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38. 정비사업의 시공자선정과 형사처벌

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〈논문〉

정비사업의 시공자 선정과 형사처벌

*

金 鍾 甫

**

Ⅰ. 서론 － 기본개념

  1. 시행기능을 상실한 건설업자

통상 시공기능을 담당하는 것으로 알려져 있는 건설업자가 재건축⋅재개발 등

정비사업에서 차지하는 비중은 절대적이다. 구법에 의해 진행되었던 재건축⋅재

개발사업은 형식적으로 토지등소유자의 조합이 사업의 주체였지만 공동사업주체

또는 공동시행자로서 사업을 기획하고 조합 자체를 조직하는 역할을 담당해 온

자는 바로 건설산업기본법에 의한 건설업자들이었다. 건설업자들이 수행해 온 이

러한 행위들은 법적으로 보면 시공의 기능을 넘어 사업시행의 영역에 해당되는

것들이었지만 구법체계는 시공과 시행을 엄격하게 구별하지 않았다.

재건축에 의한 부동산시장의 과열을 막기 위해 재건축과 재개발을 통합하면

서1) 제정된 󰡔도시 및 주거환경정비법󰡕(이하 도시정비법)은 건설업자를 시공자로

규정하고 그 선정시기를 사업시행인가 이후로 정했다. 후속되는 개정과정을 통해

도시정비법은 시공자선정과 관련된 형사처벌조항을 추가하고(2005년 3월 18일),

건설산업기본법에서도 형사처벌 및 영업정지 등의 근거조문을 마련하였다(동법

제38조의2 및 제95조의2, 제83조: 2005년 5월 26일). 이 조항들은 부분적으로 재

개발, 도시환경정비사업 등에도 적용되지만 주로 재건축을 의식하고 마련된 것들

이다.

그러나 시공자선정과 관련된 제한규정들이 재개발사업의 공동시행 관련 조항

  • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2007학년도 학술연구비 의 보조를 받았음. ** 서울대학교 법과대학 부교수.

1) 이미 1990년대 중반부터 개건축과 재개발을 통합하기 위한 연구들이 보인다. 예컨대 김형국․하성규, 불량주택재개발론, 나남출판, 1998, 424면 참조.

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과 잘 조화되지 않고, 시장의 현실을 무시한 과도한 측면이 있어 현실에서는 시

공자 선정제한 조항을 우회하거나 정면으로 위반하는 사례가 빈발하고 있다. 이

들에 대해 각종 불이익제재나 형사처벌을 하는 것은 법이 예정한 대로 진행되어

야 하지만, 법의 적용범위가 불분명하고 도시정비법과 건설산업기본법 간의 상호

관계도 모호한 것이어서 이에 대한 해명이 필요하다.

이러한 문제를 정리하기 위해 우선되어야 하는 것은 시공자 선정제도가 도입

된 취지와 그 제도의 작동체계를 이해하는 일이다. 이러한 이해를 전제로 시공자

선정에 대한 도시정비법의 조항을 위반하는 행위의 범위를 정하고 그에 대한 불

이익 제재를 확정할 수 있기 때문이다. 전적으로 법적인 문제만은 아니지만 도시

정비법이 건설업자를 시공자로 격하시킴으로써 발생하고 있는 사업시행의 진공

상태가 시장에서 어떻게 메워지고 있는가를 확인하는 작업은 건설업자의 형사처

벌 등에서 충분히 고려되어야 하는 요소이다.

  1. 시공자의 뜻

① 시공의 개념

시공자는 통상 건설공사를 직접 행하는 자를 의미하며 건축주의 건축계획 또

는 사업시행자의 사업계획을 물리적으로 완성하는 역할을 담당한다. 도시정비법

자체에는 시공 또는 시공자의 개념에 대한 명확한 정의가 없고, 다만 건축법에서

(공사)시공자가 “건설산업기본법에 의해 건설공사를 행하는 자”로 정의되고 있다

(건축법 제2조 16호). 사업의 주체인 건축주에 대립하여 건설산업기본법에 의해

건설업등록을 한 자들이 “물리적 시설공사를 하는 행위”를 시공이라 보는 것이

다.2) 건축법을 유추하여 도시정비법에서도 건설산업기본법에 의해 등록을 한 건

설업자들이 유형적인 시설공사를 하는 행위를 시공이라 볼 수 있다.3) 이 외에도

주택법에 의한 등록사업자가 도시정비법 등의 특별규정에 의하여 추가적으로 시

공기능을 담당한다(도시정비법 제11조제1항).

2) 정태용, 건축법해설, 한국법제연구원, 2006, 239면.

3) 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001도1332 판결, “󰡔시공󰡕이라 함은 직접 또는 도급에 의하 여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 의미한다고 보 아야 할 것이다.”

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② 시공자의 시행기능

통상 시공기능을 담당하는 것으로 법령상 정해진 건설산업기본법상의 건설업

자, 주택법상의 등록사업자는 단순히 시공만을 했던 것은 아니며 후술하는 시행

의 기능을 광범위하게 담당해 오던 자들이었다. 예컨대 주택법상의 등록사업자는

민영주택사업에서 원칙적으로 토지소유자로서 사업시행의 주체이며 동시에 자신

이 스스로 공동주택을 시공하는 역할까지 담당하고 있다.4) 그 외 건설업면허를

가지고 있는 건설업자들의 경우에도 재건축, 재개발사업 등에서 조합과 대등하게

공동시행자의 지위를 누렸으며 단순히 시공만을 담당했던 것은 아니었다.

  1. 사업시행자의 뜻

① 사업시행의 개념

사업시행이란 특정한 개발사업의 주체가 당해 사업의 기획, 주택의 건설 및 분

양, 자금의 조달 등 개발사업의 전 과정을 자신의 책임 하에 주도적으로 진행하

는 일체의 행위를 말한다.5) 따라서 토지를 매입하고, 자금을 조달하거나 시공자

를 선정하는 등의 행위를 포함하여 개발사업과 관련된 일체의 업무가 사업시행

에 포함된다. 사업시행자가 공식적으로 등장한 이후의 행위는 물론이고 그 이전

에 토지소유권을 확보하거나 사업시행자를 만들어 내기 위한 준비행위와 같이

사업시행자가 법적으로 확정되기 이전의 행위도 넓은 의미에서는 사업시행이라

할 수 있다. 이와 같은 개발사업의 주체를 통상 사업시행자라 하는데, 실정법에

따라 사업주체(주택법), 사업시행자(도시정비법, 도시개발법) 등 약간 다른 명칭으

로 불린다. 특히 도시정비법은 사업시행자를 제8조에서, 시공자를 제11조에서 분

리 규정함으로써 다른 법률들과 달리 사업시행자와 시공자를 준별하는 태도를

보인다.

② 사업시행의 시간적 범위

사업시행의 개념을 정의하기 위한 하나의 기준은 사업시행의 시작 시점이다.

그러나 정비사업의 경우에도 어느 순간부터 사업을 시행하는 것인가를 확정하기

어렵다. 도시정비법에서는 정비사업의 시행이라는 장(제3장)과 동일한 제목의 절

(제1절) 속에서 시공자선정, 안전진단 등을 사업시행의 한 내용으로 표현하고 있

4) 김종보, “지역조합사업주체의 권한과 책임”, 지방자치법연구, 2007. 6, 178면.

5) 김종보, 건축행정법, 제3판, 학우, 2005, 465면.

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다(도시정비법 제11조, 제12조). 이에 의하면 사업은 이미 시공자선정으로도 “시

행”되고 있는 것으로 해석된다.

그러나 다른 한편 도시정비법은 사업시행자가 ‘사업을 시행하고자 하는 때’ 사

업시행계획을 작성하여 인가를 받도록 정하고 있다(도시정비법 제28조). 이때의

사업시행은 사업시행계획의 인가를 받고 구체적으로 공사에 착수하는 등의 경우

를 예정하고 표현된 것이다. 그러므로 사업시행 인가 이후에나 법적으로 사업시

행을 할 수 있다는 의미로 해석될 여지도 있다. 이처럼 도시정비법에서 사용하는

사업시행, 사업시행자, 시공자의 개념은 법률가들의 입장에서 보면 매우 불분명

한 용법으로 사용되고 있다.

③ 사업시행의 보조자

사업시행자 이외의 자로서 컨설팅, 시행대행, 분양대행 등 사업시행의 단계별

로 시행을 보조하는 자들이 있을 수 있다. 그러나 사업시행자가 계약 등의 형식

으로 컨설팅업자, 분양대행자 등에게 시행업무의 일부를 위임하는 경우에도 사업

시행자가 그와 관련된 시행의 권한과 책임을 모두 상실하는 것은 아니다. 보조적

으로 사업시행에 참여하는 자가 있더라도 사업시행의 권한과 책임은 궁극적으로

사업시행자에게 있기 때문이다. 설계자도 보조자의 하나이지만 이는 사업시행의

보조자라기보다는 시공의 기능을 보조하는 것으로 보는 것이 이론적으로는 옳다.

이들은 후술하는 건설산업기본법상 “이해관계인”의 범위와 연결된다(동법 제38조

의2 등).

  1. 시공과 시행의 구별실익

① 형사처벌 등

도시정비법이 시공자 선정시기에 제한을 두고 위반자에 대한 형사처벌 규정을

두고 있지만, 공동시행의 경우에는 선정시기의 제한도 없고 형사처벌도 하지 않

고 있으므로 이 둘을 구별하는 것은 실정법상으로도 중요한 의미를 갖는다. 이론

적으로도 시공과 시행은 구별되는 것이 옳고 이를 담당하는 주체와 그 책임도

각각 따로 규율되는 것이 제도를 발전시키기 위한 기초가 된다.6) 다만 법적으로

6) 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다38792 판결, “공사도급계약의 내용 등에 비추어 볼 때, 아파트 신축공사의 수급인인 건설회사가 단순한 수급인이 아닌 사실상 공동 사업 주체로서 도급인인 주택재개발조합과 이해관계를 같이 하면서 아파트를 건축하였다고

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개념을 정의하지 않은 채 입법자가 시공과 시행이라는 용어를 자의적으로 사용하

면, 오히려 이를 구별하지 않는 것에 비해 법적 안정성이 크게 손상될 수 있다.

