이원우, 국유재산법 주석서 발간

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발 간 등 록 번 호

11-007000-000260-01

註釋國有財産法

1. 10.

연구기관: 서울대학교

책임연구원: 이원우(서울대학교법과대학교수)

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제출문

법제처장귀하

이보고서를“주요법령에대한주석서발간” 사업중

“국유재산법주석서발간”의최종연구결과보고서로제출

합니다.

2006년12월10일

연구기관: 서울대학교

책임연구원: 이원우(서울대학교법과대학교수)

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차 례

제1편 국유재산법 개관

국유재산의 의의··································································································································· 1
국유재산의 기능··································································································································· 1
국유재산법의 연혁······························································································································· 2
국유재산법의 법적 성격····················································································································· 2

제2편 국유재산법 조문별 주석

제1장 총칙

제1조 (목적) ············································································································································· 8

제2조 (적용범위) ··································································································································· 11

제3조 (국유재산의 범위) ····················································································································· 14

제4조 (국유재산의 구분과 종류) ········································································································· 20

제5조 (국유재산의 보호) ······················································································································· 34

제6조 (국유재산사무의 총괄과 관리) ······························································································· 45

제7조 삭제

제8조 (무주부동산의 처리) ················································································································· 50

제9조 (기부채납) ····································································································································· 54

제10조 (사권설정재산의 취득제한) ····································································································· 58

제11조 (등기․등록 등) ······················································································································· 60

제12조 (관리계획) ··································································································································· 65

제13조 (국유재산에 관한 법령의 협의) ····························································································· 68

제14조 (직원의 행위제한) ··················································································································· 70

제14조의2 (주식 등의 보관․취급) ····································································································· 74

제2장 총괄청

제15조 (총괄청의 권한) ························································································································· 75

제16조 (소관청의 지정) ······················································································································· 78

제17조 (용도폐지된 재산의 처리) ······································································································· 79

제18조 (출자재산의 관리) ····················································································································· 80

제19조 (총괄사무의 위임 및 위탁) ··································································································· 82

제3장 행정재산과 보존재산

제20조 (처분 등의 제한) ······················································································································· 85

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제21조 (관리사무의 위임) ··················································································································· 89

제21조의2 (국유재산관리의 위탁) ······································································································· 91

제22조 (관리환의 협의) ······················································································································· 94

제23조 (상이한 회계간의 유상관리환등) ························································································· 96

제24조 (사용․수익허가) ····················································································································· 98

제25조 (사용료) ····································································································································· 103

제25조의2 (사용료의 조정) ··············································································································· 108

제26조 (사용료의 면제) ····················································································································· 110

제27조 (사용․수익허가기간) ············································································································· 114

제28조 (사용․수익허가의 취소와 철회) ························································································· 116

제28조의2 (청문) ································································································································· 120

제29조 (관리소홀에 대한 제재) ······································································································· 122

제30조 (용도폐지) ······························································································································· 124

제4장 잡종재산

제1절 통칙

제31조 (처분 등) ································································································································· 131

제32조 (관리․처분기관) ····················································································································· 137

제33조 (계약의 방법) ··························································································································· 148

제34조 (처분재산의 가격결정) ········································································································· 157

제35조 (개척․매립․간척․조림을 위한 예약) ··········································································· 164

제2절 대부

제36조 (대부기간) ································································································································· 172

제37조 삭제

제38조 (대부료, 계약의 해제 등) ······································································································ 180

제3절 매각

제39조 (용도를 지정한 매각) ············································································································· 196

제40조 (매각대금의 납부) ··················································································································· 201

제41조 (매각계약의 해제) ··················································································································· 205

제42조 (시설물의 매수) ····················································································································· 210

제4절 교환

제43조 (교환) ········································································································································· 212

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제5절 양여

제44조 (양여) ······································································································································· 216

제45조 (일괄양여) ································································································································· 224

제6절 신탁 등

제45조의2 (신탁) ································································································································· 225

제45조의3 (총괄청과의 협의) ··········································································································· 232

제45조의4 (신탁보수 등) ··················································································································· 234

제45조의5 (수탁재산의 임대) ············································································································· 235

제5장 대장과 보고

제46조 (대장과 실태조사) ··················································································································· 237

제47조 (가격개정) ······························································································································· 244

제48조 (증감 및 현재액보고) ··········································································································· 245

제49조 (멸실보고) ································································································································· 247

제50조 (적용제외) ······························································································································· 248

제6장 보칙

제51조 (변상금의 징수) ····················································································································· 249

제51조의2 (과오납금 반환가산금) ··································································································· 261

제52조 (불법시설물의 철거) ············································································································· 263

제53조 (은닉재산 등의 신고) ··········································································································· 268

제53조의2 (은닉재산의 자진반환자등에 관한 특례) ··································································· 276

제54조 (재산관리공무원의 변상책임) ··························································································· 280

제55조 (청산절차의 특례) ················································································································· 284

제55조의2 (본점 또는 주사무소가 군사분계선 이북지역안에 소재하는

회사의 청산절차) ···························································································································· 286

제56조 (다른 법령과의 관계) ··········································································································· 288

제57조 (시행령) ··································································································································· 290

제7장 벌칙

제58조 (벌칙) ······································································································································· 291

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제1편국유재산법개관

국유재산의 의의

재산이란 통상적으로 경제적 의미를 가지는 재화와 권리의 총체를 의미한다. 그리고 국유

재산이란 재산적 가치 있는 재화와 권리의 총체로서 국가가 처분권한을 가지는 것을 말한

다.1) 여기서 처분권한은 소유권에 근거할 수도 있지만, 그밖에 다른 물권적 또는 채권적 권

원에 기초할 수도 있다. 현행법상 국유재산도 이러한 이론적 태도를 기초로 하고 있다. 즉

현행 국유재산법에 따르면 국가의 부담이나 기부의 채납 또는 법령이나 조약의 규정에 의해

국유로 된 부동산․동산 및 기타 권리를 국유재산이라 하며, 그 구체적인 범위는 국유재산

법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조에서 규정하고 있다. 여기서 ‘국유’란, 부동산․동산 등 소위 물

건에 대해서는 국가가 그 물건의 소유권 주체라는 의미이고, 지상권 등의 소유권 이외의 권

리에 대해서는 이러한 권리의 주체가 국가라는 것, 혹은 이러한 권리가 국가에 귀속된다는

의미로 해석된다. 또한, 국가는 국가이외의 자와 공동으로 재산을 소유하는 것도 가능하고,

한 개의 건물을 구분하여 소유하는 것도 가능하기 때문에, 국가가 국가 이외의 자와 완전하

게 독립하여 권리주체로 될 필요는 없다.

국유재산의 기능

국유재산은 경제적 재화와 권리의 법적 귀속이라는 측면 뿐 아니라, 이와 동시에 국가임

무수행과의 관련성이라는 기능적 측면을 내포하고 있다.2) 국유재산은 일반적으로 다음과 같

은 세 가지 기능을 수행하는 것으로 이해된다.3)

첫째, 전통적으로 국유재산은 재정상 수익증대를 중요한 기능으로 하였다.(수익기능)

둘째, 오늘날 조세국가의 확립으로 이러한 재정적 의미는 감소하고, 다른 국가목적달성을

위한 수단으로 사용될 수 있다는 점에서 국유재산의 주된 기능을 인정할 수 있다. 즉 국유

재산은 단순한 재산적 가치를 넘어서서 여러 가지 다양한 행정목적을 달성하는 물적 수단이

되고 있다. 예컨대 국유재산의 적절한 보유 및 처분을 통하여 토지가격이나 토지이용 내용

에 영향을 미칠 수 있으며, 최근에 주요한 비중을 늘려가고 있는 주택개발과 환경법상 공공

정책의 목적을 관철하는 데에도 일정한 기능을 하게 된다.(조종기능, 행정임무수행의 도구기

능)

셋째, 그밖에 국유재산은 도로나 공공시설과 같이 직접 국민의 이용에 제공되는 공공급부

제공기능을 수행하기도 한다.(공공급부제공기능)

이러한 국유재산의 기능을 고려할 때, 국유재산은 국가의 존립과 임무수행을 위해 필수적

인 요건이다. 선진 주요 국가들이 국유재산의 비중을 점차 확충하는 이유도 여기서 찾을 수

있다.4)

1) Friauf, Staatsvermögen, in : Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, § 90 Rdnr. 2. 2) Friauf, Staatsvermögen, in : Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, § 90 Rdnr. 1. 3) Friauf, Staatsvermögen, in : Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, § 90 Rdnr.

39~43. 4) 류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 29면.

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국유재산법의 연혁

국유재산에 관한 관리․처분을 규정한 법률인 국유재산법은 1950년 4월 8일 법률 제122호

로 처음 제정되었다. 그러나 1956년 11월 28일에 폐지제정의 방식에 의하여 국유재산법의

규정 내용이 대폭 바뀌었다. 이를 통하여 국유재산의 범위를 조정하고, 국유재산의 분류에 있

어서 종전의 행정재산과 보통재산의 이분방식에서 행정재산․보존재산 및 잡종재산의 삼분방

식으로 세분하되, 보존재산의 운용․처분은 행정재산에 준하도록 하였으며, 또한 국유재산의

무단사용․수익행위 등에 대한 벌칙을 강화하였다. 이후 일부의 조문에 대한 개정 작업이 이

루어지다가 1976년 12월 31일에 전문개정이 이루어졌다. 이는 국유재산의 관리를 개선하기

위하여 국유재산법의 모순점을 시정하고 예산회계법5)에 맞추어 그 체계를 정비하기 위한 것이

었다. 구체적으로는 ①국유재산에 대한 연도별 관리처분계획제도를 도입하였고, ②국유재산

의 매각에 따른 분납제․삼할공제제도를 도입하고 수의계약에 의한 연고권제도를 폐지하였으며,

③무단점유 및 불법시설에 대한 강제퇴거를 명문화하고, ④무주재산의 국유화절차 및 보상제

를 신설하였다. 이후 개별 조문마다 일부개정만 있었을 뿐, 기본적으로 현행법의 기본구조가

유지되어 오고 있다.

국유재산법의 법적 성격

(1) 강행규정성

국유재산법은 취득한 국유재산을 어떻게 관리처분 하여야 하는가 하는 재정(財政)관리작

용에 관한 법률이며, 국유재산의 관리처분에 있어서 행정기관에 대하여 그 준칙(準則)을 명

시해 주는 것을 직접 목적으로 한다. 전통적인 행정법이론은 행정에 관한 법을 행정조직 내

부의 관계를 규율하는 이른바 내부법과 행정조직과 행정을 둘러싼 외부 사이의 관계를 규율

하는 이른바 외부법으로 구분하고, 외부법만이 국민도 수범자로 하므로 대외적 구속력을 가

지는 진정한 의미의 법규로 파악하였다. 이러한 관념에 의하여, 국유재산법은 제1차적으로

행정조직 내부를 그 수범자로 하고 있으며, 전형적인 내부법의 성격을 가진다고 보는 견해

가 종래 일반적인 입장을 이루고 있었다. 이러한 입장에서는 국유재산법이 국유재산의 관리

처분에 관한 준칙을 규정하고 있다고 하여도, 그 대부분이 훈시적 규정으로서 이에 위반하

는 행위가 있더라도 위반자인 공무원에게 행정상 책임을 지우는 데에 그칠 뿐, 이에 위반한

경우 법률행위의 효력 자체에는 영향을 미치지 않는다고 본다.6) 국유재산법은 해당 공무원

에게 국유재산의 관리를 강제하기 위한 것이기에 행정내부에 있어서의 훈시적 규정으로 보

아야 한다는 것이다.

그러나 일괄적으로 국유재산법의 수범자를 공무원으로 한정하는 것은 타당하지 않다. 첫

째, 법이 명시적으로 국민을 수범자로 규정하는 경우가 있다. 예컨대 국유재산법 제5조 제1

항은 국민이 수범자임을 명시적으로 규정하고 있고, 이에 위반하는 자에 대한 벌칙도 규정

하고 있다.(제58조) 둘째, 국민을 명시적인 수범자로 규정하지는 않지만, 그 규율내용상 국가

와 국가 사이의 법률관계가 전제되어 있거나, 또는 국가와 국민과의 법률관계의 형성 내지

규율을 묵시적으로 포함하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법 제10조를 위반하여 사권이 소멸

5) 현재 예산회계법은 국가재정법의 제정(법률 제8050호, 2006. 10. 4. 공포, 2007. 1. 1. 시행)으로 폐지되었다. 6) 법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 4면.

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되지 않고 있음에도 불구하고 사권이 설정된 재산을 국유재산으로 취득하였을 경우 공무원

의 책임문제와 더불어서 취득의 무효 등과 같은 제3자와 관련된 법률문제도 발생할 수 있

다. 또한 국유재산의 사용허가 내지 임대 등은 당연히 국가와 국민 상호간의 법률관계를 전

제로 한 것이고, 국유재산을 사용하고자 하는 자는 관계 법률규정에 따라 사용허가신청 등

의 절차를 밟게 된다. 이 과정에서 관계국민은 국유재산법의 직접 수범자로서의 지위를 가

진다고 보는 것이 자연스러울 것이다. 결국 강행규정인지 훈시규정인지의 여부는 개별 조문

에 따라 그 입법취지, 입법목적 달성가능성, 사적 거래관계의 안정성 등을 고려하여 개별적

으로 판단할 수밖에 없을 것이다.

국유재산법의 법적 성격을 올바로 파악하기 위해서는 국유재산법의 입법취지를 이해하여

야 할 것이다. 私人의 재산은 당해 私人에게 그 소유권이 인정되어 그에 대한 관리책임을

스스로 부담한다. 부실한 관리로 손해를 입더라도 그것은 소유자 자신의 부담으로 귀결된다.

따라서 소유자 스스로 당해 재산을 효율적으로 관리할 유인이 존재하며, 또한 비록 비효율

적으로 관리되더라도 그로 인한 피해를 자신이 부담하면 된다. 이른바 자기책임의 원리에

의해 지배되는 것이다. 그러나 국유재산은 그 소유권이 국가에 있고 그 관리는 공무원에 의

해 이루어지고 있기 때문에 이른바 ‘대리인문제’로 인하여 효율적인 관리가 어렵게 된다. 따

라서 사유재산에서 존재하는 유인체계를 대체하여 공무원의 행위기준을 설정해주는 규율체

계가 필요하게 된다. 국유재산법은 바로 이러한 규율체계이며, 그 입법취지상 공무원에 대해

서는 강행규정으로서의 성격을 가진다. 나아가 당해 규정이 국민과의 관계도 그 규율대상으

로 하고 있다면(예컨대 국유재산의 임대 등), 이는 원칙적으로 국유재산법상의 규율내용이

국민과의 관계에서도 관철될 것을 입법자가 예정한 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 점에

서 강행규정으로서의 성격을 인정할 수 있을 것이다.

