당연무효인 행정행위는 처음부터 아무런 효력을 발생하지 못하지만，

단순위법인 행정행위는 직권취소 또는 쟁송취소되기 전까지는 효력(공정력)을 발생하다가 직권

취소 • 쟁송취소되면 원칙적으로 一 침익적 행정행위의 경우 一 소급적으로 그 효력이 소멸하

고, 예외적으로 수익적 행정행위에 대한 신뢰를 보호해야 하는 경우에는 장래적으로만 효력이

소멸한다고 한다. 당연무효와 단순위 법의 구별기준은 하자의 중대성과 명 백성 이다.28》이에 관

한 명시적인 법률규정은 전혀 없고，단지 행정소송법상 무효확인소송 이외에 취소소송이 마련

되어 있기 때문에 그러한 재판제도에 비추어 단지 취소만이 가능한 단순위법이 인정된다는 것

이 유일한 실정법적인 근거이다. 반면에 독일 행정절차법 제43조 제2항은 행정행위가 직권취

소, 철회, 또는 다른 방법으로 취소되거나 시간의 경과 또는 다른 방법으로 소멸될 때까지는

유효(wirksam)하지만, 무효(nichtig)인 행정행위는 아무런 효력을 발생하지 못하는(unwirksam)

것으로 규정하고 있으며，뿐만 아니라 제44조 저11항에서는 제2항 소정의 절대적 무효사유 이외

에는 중대한 하자가 있고 고려대상이 되는 모든 사정을 합리적으로 평가하여 그 하자가 명백

한 경우에는 행정행위가 무효(nichtig)라고 명시하고 있다. 이는 오랫동안 확립된 독일의 판례 •

통설을 입법화한 것으로서, 우리나라의 도그마틱은 이러한 독일의 판례 • 학설 • 입법을 그대로

따르고 있음을 알 수 있다.

문제는 서두의 사례에서와 같이 단순위법인 행정행위가 쟁송취소되기 이전에는 一 판례 • 통

설에 의하면 一 엄연히 효력을 발생하고 있었으므로 무면허운전죄의 범죄가 성립하였는데 취

소판결에 의해 행정행위가 소급적으로 취소되면 그 범죄성립도 소급적으로 소멸하는가에 있다.

이는 행정행위가 단순위법에도 불구하고 발생하는 효력이 무엇인지，또한 취소판결에 의해 소

급적으로 소멸하는 효력이 무엇인지 라는 문제로 연결된다. 독일에서는 이를 Wirksamkeit라 하

여 적법성 추정은 아니지만 효력의 통용력이기 때문에，법문에서 명문으로 적법한 행정행위에

위반한 경우를 처벌한다는 규정이 없는 한，복종의무가 발생하고 이에 불응하여 범죄가 성립되

면 그후 그 행정행위가 소급적으로 취소된다고 하여 범죄성립이 소멸되지 않는다는 것이 판례

이다.29》한 번 표출된 반사회성은 소급효라는 법적 의제 (juristische Fiktion)에 의해 소멸되지 않

는다는 취지이다. 그러나 우리나라 판례는 영업허가 취소처분이 청문절차 홈결을 이유로 행정

28) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결.

29) BGHSt 23, 86. 이에 대하여 독일의 다수설은 단지 행정행위에 불응한 것만으로는 실질적인 법익의 침

해가 없다는 점，결과제거청구권(Folgenteseitigungsanspruch)의 법리에 의해 위법한 처분에 의한 결과인

행정벌도 소급적으로 제거되어야 한다는 점 등을 근거로 위 판례에 반대하고 있다(Michael Hegh-

manns, Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder

Verwaltungshandeln, Berlin 2000, S. 329-344; H.-R Ensenbach, Probleme der Verwaltungsakzessorie-

tät im Umweltstrafrecht, Frankfurt a.M. 1989, S.47-71 참조).