② 공동사업의 협약

사업시행자들이 공동으로 사업을 시행하는 경우에는 상호간에 공동사업의 협

약을 체결하게 되는데, 통상 그 협약 속에는 시행계약과 시공계약이 공히 포함된

다. 전자(시행계약)에는 조합의 업무대행, 재무, 관리처분 등 사업의 시행과 관련

된 내용이 담기는 반면 후자인 시공계약에는 통상적인 도급계약의 내용이 담긴

다. 실무에서 통상 시공과 시행을 구별하지 않고 하나의 계약으로 시공과 시행에

관한 계약을 체결하지만, 이론적으로는 합의의 내용에 따라 시공계약과 시행계약

을 구별할 수 있다. 이러한 구별은 법적인 책임이나 손해배상의 범위 등에서 실

익을 보인다.7)

③ 주택공사와 시공자

통상 재건축, 재개발사업에서 공공기관으로 사업시행자가 되는 주택공사는 직

접 시공능력을 보유하지 못하므로 사업시행만을 담당할 수 있다. 만약 주택공사

가 단독시행자가 되거나 심지어는 공동시행자가 되는 경우라 해도 반드시 시공

을 담당할 건설회사가 필요하다는 의미이다. 그러나 주택공사가 단독시행자가 되

는 경우에는 시공자선정제한 조항(도시정비법 제11조)의 적용범위에 해당하지 않

는다. 동조는 “조합”이 시공자를 선정하는 경우에만 적용되므로 조합이 시공자를

선정하지 않는 정비사업에는 적용될 수 없기 때문이다. 이 또한 시공자선정제한

에 관한 도시정비법 조항의 불완전성을 잘 보여주는 예이다.

볼 여지가 많다고 하여, 이와 달리 사실상 공동 사업주체의 지위에 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로 일조방해에 대한 수급인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 파기 한 사례” 같은 취지 서울고법 2005. 10. 28. 선고 2004나56440 판결.

7) 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다19410 판결, “여기에서 말하는 ‘계약’이란 공동사업약 정 자체를 의미하는 것이 아니라 그중 시공이행에 관한 계약 조항만을 의미하는 것이 라고 봄이 상당하다고 할 것이어서 위 보증서에 의한 보증의 범위가 위 사업시행자가 공동사업약정을 위반함으로써 발생한 주택조합의 모든 손해에 대해서가 아니라, 사업 시행자의 시공의무 미이행으로 인하여 발생한 손해에만 한정된다”.

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Ⅱ. 시공자선정 제한의 체계

  1. 시공자선정 제도의 연혁

1) 제도의 도입

① 시공자 개념의 등장

개발사업법에서 사업시행이라는 행위의 개념이 명시적으로 정해져 있지 않듯

이 시공 또는 시공자라는 개념이 정의된 바 없다. 전통적으로 개발사업법에서는

사업시행과 관련된 참가자들의 역할과 책임에 대해 무관심했으며 “시공자”라는

용어가 법에서 명시적으로 사용되기 시작한 것도 2003년 도시정비법 제정 이후

이다.

2003년 제정된 도시정비법은 재건축의 과열을 초래한 주범을 민간건설업자로

보고 이들을 정비사업의 단순한 ‘시공자’로 규정하면서, 그 선정시기를 사업시행

계획의 인가 이후로 제한하였다(도시정비법 제11조제1항). 최초로 제정된 도시정

비법상 시공자선정 제한제도의 가장 큰 특징은 재건축과 재개발을 구별하지

않았다는 점에 있다. 이에 따라 재건축, 재개발, 도시환경정비사업(토지 등 소

유자)을 불문하고 건설업자는 시공자일 뿐 시행자가 될 수 없는 것으로 취급

되었다.

[2003. 7. 1.] 도시정비법 제정법률

󰋯제11조 (시공자의 선정) ①조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은

후 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자 또는 주택건설촉진법 제

6조의3제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정

하여야 한다.

② 조합이 아닌 사업시행자

이 조항은 조문의 구조상 주체가 조합이나 토지등소유자로 한정되어 있기 때

문에, 이들이 사업시행자가 되지 않는 주거환경개선사업,8) 행정청이 직접 시행하

는 정비사업, 주택공사가 단독으로 시행하는 재건축⋅재개발사업에는 적용될 수

8) 주거환경개선사업 및 사업시행자의 특성에 대해 서수정 외 2인, 현지개량사업의 활성 화를 위한 정비수법 및 모델개발, 주택도시연구원, 2006, 225면 참조.

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없었다. 따라서 이러한 사업장은 건설업자를 시공자로 선정하는 시기의 제한을

받지 않았고, 선정방법에 대한 제한도 받지 않았다(도시정비법 제11조제2항). 이

러한 사업장에서도 도시정비법의 취지대로 건설업자를 시공자로 취급할 것인가

또는 건설업자가 시행기능도 담당할 수 있는가 하는 점들은 해석에 맡겨져 있다.

③ 시공자선정제한 제도운영의 전제

비록 정비사업 전범위에 걸쳐 관철된 것은 아니라 해도 시공자와 사업시행자

를 구별하고 이들을 차별적으로 취급하려는 도시정비법의 의도는 입법적으로 진

일보한 것이었다. 이에 의해 시공과 시행을 구별하여 각각의 법적 효과를 부여할

수 있는 길이 열렸기 때문이다. 그러나 2003년 도시정비법의 태도는 사업시행자

인 정비조합이 시공자를 선정할 때까지 독자적으로 사업시행자의 역할을 수행할

수 있거나 최소한 그에 준하는 조력자가 있어야 할 것을 전제로 한다. 종래 조합

은 사업을 독자적으로 이끌어 갈만한 재정적 능력과 전문적 지식이 부족했기 때

문에, 이러한 전제가 충족되지 않으면 도시정비법이 의도하는 정비사업은 전혀

작동될 수 없다.9) 도시정비법은 제정 후 시장의 우려대로 재건축과 재개발, 도시

환경정비사업을 불가능에 가깝게 위축시켰다.

2) 재건축과 재개발의 분리(2005년 개정법률)

① 재개발에 대한 완화조치

건설업자의 공동시행을 전면적으로 금지시켰던 도시정비법에 의해 가장 큰 타

격을 받았던 분야는 사업이 부진했던 재개발사업이었다. 조합이 시행하는 재개발

사업에 대해 건설업자의 공백을 채워 줄 다른 대안이 없다는 인식이 일반화되자,

재개발과 도시환경정비사업에 대해서는 시공자선정시기 제한을 완화하기 위해

도시정비법이 개정된다.

시공자선정시기에 대한 차별적 취급을 위한 법률개정이었으므로, 이론적으로는

시공자선정시기와 관련된 조항(도시정비법 제11조)에서 재건축과 재개발을 구별

하여 선정시기에 차별을 두는 것이 옳았다. 그러나 불행하게도 법률은 시공자선

9) 종래 재개발사업에서 조합과 건설업자가 공동으로 사업을 시행하는 방식을 합동재개 발이라 하고, 건설업체의 참가가 없는 자력재개발(현지개량)방식과 대비되었다. 하성규, 주택정책론, 박영사, 2004, 463면 참조. 합동재개발시대부터 이미 건설업자는 참여조합 원 또는 공동시행자로 사업에 참여했으므로 단순 시공자에 불과했던 것은 아니다.

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정제한조항에는 재건축만 남겨둔 채, 재개발과 도시환경정비사업은 건설업자와

공동으로 사업을 시행할 수 있도록 제도를 개편했다(도시정비법 제8조제1항).

[2005. 3. 18.] 도시정비법 개정법률

󰋯제11조 (시공자의 선정) ①주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후

건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. [개정 2003.5.29,

2005.3.18]

󰋯제8조 (주택재개발사업 등의 시행자) ①주택재개발사업은 제13조의 규정에

의한 조합(이하 “조합”이라 한다)이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수

의 동의를 얻어 시장⋅군수, 주택공사 등, ｢건설산업기본법｣ 제9조의 규정

에 의한 건설업자(이하 “건설업자”라 한다), ｢주택법｣ 제12조제1항의 규정

에 의하여 건설업자로 보는 등록사업자(이하 “등록사업자”라 한다) 또는 대

통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다. [개정

2005.3.18]

󰋯제84조의2 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는

3천만원 이하의 벌금에 처한다. [개정 2005.3.18]

  1. 제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자

② 시공과 시행의 혼동

2005년 도시정비법의 개정결과 재건축은 건설업자를 여전히 시공자로 보고 시

공자선정시기가 제한되지만, 재개발과 도시환경정비사업에 대해서는 건설업자가

공동시행자로 다시 규정되고 선정시기의 제한을 받는 시공자의 목록에서 제외되

었다(현행 도시정비법 제8조제1항). 이와 같은 도시정비법의 개정과정은 종래 정

비사업의 실무에서 시공자와 공동시행자가 동일한 의미로 사용되고 있었다는 점

을 잘 보여준다. 재개발 등에서 시공자선정시기에 제한을 받던 건설업자, 등록사

업자들이 공동시행자 조항으로 그 제한을 우회하고 있기 때문이다. 또한 시공자

선정과 관련된 형사처벌조항이 이때 처음 도입됨으로써 건설업자를 선정하는 행

위가 정비사업의 종류에 따라 형사상 다르게 취급되었다. 법적으로 동등하게 평

가되어야 하는 건설업자의 선정행위가 재건축사업에서는 처벌되지만, 재개발이나

도시환경정비사업에서는 처벌할 수 없는 행위로 분리된 것이다.