결국 원칙적으로는 국유재산법이 강행규정인지 훈시규정인지의 여부는 개별 조문의 규율

내용, 입법취지, 관계 사익의 중요성 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에

없다고 할 것이다. 우선 국유재산법이 국유재산을 관리처분하는 공무원에 대하여 직접 구속

력 있는 효력을 발휘하며 그 위반에 대하여는 법적 제재가 가해진다는 점에서 강행규정임은

분명하다. 당해 규정이 순수하게 국유재산의 내부적 관리에 관한 규율로 구성되어 있다면

국민에 대한 효력이 문제될 여지가 없을 것이다. 이러한 경우에 국유재산법상 당해 규정이

국민에 대하여 효력이 없다기보다는 아예 그러한 법률관계가 문제되지 않는다고 하는 것이

정확한 표현일 것이다.

(2) 공법인가 사법인가

1) 개관

한편 강행규정인지 여부의 판단은 당해 법률관계를 사법관계로 볼 것인지 공법관계로 볼

것인지의 문제와 밀접한 관련을 가지고 있다. 국유재산법상 법률관계를 공법관계로 볼 것인

지 사법관계로 볼 것인지에 따라 분쟁발생시 소송수단에 차이가 있을 뿐 아니라, 적용법원

리에 차이가 있게 된다. 예컨대 계약에 의하여 국유재산을 처분한 경우 이를 사법상 계약으

로 볼 것인지 공법상 계약으로 볼 것인지에 따라 해지권의 인정 범위 등 적용법리와 소송수

단(민사소송 또는 공법상 당사자소송)에 차이가 발생하게 된다. 특히 공법상 계약의 경우 행

정주체에게 공익목적에 따른 광범위한 해지권이 인정될 수 있기 때문에 공법상 계약으로 볼

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경우 국유재산법규정에 위반하여 계약을 체결한 경우 비록 그것이 당연 무효는 아닐지라도

행정주체로서는 공익목적을 근거로 하여 계약을 해지할 수 있게 될 것이다.

일반적으로 행정재산 및 보존재산은 공물로서 이에 대한 규율은 공법관계로 보면서 잡종

재산에 대한 규율은 사법관계로 보는 경향이 있다.7) 잡종재산에 대한 국가의 소유는 사법상

소유권에 의해 형성된 것으로 파악하여 이에 대한 법적 규율도 일반 사법에 의하여야 한다

고 보는 것이다. 이는 역사적으로 독일의 국고이론(Fiskustheorie)에 그 연원을 두고 있다. 주

지하다시피 국고이론은 독일 공법학에 있어서 국가에 대한 국민의 권리보호를 위해 의제적

으로 만들어진 이론이다. 이는 국가의 고권적 행위에 대한 사법심사가 부인되었던 상황에서,

고권주체인 본래의 국가 이외에 재산의 주체인 국고(Fiskus)를 사법상 법인으로 설정하고,

가능한 한 재산권관계를 국고에 귀속시켜 사법관계로 규정함으로써 국가에 대한 국민의 사

법적 구제를 가능하게 하기 위한 것이었다.8) 이러한 국고이론에 따르면 모든 재정상의 이익

은 국고의 이익이고 이는 사법상 법인의 이익, 즉 사익이라고 관념하게 된다. 따라서 비록

국가가 주체이기는 하지만, 그 법적 규율은 사적 영역에서의 법적 규율과 동일하게 이루어

지게 된다. 그러나 공권력주체와 국민의 관계까지도 공법관계라는 법률관계로 파악하여 법

치주의가 일반적으로 관철되고 있는 오늘날에 있어서는 국고이론은 그 존재의의를 상실하였

다.9) 따라서 재정상의 이익을 사적 이익으로 보아야 할 이유도 더 이상 존재하지 않으며,

재정상의 이익은 본질적으로 국가공동체의 존속과 유지를 위한 전제로서 공익의 중요한 구

성요소로 보아야 할 것이다. 따라서 재정상의 이익에 관한 영역에서도 사적 영역에서와는

달리 사적자치에 의해 법률관계가 자유로이 형성될 수는 없으며, 공적 목적에 의한 특별규

율을 받을 수밖에 없는 것이다. 이러한 관점에서 잡종재산에 관한 규율에 대해서도 재검토

가 요망된다.

2) 잡종재산의 처분의 법적 성질(사법상 계약인가? 공법상 계약인가?)

법 제31조에 따르면 잡종재산은 대부, 매각, 교환, 양여 또는 신탁할 수 있다. 이러한 처분

행위는 기본적으로 대등한 당사자 사이의 계약의 형태로 이루어진다. 이러한 처분계약이 사

법상 계약에 의한 것인지, 아니면 공법상 계약에 의한 것인지에 대하여 다툼이 있다. 어느

견해를 취하느냐에 따라 계약관계에 대한 해석이나 분쟁해결수단에 차이가 발생하므로 구별

의 실익이 있다.

가. 학설

①사법상 계약설(통설)

잡종재산의 처분은 어디까지나 국가가 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는

사법상의 법률행위일 뿐, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위는 아니라고 보

7) 행정재산의 사용․수익허가, 잡종재산의 처분등(대부, 매각, 교환, 양여)의 법적 성질에 대하여는 제2편 국유재

산법 조문주해의 관계되는 부분에서 상론한다. 8) 국고이론에 대하여 상세한 내용은 Thorsten Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in

Privatrechtsform, 1994, S. 68~75. 9) 이에 대하여는 이원우, “정부투자기관의 부정당업자에 대한 입찰참가제한조치의 법적 성질”, 『한국공법이론

의 새로운 전개』, 목촌 김도창 박사 팔순기념 논문집, 2005, 429~430면; 이원우, “공공주체의 영리적 경제 활동에 대한 법적 고찰”, 『공법연구』 제29집 제4호, 2001. 6, 385면~387면 참조.

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는 견해이다. 이 견해에 따르면 국유재산법이나 산림법 등이 특별규정을 두고 있다고 하더

라도 이 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 위한 규정들에 불과하므로, 이로써 잡종

재산의 처분의 본질이 공법상의 행위로 변화되었다고 볼 수 없다고 한다.

즉 잡종재산의 처분은 사법상 계약에 의하여 이루어지므로, 민법․주택임대차보호법․농

지임대차관리법 등 원칙적으로 사법이 적용되나, 계약당사자의 일방이 국가이고 그 목적물

이 국유재산이라는 공적 특성으로부터 국유재산법, 산림법, 국가채권관리법 등의 특별법의

규제를 받게 되고, 그러한 규제의 범위 내에서만 계약체결의 자유가 인정된다고 본다.10)

②공법상 계약설

통설이 행정재산 및 보존재산의 경우 공법관계, 잡종재산의 경우 사법관계라고 이원적으

로 구분하여 판단하는 것을 비판하고, 국유재산과 관련된 법률관계는 일차적으로 국유재산

법이 적용되는 공법상계약이라고 보는 견해이다. 이 견해는 일방당사자가 국가라는 공적인

지위를 강조하고, 국유재산법 등 법률이 규정하고 있는 공법적 규율이 그 취지에 따라 적용

되고, 상대방이 이에 대해 제대로 다투기 위해서는 공법관계로 판단하여 공법의 원리를 적

용하고 소송절차도 당사자소송에 의하도록 하여야 한다는 견해이다.

공법상 계약설에서는 국유재산법 등의 법률이 일차적인 근거규정이고, 국유재산법에 특별

한 규정이 없는 경우에는 당해 법률관계의 목적의 취지에 비추어 민법 등 사법규정이 유추

적용된다고 본다.

나. 판례

국유림의 대부계약에 의한 대부료부과조치를 행정소송으로 다투는 사건에서,11) "국유임야

를 대부하는 행위는 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으

로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 이 대부계약에 의한 대부료부과조치 역시 사법상

의 채무이행을 구하는 것으로 보아야지 이를 행정처분으로 볼 수 없다"고 판시하였고,12) 대

부받은 국유토지 위에 건립된 건물에 대하여 행하여진 행정대집행법의 건물철거계고처분의

취소를 구하는 사건에 있어서, "원판시의 각 임대차계약관계는 사법상의 법률관계에 불과하

여 원고에게 공법상의 행위의무가 생하는 것이 아니므로 이 사건 건물의 철거는 민사소송의

방법으로 구함은 모르되 행정대집행법에 의한 철거계고처분을 한 조치는 법에 근거 없는 처

분으로서 그 하자가 중대하고 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다"고 판시하였다.13)

또한 최근 판례는 “국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에

10) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 351면. 11) 산림청장이나 그로부터 권한을 위임받은 행정청이 국유림을 사인에게 사용 수익하게 함에 있어서 위에서 본

바와 같이 당해 국유림의 국유재산법상의 구분에 따라 행정재산이나 보존재산에는 행정처분인 '사용허가'의 방식을, 잡종재산에는 사법상 계약인 '대부'의 방식을 취하면서도, 실무상으로는 그 절차를 엄격하게 구별하지 아니하여 신청 및 대부승낙(사용허가)시에 사용하는 서식이 각각 산림법시행규칙 제58조 제1항, 별지 제47호 서식 및 같은 조 제3항 별지 제48호서식으로 양자가 동일하고 다만 해당란에 표시만을 달리 하게 하고 있을 뿐만 아니라 승낙조건까지 동일한 내용으로 된 서식을 사용하는 까닭에 차수인(이 용어도 산림법상으로는 수 허가자와 구별하지 않고 사용하고 있다; 산림법 제76조 제2항 참조)으로서는 위 양자의 법률적 성질을 같은 것으로 오인하고 대부에 관하여 많은 행정소송이 제기되어온 것으로 보인다. 12) 대법원 1993. 12. 7. 선고, 91누11612 판결; 대법원 1983. 9. 13. 선고, 83누240 판결; 대법원 1983. 9.

선고, 83누292 판결; 대법원 1984. 12. 11. 선고, 83누291 판결; 대법원 1993. 12. 21. 선고, 93누 13735 판결 등도 같은 취지이다. 13) 대법원 1975. 4. 22. 선고, 73누215 판결.
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의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는

행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정

청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고

볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고,

이를 행정처분이라고 할 수 없다”고 판시하여 잡종재산 대부행위가 사법상 행위임을 명백히

하였다.14)

다. 검토

통설과 판례15)는 행정재산과 보존재산에 관련된 법률관계에 대해서는 공법상 법률관계라

고 파악하면서, 잡종재산과 관련된 법률관계는 사법상 법률관계라고 파악하고 있다. 하지만

잡종재산의 처분에 있어서 일방당사자는 국가일 뿐 아니라, 계약의 방식(법 제33조)과 계약

의 핵심내용인 가격결정을 엄격하게 제한(법 제34조)하고 있으며, 그밖에도 사적자치를 제한

하는 여러 규정들을 두고 있다. 국유재산법의 주요내용은 잡종재산의 처분에 대한 공법상

규율을 그 주된 내용으로 하고 있다고 하여도 과언이 아니다.

특히 국유재산법의 대부에 대하여는 행정재산의 사용․수익 허가규정의 대부분을 준용하

고 있다. 즉 행정재산 등의 사용․수익허가와 비교하여 볼 때 법률관계의 대상이 잡종재산

인지 행정재산인지만이 다를 뿐이지, 근거 규정, 공법적 제약, 국가의 공적 지위 등 당해 법

률관계의 내용이 거의 같다고 볼 수 있다.

공법상 계약설은 행정재산이면 공법관계로 보고 잡종재산이면 사법관계라고 파악하는 통

설의 기준이 타당한가라는 의문에서부터 시작한다. 국가의 행위를 공, 사법 관계로 나누는

기준에 대해 여러 학설이 대립하고 있으나 통설인 복수기준설은 법률관계의 주체, 당사자간

의 관계, 법률관계의 성격과 내용 등을 고려하여야 한다고 주장한다. 특히 당해 법률관계를

규율하는 법률이 추구하고자 하는 법적 효과가 가장 크게 고려되어야 할 것이다.

따라서 잡종재산의 처분계약의 성격을 판단하기 위해서는 이를 규율하는 국유재산법 규정

과 입법자의 의사를 먼저 고려하여야 한다. 국유재산법은 대부계약의 가능성, 기간, 대부료

산정 등을 규정하고 있는바, 입법자가 과연 국가를 사경제적 주체로서 파악하여 대부계약

시 국가에게 사적자치를 허용하고자 하는 것인지가 의문이다. 특히 국유재산법상 대부관련

규정에서 관리청이 대부료를 직접 징수할 수 있는 제38조 제3항과 공익적 목적을 위해 대부

계약을 해제할 수 있다는 제38조 제1항, 제28조 제2항의 규정을 보면, 국유재산법을 제정한

입법자의 의도는 국가를 단순히 사경제적 주체로서 파악하지 않고, 공적 지위로서의 특수한

권리를 인정하고 있음을 알 수 있다. 국유재산법상 대부관련 대부분의 규정이 사법상 임대

차계약에서는 인정되지 않는 국가의 공적지위에 의거한 내용을 담고 있는 것이다. 이러한

규정이 입법취지대로 적용되기 위해서는 당해 법률관계에 공법의 원리가 적용되어야 하고,

14) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결. 15) 특히 판례의 설시내용을 살펴보면, 행정처분과 사법상 계약이라는 이분법을 전제로 잡종재산의 대부가 행정

처분이 아니므로 사법상 계약이라고 판단하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 논증방식은 공법상 계약이 라는 행위형식을 가능한 대안으로 두고, 이를 깊이 있게 검토하지 않은 데에 근본적인 문제점이 있다. 일방적 인 행정처분이 아니고 당사자간의 합의에 의한 계약이라고 하더라도, 그것이 바로 사법상의 계약으로서의 성 질을 가진다고 판단할 수는 없으며, 그 계약이 공법상 계약인지에 대하여도 검토하여야 할 것이다. 아마도 판 례는 우리나라에서 공법상 계약에 관한 일반적인 법률규정이 존재하지 아니 하고, 또한 학설상으로도 공법상 계약에 관한 법리가 충분히 발전되지 않았다는 점을 고려하여 공법상 계약인지에 대해서는 아예 검토대상에 서 제외한 것으로 이해된다.

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계약상대방이 이를 소송상 제대로 다투기 위해서는 당사자소송에 의하여야 할 것이다.