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218 行政法硏究/썽0이년 하반기

심판에서 취소된 사안3이과 운전면허 취소처분이 과도한 조치라는 이유로 행정소송에서 취소된

사안씨에서 행정처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 “처분에 복종할 의무가

원래부터 없었음이 확정되었다”는 이유로 무죄를 선고하고 있다. 이와 같이 독일의 판례와 우

리 판례가 다른 이유는 어디에 있는가?

또한 우리 행정소송법 제12조 후문에 의하면, 처분의 효과가 기간의 경과，집행 그밖의 사유

로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에

는 취소소송을 제기할 수 있다고 한다. 통설 • 판례와 같이 취소소송에서의 “취소”판결이 처분

의 효력(공정력)을 소급적으로 소멸시키는 것이라면，처분의 효과가 소멸된 후 그 처분을 “취

소”한다는 것이 논리적 모순이 아닌가 라는 의문이 제기된다. 이와 같은 경우에 독일에서는 처

분의 효력이 상실된 이상 이제 취소판결은 불가능하고 행정법원법 제113조 제1항 제4문에 의

거하여 _ 확인의 정당한 이익이 있을 것을 요건으로 - 행정행위가 과거에 위법했었음을 확

인하는 확인판결을 선고하게 된다. 우리 학설 중 행정소송법 제12조 후문의 취소소송을 이러한

독일의 계속적 확인소송(Fortsetzungs化ststellungsklage)으로 이해하여야 한다는 견해도 있다. 그

러나 하나의 법률에 사용된 “취소”라는 용어를 유독 이 경우에만「위법성의 확인」으로 이해하

여야 한다는 것은 법해석방법론의 관점에서 수긍하기 어렵다. 그렇다면 우리 취소소송의 본질

이 독일의 그것과 다른 것이 아닌가?

뿐만 아니라，독일 행정절차법 제35조 제1문은 행정행위의 징표로서 “외부에 대한 직접적

법적 효과의 발생”을 규정하고 있기 때문에，독일의 통설 • 판례는 행정행위를「상대방의 권리

를 제한하고 의무를 부과하는 법적 효과를 발생하는 행위ᅱ에 한정하고 있다. 취소소송(Anfech

tungsklage) 의 기능은 바로 이러한 법적 효과의 공정력(Wirksamkeit)을 취소하는데 있다. 반면에

우리 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분은 “법집행”이라는 징표만을 요구하고 있기

때문에，그것이 반드시 권리제한 • 의무부과라는 직접적 법적 효과를 지향하는 것일 필요는 없

다. 그리하여 소위 권력적 사실행위에 대해서도 처분성을 인정하는 것이 통설의 입장이다. 권

력적 사실행위가 受忍下命이라는 법적 효과를 발생하는 것으로 설명되기도 하지만，受忍下命이

권력적 사실행위가 지향하는 주된 내용이라고 할 수 없음은 분명하다. 더욱이「형식적 행정행

위j라는 이름 하에，행정지도와 같은 비권력적 사실행위, 심지어 행정주체에 의한 환경유해시

설의 설치와 같이 행정작용의 상대방을 상정할 수 없는 사실행위까지 처분성을 인정하고자 하

는 것이 유력설인데，이러한 사실행위에 대해 취소소송을 인정한다면 과연 무엇을 취소하는 것

인가?30 31 32)

30) 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도277 판결.

31) 대법원 】999. 2. 5. 선고 98도4239 판결.