이처럼 도시정비법이 시공자선정시기를 제한하기 위해 시공자와 시행자를 구

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별하였던 최초의 태도를 바꾸어 다시 일반적인 용어례에 따라 시공과 시행이라

는 개념을 혼동하여 사용한 것은 입법적으로 큰 잘못이다. 재건축과 재개발은 사

업의 법적 성격에 있어 본질적으로 다른 것이 아니므로 법적 성격이 동일한 건

설업자를 시공자로도 부르고 시행자로도 부르는 것은 법적용에 혼란을 가져오기

때문이다.

③ 추진위원회의 시행자 선정

2005년 도시정비법 개정에 의해 재개발사업에서는 규제가 완화되었고 건설업

자가 공동시행자가 될 수 있도록 제도가 바뀌게 되었다. 그리고 제도개편의 취지

는 재개발사업에 대해서는 건설업자의 선정시기를 사업시행인가 이후에서 조합

설립인가 이후로 완화하기 위한 것이었다. 그러나 도시정비법의 공동시행자 관련

조항은 공동시행의 허용여부만을 정할 뿐, “공동시행자”를 조합설립 이후에 선정

하도록 명시하고 있지 않았다. 건설업자들과 재개발조합은 공동시행자의 선정시

기가 불명확한 점을 활용하였고, 그 후 재개발현장에서는 조합설립 이전 단계의

“추진위원회”가 공동시행자를 선정하는 것이 일반화되었다.

3) 재개발 시공자선정제도의 부활(2006년 개정법률)

① 건설업자의 선정시기

2005년 개정법률은 재건축에서 활로를 찾을 수 없었던 건설업자들에게 아쉬우

나마 재개발사업에서 돌파구를 열어준 것이었다. 재개발에 대해 공동시행자를 허

용했던 건설교통부는 재개발에 대한 제한을 완화한다는 입장이었을 뿐, 공동시행

자를 언제 선정할 수 있는가에 대해 명확한 입장을 가지고 있었던 것이 아니다.

2005년 개정법률 이후 거듭되는 질의회신에서 부정과 긍정을 오가던 건설교통

부10)는 건설경기가 과열되는 조짐을 보이자 재개발사업도 조합이 설립된 이후에

건설업자를 선정하게 하려는 목적으로 도시정비법 제11조를 또 다시 개정하게

된다.

10) 2005년 3월 이후 재개발에의 공동시행자 또는 건설업자의 참여가능성에 대한 건설교 통부 질의 회신은 부정하는 입장과 긍정하는 입장을 오가고 있다. 자세한 질의회신 사 례에 대해서는 전연규, 참여정부의 부동산대책과 부동산개발업법, 도시개발신문사, 2007, 104 이하.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 215

[2006. 5. 24.] 도시정비법 개정법률

󰋯제11조 (시공자의 선정) ①주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은

조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건

설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.

② 법률개정의 취지

이처럼 재개발 등에 대해 시공자 선정시기를 제한한 주된 이유는 이들 조합을

형사처벌하기 위한 것이 아니라 재개발사업에서 건설업자를 선정할 수 있는 시

기에 대한 불명확성을 해소하기 위한 것이라는 측면이 더 강하다. 이 조항의 개

정으로 건설업자들이 이 조항발효일(2006년 8월 25일) 이전에 각 사업장의 추진

위원회를 조합으로 전환하기 위해 일대 혼란이 벌어졌는데, 이는 형사처벌을 면

하기 위한 것이라기보다는 공동시행자로 선정된 지위를 상실하지 않기 위한 것

이 주된 목적이었다.

③ 재개발과 형사처벌

그럼에도 불구하고 시공자선정시기 위반에 대한 형사처벌조항에 자동적으로

포섭됨으로써 재개발사업에 대해서도 시공자선정시기 위반은 형사처벌되는 구조

가 되었다. 후술하는 바와 같이 재개발사업에서 시공자선정제한 조항을 위반한

자를 처벌하기 어색한 것도 이 때문이다.

④ 재개발에 대한 중복 조항의 해석

2006년 도시정비법이 개정되어 재개발 등에 대해서도 시공자선정시기에 대한

제한을 다시 마련하였지만 공동시행 관련조항은 여전히 남아 있다. 공동시행자였

던 건설업자들의 선정시기를 통제하기 위해 또 다시 이들을 시공자로 정의함으

로써 건설업자들은 공동시행자일 수도 있고 또한 시공자일 수도 있게 된 것이다.

따라서 재개발과 도시환경정비사업에서는 조합이 선정한 건설업자가 시공자인지

공동시행자인지 또는 두 지위를 모두 갖는 것인지 해석이 매우 어렵다. 공동시행

을 정하고 있는 조항과 충돌하는 재개발 시공자선정제도에 대해서는 크게 두 개

의 해석가능성이 제시될 수 있다.

첫째, 시공과 시행을 구별하지 않는 도시정비법의 개정과정을 존중하여 건설업

자를 단순히 시공자에 불과한 것으로 해석할 수 있다. 이에 의하면 재개발⋅도시

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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제48권 제4호 : 206～236 216

환경정비사업에 대해서도 이제 건설업자는 단순 시공자로 환원되고 공동시행자

의 역할은 할 수 없게 된다. 공동시행자에 대한 조항(2005년)은 새로운 조항

(2006년)에 의해 사실상 그 의미를 상실하게 되며 최초의 도시정비법과 동일하게

재건축, 재개발, 도시환경정비사업에 대해 건설업자는 시공자에 불과하다. 그러므

로 조합이 설립되기 이전에 공동시행자라는 명목이건 시공자라는 명목이건 건설

업자가 선정되면 이는 도시정비법 제11조에 위반되고 또한 형사처벌의 대상이

된다. 이러한 해석은 최초 도시정비법의 제정의도 및 개정취지들에 가장 잘 부합

하고 재건축, 재개발을 구별하지 않고 건설업자를 시공자로 보게 되어 통일성을

유지할 수 있다. 다만 공동시행자에 관한 도시정비법의 문구에 정면으로 반하고

특히 형사처벌과 관련해서는 받아들이기 어렵다는 단점이 있다.

둘째, 시공과 시행을 엄격히 구별하여 각각의 법적 요건과 효과를 구별하는 것

이 또 하나의 해석가능성이다. 이러한 입장에 따르면 재개발 등에서 건설업자는

공동시행자로 선정될 수 있고 그 시기는 추진위원회에서 역시 가능하지만, 시공

까지 담당하고 싶은 건설업자는 시공자 선정절차를 법이 정하는 바에 따라 다시

거쳐야 한다. 시행과 시공을 여전히 구분한다는 전제하에 서면 공동시행자의 선

정에 대해서는 아직 법에 명시적인 시기제한규정이 존재하지 않으므로 자유롭고

다만 공동시행자는 시공자가 아니므로 시공자 선정절차는 다시 이행되도록 해석

할 수 있는 것이다. 이는 형사처벌과 공동시행자조항에 대한 현행조문 해석에 잘

부합하지만 너무 기교적인 해석으로 건설업자에게는 공동시행자가 될 실질적인

이익을 주지 못한다는 한계가 있다.

어떠한 해석방법을 취해도 모순이 해결되지 않는 것은 시공자 및 공동시행자

와 관련된 도시정비법의 모순된 입법태도 때문이다. 최선의 길을 찾을 수 없다면

둘째의 해석을 취하는 것이 차선의 대책이 될 수 있을 것이다.

  1. 시공자선정제한의 대상

1) 포괄적인 입법의도 － 건설업자의 사업시행금지

① 시공자가 된 건설업자

재개발과 재건축을 주로 다루는 도시정비법은 사회적 주목의 대상이고 정비사

업에 대한 규제를 위해 법조문의 개정작업이 매우 빈번하게 이루어진다. 재건축

과 재개발을 통합하는 도시정비법이 2003년 제정되었지만, 앞서 지적한 바와 같

이 그 후로도 특히 시공자선정과 관련해서 많은 개정을 겪은 바 있다.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 217

도시정비법이 제정되면서 사업시행자에서 시공자의 개념을 분화시키고 또 다

른 한편으로 정비사업전문관리업자제도를 도입했다. 종래 재건축에서는 공동사업

주체로, 재개발에서는 공동시행자로 정해졌던 건설업자들을 단순 시공자로 정의

하고 사업시행자의 범위에서 명시적으로 제외시켰다는 점은 매우 획기적인 입법

이었다. 그러나 사업시행자와 시공자를 엄별하기 어려운 상황에서 이루어진 입법

은 다시 여러 번에 걸친 법령의 개정으로 시장에 혼란을 초래하였다.

② 시행기능의 상실

시공자선정제한의 가장 큰 법적 의미는 종래 시공과 시행을 모두 주도하던 건

설업자에게서 시행의 기능을 박탈한다는 점이다. 그 중에서도 특히 구역을 지정

하기 위한 행위, 조합을 조직하기 위한 행위, 조합에 대한 금전대여 등이 모두

금지된다는 점은 매우 중요하다. 이를 통해 건설업자는 순수하게 수급인으로서

정비사업의 시공만을 담당하게 되었다.

그러나 건설업자의 사업시행을 갈음하여 새롭게 고안된 정비사업전문관리업자

제도가 제 기능을 다하지 못하면 시공자 선정 이전의 사업시행은 철저한 진공상

태가 된다. 그리고 시공자 선정의 단계까지 사업이 진행되지 못하면 이 제도는

그 취지를 넘어 정비사업 자체를 사실상 금지하는 효과를 갖게 된다. 시공자 선

정제한의 이 조항이 헌법상 과잉금지의 의혹을 받는 것도 바로 이 때문이다.