또한 이러한 결론은 잡종재산이 가지는 기능 내지는 특수성을 고려할 때 더욱 정당화될

수 있다.

잡종재산의 개념은 일단 실정법상의 근거에 의하여 도출될 수 있다. 즉 행정재산 및 보존

재산 이외의 모든 국유재산으로서, 현재 행정목적에 제공되지 않거나 국가가 앞으로 1년 내

에 사용하기로 결정하지 않은 재산이고, 법령(문화재보호법 등)에 의하여 국가가 보존하는

재산이 아니며, 관리청이 앞으로 5년 내에 사용할 계획이 없는 재산 및 국가에서 사용할 필

요가 없어 총괄청이 보존하지 않기로 한 재산을 말한다(국유재산법 제4조, 동 시행령 제2조

참조). 그렇다면 이와 같은 실정법상의 개념은 잡종재산에 관한 한 국가가 행정목적과의 관

련에 있어서는 보존 내지 보유의 필요성이 없다고 보는 재산을 말한다고 할 것이므로 강학

상 협의의 공물의 범위에는 포함되지 않는다고 볼 수 있다.

그렇지만 잡종재산은 국가의 재정수입원, 그리고 비축자원으로서의 기능 내지 존재가치가

인정될 뿐만 아니라,(수익기능) 국유지는 단순한 부동산의 의미만이 아니라 환경자원으로서

의 존재가치 및 기능을 가지고 있다는 점을 인정해야 할 것이다. 또한 국유의 잡종재산은

도시의 적절한 확장을 위한 도시계획의 수립에 있어 사업수행의 간편성 및 경제성의 보장과

사업수행 이후에 발생할 수 있는 개발이익의 사유화를 방지하는 기능도 인정된다 할 것이

다.(행정임무수행을 위한 도구기능, 조정기능) 따라서 잡종재산을 보는 시각은 실정법적인

해석론에 입각한 형식논리적인 분류의 범주에서 머물 것이 아니라 그것의 성격과 기능의 변

화에 따른 존재가치의 의미를 입법정책론적 관점에서 새롭게 인식할 필요성이 있다고 할 것

이다. 그것은 잡종재산의 관리․처분기관인 총괄청이 그것을 보존재산으로 전환하여 관리할

수 있다(국유재산법 제32조 2항)고 함으로써 특정기간을 설정할 수는 없다고 하더라도 잡종

재산 중에서 장래에 국가사업 등에 사용될 것이 예상되는 재산을 처분할 수 없게 하기 위하

여 보존재산으로 분류하여 관리할 가능성을 예상하고 있는 것이 이를 뒷받침한다.

이렇게 잡종재산(특히 국유지의 경우)을 실정법적 개념론의 측면이 아니라 그 기능 내지

입법정책적 측면에서 이해해 본다면, 잡종재산은 재정수익기능, 공간계획기능, 보류비축기능,

환경재화기능 등 국가경제의 효율성 확보와 지속가능한 환경자원의 확보라는 행정목적달성

에 기여하는 수단 내지 도구로서의 성질을 가진다고 할 것이다.16) 따라서 잡종재산의 정책

적, 기능성 측면을 고려할 때, 잡종재산에 대해서도 공법적 규율이 원칙적으로 적용되어야

한다고 본다. 현행 국유재산법 역시 이러한 관점에서 잡종재산에 대하여 여러 가지 공법적

특별규정을 두고 있는 것이다. 이러한 입장에서 볼 때, 헌재 1992.10.1, 92헌가6,7(병합)결정

에서 다수의견이 잡종재산을 취득시효대상으로 인정한 것은 부당하다고 하겠다. 이에 대하

여는 뒤에서 법 제5조제2항에 대한 주석부분에서 상론한다.

16) 김재호, “국유지에 대한 공법적 규율”,『충남대 법학연구』, 제12권 1호, 2001. 12, 123면~127면.

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제2편국유재산법조문별주석

제1장 총칙

제1조 (목적) 이 법은 국유재산을 보호하고 그 취득․유지․보존 및 운용(이하 "관리"라

한다)과 처분의 적정을 기함을 목적으로 한다.

◆참고문헌

류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 29면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 11면~14면.

Friauf, K.H., Staatsvermögen, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV,

1999, S. 295~319.

국유재산의 의의

현행 국유재산법에 따르면 국유재산이란 국가의 부담이나 기부의 채납 또는 법령이나 조

약의 규정에 의해 국유로 된 부동산․동산 및 기타 권리를 말하며, 그 구체적인 범위는 국

유재산법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조에서 규정하고 있다. 국유재산의 의의 및 기능에 대하여

는 제1편 국유재산법 개관에서 이미 상론하였다.

국유재산의 ‘보호’

본조는 국유재산법의 목적조항으로서, 동법의 목적이 국유재산의 보호 및 국유재산 관

리․처분의 적정성 보장에 있음을 천명하고 있다. 따라서 동법률규정을 해석․적용함에 있

어서 불명확하거나 복수의 해석가능성이 존재하는 경우에는 이러한 법률목적이 달성될 수

있는 방향으로 해석․적용하여야 할 것이다.

국유재산의 ‘보호’란 국유재산의 현상을 보존․유지하는 것으로서 국유재산법의 소극적

방어적 목적을 규정하기 위한 개념이며, 국유재산법의 가장 기본적이고도 최소한의 목적이

다. 이러한 국유재산의 보호는 관리․처분의 적정이라는 적극적 목적과 반드시 유리된 것이

아니다. 국유재산의 보호는 관리․처분의 전과정에서도 항상 고려되어야 할 중요한 입법목

적이다. 국유재산의 보호와 관련해서는 법 제5조와 제58조가 직접 명시적으로 규정하고 있

지만,17) 그밖에 다른 규정들의 해석․적용에 있어서도 국유재산의 보호는 기본적으로 고려

되어야 한다.

국유재산의 ‘관리’와 ‘처분’의 ‘적정을 기함’

17) 이에 대한 상세한 내용은 해당 조문의 주석부분을 참고하기 바람.

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국유재산 관리․처분에 있어서 적정을 기한다는 것은 국유재산법의 적극적 목적이고, 국

유재산법의 대부분 규정은 결국 국유재산 관리․처분의 적정을 위한 것이라고 할 수 있다.

따라서 국유재산의 ‘관리’와 ‘처분’의 개념을 명확히 하는 것은 법 제1조를 이해함에 있어서

가장 기본적이고 핵심적인 요소이다.

(1) 국유재산의 ‘관리’

국유재산의 ‘관리’는 광의의 관리와 협의의 관리로 달리 이해될 수 있다. 광의의 관리라

함은 국유재산을 취득․유지․보존․운용하는 행위를 말한다. 협의의 관리는 광의의 관리에

서 ‘취득’을 제외한 것으로서 국유재산을 유지․보존․운용하는 행위를 의미하는바, 현상유

지, 보수, 권리확보, 대장관리, 실태파악, 사용허가, 대부 등이 여기에 포함된다. 그런데 국유

재산법은 취득까지 포함한 광의의 관리개념을 채택하고 있다(법 제1조). 즉 국유재산법상

‘관리’란 취득․유지․보존 및 운용을 말한다.

‘취득’이란 국가가 소유권을 취득하는 행위로서, 건물의 신․증축, 공작물설치, 토지수용,

공유수면매립, 매수, 교환, 기부채납, 신탁재산의 반환, 출자 등의 행위로 취득되는 경우를

모두 포함한다.

‘유지’와 ‘보존’은 모두 재산의 현상을 그대로 유지하는 행위를 말하며, 이 점에서 양자는

유사한 개념으로 이해할 수 있다. 그러나 양자는 다음과 같이 구별할 수 있을 것이다. ‘유

지’란 재산의 성질을 바꾸지 않는 범위 내에서 수리, 개량, 모양변경 등에 의해 재산의 효용

을 다하게 하는 행위를 말한다. 이에 비하여 ‘보존’이란 물건의 훼손을 회복하여 물건의 원

형에 가깝게 하는 이른바 소극적인 재산의 보전에 필요한 관리상의 행위를 말하며, 예컨대

순수한 수선, 취득시효의 중단 또는 미등기의 재산에 대한 등기, 재산의 분실방지 등이 여기

에 해당한다.

‘운용’이란 국가가 스스로 사용․수익하거나, 또는 국가 이외의 자가 이용하도록 재산의

활용을 꾀하는 것으로서 대부, 사용허가 등의 행위가 이에 해당한다.

(2) 국유재산의 ‘처분’

‘처분’이란, ‘관리’에 대한 상대적인 개념으로 매각, 교환, 양여, 신탁 등과 같이 재산에 관

한 소유권, 기타 재산권을 소멸시키는 행위를 말한다. 재산의 처분에는 대가를 얻는 경우와

대가를 얻지 않는 경우가 있다. 전자에 속하는 것으로는 매각, 교환 및 출자가 있고, 후자에

속하는 것으로 양여, 신탁 등이 있다.

(3) 국유재산 관리․처분의 ‘적정을 기함’

‘적정’이라는 개념은 매우 불확정적이고 유동적이지만, 어떤 하나의 이익 내지 가치를 극

단적으로 추구하라는 것이 아니라 다양한 이해관계를 고려하여 적절한 수준을 달성하여야

한다는 점을 규정한 것으로 이해할 수 있다. 앞에서 언급한 바와 같이 국유재산은 여러 가

지 기능을 수행하기 때문에, 그러한 기능들을 적절히 발휘할 수 있도록 조정할 필요가 있다.

국유‘재산’의 관리․처분이라는 관점에서 수익극대화, 효율성 등의 경제적 재정적 요소가 중

요한 목적으로 고려되겠지만, ‘국유’재산의 관리․처분이라는 점에서 다른 공익적 요소들이

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동시에 추구되어야 하기 때문이다. 구체적으로 어떠한 이익이나 가치가 형량되어야 할 것인

가는 문제되는 개개 사안 및 해당 조문에 따라 개별적으로 검토되어야 할 것이다.

요컨대 국유재산 관리․처분의 ‘적정을 기’한다는 것은 관리․처분의 전과정에서 최적의

상태를 달성하는 것을 의미한다고 일응 이해할 수 있으며, 최적의 상태를 실현하기 위해 효

율성은 물론이고 당해 사안에 관련된 다른 정책목표들을 적절히 비교형량하여야 한다는 것

을 의미한다.

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제2조 (적용범위) 국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는

것을 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

◆참고문헌

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 242면.

박윤흔, 『최신 행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 456면.

조태제, “국유부동산 관리조직의 법적 문제점”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 47면.

이원우, “통신시장규제에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계”, 『행정법

연구』제14호, 2005년 하반기, 319면~345면.

이원우, “통신시장에 대한 규제법리의 특징과 행정지도에 의한 통신사업자간 요금관련 합

의의 경쟁법 적용제외”, 『행정법연구』제13호, 2005년 상반기, 155면~176면.

일반법으로서의 국유재산법

법 제2조에서 “국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을

제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있는데, 이는 국유재산법이 국유재산

의 관리 및 처분에 관한 일반법이라는 점을 명확히 하는 규정이다.

일반법과 특별법의 관계에 있어서 법적용관계는 법학방법론상 두 가지 다른 방식에 의해

해결될 수 있다. 하나는 특별법이 일반법을 완전히 배제하는 방식이다. 이에 따르면 특별법

에 흠결이 존재하는 경우에도 일반법규정을 적용할 수는 없으며, 법해석의 일반원칙에 따라

당해 특별법의 해석을 통해 해결하여야 한다. 다른 하나는 특별법과 일반법의 규정이 동일

한 구성요건에 대하여 서로 달리 규율하고 있는 경우에는 일반법이 배제되고 특별법상의 규

정이 적용되지만, 특별법에 적절한 규정이 존재하지 않는 경우에는 일반법이 보충적으로 적

용되는 방식이다. 이 경우 일반법규정과 특별법규정 상호간의 관계는 적용의 우선성 문제이

지 배타적 적용관계가 아니다.18)

본조는 국유재산에 관하여 개별 법률규정과 국유재산법의 관계를 적용우선성의 문제로 보

아, 다른 특별법이 존재하더라도 당해 법률상 특별규정이 존재하지 않는 한 국유재산법이

보충적으로 적용된다는 점을 명확하게 규정하고 있다.

판례도 “산림법상 국유임야를 무단점유한 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는 별도 규

정이 없다고 하더라도, 법 제2조, 제25조 제3항, 제51조 등의 규정에 의하여 소관청은 변상

금을 부과할 수 있다”고 하면서 이를 명확히 하고 있다.19)

기본법으로서의 국유재산법

18) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, “통신시장규제에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계”,

『행정법연구』 제14호, 2005년 하반기, 319면~345면, 323면 이하. 19) 대법원 1994. 3. 22. 선고 92누10234.

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국유재산법은 국유재산의 관리 및 처분에 관한 일반행정규범으로서 필요한 준칙을 포섭하

고 있을 뿐, 국유재산에 관한 사항을 모두 포함하고 있는 것은 아니다. 국유재산법은 국유재

산에 관한 사항들을 규율하기 위하여 가장 기본적인 사항을 정하고 있을 뿐이고, 개개 국유

재산의 구체적인 관리에 관하여는 개별 법률에서 정하도록 하고 있다. 따라서 도로, 하천,

산림 등과 같이 개별 법률이 존재하는 경우에 그러한 국유재산의 관리에 대해서는 일차적으

로 당해 개별 법률을 적용하여야 할 것이다. 그러나 국유재산에 관하여 규율하는 개별 법률

이 다수 존재하더라도, 국유재산의 관리 및 처분에 관한 이념 내지 준칙은 국유재산법에 의

해 포섭되어 있다고 볼 것이고, 따라서 국유재산법은 일반법으로서 개별 법률에 특별규정이

없는 경우에 직접 보충적으로 적용될 뿐 아니라, 개별 법률을 해석․적용하는 경우에도 국

유재산법의 이념 내지 준칙이 해석의 기준 내지 지침으로서 중요한 역할을 하게 될 것이다.