32) 판례는「처분」의 정의규정을 두고 있지 않던 시대에 처분을 상대방의 “법률상 지위에 직접적인 법률적

변동을 일으키는 행위”(대법원 1980. 10. 27. 선고 80누395 판결)로 정의한 이후，1984년 행정소송법 전면

개정에 의해 현재와 같은 처분의 정의규정이 도입되었음에도 불구하고 오히려 처분을 “권리의 설정 또

는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적

인 변동을 일으키는 행위”라고 하여 직접적 법적 효과성을 강조하였고(대법원 1993. 10. 26. 선고 93누

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問題의 解決

行政法과 法哲學 219

이 문제를 해결하는 출발점은 순수법학의「법논리적 순수함」이다. Merkl에 따르면, 행정행위

에 있어 그 발령요건 중 하나라도 결여되면 그것은 '법적인 (etwas rechtlich Nichts)가 되는

것이 법논리(Rechtslogik)상 당연하고，단지 실정법상 ®旅計測(Fehlerkalkül)을 통해 별도의 규정

을 두는 경우에만 그에 따른다고 한다.33》행정행위의 처분근거가 되는 법률에서 발령요건이 충

족된 경우 一 법원의 확정판결을 기다리지 않고 一 즉시 효력을 발생하도록 규정하고 있으므

로, 그 요건이 하나라도 결여되면 아무런 효력이 발생하지 않는 것이 논리상 너무나 당연한 귀

결이다. 이를 수정할 수 있는 것은 형이상학적 관념이 아니라, 바로 입법자의 Igft計測이다.

우리 실정법상 이러한 假Ä計測에 해당하는 것은 오직 취소소송의 제소기간과 집행정지 • 효

력정지결정에 관한 행정소송법 규정 및 자력집행력에 관한 개별법규정들이다. 위법한 처분이라

하더라도 효력 또는 공정력을 발생시킨다는 규정은 어디에도 없다. 통설은 취소소송 제도가 그

유일한 실정법적 근거라고 하는데, 우리의 취소소송은 반드시 공정력을 전제로 하는 것이 아니

다. 즉，처분에 어떠한 위법성이 있더라도 이는 처음부터 객관적으로 무효인데，그 위법성 여부

가 불명확하므로 국가기관에 의해 유권적으로 위법성의 존재가 확인될 때까지는 유효한 것으

로 추정되고，제소기간내에 취소소송을 제기하여 취소판결을 받으면 그 위법성이 확인되고 따

라서 유효성의 추정이 깨어짐으로써 처음부터 무효이었던 것으로 확정되는 것이다.34》따라서

처음부터 처분에 대한 복종의무도 없었기 때문에 행정형벌도 애당초 성립하지도 않았다.33 34 35》다

시 말해，취소소송의 본질은 위법성의 확인에 있다. 일체의 선험적 관념을 버리고 나면, 처분의

하자의 효과에 관해 실제적 의의를 갖는 것은 오로지 제소기간의 제한 및 그 결과로서의 불가

쟁력이다. 이러한 제소기간의 제한 및 불가쟁력을 부과할 수 없을 정도로 하자가 중대하고 명

6331 판결)，최근에는 “권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등

국민의 구체적인 권리의무와 직접 관계가 있는 행위”로 정의함으로써 (대법원 2000. 10. 27. 98두_ 판

결) 조금 뉘앙스를 약화시키고 있지만，여전히 독일식의 행정행위 개념을 우리 행정소송법상 처분으로

이해하고 있다. 이러한 판례의 태도는 거부처분도 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 행위이어야 함다는 취지에서「신청권」이라는 권리관념을 창출하는 것으로 연결되고 있다.

33) Merld, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien/Berlin 1927, S. 191-201.

34) 이것이 프랑스에서 말하는 행정의 豫先;的特權(privilege du pr슨alable)이다. 필자는 위에서 언급한 두 개

의 대법원 판례와 관련하여 공정력의 본질과 행정행위의 하자로서 무효와 부존재의 구별에 관한 문제로

고심하다가 본고에서 피력한 순수법학적 방법론에 힘입어 우리 행정법상의 공정력은 프랑스에서의 예선

적 특권과 같이 순수 절차적인 관점에서 이해하여야 한다는 결론에 이르게 되었고，이러한 관점에서 우

리의 취소소송을 독일식의 형성소송이 아닌，프랑스• 영국• 미국• 유럽공동체에서와 같은 확인소송으로

파악하여야 하고 이에 따라 취소소송의 대상인 1■처분j 개념도 확대하여야 한다는 주장을 피력한 바 있

는데，본고의 내용과 상당부분 중복된다는 점을 밝힌다(拙稿，取消訴訟의 性質과 處分槪念，고시계

2001/9, pp. 6-34, 특히 pp. 21-29).