③ 입법상의 한계

시공과 시행의 개념을 명확하게 정하지 못했던 도시정비법이 포괄적인 입법의

도로서 “건설업자의 사업시행제한”을 입법화하는 것은 매우 어려운 일이었다. 시

공과 시행개념을 정확히 나누고 사업시행과 관련된 여러 조항에서 건설업자가

사실상 행사해 온 시행기능을 걸러내는 것이 매우 어려웠기 때문이다. 이에 도시

정비법은 간접적으로 건설업자를 시공자로 간주하고 그 선정시기만을 제한하는

방식을 취하게 된다. 이 조항은 시공자의 명확한 개념정의도 없고 시공자선정 이

후의 시공과 시행을 구별하고 있지도 않지만, 정비사업의 초기단계에 건설업자가

확정되는 것을 법적으로 봉쇄함으로써 건설업자의 초기 사업시행을 차단하는 효

과를 거두었다. 그러나 이 조항은 건설업자의 사업시행을 전적으로 금지하는 체

계를 취하지 않고 선정시기만을 제한한다는 점에서 여러 한계를 드러낸다.

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2) 금지행위 － 선정시기 위반

재개발, 도시환경정비사업은 조합설립 이후 시공자를 선정해야 하고, 재건축사

업은 사업시행인가 이후 시공자가 선정되어야 한다. 도시정비법상으로는 시공자

의 선정시기를 위반하는 행위만이 제한된다는 점에서 도시정비법이 최초에 의도

한 바와 같이 건설업자의 시행을 전면적으로 제한하기에 충분하지 않다.

① 준비행위

우선 이렇게 금지되는 행위가 일정한 시점 이전의 시공자 선정행위라면 시공

자를 선정하기 위한 준비행위(예컨대 입찰공고 등)를 법적으로 어떻게 취급할 것

인가 하는 기본적인 문제가 있다. 이는 후술하는 각 법률효과에 따라 다르게 해

석될 수 있으며, 예컨대 시공자선정의 효력이 문제될 때는 준비행위도 종합적으

로 판단되어야 하지만, 형사처벌의 문제로 가면 시공자 선정 이전의 행위는 처벌

하기 어려울 것이다.

② 사전적 재정지원

또한 건설업자 등이 시공자로 선정되지 않은 채 조합이나 추진위원회에 재정

적 지원만을 하는 행위도 이 제도로는 막을 수가 없다. 시공자로 선정되는 것만

을 금지행위로 삼고 있는 제도적 한계 때문이다. 물론 건설업자는 재정적 지원과

함께 장래 시공자로 선정되기 위한 각종의 보장장치(위약금 등)를 마련하게 되는

데, 이러한 보장장치가 법원에 의해 무효로 될 것인지 아직도 명확하지 않다.

③ 시공자선정 후의 시행행위

도시정비법에 의해 시공자에 불과한 것으로 지위가 격하된 건설업자가 시공자

로 선정되고 나면 다시 종래의 관행에 따라 조합을 조력하여 사실상의 시행을

담당할 수 있는가 하는 점도 해석에 맡겨져 있다. 현재 실무에서는 시공자의 선

정 이후에는 건설업자가 폭넓게 조합의 업무를 대행하고 있고 구법하의 공동시

행과 거의 구별되지 않는 역할을 담당하고 있다. 과연 이러한 행위가 도시정비법

제11조에 위반되는 것인가 하는 점도 어려운 문제이다.11) 시공자선정시기의 제한

11) 이는 후술하는 도시정비법 제69조의 위반문제와 동시에 발생하는 문제이다. 이에 대해 자세히는 김종보⋅전연규, 새로운 재건축⋅재개발 이야기, 도시개발연구포럼, 2006, 688면 참조.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 219

에 관한 도시정비법의 조항은 선정시기를 준수하는 한 위반된 것으로 보기 어렵

고, 다만 관리처분계획의 인가나 준공인가의 단계에서 도시정비법에 반하는 것으

로 판단하여 행정상 불이익처분을 할 수는 있을 것이다. 그러나 이 경우에도 과

연 구체적으로 어떠한 조문위반으로 불이익을 과할 것인가 하는 문제에 이르면

행정처분이 상당히 곤란할 것이다.

④ 조합이 없는 사업

시공자 선정제한조항은 건설업자의 시행을 사실상 금지하기 위한 취지로 마련

된 것이지만 그 조항의 구조상 적용범위가 한정될 수밖에 없다. 우선 시공자의

선정을 제한하고 있는 조항은 그 제한대상을 조합으로만 한정하고 있어서 조합

이 아닌 사업시행자에 대해서는 적용되기 어렵다. 따라서 조합이 결성되지 않

는 주거환경개선사업, 토지등소유자가 시행하는 도시환경정비사업,12) 주택공사

등이 단독으로 시행하는 도시정비사업 모두에 시공자 선정제한 조항이 적용될

수 없다.

⑤ 형벌의 적용범위

특히 이 조항에 위반한 자를 형사처벌하도록 정하고 있는 조항(도시정비법 제

84조의2 1호)은 조합이 사업시행자가 아닌 사업장에서는 적용되기 어렵다. 따라

서 주택공사 등이 단독시행자인 경우 또는 토지등소유자가 도시환경정비사업을

진행하는 경우라면 시공자를 선정하는 시기에 대한 법률상의 제한이 명시적으로

존재하지 않는다. 이를 유추 적용할 것인지는 향후 학설과 판례에 맡겨져 있다.

한 걸음 더 나아가 조합이 정비사업의 시행자로 예정된 경우라 해도 ‘시공자

를 선정한 자’를 누구로 상정하고 있는 것인지 하는 문제가 역시 남는다. 재개발

의 경우에는 조합설립 인가 후 시공자를 선정해야 하지만, 이 조항을 위반한다면

아직 조합설립인가 전이라는 의미가 되므로 조합을 처벌하려는 처음의 입법의도

와 잘 맞지 않는다. 이 조항은 재건축조합만이 처벌대상일 때 만들어졌으나 시공

자선정시기가 다른 재개발사업이 우연히 추가되면서 어색해진 것이다.

12) 도시환경정비사업은 토지등소유자가 행하는 경우와 조합이 행하는 경우로 나뉜다. 최 초의 도시정비법에서는 양자가 모두 시공자선정시기의 제한을 받았으나 현행법상으로 는 조합만이 제한을 받으므로 양자가 분리되었다. 도시환경정비사업에 대해 자세히는 김종보, “도시환경정비사업에서 시행자와 사업절차의 특수성”, 법학논문집, 중앙대학교 법학연구소, 2007. 8, 663면 이하.

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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제48권 제4호 : 206～236 220

3) 시공자선정시기의 판단 － 도급계약의 존부

① 선정의 시기

시공자의 선정은 총회에서 결의될 사항이며 총회에서 시공자 선정결의가 있으

면 다시 조합의 집행부와 시공자 간에 도급계약13)이 체결된다. 도시정비법 법문

의 구조상 조합의 선정결의만으로 시공자가 선정된 것으로 볼 수도 있고 선정결

의와 도급계약이 모두 완성되어야 시공자가 선정된 것으로 해석할 수도 있다.

도시정비법이 제한하고자 하는 바는 조합이 건설업자를 선정하는 시점을 통제

하기 위한 것이므로 총회의 선정결의가 도시정비법의 통제대상이라고 보는 것이

일반적인 해석일 것이다. 만약 도급계약까지 있어야 선정행위가 완성되는 것으로

해석하면 도급계약을 미룸으로써 선정시기제한을 회피하는 것을 막기 어려울 것

이기 때문이다. 따라서 도시정비법에 의해 금지되는 행위는 일정한 시점 이전에

건설업자를 선정하는 총회결의이고 이를 위반하는 경우 형사처벌 등 불이익이

과해질 수 있다.

② 도급계약의 기능

문제는 실무상 총회결의에서 ‘우선협상대상자’정도를 정하고 다시 도급계약의

협상과정에서 조건이 맞지 않으면 총회결의로 새로운 우선협상대상자를 정하는

사례가 적지 않다는 점이다. 만약 이러한 경우라면 도급계약이 체결되기 전 단계

에서 아직 시공자가 법적으로 확정되었다고 보기 어렵다는 난점이 있다. 그러나

이 경우에도 총회결의가 법에서 금지하고 있는 시점 이전에 행해진 것이라면, 도

시정비법이 보호하려고 하는 이익은 침해된 것으로 해석해야 한다. 시공자선정시

기를 통제하는 주된 목적이 조합에 대한 건설업자의 사실상의 영향력을 감소시

키기 위한 것이기 때문이다. 다만 건설산업기본법상의 형사처벌에서는 도급계약

의 포함여부가 다르게 해석될 여지가 있는데, 이에 대해서는 후술한다.

13) 이 글에서 편의상 이를 도급계약으로 부르지만, 도급계약이 순수한 사법적 성격을 갖 고 있는 것으로 오해될 소지가 있다. 조합과 시공자간에 체결되는 도급계약은 이론적 으로 행정계약에 더 가까운 것이라는 점을 밝혀 둔다. 행정계약의 개념에 대해서는 김 대인, 행정계약법의 이해, 경인문화사, 2007, 43면 참조.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 221

  2. 시공자선정제한 위반의 효과

1) 선정결의 무효

시공자선정시기에 대한 도시정비법 조항을 위반하여 시공자가 선정된 경우 그

선정의 효과는 부인되어야 한다. 이론상으로는 시공자 선정이라는 사업시행자(조

합)의 처분을 취소소송의 대상으로 삼는 것이 옳지만, 소송실무에서 받아들이기

어려워 현재로서는 취하기 어려운 방식이다. 실제로 선정의 효력을 다투는 방법

은 선정결의의 무효를 구하는 공법상 당사자소송 또는 민사소송이 될 것이다.