다른 특별법과의 관계

(1) 국유재산법은 국유재산의 관리 및 처분에 관한 일반준칙을 정한 것이지만, 행정의 다

양화, 복잡화에 상응하고 사회경제적 정세의 추이에 따라서 국유재산의 용도도 다양해지고

그 관리방식 등도 자연히 다르게 됨으로써, 기본법인 국유재산법으로 모든 것을 규율하기는

어렵다고 할 수 있다. 따라서 국유재산법에서는 국유재산에 관한 관리 및 처분에 관하여 기

본적인 공법적 규율, 즉 관리기관(동법 제6조, 제15조 내지 제19조), 처분 등의 제한(동법 제

20조), 사용․수익허가(동법 제24조) 등에 관하여 규정하고 있고, 국유재산의 본래의 목적을

달성하기 위한 개별 재산의 구체적 관리작용에 대하여는 규정하지 않고 있다. 따라서 구체

적인 관리작용에 대해서는 산림법, 하천법, 문화재보호법, 도로법, 공원법 등 개별 법률의 규

정이 적용된다. 그리하여 국유재산법과 개별법은 일반법과 특별법관계라고 할 수 있으나, 국

유재산법은 행정재산의 재산적 측면에 착안한 규정만을 두고 있어, 관리작용에 대하여서는

국유재산법은 적용될 여지가 크지 않고, 개별적인 관리법이 적용되는 것이 대부분이라 할

것이다.20)

(2) 본조는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고”라고 하여 국유재산법의 적

용관계를 명확히 하고, 입법적으로 다른 법률과의 관계를 해결하고 있다. 본조에서 다른 법

률의 특별한 규정이 우선하여 적용되는 것을 정하고 있는 것은 국유재산의 관리 및 처분을

국유재산법에 의해 체계화하는 것 자체가 바람직한 면도 있지만, 그 결과 매우 획일적인 처

리를 초래할 수 있고, 다양한 국가의 행정목적 달성을 저해하게 될 수도 있기 때문이다. 물

론, 국유재산의 처분에 관해서 적법한 입법절차를 거쳤다고 하여 무제한으로 다른 법률에

특별규정이 만들어져서는 안 될 것이고, 국유재산법의 준칙과 다른 법률과의 균형을 감안하

여 규정하여야 할 것이다.

(3) ‘특별한 규정’은 법률에 규정되어 있어야 하지만, 반드시 법률에 직접 규정되어 있어

야 하는 것은 아니고, 법률에 근거한 명령에 규정되어 있는 것도 포함된다고 본다. 또한 개

별 법률에 명시적으로 규정되어 있지 않더라도, 일반적인 법해석방법에 의하여 당해 법률규

정으로부터 도출될 수 있는 규범명제라면, 이 또한 일반법에 우선하여 적용되어야 한다. 그

렇지 않으면 특별법을 통하여 특별한 규율을 하고자 하는 입법목적이 달성될 수 없기 때문

20) 박윤흔, 『최신 행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 456면.

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이다.21)

국유재산에 관한 특별규정을 두고 있는 법률로는 도로법, 하천법, 산림법 등 다수가 존재

한다.

◆참고판례

[대법원 1994. 3. 22. 선고 92누10234 변상금부과처분취소]

국유재산법 제2조, 제32조 제1항 제1호, 제51조, 동법시행령 제33조 제1항 제2호, 산림법

제5조, 제72조 제1항, 동법시행령(1990. 7. 14.대통령령 제13052호로 개정되기 이전의 것, 이

하 같다) 제4조 제1항 제12, 15, 20호와 서울특별시행정권한위임조례 제5조 등 관계규정에

의하면, 이 사건 임야와 같은 국유임야관리특별회계법에 의한 특별회계에 속하는 국유림의

관리, 처분권은 산림청장에게 있는데, 산림청장은 산림법 제72조 제1항에 의한 국유림의 보

호관리 등에 관한 권한을 서울특별시장 등에게 위임하였고, 서울특별시장은 다시 그 권한을

관할구청장에게 위임하였는바, 위의 각 규정을 보면 산림청장은 관계법규에 따라 국유림을

관리처분함에 필요한 권한을 구청장에게 포괄적으로 위임하였고, 국유림의 관리처분에 관한

권한 중에는 국유임야를 무단으로 점유하는 자에 대하여 국유재산법에 따라 변상금을 부과

하고 이를 징수하는 권한도 포함되어 있다고 해석된다.

그리고 산림법상 국유임야를 무단점유한 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는 별도 규정

이 없다고 하더라도, 국유재산법 제2조, 제25조 제3항, 제51조 등의 규정에 의하여 소관청은

변상금을 부과할 수 있다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 국유임야의 관리처분권은 산림청장에게 있고, 산림청장의

변상금부과처분권이 피고에게 위임되었으므로 피고의 이 사건 처분은 적법한 권한이 있는

자에 의한 처분으로서 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이

유불비, 증거 없는 사실인정, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유

없다.

21) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, “통신시장에 대한 규제법리의 특징과 행정지도에 의한 통신사업자간 요

금관련 합의의 경쟁법 적용제외”, 『행정법연구』 제13호, 2005년 상반기, 155면~176면; 이원우, “통신시장 규제에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계”, 『행정법연구』 제14호, 2005년 하반기, 319 면~345면, 326면~328면 참조.

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제3조 (국유재산의 범위) ①이 법에서 "국유재산"이라 함은 다음 각호의 재산으로서 국가

의 부담이나 기부의 채납 또는 법령이나 조약의 규정에 의하여 국유로 된 것을 말한다. <개

정 1994.1.5>

부동산과 그 종물
선박․부표․부잔교․부선거 및 항공기와 그들의 종물
정부기업 또는 정부시설에서 사용하는 중요한 기계와 기구
지상권․지역권․광업권 기타 이에 준하는 권리
주식(신주인수권을 표시하는 증서를 포함한다. 이하 같다), 출자로 인한 권리, 사채권,

특별법에 의하여 설립된 법인이 발행한 채권, 국채증권, 지방채증권, 투자신탁 또는 개

발신탁의 수익증권과 외국 또는 외국법인이 발행한 증권으로서 이에 준하는 것

특허권․저작권․상표권․실용신안권 기타 이에 준하는 권리
부동산신탁의 수익권

②제1항제3호의 기계와 기구의 범위는 대통령령이 정한다.

③제1항제3호의 기계와 기구로서 당해 기업 또는 시설의 폐지와 함께 포괄적으로 용도

폐지된 것은 그 기업 또는 시설이 폐지된 후에도 국유재산으로 한다.

◆참고문헌

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 239면~242면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 455면~459면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 3면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 13면~15면.

이원우, 『항공협정에 근거한 운수권 배분과 항공법상 정기운송사업면허 (노선면허)의 법

적 성질 및 상호관계 - 2004 구합 35622 및 2004구합35615 사건에 관한 의견서

-』, 2005. 6. 28, 3면~9면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 11

면~12면.

国有財産法研究会,『国有財産 : 法と制度と現状と』, 大蔵省印刷局, 1991, 19頁.

국유재산의 취득원인

(1) 본조 제1항은 국유재산의 취득원인을 ‘국가의 부담’, ‘기부의 채납’, ‘법령이나 조약의

규정에 의하여’라고 규정하고 있어서 취득원인이 제한적으로 열거되어 있다고 해석할 수도

있지만, 열거된 취득원인은 단순히 설명적 내지 예시적 문언으로 해석해야 할 것이다. 본조

의 취지는 취득원인을 불문하고, 실제로 국가 소유이면서 제1항 각호에서 열거하는 재산 모

두를 국유재산법의 규율대상으로 하려는 데 있기 때문이다. 또한 취득원인이 다르다고 하여

국유재산법상 다른 취급을 받는 것도 아니다. 요컨대, 취득원인을 불문하고, 국가가 권리주

체로 되어 있는 재산으로 본조 제1항 제1호 내지 제7호에서 열거된 모든 재산이 국유재산법

상의 국유재산으로 된다. 아래에서는 본조에서 열거한 취득원인의 의의에 대해서 설명한다.

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(2) ‘국가의 부담’이란 국가가 어떠한 경제적 부담을 하는 것에 의해 국유재산을 취득하는

경우이다. 구입과 같이 대가를 금전으로 지불하는 경우가 일반적인 예라고 할 수 있지만, 교

환과 같이 금전 이외의 재산을 이전하는 경우도 있다. 그리고 그것은 사법상의 계약에 의한

경우는 물론이고, 법률의 규정에 의해 공법적인 관계에 의한 경우도 포함한다.

(3) ‘기부의 채납’이란 국가가 사법상의 증여계약 등에 의하여 어떠한 대가를 제공하는 것

이 아니라 무상으로 국유재산을 취득하는 경우이다. 국가의 부담 없이 무상으로 재산을 취

득할 수 있기 때문에 엄격한 규율이 필요 없다고 생각할 수도 있으나, 기부에 의한 국유재

산의 취득은 국민에게 과중한 부담을 줄 수 있고, 또 행정조치의 공정성을 해할 우려도 있

기 때문에 이를 엄격하게 규율하는 것이 일반적인 방향이라고 할 수 있다.22)

(4) ‘법령이나 조약의 규정에 의하여’란, 민법․형법․세법 등의 법령 또는 조약에 의해

국유재산을 취득하는 경우이다. 우선 법령에 의하는 경우는 시효취득, 해산법인의 국고귀속,

무주물 부동산의 국고귀속, 상속인 부존재재산의 국고귀속, 몰수, 조세물납 등에 의해 취득

하는 경우이다. 그리고 조약에 의하는 경우는 비행기의 원활한 운항을 위하여 국가 간에 맺

는 협정인 항공협정을 통하여 운송권을 취득하는 경우가 여기에 해당한다.23)

국유재산의 범위

국유재산은 국가의 행정목적을 달성하기 위하여 국가가 사용하거나 소유하고 있는 재산으

로 이것에는 현금 외의 토지, 건물 등의 부동산, 선박, 자동차, 항공기 등의 동산, 매각대금,

대부금 등의 채권, 저작권, 특허권 등의 무체재산권, 지상권, 광업권 등의 용익물권 등 다양

한 것이 있다(이를 광의의 국유재산이라 한다). 그러나 일반적으로는 국유재산이라 함은 광

의의 국유재산 중 국유재산법 제3조와 동법 시행령 제1조에 규정되어 있는 재산(이를 협의

의 국유재산이라 한다)을 말한다. 즉, 동법에 따른 국유재산은 ‘국가의 부담이나 기부의 채

납 또는 법령이나 조약의 규정에 의하여 국유로 된 것’으로서 다음에 해당하는 재산을 말한

다.

(1) 토지․건물 등의 부동산과 그 종물(從物)

부동산이란, 민법에 의하면, 토지 및 그 정착물을 말한다(민법 제99조 제1항). 공법상 부동

산에 대한 특별한 규정이 없고, 부동산의 개념은 일종의 법일반에 공통적으로 적용될 수 있

는 기본개념에 해당하기 때문에, 국유재산법의 부동산 개념은 민법상 부동산 개념에 의하는

것이 타당할 것이다. 토지가 부동산이라는 것은 명확하지만, 부동산으로 되는 토지의 정착물

의 범위는 반드시 명확하지 않다.

1) 토지란 일정한 범위의 지면 내지 지표와 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 지상, 지

22) 예컨대 일본 국유재산법에서도 기부채납은 억제하는 것이 일반적 입장이다. 国有財産法研究会,『国有財産 :

法と制度と現状と』, 大蔵省印刷局, 1991, 19頁.
23) 이에 대하여 상세한 내용은, 이원우, 『항공협정에 근거한 운수권 배분과 항공법상 정기운송사업면허 (노선

면허)의 법적 성질 및 상호관계 - 2004 구합 35622 및 2004구합35615 사건에 관한 의견서 -』, 2005. 6. 28, 3면~9면 참조.

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하를 포함하는 것이다. 따라서 토지의 구성물(암석이라든가 토사)은 토지와는 별개의 독립된

물건이 아니다. 그러나 광업법 제3조가 열거하는 미채굴의 광물은 국가가 이를 채굴․취득

하는 권리를 부여하는 권능을 가지고 있기 때문에, 토지소유자의 소유권은 이에 미치지 못

한다.

2) 토지의 정착물이란, 토지에 고정적으로 부착되어 용이하게 이동될 수 없는 물건으로서,

그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래상의 성질로 인정되는 것이다. 건물․수목․교

량․돌담․도로의 포장 등이 그 예이다.

3) 토지의 정착물은 모두 부동산이지만, 그 취급에 있어서는 차이가 있다. 즉, 토지와는

별개의 독립된 부동산이 되는 것(예, 건물 등)과 그 것이 정착되어 있는 토지의 일부에 지나

지 않는 것(예, 교량, 돌담, 도로의 포장 등)이 있다.

4) “종물(從物)”이라 함은 물건의 소유자가 그 물건의 사용에 공하기 위하여 자기 소유인

다른 물건을 이에 부속시킨 때에 그 부속물을 말하는 것이며, 그 종물이 부속된 원물을 “주

물(主物)”이라고 하는바, 종물은 주물의 처분에 따르도록 규정하고 있다(민법 제100조). 부동

산의 종물로는 건물에 있어서 선반이나 시렁, 주택에 있어서 우물, 농장의 부속시설 등이 있

으며, 동산의 경우에는 시계와 시계줄이 그 예라 하겠다. 종물은 객관적, 경제적 관계에 있

어서 主物의 효용을 보조하는 입장에 있다. 따라서 종물은 그 개념상 다음의 세 가지 요건

을 갖추어야 한다. ①주물의 상용(常用)에 이바지하는 것이어야 한다. 즉 사회관념상 공물

의 경제적 효용을 계속해서 다하게 하는 작용이어야 한다. ②주물‧종물이 모두 독립된 물

건이어야 한다. ③주물‧종물 모두 동일 소유자에 속해 있어야 한다. 만일 소유자가 다를 수

있다고 하게 되면, 주물의 처분으로 제3자의 권리가 침해될 우려가 있기 때문이다.

(2) 동산

동산이란 부동산 이외의 물건을 말한다(민법 제99조 제2항). 또한 무기명채권도 동산으로

간주된다. 그러나 국유재산으로 될 수 있는 동산은 본조 제1항 제1호 내지 제3호 및 제3항

에서 규정하는 것으로 한정되고, 기타 동산은 물품관리법의 규율대상이다(물품관리법 제2조

제1항).

1) 선박, 부표(浮漂), 부잔교(浮棧橋), 부선거(浮船渠) 및 항공기

선박이란 선박법 및 상법 등에서 규정하는 정도의 선박 뿐만 아니라, 단주(端舟) 기타 돛

을 가지고 항해하는 배도 포함한다. 즉, 항행용으로 제공되는 모든 것을 포함한다. 선박으로

취급되는 특수한 것으로 탐사선이 있다. 탐사선은 실제로 항해용으로 제공되는 것이 아니기

때문에, 물품으로 취급할 수도 있겠지만, 사무처리의 편의상 선박으로 취급되고 있다.