35) 프랑스에서는「적법성 추정j이라고 하는데, Conseil d’Etat가 심리하는 국가배상청구소송에서 단순위법

을 주장할 수 없다는 점에서 적법성의 추정이라고 할 수 있다. 그러나 우리나라에서는 국가배상청구소송

이 민사소송으로 이루어지고 제소기간 이후에도 단순위법을 이유로 한 국가배상을 청구할 수 있다는 것

이 확립된 판례이므로，이러한 판례를 유지하기 위해「유효성의 추정j으로 파악하고자 한다.

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220 行政法硏究/20이년 하반기

백한 경우에는 무효이고, 그것보다 더욱 하자가 중대하고 명백한 경우에는 부존재로서，우리

행정소송법상 무효확인소송과 부존재확인소송은 제소기간의 제한이 없다. 취소, 무효, 부존재는

본질적으로 구별되는 것이 아니 라 제소기간의 제 한과 관련한 하자의 정도 차이에 불과하다.

행정소송법상 취소소송이 마련되어 있음을 이유로 제소기 간의 제한이 있는 1■단순위법_!을 인

정할 수 있으나，아무런 법률규정 없이 위법한 처분이 처음부터 어떤 효력을 발생함을 인정한

다는 것은 기본권제한에 관한 법률유보에 비추어 극히 의문이다. 프랑스, 영국, 유럽공동체의

행정소송에서 취소(annulation, quash)는 취소시점까지 지속되어온 효력을 소급적으로 소멸시킨

다는 의미 의 형성판결이 아니 라，처 음부터 무효이 었음을 확인한다는 확인판결이 다. 그러 기 에

프랑스에서 무효라는 의미의 nullit는 一 제소기간의 제한이 있다는 점에서 一 독일의 취소가

능성(Aufhebbarkeit)에 해당하고，프랑스에서는 부존재라는 의미의 inexistence는 독일의 무효

(Nichtigkeit)에 해당한다. 이러한 관점에서 보면，우리 행정소송법상 처분의 “부존재”라는 것은

제도적 실익을 인정하기 어려운 개념이다. 제소기간의 제한이 없다는 점에서 무효와 다를 바가

전혀 없다.36》

이와 같이 취소소송을 위법성 확인소송으로 파악하는 것은，序頭의 사례에서와 같은 형사재판

과 공정력의 문제를 해결하는 것 이외에도, 행정소송법상 매우 중요한 의미를 갖는다. 즉, 취소

소송의 대상인 처분을 엄격한 의미에서 권리제한 • 의무부과라는 법적 효과를 발생하는 독일식의

행정행위에 한정하지 않고 법규명령, 행정규칙，사실행위 등으로 확대할 수 있는 계기가 마련된

다. 취소소송은 법적 효력을 소급적으로 상실시키는 것이 아니라 그 위법성을 확인하는 것이기

때문이다. 그 대상행위가 법적 효력을 지향하는 것이라면 一 특히 법규명령의 경우 법원의「형

성적 취소」권한 여부를 문제삼을 필요 없이 一 위법성이 확인됨으로써 처음부터 무효임이 확정

되고, 대상행위가 법적 효력과는 무관한 사실행위라면 위법성이 확인됨으로써 이를 중지하고 그

위법성을 제거할 행정청의 의무가 행정소송법 제30조 제1항 소정의 기속력에 의해 확정된다.

36) 다만 행정행위의 하자로서가 아니라 처음부터 행정행위가 성립하지 아니하여 외관상으로도 행정행위가

존재하지 않는 경우에는，항고소송으로서가 아니라，민사소송법의 준용에 의한 일반적인 확인소송으로서

처분의 부존재확인소송이 당사자소송의 형태로 인정될 수 있을 것이다.

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行政法과 法哲學 221

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