2) 도급계약 무효

시공자선정시기에 대한 조항위반을 이유로 선정행위의 효력이 무효가 되면 이

를 전제로 한 도급계약은 당연 무효로 해석된다. 다만 재재발, 도시환경정비사업

의 경우 공동시행자로 선정되는 시기가 불분명하고 또 형사처벌조항도 존재하지

않으므로 시공계약이 아닌 시행계약의 효력은 다르게 취급되어야 할 것이다. 도

급계약의 무효에 대해서도 민사상 무효확인소송의 방법으로 다투면 될 것이다.

3) 행정상 불이익처분의 사유

시공자선정시기에 대한 조항을 위반하는 경우 행정청은 조합에 대해 선정을

취소하도록 명령하거나 또는 조합설립인가를 취소하는 등의 감독조치를 발할 수

있다(도시정비법 제77조). 동조 위반은 이미 발급된 행정처분에 대한 직권취소의

근거도 될 수 있지만, 향후 진행되는 절차에서 행정처분의 거부사유로도 작동될

수 있다. 예컨대 재개발사업이라면 조합설립인가 또는 사업시행인가를 거부하거

나, 재건축조합의 경우에는 사업시행인가, 관리처분계획의 인가 등을 거부하는

사유가 될 수 있다.

4) 형사처벌(도시정비법 제84조의2)

시공자선정과 관련된 도시정비법 제11조에 위반하여 시공자가 선정되면 선정

된 자 및 선정한 자 공히 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이 과해진

다. 이 때 형사처벌을 위한 범죄의 구성요건으로서 도시정비법 제11조 위반이 되

려면 ‘시공자로 선정되거나 선정하였을 것’이라는 요건이 필요하다(도시정비법

제84조의2 제1호). 다만 시공자의 선정이라는 사실상의 행위가 있었다는 것만으

로 충분하고 선정행위가 유효할 것까지 요구되는 것은 아니다. 시공자 선정제한

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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제48권 제4호 : 206～236 222

에 위반한 선정행위는 앞서 설명한 바와 같이 (공법상)무효로 해석되기 때문이다.

따라서 시공자로 선정하고자(또는 되고자) 노력하였으나 결국 시공자로 선정되지

못하였다면 동조에 의해 처벌할 수 없다고 보아야 한다.

Ⅲ. 시공자선정업무와 정비사업전문관리업자

  1. 정비사업전문관리업자 제도개관

① 컨설팅과 정비사업

정비사업전문관리업자제도는 개발사업에서 사업시행자의 조력자 역할을 하던

컨설팅업자를 등록제로 운영하기 위해 새롭게 도입되었으나 시공, 사업시행, 전

문관리(컨설팅)라는 개념이 선명하게 구별되지 않은 상태에서 입법이 행해져 이

해가 상당히 어렵다. 또한 구법 하에서 컨설팅업자의 주된 기능이 조합설립 동의

서를 징구하는 업무에 집중되었던 점을 감안하면 이들의 전문성이 과연 건설업

자를 대체할만한 것인가에 대한 의문도 있다. 유사한 사업의 근거법인 도시개발

법이나 주택법, 건설산업기본법 등에는 컨설팅기능이 전혀 제도화되어 있지 않다

는 점, 사업시행과 컨설팅의 구별기준이 선명하지 않다는 점 등은 앞으로 해결해

야 할 과제이다.

② 정비사업전문관리업자의 업무

정비사업전문관리업자제도는 건설업자의 시행기능을 대신하기 위해 새롭게 도

입된 것이므로 도시정비법은 종래 건설업자가 수행했던 사업시행의 기능을 대부

분 정비사업전문관리업자의 업무로 정하고 있다. 예컨대 조합설립동의, 조합설립

인가신청, 설계자 선정, 사업시행인가의 신청, 관리처분계획의 수립 등이 그것이

다(도시정비법 제69조제1항). 이러한 정비사업전문관리업자의 업무는 정비사업에

있어 핵심적인 업무이므로 당연히 추진위원회나 조합과 계약을 체결한 것을 전

제로 한다. 일정한 정비사업장을 전제로 당해 조합과 계약이 체결되지 않는 한

사업시행자인 조합의 업무를 폭넓게 대행할 법적 근거가 없기 때문이다.

③ 정비사업전문관리업자의 지위

현행법에 따르면 정비사업전문관리업자는 추진위원회의 단계에서 선정할 수

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 223

있으며(도시정비법 제14조제1항 2호), 시공자 선정과 관련된 조합의 업무를 지원

한다(동법 제69조제1항 4호). 정비사업전문관리업자는 정비사업의 시공이 금지되

고, 시공자와 상호출자한 경우에도 동일한 취급을 받으므로(동법 제72조, 동법시

행령 제65조제1항) 동일한 사업장에서 시공자가 정비사업전문관리업을 하는 것도

금지된다. 다만 정비사업전문관리업자와 공동출자관계에 있는 시공자라 해도 동

일한 사업장이 아닌 경우라면 이 조항은 적용되지 않는 것이다.

④ 시행과 컨설팅의 구별

종래 시공사가 담당하던 조합의 조력기능 내지 공동시행의 기능을 거의 대부

분 정비사업전문관리업자에게 담당하도록 정하고 있는 도시정비법은 컨설팅의

영역을 획기적으로 확대하는 의미를 갖는다. 그러나 현행법상으로도 공동시행자

가 허용되는 정비사업에서 공동시행자인 건설업자와 정비사업전문관리업자 간의

업무구별이 사실상 불가능하고, 심지어 적법한 시점에 시공자로 선정된 건설업자

의 업무도 정비사업전문관리업자의 업무와 충돌하게 된다.

⑤ 너무 좁은 등록의무

도시정비법 제69조에 의한 등록의무는 “조합” 또는 추진위원회의 “위탁”을 받

아 업무를 처리할 때 발생하므로 우선 “조합”이 존재하지 않는 사업에 대해서는

등록의무도 존재하지 않는다. 따라서 주거환경개선사업 등에 대해서는 정비사업

전문관리업자의 업무를 수행하는 경우라 해도 도시정비법상의 등록의무조항이

적용되지 않는다.

정비사업전문관리업자가 등록해야 하는 경우는 조합에서 “위탁”을 받아 법이

정한 업무를 처리하는 경우에 한정되므로 위탁이 없는 한 등록할 필요가 없다는

결론이 된다. 자문 또는 위탁으로 행위가 제한되어 법이 정한 업무를 “알선”하는

행위도 등록의무에 포함시키기 어렵다. 입법적 불비이지만 등록하지 않고 제69조

의 업무를 수행하여도 이러한 요건에 해당하지 않는 자는 도시정비법 제69조 위

반으로 처벌할 수 없다.

정비사업전문관리업자제도는 최초 도입된 취지에 비해 등록의무를 지는 자의

범위를 너무 좁게 규정함으로써 제도를 우회하는 행위를 자초하고 있다. 이는 한

편으로 조항의 구조를 잘못 선택한 탓이기도 하지만, 다른 한편 조합에게 정비사

업전문관리업자의 선정여부를 선택할 수 있도록 한 입법정책에도 기인한다.

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  1. 정비사업전문관리업자 선정의 임의주의

정비사업전문관리업자는 2003년 도시정비법 제정에 의해 최초로 도입된 제도

로서 특정한 직역(컨설팅업계)에 과도한 특혜를 주는 것이라는 비난을 받은 바

있다. 이러한 점을 고려해서 건설교통부는 도시정비법상의 정비사업전문관리업

자를 반드시 선정해야 하는 관계인으로 정하지 않았다. 정비조합이 설립되거나

또는 사업시행인가를 받을 때의 요건으로서 정비사업전문관리업자가 등장하지

도 않고, 정비사업전문관리업자를 선정하지 않아도 불이익을 과하지 않기로 한

것이다.

그러나 정비사업전문관리업자의 선정여부를 조합의 자유로운 선택에 맡기고

있는 현행의 제도는 정비사업전문관리업자의 업무범위가 포괄적이라는 점, 등록

하지 않고 이를 수행하면 형사처벌된다는 점, 건설업자의 사업시행이 금지된다는

점 등과 균형이 맞지 않는다. 물론 정비사업전문관리업자의 선정이 추진위원회의

업무로 규정되어 있지만(도시정비법 제14조제1항 2호), 이는 권한을 주는 수권조

항일 뿐 의무조항은 아니다. 정비사업전문관리업자의 선정 자체가 선택사항이므

로 조합이 이들을 선정하지 않은 채 정비사업을 진행할 수도 있고, 선정하는 경

우에도 그 시기를 자유롭게 정할 수 있다.

  1. 변형된 정비사업전문관리업자

① 정비사업전문관리업의 한계

도시정비법이 제정되면서 사업시행 및 시공분야에 커다란 변화가 있고, 그 중

심에 시공자선정제한조항이 있다. 이에 의해 종래 정비조합의 후원자이고 사업의

주도적 진행자였던 건설업자는 단순 시공자의 지위에 머물게 되고 그 역할을 정

비사업전문관리업자가 부여받았다. 종래 건설업자가 정비사업의 초기에 두드러지

게 강점을 보이고 사업을 주도할 수 있었던 이유는 그들이 사업시행에 필요한

재원을 조달할 능력이 있었기 때문이다. 이에 비해 구법시대에 건설업자를 도와

조합설립동의서를 징구하던 컨설팅업자는 대체로 영세한 사업자들이었다. 도시정

비법에 의해 갑자기 정비사업전문관리업자로 규정된 컨설팅회사들은 구법하의

사업시행자였던 건설업자들을 대체하기에는 자금동원력 면에서 커다란 약점을

보인다. 또한 정비사업전문관리업자로서 조합을 돕는 업무는 수수료가 높지 않아

큰 수익이 보장되기도 어렵다.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 225

② 변형된 정비사업전문관리업자의 등장

시공자선정 이전단계에서 사업시행의 공백과 정비사업전문관리업자의 임의선

정제도, 수수료의 하락 등에 의해 정비사업전문관리업자들 중에는 시공자의 선정

만을 알선하려는 자들이 생겨나게 되었다. 이들은 조합과 정비사업을 진행하려는

의도를 처음부터 가지고 있지 않으며 시공자의 지위만을 알선하는 것을 주된 업

무로 삼는다. 이러한 정비사업전문관리업자의 난립과 건설업자의 결탁으로 시공

자선정과 관련된 도시정비법상의 제한은 사실상 제대로 작동하지 못하는 상태에

이르고 있다.