부표(浮漂), 부잔교(浮棧橋), 부선거(浮船渠)는 각각 사회통념에 따라 결정된다. 부잔교는

해저에 교각을 세우고 고착시키지 않은 채 평소에 물위에 떠있는 상태로서 여객승하선이나

화물하역에 이용되는 시설을 말하고, 부선거는 선박 수선용으로 부침자재인 함선으로서 선

박과 함께 부상시켜 선체를 물위에 올려 놓고 작업을 할 수 있게 된 물건을 말한다.

항공기란 사람을 태워 항공의 용도로 제공되는 비행기, 비행선, 활공기(글라이더), 회전익

항공기(헬리곱터), 비행선, 우주선 등을 말한다(항공법 제2조).

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2) 선박, 부표(浮漂), 부잔교(浮棧橋), 부선거(浮船渠) 및 항공기와 그들의 종물

종물에 대해서는 이미 앞(2. (1) 4))에서 살펴본 바 있다.

(3) 정부기업 또는 정부시설에서 사용하는 중요한 기계와 기구

‘정부기업’이라 함은 기업예산회계법 제2조의 규정에 의한 정부기업을 말한다(국유재산법

시행령 제1조 제1항). 또한 정부기업 또는 정부시설에 사용하는 중요한 기계와 기구는 국가

가 국영사업으로서 기업회계의 방식으로 운영하는 사업에서 고정자산으로 되어 있는 중요한

기계, 기구를 말하고, 그 범위는 기관차, 전차, 객차, 화차, 기동차 등 궤도차량을 말한다(법

시행령 제1조 제2항). 당해 기업 또는 시설의 폐지와 함께 포괄적으로 용도폐지된 것은 그

기업 또는 시설이 폐지된 후에도 국유재산으로 한다(법 제3조 제3항).

이러한 기계와 기구는 본래는 물품으로 취급되어야 할 성질의 것이어서 물품관리법의 대

상으로 되어야 하지만, 공공서비스의 효과적인 제공, 민생의 안정 등 공익의 증진을 위해 토

지․건물과 기계기구를 일괄하여 관리 및 처분하는 것이 합목적적이라고 판단하여 국유재산

에 포함시키게 된 것이다.

행정재산인 기계기구를 용도폐지하였다고 해서 바로 물품으로 전환되는 것이 아니라, 국

유의 잡종재산으로 전환되는 것이고, 다만 용도폐지된 기계기구를 폐기․해체․철거 하는

과정에서 생긴 폐기물․해체물․철거물이 물품으로 신규 취득된다는 점에 유의하여야 한

다.24)

(4) 물권

물권이란 일정한 물건을 직접 지배하여 이익을 얻은 것을 내용으로 하는 권리이다.

국유재산으로 되는 물권은 타인의 토지를 일정한 목적을 위해 사용수익하는 물권, 소위

용익물권인 지상권, 지역권, 광업권 및 이에 준하는 권리에 한한다.

지상권, 지역권, 광업권에 준하는 권리라 함은 민법상의 물권중의 하나인 어업권, 입어권,

입회권 등을 말한다. 다만, 점유권은 이러한 권리와는 그 성질을 달리하기 때문에 ‘이에 준

하는 권리’에 포함되지 않는다. 또한 유치권 등의 담보물권은 목적물을 채권의 담보용으로

제공하는 것을 목적으로 하는 권리이기 때문에 여기에 포함되지 않는다.

(5) 유가증권 및 출자에 의한 권리

유가증권이란 재산권을 표시한 증권으로, 그 권리의 발생․이전․행사의 전부 또는 일부

가 증권에 의해 이루어지는 것을 말한다. 국유재산으로 될 수 있는 유가증권은 주식(신주인

수권을 표시하는 증서를 포함한다), 출자로 인한 권리, 사채권, 특별법에 의하여 설립된 법

인이 발행한 채권, 국채증권, 지방채증권, 투자신탁 또는 개발신탁의 수익증권과 외국 또는

외국법인이 발행한 증권으로서 이에 준하는 것 등이 있다. 그러므로 금전의 지불수단으로

이용되어 단기간 유통하는 어음, 수표 등은 포함되지 않고, 국가의 채무인 국채증권도 이에

포함되지 않는다.

24) 국재 1281-1777(1982. 5. 24); 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 45면~47면.

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국가가 이러한 유가증권을 소유하는 목적 및 원인으로는 다음의 두 가지 경우가 있다. 첫

째, 그것을 단순히 가치 있는 재산으로서 주로 환가처분을 목적으로 하여 소유하는 경우로

서, 이 경우 그 취득원인은 조세물납 및 대물변제에 의하는 등 대체로 수동적이다. 둘째, 주

주권 또는 출자권을 통하여 당해 법인의 경영에 관여하고, 또는 기업목적 등을 달성하기 위

해 소유하는 경우인데, 이 때는 국가가 특별법의 규정에 의해 출자하는 경우가 대부분이다.

(6) 무체재산권

무체재산권이란 비유체적 이익에 대한 배타적 지배권을 총칭한다. 국유재산으로 되는 무

체재산권으로는 특허권, 저작권, 상표권, 실용신안권 및 이에 준하는 권리인 의장권 등이 있

다. 특허를 받을 권리, 의장등록을 받은 권리는 사법상의 재산권으로 되어 있지만, 이러한

것은 불확정한 권리이기 때문에, 국유재산으로서 취급되지 않는다. 무체재산권을 국유재산의

범위에 포함시키는 이유는 반드시 명확하지 않고, 국유재산법의 규정도 이를 위해 특별한

규정을 두고 있지 않기 때문에, 실무상의 취급도 명확성을 결여하고 있다. 물론 소속 공무원

의 직무발명이 예견되는 경우가 있고,(특허법 제39조) 이러한 경우 지적재산권이 국가에 귀

속되는데, 오늘날 지적재산권이 가지는 중요성을 고려해 이를 국유재산으로 관리하도록 근

거규정을 둔 것으로 볼 수 있을 것이다.

(7) 부동산 신탁의 수익권

부동산 신탁의 수익권이란 신탁행위에 근거하여 신탁의 이익을 향수하는 수익자의 기본적

권리를 말하고, 신탁재산의 관리․운용에서 발생하는 수익을 향수하는 권리와 신탁의 종료

에 의해 신탁재산 자체를 향수하는 권리를 그 기본적인 내용으로 하지만, 구체적으로는 신

탁행위에 의해 수익권의 내용이 결정된다.

◆참고판례

[대법원 1961.12. 7. 선고 4293민상508]

본건 계쟁건물이 경기도청관사로서 경기도의 소유에 속하는 경우라도 국가의 소유나 다름

없다는 취지로 판시한 것은 지방자치법에 관한 법리를 오해한 것이다.

[대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1558 소유권이전등기말소]

농지개혁법시행령 10조의 규정은 농지개혁법 실시당시에 이미 국유재산으로 있었던 것에

한하여 적용되므로 이왕직 명의의 재산은 구왕궁재산처분법(1950.4.8 공포,법률 119호)에 의

하여 국유재산에 편입되기 전까지는 구 왕실소유재산으로 국유재산과는 그 성질을 달리하니

이왕직 명의의 비자경 농지에 대하여는 농지개혁법시행령 10조가 적용되지 않는다.

[대법원 1982. 12. 28. 선고 80다711 공유물분할등]
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일반적으로 행정재산이라고 하려면 그 전제로서 그것이 국유재산이어야 할 것인바, 환지

예정지로 지정된 효과로서 나라(당시 조선총독부)가 사용수익권만 가지고 있던 토지가 경성

제국대학 예과부지로 편입되었다고 하여 이것만으로는 동 토지가 나라의 소유로 되었다고

볼 수 없으니 동 토지의 경작자에 대한 농지분배는 유효하다.

[대법원 1992. 3. 10. 선고 91다27099 토지인도등]

철도법 제2조, 제5조, 제6조, 사설철도및전용철도면허규정이 사설철도와 전용철도만을 규

정하고 있고 철도의 건설에 관한 교통부령에 국유철도건설규칙만이 존재한다고 하여, 사유

가 허용되는 철도에는 위 사설철도와 전용철도 두 가지만이 있을 뿐 이에 해당하지 않는 청

원시설규칙(철도청 고시 제32호)과 청원시설사무취급절차(철도청 훈령 제4563호)에 의해 시

설된 청원측선이 국유에 속한다고 할 수는 없고, 청원시설의 공사비용 부담을 청원자가 하

는 점, 청원시설의 보수를 청원자가 하는 점, 청원시설물의 보수비용 및 보수에 소요되는 재

료 일체는 청원자가 부담하는 점, 청원자가 청원시설에 관한 권리, 의무를 제3자에게 양도하

려면 철도청의 사전 승인을 받아야 하는 점 등 청원시설규칙과 청원시설사무취급절차의 제

규정을 종합하여 보면, 청원시설의 하나인 청원측선은 철도청에 기부채납되지 않은 이상 청

원자의 소유라 할 것이다.

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제4조 (국유재산의 구분과 종류) ①국유재산은 그 용도에 따라 행정재산․보존재산과 잡

종재산으로 구분한다.

②"행정재산"이라 함은 다음 각호의 종류의 재산을 말한다.

공용재산

국가가 직접 그 사무용․사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결

정한 재산

공공용재산

국가가 직접 그 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산

기업용재산

정부기업이 직접 그 사무용․사업용 또는 당해 기업에 종사하는 직원의 주거용으로

사용하거나 사용하기로 결정한 재산

③"보존재산"이라 함은 법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재

산을 말한다.

④"잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 이외의 모든 국유재산을 말한다.

◆참고문헌

김남진∙김연태,『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 357면~366면.

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지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 12면.

홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 431면~437면.

개설

(1) 우리나라는 1950년에 처음 제정한 국유재산법에서 국유재산을 행정재산과 보존재산으

로만 구분하였다. 그러나 1956. 11. 28 국유재산법의 전면개정에 의해, 국유재산을 그 용도에

따라 행정재산․보존재산과 잡종재산으로 구분하기 시작하였다(국유재산법 제4조제1항).

본조는 행정재산, 보존재산, 잡종재산의 구별을 국유재산의 구분이라고 하고, 행정재산을

공용재산, 공공용재산, 기업용재산으로 구별하는 것을 국유재산의 종류라고 하고 있다.25)

25) 공용재산은 강학상 공용물에 해당하고, 공공용재산은 강학상 공공용물에 해당하며, 보존재산은 강학상 보존

공물에 해당한다. 따라서 여기에서는 국유재산법상의 개념인 공용재산, 공공용재산, 보존재산으로 사용할 것이 지만, 경우에 따라서는 강학상의 개념도 혼용하여 사용한다.

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공용재산, 즉 공용물(Sachen des öffentlichen Dienstes)이란 행정주체 자신의 사용에 제공된

행정재산을 말하며, 공공용재산, 즉 공공용물(Gemeingebrauchssachen)이란 일반 공중의 사용

에 제공된 행정재산을 말한다.(최협의의 공물)

이들 중 행정재산 및 보존재산이 이른바 “협의의 공물”이다. 이에 대하여 “광의의 공물”

에는 잡종재산, 즉 이른바 재정재산(Finanzvermögen)이 포함된다. 일반적으로 공물이라 할 때

는 협의의 공물만을 의미하는 것이 보통이다.

협의의 공물은 그 사용가치에 의하여 직접 공적 목적에 제공되어 있다는 점에 착안하여

만들어진 개념이므로, 그 물건의 소유권이 누구에게 귀속되느냐를 묻지 아니한다. 그러므로

사유물도 공물이 될 수 있기 때문에, 공물이 반드시 국유재산법상 행정재산, 보존재산이라고

할 수 없다.26) 행정재산은 국가의 행정목적에 직접 공여한다는 점에서 사권의 설정이 허용

되지 않으며, 보존재산은 국가가 보존하는 재산이라는 점에서 처분이 불가능하다.

이에 반하여 잡종재산은 행정재산 및 보존재산 외의 재산으로서 대부 및 처분이 가능한

국가의 수익재산이다. 잡종재산이 국유의 사물(私物)로서의 성질을 지닌다고 보는 통설27)은

이러한 처분가능성에 주목한 것이다. 그러나 국유재산의 처분이 일반 사법상 사물의 처분과

는 달리 국유재산법상 공법적 규율을 받고 있다는 점을 고려하면,28) 잡종재산을 단순히 사

물로서의 성격을 가진다고 하는 것이 타당한지 의문이다. 잡종재산에 대한 사물설은 잡종재

산이 재정재산으로서 물건의 자본가치를 통하여 행정주체의 재정적 수익의 수단이 됨으로써

간접적으로 행정목적에 기여하는 물건이라는 것을 그 근거로 제시하고 있다. 이러한 주장은

재정상의 이익은 공익이 아니라는 국고이론을 그 배경으로 하고 있는 것이다. 그러나 이미

제1편 국유재산법 개관에서 논한 바와 같이, 재정상의 이익은 본질적으로 국가공동체의 존

속과 유지를 위한 전제로서 공익의 중요한 구성요소로 보아야 할 것이다. 따라서 재정상의

이익에 관한 영역에서도 사적 영역에서와는 달리 사적자치에 의해 법률관계가 자유로이 형

성될 수는 없으며, 공적 목적에 의한 특별규율을 받을 수밖에 없는 것이고, 국유재산법은 이

러한 공법적 규율을 입법화한 것으로 파악하여야 할 것이다. 잡종재산에 대한 현행 국유재

산법 규정을 면밀히 검토해 보면 이를 단순한 사법상 특칙이라고 보기는 어려우며, 이를 공

법관계로 파악하는 것이 이론적으로 타당하고, 국유재산에 대한 법리의 통일을 기할 수 있

다.29)

(2) 그런데 위와 같은 국유재산법의 구분과는 달리, 법적 규율에 있어서는 개별 유형 사이

의 차이를 전제로 하지 않고 거의 통일적인 규율태도를 보이고 있다. 즉, 국유재산 중에서

행정재산과 보존재산을 큰 유형으로서 같이 취급하고(동법 제20조 내지 30조 참조), 잡종재

산에 관한 규율을 별도로 비교적 상세하게 규정하고 있다(동법 제31조 이하).