도시정비법이 최초에 시공자 선정과 관련해 마련한 각 조항은 조합과 계약을

체결하고 실질적으로 정비사업을 조력하는 정상적인 정비사업전문관리업자를 전

제로 한 것이었다. 그러나 변형된 정비사업전문관리업자는 조합과 계약을 체결하

지 않은 채 활동하므로 시공자선정과 관련된 각종의 처벌규정이 위반행위와 잘

맞지 않는다.

③ 변형된 정비사업전문관리업자와 형사처벌

법적으로 평가하면 변형된 정비사업전문관리업자가 행하는 시공자선정의 알선

행위는 도시정비법이 예정하고 있는 정비사업전문관리업자의 업무(동법 제69조 4

호)에 해당하지 않는다. 이들은 정비사업전문관리업자보다는 제3의 로비스트에

가깝고 이러한 틈새 직역은 정비사업전문관리업자 선정의 임의주의와도 연결되

어 있다. 만약 법률이 시공자선정을 지원하는 행위에 조합과의 계약체결을 요구

하면 변형된 정비사업전문관리업자가 발생할 가능성은 크게 줄어들 것이다. 또한

위반행위를 처벌하거나 공무원으로 의제하는 것도 상대적으로 간명할 것이다.

그러나 현행법은 조합으로부터 “위탁받은 정비사업전문관리업자”에 대해서만

그 업무를 수행하기 위해 등록하도록 요구하고 있다. 따라서 위탁관계 없이 시공

자선정에 관한 업무를 지원하는 변형된 정비사업전문관리업자는 법적으로 등록

의무를 지는 자도 아니다. 만약 법을 넓게 해석해서 위탁관계를 전제하지 않고

제69조 위반으로 처벌하고자 해도 변형된 정비사업전문관리업자는 이미 등록을

한 자로서 또한 처벌의 대상이 되지 않는다(도시정비법 제85조 9호).

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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제48권 제4호 : 206～236 226

  1. 공무원의제

① 조합에의 종속성

도시정비법은 조합의 임원과 정비사업전문관리업자가 공역무를 위탁받아 업무

를 수행하는 자14)라고 보고 뇌물죄 등의 처벌에 있어 공무원으로 의제하고 있다

(동법 제84조).15) 조합은 국가나 자치단체가 수행해야 할 임무를 위탁받아 수행

하는 자로서 그 처리하는 업무의 공정성을 국가조직수준으로 유지해야 할 필요

가 있기 때문이다.16) 종래에는 정비사업전문관리업자가 없었으므로 조합의 임직

원만이 공무원으로 의제되었고(구 도시재개발법 제62조), 현재에도 도시개발법

등은 조합의 임원만을 공무원으로 의제하고 있다.

정비사업과 관련해서 빈번히 개정되거나 소송상 문제가 되는 조문들은 거의

재건축사업과 직접 연결된 것들이며, 정비사업전문관리업자에 대한 공무원의제조

항도 실질적으로는 재건축을 규제하고자 한 취지가 가장 크다. 현행법과 달리 구

법하의 재건축사업은 주택건설촉진법에 의해 규율되었고 재건축조합의 임직원들

은 공무원으로 처벌되지 않았다.17) 도시정비법이 제정되면서 재건축조합의 임직

원이 처음으로 공무원으로 의제되기 시작했고 새롭게 정비사업전문관리업자제도

가 도입되면서 이들도 새롭게 의제대상자의 목록에 편입되었다.18)

14) 공무수탁사인의 법적 지위일반에 대해서는 김민호, “행정주체로서의 공무수탁사인, 현 대공법이론의 제문제”, 천봉 석종현박사 화갑기념논문집, 2003. 10, 487쪽 이하 참조.

15) 헌법재판소 전원재판부 1997. 4. 24. 96헌가3,96헌바70(병합), “재개발사업의 시행자는 국가 또는 지방자치단체가 해야 하는 공공사업을 위탁받아 시행하는 것과 다름없으므 로 재개발조합의 조합장인 임원에게는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불 가매수성이 요구되고, 따라서 그 임원이 직무와 관련하여 금품을 수수하는 등의 비리 를 저질렀을 경우에는 이를 공무원으로 보아 엄중하게 처벌함으로써 재개발사업의 정 상적인 운영과 조합 업무의 공정성 보장을 도모하는 데에 그 목적이 있는 것이므로 이 심판대상 법률 조항의 입법목적은 정당한 것이다”. 재건축사업에 대해 같은 취지 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도694 판결.

16) 이원우, “공기업 민영화와 공공성확보를 위한 제도개혁의 과제”, 공법연구, 2002, 제31 집 제1호, 26면 이하.

17) 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, “대표이사가 위 조합장에게 무상으로 재건 축공사장의 식당을 운영하도록 한 것이 배임증재죄에 해당한다.”

18) 헌법재판소 2007. 10. 25. 2006헌바30, “주택재건축조합의 임원과 정비사업전문관리업 자의 대표자를 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 도시 및 주거환 경정비법 제84조가 형벌과 책임간의 비례원칙에 위반되는지(소극)”: 관련판례 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 227

② 공무원으로 의제되는 사업의 범위

이렇게 정비사업에서 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 지위는 주

된 사업시행자인 조합의 지위에 의존하는 것으로 해석해야 한다. 조합의 위험성

이 주된 것이고 정비사업전문관리업자의 위험성이 종된 것이며, 정비사업전문관

리업자의 가벌성이 사업시행자인 조합의 가벌성을 넘을 수 없다는 의미이다.

이처럼 정비사업전문관리업자가 조합의 업무를 보조하는 한도에서 공무원으로

의제되는 것으로 해석해야 하는 이유는 다양한 정비사업을 포괄하는 도시정비법

의 구조와도 연결되어 있다. 토지 등 소유자가 시행하는 도시환경정비사업에 대

해서는 도시정비법상의 공무원의제규정이 적용되지 않는다. 공무원으로 의제되는

자는 “조합”의 임직원으로 한정되어 있기 때문이다. 이 때 토지등소유자의 업무

집행자는 공무원으로 의제되지 않음에도 불구하고, 이를 조력하는 자만 공무원으

로 의제하는 것은 형평에 맞지 않는다. 또한 정비사업전문관리업자로 등록하고

조력하는 자는 공무원으로 의제되지만, 등록하지 않고 토지 등 소유자를 조력하

면 공무원으로 의제되지 않는다는 이해할 수 없는 결과가 된다.

이를 보면 공무원의제규정은 조합사업만을 전제로 마련된 것이고, 또한 조합의

임직원을 엄격하게 처벌해야 한다는 입법취지의 연장선상에 있다는 것을 알 수

있다. 그러므로 정비사업전문관리업자의 공무원의제조항도 이들이 조합 임직원의

업무에 준하는 업무를 수행하는 한도에서 적용되어야 한다.

③ 공무원의제의 시간적 범위

비록 조합에 의해 사업이 시행되는 정비사업인 경우에도 조합이 결성되기 이

전에는 공무원의제조항이 적용되지 않는다. 이는 “조합의(임직원)”라는 문구 때문

인데 추진위원회 단계에서는 비록 행정청에 의해 승인을 받은 경우라도 위원장

이나 임원이 공무원으로 의제되지 않는다. 따라서 정비사업전문관리업자가 추진

위원회 단계에서 선정된 경우에도 역시 공무원으로 의제되는 것은 아니라고 해

석해야 한다.

④ 구체적 업무관계

정비사업전문관리업자의 공무원의제는 사업시행자인 조합을 전제로 하는 것이

므로, 정비사업전문관리업자는 조합과 계약을 체결하고 당해 사업장에서 도시정

비법이 위탁한 사업시행자의 공적 사무를 처리하는 범위에서 공무원으로 의제된

다고 보아야 한다. 공무수탁사인도 모든 지위에 대해서가 아니라 개별적 권한 또

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金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제48권 제4호 : 206～236 228

는 특정한 권한에 한정해서만 공무수탁사인으로 평가되는 것이기 때문이다.19) 부

동산의 감정평가업무를 담당하는 감정평가사의 경우에도 항상 공무원으로 의제

되는 것이 아니라 특정한 업무관계를 요구하고(부동산가격공시 및 감정평가에 관

한 법률 제45조), 건설공사에 대해 책임감리를 행하는 감리자의 경우에도 역시

특수한 업무관계에 있을 것을 전제로 한다(건설기술관리법 제45조)는 점에서도

이러한 법리는 잘 드러난다.

⑤ ‘조합의’ 정비사업전문관리업자

따라서 공무원으로 의제되는 자는 ‘조합의’ 임직원 및 ‘조합의’ 정비사업전문

관리업자로 해석하는 것이 옳다. 만약 공무원 의제시기를 구체적인 업무관계와

상관없이 등록시로 하면, 영리를 목적으로 사업을 진행해야 하는 정비사업전문관

리업자를 너무 과도하게 제약하는 결과가 된다.

⑥ 변형된 정비사업전문관리업자와 공무원의제

변형된 정비사업전문관리업자에 대해 형사처벌을 하고자 하는 경우라도 구체

적 업무관계가 없는 한 이들을 공무원으로 의제하는 것은 무리이다. 정비사업전

문관리업자를 공무원으로 의제하는 취지는 일정한 사업장과 조합을 전제로 우월

적 지위를 행사하는 컨설팅업자를 처벌하기 위한 것이기 때문이다.

이들에 대해 처벌하고자 한다면 후술하는 건설산업기본법상의 조항을 통하거

나 또는 도시정비법에 별도의 입법이 필요하다. 만약 등록한 정비사업전문관리업

자에 대해 등록만으로 공무원으로 의제하는 해석이 일반화되면 시공자선정과 관

련된 알선만을 목적으로 하는 변형된 정비사업전문관리업자는 누구도 등록을 하

지 않을 것이다. 등록을 하지 않고 처벌되는 것이 훨씬 경미할 것이고 또한 법적

으로 보면 미등록을 이유로 처벌하기도 어렵기 때문이다.

19) 이원우, “정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰”, 행정법연구 3호, 1998. 하반기, 120쪽.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 229

Ⅳ. 시공자선정과 건설산업기본법 위반

  1. 건설산업기본법의 개정내용

① 건설업자의 재정지원

도시정비법이 제정되고 건설업자들이 시공자로 정의되면서 재건축, 재개발조합

의 자금조달이 불가능해지고, 초기 사업단계에 있던 현장에서는 사업이 교착상태

에 빠져 들었다. 사업이 진행되지 않으면 일차적으로 타격을 받는 것은 조합이나

토지 등 소유자이지만, 매출의 70% 가량을 정비사업에 의존하고 있었던 도급순

위상위권의 건설사들도 사정은 마찬가지였다.

각 정비사업장마다 사업을 진행하기 위해 불가피하게 건설업자들의 재정적 지

원이 필요했고, 이러한 재정적 지원 등의 계기에 시공자의 선정이 내락되는 등의

문제가 지속적으로 발생하였다.20) 2005년 도시정비법의 개정과정에서 시공자선정

과 관련된 형사처벌조항이 마련되었고 또한 건설산업기본법에도 부정한 청탁에

의한 도급계약의 체결을 금지하고(2005년 5월 26일 개정된 건설산업기본법 제38

조의2), 이를 위반하는 경우 8개월의 영업정지를 과할 수 있는 근거가 마련되었

다(동법 제83조 및 동법시행령 별표 6 다목 5호). 또한 위반자에 대한 형사처벌

규정도 규정되었다(동법 제95조의2).21)

20) 예컨대 울산지법 2005.4.20. 선고 2004구합798 판결, “(마) 한편, 건설교통부는 우선협 상대상자라는 명목으로 사전 선정된 시공자가 재건축조합에 대하여 편법으로 자금을 지원하는 행위에 대하여 전국적으로 단속을 강화하기로 하고, 이러한 행위를 도시정비 법 제69조제1항을 위반하는 것으로 규정하면서, 2003. 10. 13. 울산광역시 등 자치단 체에 ① 산하 시⋅군⋅구 및 정비사업조합에 시공사의 편법적인 자금지원행위를 엄격 히 단속하라는 내용을 통보할 것, ② 위반행위에 관한 실태조사를 실시하고 결과를 보 고할 것, ③ 위반자에 대하여 조합인가취소, 시공자 고발 등 필요한 조치를 취할 것 등을 명한 공문을 하달하였다.” 이는 판결에서 확정한 사실관계의 일부이다.

21) 건설산업기본법상의 처벌조항은 현재의 관점에서 보면 도시정비법상의 시공자선정과 매우 긴밀하게 연결되는 제도이지만, 입법과정에서 도시정비법을 선명하게 의식한 것 인지에 대해 의문이 있다. 오히려 건설산업기본법의 개정은 하도급과 관련된 부정한 청탁을 처벌하기 위한 것이 주된 목적이었고 도시정비법상 시공자선정과는 전혀 무관 한 개편이었다는 점이 더 사실에 부합하는 것으로 보인다(국회, 건설교통위원회 심사 보고서, 2005. 4.). 물론 두 형벌조항이 유기적으로 기능한다는 점에서는 큰 차이가 없 지만, 후술하는 바와 같이 도급계약을 전제로 하는가에 대해서는 어떤 계기로 법률이 개정되었는가 하는 점이 해석상 매우 중요한 역할을 하게 된다. 건설산업기본법이 전 적으로 하도급과 관련된 처벌을 상정하고 개정된 것이라면 도급계약의 체결이 중요한 요건으로 기능한다.

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[2005. 5. 26.] 건설산업기본법 개정법률

󰋯제38조의2 (부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의

금지) 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인,

하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익

을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다.

󰋯제83조 (건설업의 등록말소 등<개정 1999. 4. 15>) 건설교통부장관은 건설

업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 건설업자(제9호

의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말

소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다.

  1. 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상

의 이익을 취득하거나 공여한 때[2005. 5. 26]

󰋯제95조의2 (벌칙) 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물

또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천

만원 이하의 벌금에 처한다.[2005. 5. 26]

② 도시정비법의 한계

2005년 3월에 도시정비법의 개정을 통해 위법한 시공자선정행위에 대한 형사

처벌조항이 마련되었지만, “시공자로 선정되지 않은 상태”에서 먼저 조합을 재정

적으로 지원한 후 시공자로 선정되는 건설업자를 막을 수 없었다. 시공자선정제

한 조항을 우회하는 탈법행위가 빈발하자 건설교통부는 건설산업기본법에 의해

건설업자들을 제재하겠다는 입장을 밝혔지만, 막상 건설산업기본법 자체에도 이

러한 위반행위가 영업정지의 사유로 정해져 있지 않았다. 2005년 5월의 건설산업

기본법 개정은 하도급 과정의 불법행위를 막는 기능과 함께, 도시정비법상 시공

자선정시기제한의 취지를 무력화시키는 탈법행위를 막는 기능을 담당하게 된다.

③ 영업정지와 형사처벌

건설산업기본법이 마련한 장치는 한편으로는 영업정지처분의 근거조문이고 다

른 한편 금지행위를 위반한 자에 대한 형사처벌이다.22) 동법에 의해 시공자 선정

22) 이들이 이중처벌이 되는가에 대해 자세히는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정 벌”, 서울대학교 법학, 2001, 41권 4호, 281면 이하.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 231

과정에서 금품이 오가면 건설업자의 영업을 정지시키고 동시에 형사처벌을 할

수 있도록 제도화되었으나 영업정지의 요건조항과 형사처벌의 요건조항이 동일

한 것만은 아니다. 우선 행위주체인 위반자의 개념이나 범위가 다르고, 또한 금

지하는 행위의 완성 정도도 약간 차이를 보일 수 있기 때문이다.

  1. 영업정지의 요건

① 요건 일반

건설산업기본법상 영업정지의 요건은 건설업자일 것, 제38조의2를 위반하였을

것, 부정한 청탁이 있을 것, 재산상의 이익을 공여했을 것 등이다(동법 제83조).

건설산업기본법상 불이익처분은 건설업등록을 전제로 하므로 등록한 건설업자가

위반자일 수밖에 없다. 따라서 발주자를 포함하여 도시정비법상의 정비사업전문

관리업자나 건축사법에 의한 건축사, 설계사무소 등은 이 조항의 적용대상이 아

니다.

② 행위주체의 충돌

영업정지의 요건을 정하고 있는 이 조항은 부정한 청탁금지조항(제38조의2)을

거의 반복하고 있으므로 제38조의2를 위반하였다는 점은 큰 의미를 갖지 않는다.

다만 ‘도급계약의 체결, 건설공사의 시공과 관련하여’ 부정한 청탁과 금품수수가

있어야 한다는 점은 제38조의2에서 도출되는 요건이다. 이에 의해 도급계약이 체

결되는 과정뿐 아니라 도급계약체결 후 시공과정에서 금품이 오간 경우도 위반

행위에 속한다.

영업정지의 요건을 해석함에 있어 제38조의2가 행위주체로 상정하고 있는 “수

급인”의 개념과 제83조가 행위주체로 상정하는 “건설업자”의 개념을 어떻게 조

화시킬 것인가 하는 점이 가장 어려운 문제이다. 두 조항을 결합하면 행위주체가

중복되기 때문이다. 만약 이 둘이 공통되는 것으로 해석하면 건설업자이면서 동

시에 “도급계약의 수급인”이어야 영업정지를 할 수 있다는 결론에 이른다. 그러

나 제38조의2에서 정하는 수급인 등 행위주체에 특별한 의미를 부여하지 않으면

“건설업자가 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 부정한 청탁을

한 경우”로 해석될 수도 있다.

③ 행위주체인 건설업자

논란의 여지는 있으나 이 조항은 행정상 불이익 처분을 위한 요건조항이고, 입

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법취지상으로도 시공자선정과 관련해 부정한 청탁으로 금품이 오고간 경우에 제

재처분을 하기 위한 것이므로 후자의 해석을 취한다. 즉 건설업자가 반드시 도급

계약을 체결하고 수급인의 지위를 확보해야만 영업정지처분을 내릴 수 있는 것

은 아니라는 의미이다. “건설업자에 대한” 영업정지의 근거조문일 뿐인 이 조항

의 적용에 있어 제38조의2가 수급인과 대등하게 열거하고 있는 발주자나 이해관

계인 등 행위주체들이 특별한 변수가 될 수 없다는 점, 영업정지는 형벌이 아니

고 신속한 감독권발동이 필요하다는 점 등은 이러한 해석의 논거가 된다. 영업정

지요건에 대해 유연하게 해석하는 것은 뒤에 설명하는 형사처벌의 요건을 엄격

하게 해석하기 위한 전제가 된다.