입법자의 의도는 직접적인 행정목적과 관련 없는 잡종재산에 대해서도 엄격한 규율을 통

하여 국유재산의 수익성을 확보하려는 것이다. 이미 앞에서 상론한 바와 같이 수익기능이

국유재산의 중요한 기능이라는 점, 이러한 재정목적활동도 중요한 공익목적활동이라는 점

등을 고려하면, 국유재산법이 잡종재산에 대하여 상세하게 규율하고 있는 이유를 이해할 수

있을 것이다. 이러한 점에서 잡종재산의 법률관계를 단순히 사법관계로 파악하려는 견해는

26) 김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 337면. 27) 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 456면.
28) 이에 대하여는 뒤의 제31조 이하에 대한 주석부분을 참조하시오. 29) 이에 대하여는 앞의 제1편 국유재산법 개관의 국유재산법의 성질 부분과 뒤에 설명하는 제4장 잡종재산에

관한 부분에서 상론하고 있으니 해당부분을 참조하시오.

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문제가 있다고 본다. 특히 국유재산 관리행위가 갖는 다른 측면인 행정목적달성의 이해관계

를 강조하여 국유재산법의 주된 규율대상은 잡종재산이 아니라 행정재산이어야 한다거나,

잡종재산의 관리행위가 그 법적 성질상 사법상의 행위로서의 실질을 가지므로 국유재산법에

서는 잡종재산 관리행위의 기본원칙정도만 규율하고 나머지는 사법상의 일반법리에 맡기는

규율태도가 더 체계적이라는 주장은30) 이러한 국유재산의 기능과 성질, 특히 수익기능의 중

요성과 그것이 가지는 공익적 측면을 간과한 것이고, 현행 국유재산법의 규정의 의미를 지

나치게 축소시킨 것이다.

따라서 국유재산법에서는 행정재산이나 보전재산을 관리함에 있어서 어떠한 방법으로 그

행정목적을 제고할 것인가 또는 행정목적달성을 위하여 어떠한 규제를 할 것인가 등의 전통

적 공법적 규율 뿐 아니라, 잡종재산의 관리에 대하여 일반 사법과는 달리 여하히 공적 규

율을 가하여야 할 것인가라는 문제를 중요하게 다루어야 할 것이다. 오히려 장래 국유재산

법의 과제는 이 영역(잡종재산의 관리)에 대한 연구로 그 중점이 이동하여야 할 것이다.

국유재산의 종류

(1) 행정재산(국유재산법 제4조 제2항, 제20조, 시행령 제2조 제1항)

1) 개설

국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업

용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말한다.

행정재산은 보존재산과 마찬가지로 대부, 매각, 교환 등 처분이 제한된다. 즉, 행정재산은

공용폐지(용도폐지)가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없고, 취득시효의 대상이

되지 않는다.31) 또한 행정재산을 관계당국이 모르고 매각하였어도 그 매각처분은 무효이다.

이러한 행정재산은 아래에서 설명하는 바와 같이 공용재산, 공공용재산, 기업용재산으로

나뉜다. 그런데 같은 행정재산이라고 하여도 공공용재산은 그 관리에 대하여 개별법에서 상

세한 규정이 존재하고 있지만(예컨대 도로법, 하천법 등), 공용재산에 대해서는 특별한 개별

법이 존재하지 않고 있다. 물론 공공용재산은 일반인의 이용에 제공되기 때문에 이에 관한

별도의 관리법이 필요한 것이 사실이지만, 공용재산도 직접적인 행정목적에 제공된다는 점

에서는 그 관리의 중요성이 인정되어야 한다. 이러한 관점에서 현행의 규율태도는 공용재산

의 관리에 대한 입법자의 인식부족에서 비롯한 것이며, 이에 관한 별도의 관리법이나 관리

행위에 관한 상세한 규율체계가 필요하다는 주장이 제기되고 있다.32)

2) 공공용재산(公共用財産)

공공용재산은 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 앞으로 1년 내에 사용하기로 결정한 재

산이다. 즉 공공용재산이란 일반 공중의 사용에 제공된 행정재산으로서 강학상 공공용물

(Gemeingebrauchssachen)에 해당하며, 이를 강학상 최협의의 공물이라고 한다. 공용재산, 즉

공용물(Sachen des öffentlichen Dienstes)이 행정주체 자신의 사용에 제공된 행정재산을 말하

30) 류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 32면~33면. 31) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다19478; 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다15446; 대법원 1997. 8. 22. 선고

96다10737. 32) 류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 33면.

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는 데 대비되는 개념이다. 예컨대, 행정주체가 보관하는 공문서는 행정주체의 이용의 대상이

되는 점에서 기본적으로 공용재산이지만, 정보공개제도를 통하여 일반 공중의 이용의 대상

이 될 수 있으므로 동시에 공공용재산의 성격을 갖는다고 할 수 있다.33)

공공용재산으로 성립하기 위해서는 형체적 요소와 의사적 요소를 필요로 한다.

형체적 요소란 인공물의 경우 물건의 설치․제공 등에 의하여 그 물건이 일반공중의 이용

에 제공될 수 있는 형태를 구비할 것을 의미한다. 하천․해면 등과 같은 자연공물은 자연상

태 그대로 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 실체를 갖추므로 형체적 요소를 갖추기 위한

특별한 행위를 요하지 아니한다.

의사적 요소란 어떤 물건을 일반공중의 사용에 제공함으로써 공법상의 특별한 이용관계에

놓고자 하는 고권적 법적 행위로서, 법률, 법규명령, 조례, 행정행위 등 어떤 형태로든 행정

주체가 이를 공적 사용에 제공한다는 의사결정을 하는 것을 의미한다. 도로와 같은 인공적

공공용 재산의 경우에는 의사적 요소가 필요하다는 점에 의견의 일치를 보고 있으나, 자연

공물에 있어서는 의사적 요소가 필요한지 여부에 대하여 견해가 갈리고 있다. 자연공물의

경우에는 행정주체에 의한 특별한 공용지정이 불필요하다는 견해가 다수설이지만, 자연공물

의 경우에도 법률, 법규명령, 조례, 행정행위 등 어떤 형태로든 행정주체가 이를 공적 사용

에 제공한다는 의사결정을 하여야 한다는 소수설이 유력하게 주장되고 있다. 양설 모두 판

례가 같은 견해라고 인용한다. 판례에 따르면, “자연공물은 그 자연적 상태 자체로서 법률

또는 관습법이 정하는 형체적 요소를 갖추면 공물로서의 성질을 가지는 것이므로, 행정주체

에 의한 특별한 공용지정을 필요로 하지 아니한다.”34) 특별한 공용지정이 필요 없다는 점에

서는 다수설이 타당한 것으로 보이지만, 그 전제로서 법률 또는 관습법이 정하는 형체적 요

소를 갖추어야 한다는 것은 법률 또는 관습법에 의해 공용지정행위가 있었다는 것으로 볼

수 있기 때문에 이 점에서는 소수설이 타당하다고 본다. 결국 이는 법률 또는 관습법에 의

한 공용지정을 어떻게 이해할 것인가에 대한 관점의 차이에서 기인하는 문제라고 할 것이

다. 다수설은 공용지정의 성질을 행정행위로 보는 데 반해, 소수설은 법률, 법규명령, 조례,

행정행위 등 어떤 형태로든 행정주체가 이를 공적 사용에 제공한다는 의사결정을 하면, 이

를 공용지정으로 파악한다. 즉 공용지정은 이를 입법자가 직접 결정하는 경우와 행정기관에

위임하는 경우가 있을 뿐이라고 본다. 이러한 입장에 따르면, 자연공물의 경우에도 의사적

요소는 있다고 볼 수 있을 것이다.

판례도 이러한 학설과 같은 입장을 취하고 있다. 즉 법령에 의하여 지정되거나 행정처분

으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어

느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 된다고 한다. 예컨대, ①도로의 경우는 도로로서

의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정․고시를

한 때 또는 국토의계획및이용에관한법률 또는 도시및주거환경정비법 소정의 절차를 거쳐 도

로를 설치하였을 때 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로

이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해

당한다고 할 수는 없다.35) ②하천의 경우는 통상 자연적 상태에 의하여 공물로서의 성질을

가진다고 하더라도, 그 종적 구간과 횡적 구역에 관하여 위와 같은 행정행위나 법규에 의한

공용지정이 이루어져야 비로소 국가가 공공성의 목적과 기능을 수행하기 위하여 필요한 행

33) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 252면. 34) 대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카178 판결. 35) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332.

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정재산이 된다고 할 것이다.36) 마지막으로 ③국유임야의 경우는 성질상 당연히 행정재산이

나 보존재산이 된다고 할 수는 없고, 국유임야가 행정재산이나 보존재산인 공물로서 성립하

기 위하여는 행정주체가 그 임야를 공용, 공공용 또는 기업용으로 실제 사용하거나 장차 사

용하기로 결정하든지, 국가가 법령에 의하여 직접 또는 법령에 의거하여 그 임야를 보존공

물로 지정하는 행위가 필요하다.37)

①‘공공용으로 사용한다’라는 것은 일반 공중의 자유로운 사용목적에 따라 사용하는 것

을 말한다. 도로, 제방, 하천, 구거, 유지, 항만 등이 공공용으로 사용되는 국유재산이다.

②‘국가가 직접’ 사용한다는 것은 재산을 공공용으로 사용하는 주체가 국가라는 것을 의

미할 뿐이고, 현실의 관리를 국가 스스로 직접 할 필요는 없다. 국가의 위임을 받은 지방자

치단체가 그 사무를 취급하는 경우도 국유재산법상 공공용재산이 될 수 있다. 그러므로 공

공용재산인 항만시설을 항만시설운영자에게 운영을 위임․위탁하여도 그 재산은 공공용재산

이다. 그리고 공공용재산은 국가가 직접 공공용으로 사용한다는 것을 결정한 국유재산이기

때문에, 공공용으로 사용하는 관리주체가 국가인 경우에는 관리비용을 지방자치단체가 부담

한다고 하여도 공공용재산이라는 것은 변함이 없다.

③‘사용하기로 결정한 것’은 장래 공공용재산으로 사용될 것이 예정되어 있는 재산을 말

하는 것으로, 아래 공용재산에서 설명하는 것과 동일하다. 도로예정지, 하천예정지, 공원예정

지 등이 그 예이다.38)

④공공용재산에 대해서는 도로법, 하천법, 자연공원법, 항만법 등 각종의 특별법에 의해

규제가 이루어지고 있고, 국유재산법의 적용여지가 적다고 할 수 있다. 그렇다고 도로법 등

공공용재산에 관한 특별법이 공공용재산의 모두를 규제의 대상으로 하고 있는 것은 아니다.

그러한 이유로 도로법 및 하천법 등에 의하여 적용받지 않은 법정외 공공용재산(예컨대, 里

道. 소하천 등)에 대해서는 관리자, 관리기준, 관리비용의 부담, 관리수입의 귀속 등에 대해

서 공물법이론 및 관계법률의 유추적용에 의하여 규율된다.39) 그러나 이러한 유추적용도 할

수 없을 경우에는 법정외공공용재산의 관리에 적정을 기할 수 없기 때문에, 법제의 정비가

조속히 이루어져야 할 것이다.

3) 공용재산(公用財産)

공용재산은 국가가 직접 그 사무용, 사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 앞으로

1년 내에 사용하기로 결정한 재산이다.

36) 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다62046. 37) 대법원 1995. 4. 28, 선고 93다42658. 38) 도시계획법상 공원으로 결정․고시된 국유토지라 하여도 적어도 도시공원법 제4조에 의하여 조성계획이 결정

되어 도시공원법 제2조에 정한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등이 구체적으로 확정되어야만, 국유재산법 제 4조 제2항 제2호, 같은법시행령 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서 행정재산이 된다(대법원 1998. 9. 4. 선고 97다24481) 39) 하천의 예로 들면 하천으로 보여진 것이라 하더라도 일정한 절차를 거쳐야 하천법이 적용되거나 준용되며,

그러한 절차를 거치지 아니한 것은 실태가 하천이라 하더라도 하천법이 적용되거나 준용되지 아니한다. 소하 천이 그 예인바, 소하천에 대하여는 하천법은 적용되지 아니하고 따로 소하천정비법이 그 정비에 관하여 규정 하고 있다.

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①‘국가의 사무용 또는 사업용’으로 사용한다는 것은 국가가 국유재산을 그 용도에 따라

사용하여 특정의 사무, 사업을 수행하는 것이다. 여기서 ‘사무’와 ‘사업’을 구별할 실익은 적

지만, 사무용으로 사용한다는 것은 청사, 형무소, 연습장 등으로 사용하는 것을 말하며, 사업

용으로 사용하는 하는 것은 학교, 병원, 도서관, 박물관 등으로 사용하는 경우를 말한다. 결

국 사업은 사무와 비교하면 순수한 행정사무라고는 할 수 없는 사업적 색체를 갖고 있다고

할 수 있다. ‘국가에서 … 용으로 사용하는 것’이란 국가의 기관이 스스로 사용하는 것 외

에, 국가의 사무를 위임받은 지방자치단체 또는 그 공무원이 위임사무를 처리하기 위하여

사용하는 것도 포함된다. 그리고 ‘국가의 사무, 사업용으로 사용되지 않는’ 경우는 그 취득

이 국가의 비용부담으로 행해져도 공용재산이 아니다. 그리고 국가의 사무 및 사업의 범위

는 정부조직법 기타 법령에 의해 결정된다.

②‘직원 주거용으로 사용하는 것’이란, 국가공무원의 관사 중 국유로 되어 있는 것으로,

‘직원’이란 주로 국가공무원법상의 공무원이지만, 정부 또는 그 기관과 근무계약에 의해 초

빙된 외국인 교사 등도 포함된다. ‘국가의 사무용 또는 사업용으로 사용하는 것’ 외에 ‘공무

원의 주거용으로 사용하는 것’을 특히 규정한 것은 그 재산을 사용하는 것이 직원이어서 국

가의 사무, 사업용으로 사용하는 것으로는 말할 수 없기 때문이다.

③‘사용하기로 결정한 것’이란, 아직 특정의 행정목적을 위한 사용개시에 이르지 않았지

만, 장래 특정의 행정목적으로 사용하기 위하여 국가가 앞으로 5년 내에 사용하기로 결정한

재산을 말한다. 국가의 관사 등을 위한 건설예정지 등이 여기에 해당한다.

4) 기업용재산

기업용재산은 국가에서 경영하는 정부기업이 직접 그 사무용․사업용 또는 당해 기업에

종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 앞으로 1년 내에 사용하기로 결정한 재산이다. 여

기서 정부기업이라 함은 넓은 의미에서의 국가의 사업 중 정부기업으로서 영리원칙에 입각

한 사업을 말하며, 우편사업․우체국예금사업․양곡관리사업․조달사업을 말한다(국유재산

법 시행령 제1조). 이러한 시설 외에 당해 사업에 종사하는 직원을 위한 관사도 기업용재산

이다. 이와 같이 기업용재산이라는 특별한 종류를 만든 이유는 이러한 기업용재산이 그 직

원을 위한 관사를 포함하여 영리원칙에 입각한 사업용재산으로서 기업회계적인 처리에 따르

도록 할 필요가 있기 때문이다.

(2) 보존재산(법 제4조 제3항, 제20조, 시행령 제2조 제2항)

1) 보존재산은 현실적으로 공공용 또는 공용에 제공되고 있는 것이 아니고, 법령의 규정에

의하거나 기타 필요에 의하여 국가(관리청)가 앞으로 5년 이내에 사용하기로 결정한 재산 또

는 국가에서 사용할 필요가 있다고 인정되어 총괄청이 보존하기로 결정한 재산(문화재, 사적

지, 기념물 등)을 말한다. 그리고 보존재산의 성립에는 보존재산으로 할 만한 일정한 형태적

요소, 즉 실체의 존재 외에 특정한 물건을 보존재산으로 지정하는 의사적 행위가 필요하다

(예컨대 문화재보호법 제4조 내지 제8조). 다만, 보존재산은 공공용재산과 달리 공적 목적을

위하여 특정한 물건 그 자체의 보존을 주안으로 하는 재산이기 때문에, 그 재산에 대한 권리

의 본질까지는 침해하지 아니하는 것이므로, 공용개시행위인 보존재산의 지정을 함에 있어서

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는 반드시 그 물건 위에 권원을 가진다거나 소유자의 동의를 얻을 필요가 없다.40)

2) 보존재산은 공공목적(예컨대, 문화목적․보안목적)을 위하여 그 재산 자체의 보존을 주

안으로 하는 것이므로, 대부, 매각, 교환 또는 양여하거나 출자의 목적으로 할 수 없으며 사

권(私權)을 설정하지 못한다. 보존재산도 공용폐지(용도폐지)가 되지 아니하는 한 사법상 거

래의 대상이 될 수 없으므로 시효취득의 대상이 되지 아니한다(법 제5조 제2항).

(3) 잡종재산(법 제4조 제4항, 제31조)

잡종재산은 국가의 행정목적에 필요한 재산이 아닌 국유재산으로서, 행정재산 및 보존재

산 이외의 모든 국유재산을 말한다. 예컨대 垈, 田, 沓, 林野 및 행정재산과 보존재산 중에서

용도가 폐기된 재산이 모두 이에 해당된다. 이는 행정목적에 직접 사용되지 않고 그 경제적

가치(교환가치)에 따라 수익적 목적에 사용되는 재산이므로 국유의 사물(私物)로서의 성질을

가진다는 것이 통설이다. 그러나 잡종재산은 일반 사유물과는 달리 그 처분에 대하여 엄격

한 공법적 규제가 부과되어 있으며,(법 제31조 내지 제45조의5 참조) 이러한 규율의 범위 내

에서 대부, 매각, 교환, 양여 또는 신탁할 수 있고, 법률로 특별히 정한 경우에는 현물출자도

할 수 있다. 이에 대한 상세한 규율내용에 대해서는 제31조 내지 제45조의5에 대한 주석부

분에서 상론한다. 이러한 특별히 규정된 것을 제외하고는 그 성질상 사법(私法)의 규정이 유

추 또는 직접 적용될 수 있다.

또한, 잡종재산은 취득시효의 대상이 되므로 재산관리에 주의를 요한다(법 제52조 제2항

단서).41) 다만, 원래 잡종재산이던 것이 행정재산으로 된 경우에는 잡종재산일 당시에 취득

시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를

청구할 수 없다.42)

잡종재산은 일반의 사용이 금지되고, 대부계약이나 기타 정당한 사용허가를 받은 경우에

만 사용․수익할 수 있다.

◆참고판례

[대법원 2000. 5.26. 선고 98다15446 소유권확인]

공유수면관리법상의 빈지(濱地 : 1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되면서 '바닷가'라는 용

어로 바뀌었다.)는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으

로 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서

국유재산법상의 행정재산에 속하는 것으로 사법상 거래의 대상이 되지 아니한다.

[대법원 2000. 4.25. 선고 2000다348 소유권이전등기]

40) 김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 345면. 41) 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다42658. 잡종재산이 취득시효의 대상으로 되는지 여부에 대한 논의에 대해서

는 앞에서 소개한 바 있다. 앞의 제1편 4. (2) 2) 다. 참조. 42) 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782.

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도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로

사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야

행정재산이 되는 것이며, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의

지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정․고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의

절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이며, 토지에

대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었

거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만

으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없

다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결, 1997. 8. 22.

선고 96다10737 판결 등 참조).

[대법원 1999. 4. 9. 선고 98다34003 소유권이전등기]

빈지(濱地)는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서

자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성

토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를

하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없다.

[대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 토지소유권이전등기]

시효취득의 대상이 될 수 없는 자연공물이란 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있

는 실체를 갖추고 있는 것을 말하므로, 원래 자연상태에서는 전․답에 불과하였던 토지를

수리조합이 그 위에 저수지 또는 도수로를 축조한 경우에는 이들 시설들을 자연공물이라고

는 할 수 없을 뿐만 아니라 국가가 직접 공공목적에 제공한 것이 아니므로 비록 일반공중의

공동이용에 제공된 것이라고 하더라도 국유재산법상의 행정재산이나 보존재산에 해당하지

아니하므로 취득시효의 대상이 된다.

[대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 소유권이전등기]

[1] 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관

계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 잡종재산이

되는 것은 아니다.

[2] 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제

공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없

으며, 또한 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야 하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아

니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른

재산과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도

없다.

[대법원 1998. 9. 4. 선고 97다24481 소유권이전등기]
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도시계획법상 공원으로 결정․고시된 국유토지라 하여도 적어도 도시공원법 제4조에 의하

여 조성계획이 결정되어 도시공원법 제2조에 정한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등이 구

체적으로 확정되어야만 국유재산법 제4조 제2항 제2호, 같은법시행령 제2조 제1항에서 규정

하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서 행정재산이 된다.

[대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 토지소유권이전등기]

[1] 원래 잡종재산이던 것이 행정재산으로 된 경우 잡종재산일 당시에 취득시효가 완성되

었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없

다.

[2] 도시계획법상 공원으로 결정․고시된 국유토지라도 적어도 도시공원법 제4조에 의하

여 조성계획이 결정되어 그 위치, 범위 등이 확정되어야만 국유재산법 제4조 제2항 제2호,

같은법시행령 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서

행정재산이 된다.

[대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 소유권이전등기]

[1] 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에

공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연

히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다.

[2] 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용

하기로 결정한 재산을 말하는바(국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항), 도

로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용

하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행

정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또

는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를

거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하

여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나

그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로

는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없

다.

[대법원 1997. 3. 14. 선고 96다43508 소유권이전등기]

행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의

사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로

용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으므로 행정청이 행정재산에 속하는 1필지 토지

중 일부를 그 필지에 속하는 토지인줄 모르고 본래의 용도에 사용하지 않는다는 사실만으로

묵시적으로나마 그 부분에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 할 수 없다.

[대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 토지소유권이전청구소송]
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토지에 대하여 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만 있었을 뿐, 그 토지가 외견상 도

로의 형태도 구비하지 않고 있을 뿐만 아니라 그 도시계획사업이 실시되지도 않았다면 그

토지를 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이라고 할 수 없는 것인바(당원 1995. 9. 5.

선고 93다44395 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다30751 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건

대지는 1964. 1. 24. 도시계획결정 및 지적고시로 도로부지로 편입되었을 뿐 도로로서 형태

도 갖추지 못한 상태로 이 사건 건물의 부지로 계속 사용되었으며, 위 도시계획사업이 실시

되지도 아니한 채 1991. 7. 23. 도시계획의 변경으로 도로부지에서 제외된 사실을 인정할 수

있으므로, 이 사건 대지는 시효취득의 대상에서 제외되는 행정재산이라고 볼 수 없다.

[대법원 1996. 10. 15. 선고 95다42676 소유권이전등기]

국가가 잡종재산인 국유지의 지목을 구거(구거)로 변경하고 이에 관하여‘국(국)’명의로 소

유권보존등기를 경료하면서 관리청을 등기하였으나 실제 구거로 사용하지 않은 경우, 이것

만으로는 국유재산법 제4조 제2항이 정한 바와 같이 공공용재산인 구거로 사용하기로 결정

한 것으로 보기 어려워 시효취득의 대상에서 제외되지 않는다.

[대법원 1996. 9. 6. 선고 95다52352 소유권이전등기]

[1] 징발재산정리에관한특별조치법 제2조에 의하여 국가가 군부대 주둔지로 사용할 목적

으로 매수한 토지는, 국가가 직접 공용물인 군부대 주둔지로 사용하기로 결정한 재산이고

또한 당시 국가는 그 토지 전부를 매수 즉시 곧바로 군부대 주둔지로 사용하기로 결정하였

던 것이라고 보아야 하므로, 그 매수 당시 1년 내에 사용하기로 결정한 재산으로서 국유재

산법 제4조 제2항 제1호, 같은법시행령 제2조 제1항에 규정된 행정재산에 해당된다.

[2] 국유재산이 일단 공용재산이 된 이상 그 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있는 사

실만으로는 관리청의 그에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수 없다.

[대법원 1996. 9. 6. 선고 94다53914 소유권이전등기]

국유재산법 제4조 제3항의 '법령의 규정에 의하여 국가가 보존하는 재산'에 해당하려면 국

가가 법령에 의하여 직접 또는 법령에 의거하여 보존공물로 지정하는 행위가 있어야 하는

데, 특정 법령이 보존공물로 지정한 바 없이 도시계획법 제12조에 의하여 도시계획 결정․

고시가 있었다고 하여 법령에 의거하여 보존공물로 지정하는 행위가 있었다고 할 수 없으

며, 또한 같은 법조의 '기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산'이 되려면 같은 법 시행령

제2조 제2항 각호 중 어느 하나에 해당하여야 하는데, 도시계획법 제12조에 의하여 도시계

획시설인 주차장용지로 결정된 토지에 포함된 것을 가리켜 같은 법 시행령 제2조 제2항 제1

호의 '관리청이 앞으로 5년 내에 사용하기로 결정한 재산'이나 그 제2호의 '국가에서 사용할

필요성이 있다고 인정되어 총괄청이 보존하기로 결정한 재산'이 되었다고 할 수도 없다.

[대법원 1996. 7. 30. 선고 95다21280 소유권이전등기]

국립공원으로 지정․고시된 국유토지는 설사 이를 사인이 점유․사용중이라고 하더라도

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국유재산법 제4조 제2항 제2호의 "국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한

재산"으로서 행정재산인 공공용재산으로 된다고 보아야 하고, 공원사업에 직접 필요한 공원

구역 내의 물건에 한하여 행정재산에 해당한다고 할 수 없으므로, 국유토지가 국립공원으로

지정․고시된 이후에는 시효취득의 대상이 되지 아니한다.

[대법원 1996. 5. 28. 선고 95다52383 토지소유권이전등기]

[1] 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이고, 공유

수면의 일부가 사실상 매립되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니

하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다.

[2] 행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 시효

취득의 대상이 되지 아니하고, 관재당국이 이를 모르고 행정재산을 매각하였다 하더라도 그

매매는 당연무효이다.

[3] 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나

적법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는

사실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없으며, 행정재산에

관하여 체결된 것이기 때문에 무효인 매매계약을 가지고 적법한 공용폐지의 의사표시가 있

었다고 볼 수도 없다.

[대법원 1996. 3. 22. 선고 96다3890 토지소유권이전등기]

[1] 공유수면인 빈지(濱地)는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고

있는, 이른바 자연공물로서, 간척에 의하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 당시

시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종

재산으로 된다고는 할 수 없다.

[2] 공유수면매립법에 의하여 매립추인면허와 준공인가를 받은 토지가 원래 공유수면매립

법상의 매립의 대상이 되는 '수류' 또는 '수면'이 아니라 공유수면 관리법상의 '빈지(濱地)'에

해당하는 이상, 그 준공인가는 존재하지 않는 공유 수면의 매립에 대한 것으로서 중대하고

도 명백한 하자가 있어 당연무효이므로, 그 토지는 매립사업에도 불구하고 여전히 자연공물

로서의 성질이 상실되지 않는다.

[대법원 1996. 3. 12. 선고 95다7369 소유권이전등기등]

국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업

용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하고, 도로와 같은 인공적 공공용 재산은

법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정

재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 한편,

도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및

도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거

쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 수 있다.

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[대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 소유권이전등기]

도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로

사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여

야 행정재산으로 되는 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는

사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 수는 없다.

[대법원 1995. 11. 14. 선고 94다50922 토지소유권이전등기]

원래 공공용에 제공된 행정재산인 공유수면이 그 이후 매립에 의하여 사실상 공유수면으

로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은

이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다.

[대법원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 소유권이전등기]

공유수면인 갯벌은 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이

른바 자연공물로서 간척에 의하여 사실상 갯벌로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던

국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없

다.

[대법원 1995. 9. 29. 선고 94다30751 소유권이전등기]

건물 부지로 토지를 점유․사용한 지 20년이 지난 현재에도 그 토지가 도로로 사용된 바

도 없고 외견상 도로의 형태도 구비하지 않고 있을 뿐만 아니라 도시계획사업 시행에 따른

도로공사가 개시된 일조차 없다면, 이미 그 토지에 관하여 다른 사람 앞으로 소유권이전등

기가 경료되었다거나 도시계획법상 도시계획시설(도로)로 결정․고시가 되고, 이어 도시계획

에 관한 지적승인 고시가 되었다는 것만으로는 그 토지를 시효취득의 대상이 될 수 없는 행

정재산이라고 할 수 없고, 또한 그와 같은 사유만으로 시효가 중단되는 것도 아니다.

[대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 소유권이전등기]

[1] 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용

으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해

당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선

의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정․고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정 절

차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다.

[2] 토지에 대하여 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이

실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우, 지목지정, 도시계획 결정 및 지

적승인의 고시나 국유재산관리청의 지정만으로 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므

로, 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다.

[3] 학교시설이 인공공물인 행정재산이 되기 위하여는 법령에 의하여 학교용지로 지정된

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경우이거나, 행정처분으로 학교용지로 1년 이내에 사용하기로 결정한 경우, 또는 학교용지로

실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 한다.