이렇게 보면 영업정지의 요건을 판단할 때 제38조의2가 정하는 행위주체로서

“수급인”이나 “이해관계인”은 큰 의미를 갖지 못한다. 특히 “건설업자”의 영업을

정지하기 위한 것이므로 “이해관계인”은 그 범위가 아니라 사실상 금품수수에

조력했는가 여부가 중요하고 조력했다면 건설업자에 대한 영업정지의 요건은 충

족된 것이라 해석된다.23)

  1. 형사처벌의 요건

1) 죄형법정주의

건설업자의 형사처벌조항은 앞서 설명한 영업정지의 요건조항과 조문의 구조

가 다르다. 우선 위반행위자가 건설업자에 국한되는 것이 아니고, 영업정지와 같

이 행위주체가 중복되는 문제도 존재하지 않는다. 도시정비법상 처벌조항과 유기

적인 해석이 반드시 필요하며 또한 5년 이하의 징역이라는 형사범죄의 구성요건

이므로 죄형법정주의라는 잣대가 엄격히 적용되어야 한다.

건설산업기본법의 형사처벌조항(제95조의2)은 입법기술적으로 많은 한계를 보

여주고 있지만, 나름대로 부정한 청탁, 재산상의 이익 등을 반복하면서 조심스러

운 태도를 보이고 있다. 또 그 행위주체도 건설업자가 아니고 단순히 “수급인”으

로 표현되어 있다는 점에서 영업정지의 요건조항과 다르게 해석되어야 한다.

23) 이 영업정지조항의 개정이 도시정비법과 무관하게 전적으로 하도급과정의 부정한 청 탁과 금품수수만을 통제하기 위한 것이라면 도급계약의 존재를 영업정지의 요건으로 요구하는 해석이 힘을 얻게 된다.

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  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 233

2) 선정행위의 존부(存否)

① 두 개의 법정형

도시정비법이 시공자선정과 관련해서 형사처벌조항을 마련하는 때에 즈음하여

개정된 건설산업기본법은 도시정비법이 포착하지 못하는 행위를 처벌하는 기능

을 담당하게 된다. 건설산업기본법상의 법정형(5년 이하의 징역)은 도시정비법상

법정형(3년 이하)과 비교하면 가중된 형태인데, 부정한 청탁과 금품이 오갔다는

점에서 비난의 여지가 높기 때문이다. 해석상 가장 논란이 될 부분은 부정한 방

법을 동원한 건설업자가 “시공자로 선정되는 결과”까지 있어야 하는가 아니면

그와 관계없이 형사처벌이 가능한가 하는 점이다.

② 선정된 건설업자의 가벌성

부정한 청탁과 금품수수는 통상 시공자로 선정되기 이전에 조합에 대해 재정적

지원을 하는 행위를 지칭하는 것인데, 이를 금지하는 이유는 이를 통해 건설업자

가 시공자로 선정될 가능성이 부당하게 높아지기 때문이다. 이렇게 시공자선정 이

전에 시공자로 선정될 가능성이 현저히 높아지면 도시정비법이 금지하는 건설업

자의 사업시행도 사실상 막을 길이 없어진다. 부정한 청탁과 금품수수를 통해 시

공자로 선정된 자는 도시정비법이 금지하는 시공자선정제한의 취지도 사실상 위

반하는 것이고 또한 위법한 방법을 사용하고 있다는 점에서 가중처벌되어야 한다.

③ 선정되지 못한 건설업자

물론 조합에 대한 재정적 지원을 했지만 결국 시공자로 선정되지 못한 건설업

자들도 시장의 질서를 교란하고 도시정비법의 보호법익을 침해할 가능성이 있는

자들이다. 그러나 이들은 결과적으로 도시정비법상의 보호법익을 침해하지는 못

한 자들이고 시공자로 선정된 자들과 가벌성면에서 큰 차이가 있다. 만약 이러한

건설업자나 조력자들을 시공자로 선정되지 않은 상태에서도 처벌할 수 있다고

본다면 도시정비법에 의해 처벌되는 행위와 비교해 균형이 맞지 않는다. 사전에

재정적 지원을 한 자에 대해 시공자선정시기를 정면으로 위반해 시공자로 된 자

보다 더 무거운 형벌을 부과하는 결과가 되기 때문이다. 도시정비법상의 형사처

벌조항에 미수범처벌 규정이 없다는 점은 이러한 불균형을 가중시킨다.

④ 시공자선정의 공통

도시정비법상에서도 시공자선정시기의 위반이 가장 중한 범죄로 처벌되고 있

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으므로, 이에 대해 보완적 기능을 담당해야 하는 건설산업기본법상의 처벌조항은

역시 도시정비법의 기본적 범죄구성요소(시공자선정)를 포함하는 방식으로 해석

되는 것이 옳다. 그러므로 양 법에 의한 형사처벌조항들은 “시공자의 선정”으로

비로소 보호법익이 침해되는 구조를 공유하는 것으로 해석한다. 도시정비법상 처

벌대상자는 선정시기를 위반한 시공자이지만, 건설산업기본법이 처벌하고자 하는

자는 부정한 방법에 의해 선정된 시공자라는 점에서 차이를 보일 뿐이다.

⑤ 행위자로서 수급인

이에서 한걸음 더 나아가 건설산업기본법상 형사처벌조항의 문구는 명시적으

로 발주자, 수급인을 행위자로 정하고 있다. 동법에 의하면 “발주자”는 건설공사

를 건설업자에게 도급하는 자이고, “수급인”은 발주자로부터 건설공사를 도급받

은 자를 말한다(동법 제2조 7, 10호). 건설업자가 시공자로 선정되고 다시 건설공

사를 도급받기 전에는 해석상 수급인에 해당될 수 없으므로 도급계약의 체결이

동조의 적용을 위한 요건이 된다. 다만 이러한 도급계약이 민사상 또는 공법상

반드시 유효일 필요는 없다. 또한 이 조항은 도급계약 체결 이후의 청탁행위만을

처벌하고자 하는 취지는 아니므로 도급계약이 체결된 이상 부정한 청탁과 금품

수수는 도급계약 체결 전후를 불문한다.

3) 이해관계인의 범위

이해관계인은 설계사무소, 정비사업전문관리업자 등 도급계약의 당사자는 아니

지만 도급계약 또는 건설공사와 관련해서 이해관계를 갖는 자를 의미한다. 다만

이들은 발주자와 수급인에 대해 종된 지위에 있는 자들이므로 사업시행자(발주

자)와 건설업자(수급인)간의 도급계약이 체결된 것을 전제로 형사처벌의 대상이

된다. 주된 범죄가 성립하지 않은 상황에서 종된 범죄자만을 처벌할 수 없기 때

문이다.

따라서 시공자의 선정만을 알선하는 변형된 정비사업전문관리업자는 당해 건

설업자가 시공자로 선정되고 도급계약을 체결한 경우에 건설산업기본법에 의한

이해관계인이 되고 동법에 의해 처벌될 수 있다. 만약 건설업자가 시공자로 선정

되지 못한 경우라면 건설산업기본법 위반으로 처벌할 수 없다는 의미이다.

주제어: 정비사업, 시공자선정, 공동시행자, 형사처벌, 수급인

30페이지

  1. 12.] 정비사업의 시공자 선정과 형사처벌 235

The Selection of Constructor in Improvement Project and Criminal Penalties

24)

Jong-Bo Kim *

“The Urban and Living Environment Improvement Act” (hereinafter called

“Urban Improvement Act”), which was originally enacted in the course of

consolidating reconstruction and redevelopment to prevent domestic real estate

market from any overheat induced by reconstruction, stipulates builder as

constructor and also provides that the constructor should be selected after project

authorization. By way of follow-up revisions, the Urban Improvement Act has

added criminal penalty provision related to the selection of constructor (on Mar.

18, 2005), and Framework Act on Construction Industry has also established

reference provisions on criminal penalties and business suspension (Article 38-2,

95-2 and 83: on May 26, 2005). These provisions are also applicable partially to

redevelopment and urban environmental Improvement project, but are originally

established for the main purpose of reconstruction.

However, restrictive provisions related to selection of constructor often fail to

come in harmony with provisions related to joint developer of redevelopment,

and even excessively overlook the real mechanisms of market. That is why there

are many evasions or even violations of the restrictive provisions on the

selection of constructor. Although various disadvantageous sanctions or criminal

penalties should be applied to those cases, it is necessary to give a clear-cut

explanation on possible applications of law and relationships between Urban

Improvement Act and Framework Act on Construction Industry.

In Urban Improvement Act, restrictive provision on selection of constructor is

originally prepared as a part of banning constructor from development. But in

  • Associate Professor, College of Law, Seoul National University

31페이지

金 鍾 甫 [서울대학교 法學 제48권 제4호 : 206～236 236

structural aspect, it is applied restrictively; the provision is incomplete in a sense

that it is not applicable excepting association, and regulates only selecting time.

The Urban Improvement Act allows introduction of professional improvement

project manager to replace development of constructor, and also allows associations

to select professional improvement project manager. In addition this Act deems

association staffs and professional Improvement project manager as the public

official, in terms of penalties including bribery penalty (Article 84). However, the

scope of the public official fiction should be limited to professional Improvement

project manager who closes a contract with association established and then

performs certain works specified in Urban Improvement Act.

Contrary to Urban Improvement Act that restricts selecting time, the Framework

Act on Construction Industry prohibits selection of constructor by unlawful

means. Moreover, in order to regulate any violation of provisions, in the

Framework Act on Construction Industry, there are extra provisions to issue

business suspension or criminal penalties. In particular, provision on criminal

penalties provides orderer and contractor as actual offender expressly. According

to the Act, the “Orderer” refers to the party entering into construction work

contract with building contractor, and the “Contractor” refers to the party

contracted to perform construction works by Orderer (Article 2-7, 10). The

constructor may not be construed as the Contractor until it is selected as

constructor, so the conclusion of contract is a precondition for application of said

Act.

Key words: Improvement Project, The Selection of Constructor, Joint Developer,

Criminal Penalties, Contractor