[4] 국가가 토지에 대한 관리청을 문교부로 지정한 때부터 원심 변론종결시까지 무려 17

년이나, 그 지목을 학교용지로 변경한 후 13년이나 지나도록 아직 그 토지를 학교용지로 사

용하고 있지도 아니하고 이를 학교용지로 사용할 구체적 계획도 없다면, 그 토지에 대한 관

리청을 문교부로 지정하고 토지대장상 지목을 대지에서 학교용지로 변경한 것만으로는 '[3]'

항의 "행정처분으로 학교용지로 1년 이내에 사용하기로 결정한 경우"에 해당한다고 볼 수

없으므로, 그 토지는 행정재산이라고 할 수 없다.

[대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 소유권이전등기]

도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로

사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여

야 행정재산이 되는 것이므로, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노

선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 소정

의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이

다.

[대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 토지소유권확인등]

구국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전면 개정되기 전의 것)제2조에 의하면 행정재

산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공공용(공공용재산) 또는 공용(공용재산)으로 사용

또는 사용하기로 결정한 재산을 칭한다고 규정되어 있어, 도로와 같은 인공적 공공용재산은

법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정

재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 된다.

[대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 소유권이전등기]

[1] 문화재보호구역 내의 국유토지는 "법령의 규정에 의하여 국가가 보존하는 재산", 즉

국유재산법 제4조 제3항 소정의 "보존재산"에 해당하므로 구국유재산법(1994.1.5. 법률 제

4698호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 의하여 시효취득의 대상이 되지 아니한다.

[2] 이 사건 토지에 관하여 도로구역의 결정, 고시 등의 공물지정행위는 있었지만 아직 도

로의 형태를 갖추지 못하여 완전한 공공용물이 성립되었다고는 할 수 없으므로 일종의 예정

공물이라고 볼 수 있는데, 국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항, 제2항에

의하여 국가가 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산도 행정재산으로 간주하고 있는 점, 도시

계획법 제82조가 도시계획구역 안의 국유지로서 도로의 시설에 필요한 토지에 대하여는 도

시계획으로 정하여진 목적 이외의 목적으로 매각 또는 양도할 수 없도록 규제하고 있는 점,

위 토지를 포함한 일단의 토지에 관하여 도로확장공사를 실시할 계획이 수립되어 아직 위

토지에까지 공사가 진행되지는 아니하였지만 도로확장공사가 진행중인 점 등에 비추어 보면

이와 같은 경우에는 예정공물인 토지도 일종의 행정재산인 공공용물에 준하여 취급하는 것

이 타당하다고 할 것이므로 구국유재산법(1994.1.5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제5

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조 제2항이 준용되어 시효취득의 대상이 될 수 없다.

[대법원 1993. 12. 28. 선고 93다45237 소유권이전등기]

[1] 국가로서는 국유재산법 제5조 제2항이 시행된 때부터 헌법재판소가 1991.5.13. 위 법조

항을 같은법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 위헌결정

을 할 때까지는 국유재산법 제5조 제2항이 잡종재산에 대하여도 적용되는 것으로 믿고 있었

기 때문에 시효중단 등의 조치를 취하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사유만으로는

그 기간 동안은 점유로 인한 부동산소유권취득기간의 진행이 중단되거나 정지된다고 볼 수

없다.

[2] 국유재산법 제5조 제2항의 규정취지가 일반에게 알려져 있다고 하여 그것만으로는 종

전에 자주점유를 하던 사람이 타주점유를 하게 되었다고 볼 수 없다.

[3] 사립학교의 교지 등으로 계속 사용되어 온 토지가 국가가 행정목적을 위하여 공용이

나 공공용으로 사용하고 있는 국유재산법 제4조 제2항 소정의 행정재산이라고 볼 수 없다.

[대법원 1982. 12. 28. 선고 80다719 농지분배무효확인]

국가가 사유토지를 매매 또는 교환에 의하여 공용개시를 하였더라도 그 토지에 대한 소유

권등기를 하지 않으면 그 소유권취득을 제3자에게 주장할 수 없는 법리로서 이를 행정재산

이라 할 수 없다.

[대법원 1982. 12. 28. 선고 80다711 공유물분할등]

일반적으로 행정재산이라고 하려면 그 전제로서 그것이 국유재산이어야 할 것인바, 환지

예정지로 지정된 효과로서 나라(당시 조선총독부)가 사용수익권만 가지고 있던 토지가 경성

제국대학 예과부지로 편입되었다고 하여 이것만으로는 동 토지가 나라의 소유로 되었다고

볼 수 없으니 동 토3지의 경작자에 대한 농지분배는 유효하다.

[대법원 1969. 7. 8. 선고 69다418 소유권이전등기등]

행정재산으로 됨에는 (1) 법령의 규정에 의하여 지정되는 경우 (2) 행정처분으로 행정재산

(공공용, 공용 또는 기업용 재산)으로 사용하기로 결정한 경우 (3) 행정재산으로 실제사용하

는 경우의 어느 하나에 해당하면 되는 것이고 이 사건 토지는 군정법령 75호에 의하여 공용

으로 하기 위하여 행정재산(철도용)으로 지정되여 취득수용된 것이므로 이 토지가 일시 농

경에 사용되거나 농지사용 목적변경 인허신청이 있었고 이에 대한 인허 내지 취소가 있었다

하여도 이로써 원래의 행정재산으로서의 성질에는 아무런 소장도 초래될 수 없다 할 것이니

원심이 이 사건 토지를 행정재산으로 본 조처는 정당하다고 본다.

[대법원 1968. 5. 31. 선고 68다471 가옥명도등]

국유재산은 그 대장에의 등록을 누락하였다 하더라도 그 성질을 잃는 것은 아니다.

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제5조 (국유재산의 보호) ①누구든지 국유재산을 정당한 사유없이 사용 또는 수익하지 못

한다.

②국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만,

잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다. <개정 1994.1.5> [89헌가97 1991.5.13(1995.1.5 법

4869)]

◆참고문헌

김각연, “국유재산 대부계약의 체결과 취득시효완성 이익의 포기”,『재판과 판례』, 제7집,

12, 127면~147면.

김나복, “국유재산법 제5조 제2항의 위헌결정과 국유재산의 취득시효”,『민사법연구』,

제2집, 1993. 12, 285면 이하.

김남진∙김연태,『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 374면~375면.

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 338면, 352면~354면.

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 267면~270면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 482면~485면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 11면.

석종현, “국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5,

13면~17면.

이재상,『형법총론』, 박영사, 2004, 333면 이하.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 304면~305면.

홍순기, “관재업무에 있어서의 법률적 문제점”,『군사법연구』, 제10호, 1992. 11, 172면.

홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 443면.

개설

본조는 정당한 사유 없이 국유재산을 사용하거나 국유재산을 이용하여 수익행위를 하지

못한다는 내용과 국유재산은 민법 제245조의 규정에도 불구하고 잡종재산을 제외하고는 시

효취득의 대상이 되지 아니한다는 것을 규정하고 있다. 즉, 국유재산은 국가가 행정목적의

달성을 위하여 또는 공익상의 필요에 의하여 소유, 관리하고 있는 재산이기 때문에 정당한

사유가 없는 한, 어느 누구도 이를 임의로 사용하거나 이용하여 사적인 수익활동을 못하도

록 규정하고 있는 것이다.

또한, 국유재산은 원칙적으로 민법상의 시효취득의 대상이 아니다. 따라서 국유재산을 오

랫동안 계속 소유, 관리한다 하더라도 이를 근거로 등기하거나 등기를 근거로 하여 소유권

을 법적으로 인정받을 수 없다. 구국유재산법 제5조 제2항은 이러한 원칙에 따라 모든 국유

재산이 시효취득의 대상이 될 수 없도록 규정하고 있었다. 그러나 1991년 헌법재판소가 이

조항을 위헌으로 판시함에 따라 1994년 1월 5일자 개정으로 잡종재산은 행정재산이나 보존

재산과는 달리 시효취득의 대상이 될 수 있게 되었다.

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‘정당한 사유’의 해석

(1) 문제점

본 조의 처벌규정을 적용함에 있어서는 국유재산법 제5조 제1항의 “정당한 사유없이”의

해석 여하가 핵심이 될 것이다. 정당한 사유가 인정되는 경우는 두 가지 상황을 상정할 수

있다. 첫째, 국유재산법상 적법한 절차를 거쳐 국유재산의 사용 또는 수익의 허가를 받은 경

우이다. 이는 법령상의 행위로 당연히 본조위반에 의한 처벌대상에서 제외될 것이다. 문제는

두 번째 상황이다. 즉 허가, 대부 등 적법한 사용권한을 취득하지 못한 채 국유재산을 사용

하였으나, 그러한 행위를 한 데에 정당한 사유가 인정될 수 있는 경우이다. 이 경우 정당한

사유의 존재를 구성요건으로 볼 것인지 책임요건으로 볼 것인지에 관하여 범죄의 체계론적

차이가 생기며, 이는 범죄 성립여부에 실질적인 차이를 야기하는바, 이에 대하여는 의견이

대립되고 있다.

한편, 이때 정당한 사유의 유무를 어떻게 결정할 것인가, 즉, 불확정 개념인 정당한 사유

의 판단척도는 무엇인지가 문제된다.

(2) 정당한 사유의 범죄체계론적 의의 : 허가 등의 대상인줄 모르고 한 행위의 처벌

1) 문제점

행위자가 허가 등이 필요하다는 사실 자체를 알지 못하고 행위한 경우 이를 어떻게 처리

할 것인가가 문제된다. 즉 그러한 행위가 구성요건적 착오인가 위법성의 착오인가 아니면

법률의 부지에 해당하는가 문제된다.

2) 학설

가. 위법성의 착오로 보는 견해

이에 의하면 허가대상임을 모르고 한 행위도 고의범이 성립하며, 다만 그것은 법질서위반

에 대한 인식의 문제로서 위법성의 착오에 해당하기 때문에 형법 제16조에 의하여 처벌 여

부가 결정된다고 본다.

나. 구성요건적 착오로 보는 견해

허가의 범죄체계상 지위를 구성요건을 배제하는 것으로 파악한다면 허가의 부존재를 인식

하여야 고의가 인정된다는 점, 허가대상임을 인식하지 못하고 행위한 경우는 고의의 성립에

필요한 사회적・규범적 의미내용의 인식이 결여되었다는 점, 허가대상임을 인식하지 못한

것은 행위반가치를 구성하는 주관적 불법요소로 평가할 수 없다는 점 등을 고려할 때, 허가

대상임을 인식하지 못한 행위는 고의를 조각하는 구성요건적 착오에 해당한다고 본다. 따라

서 고의가 조각되고 과실범 처벌규정이 없는 한 행위자를 처벌할 수 없다.

3) 검토

구성요건해당성을 배제한다는 입장도 대상성이라는 사실을 인식하지 못한 것으로 고의를

조각한다는 측면은 수긍이 가는 바도 있으나 중대한 처벌의 흠결이 발생한다. 이는 본질적

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으로 허가대상을 규정한 법률을 모른 경우로 행위사실자체는 인식하고 다만 그것이 법에 저

촉되는 행위임을 모른 법률의 착오로 보아야 할 것이다. 다만, 이 견해에 따르더라도 대부분

정당한 이유를 인정하기 곤란하므로 처벌의 흠결이 발생하지 아니한다.

(2) 정당한 사유의 판단척도

1) 검토

정당한 사유가 구체적으로 어떠한 사유인지는 판단하기 어렵다. 다만, 형법 제16조에서 규

정하고 있는 ‘정당한 이유’에 대한 논의를 빌려 설명하면, 정당한 이유(사유)란 일반적으로

‘위법성의 인식이 불가능한 경우’ 또는 ‘그 오인이 회피불가능한 경우’와 동일시하고 있다.

구체적으로는 ‘보통인의 능력으로서 위법하지 아니하다고 믿는 것이 무리가 아닐 때’, ‘누구

에게도 위법의 인식을 기대하기 어려운 때’, ‘사회통념상 행위자에게 그러한 착오가 없기를

기대하기 어려운 경우’, ‘상당한 이유가 있었던 때’, ‘행위자의 과실에 기인하지 아니한 때’,

‘착오를 회피할 수 없었을 때’, ‘비난 할 수 없는 때’, ‘성문법 등을 합리적으로 신뢰한 때’,

‘현실적인 위법성의 인식능력을 초과할 때’ 등 다양한 견해가 제시되고 있다. 이러한 견해를

종합하여 국유재산법상의 정당한 사유를 정의하여 보면, ‘정당한 사유’라 함은 국유재산의

관리․처분과 관련된 정책이 추구하고자 하는 행정목적에 부합하지 않는 행위나 사실이 존

재하더라도 그 행위 당사자에게 비난을 가할 수 없는 사유가 있는 경우에 이를 정당한 사유

라고 할 수 있다.

그렇다고 이를 획일적으로는 적용할 수 없기 때문에, 결국에는 개별사안에 따라 정당한

사유에 해당하는지를 판단하기 위한 척도가 마련되어야 할 것이다. 이때 형법상의 ‘정당한

이유’의 판단척도인 ‘회피가능성’이 국유재산법에서도 원용될 수 있을 것이다. 회피가능성은

과실에 있어서의 주의의무의 판단기준과 같다고 보는 견해가 다수설이다.43)

2) 판례의 태도

형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것

이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허

용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유

가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이 자신의 행위가 건축법상의 허가

대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된

행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에

기인한 행위라고 할 수 없다.44)

이와 관련한 주요 판례를 예시하면 아래와 같다.

①국유재산을 대부받아 주유소를 경영하는 자가 기사식당과 휴게소가 필요하게 되어 건

축허가사무 담당 공무원에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하여,

비록 국유재산이지만 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 만일 건축을 한 뒤에 위 국

유재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제출하면 건축허가가 될

수 있다는 답변을 듣고, 건축사에게 건축물의 설계를 의뢰하여 위와 같은 내용의 각서와 함

43) 이재상,『형법총론』, 박영사, 2004, 333면 이하 참조. 44) 대법원 1991.10.11. 선고 91도1566 판결

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께 건축허가신청서를 제출하여 건축허가를 받고, 건물을 신축하여 준공검사를 받은 지 1년

여 후에 위 국유재산을 매수하였다면, 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부를 전제로 한

시설물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다 하더라도,

국유지상에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용 수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것

으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있다.45)

②국유토지 위에 점포 건물과 수족관을 신축하여 나라에 기부채납함과 동시에 이를 대부

받으면서 '대부기간이 만료될 경우 대부재산을 원상으로 회복하여 반환한다.'고 약정하였다

면, 그 뜻은 대부기간이 만료되었을 때 대부기간 중 대부목적물에 임의로 시설물을 만들어

놓았다면 이를 철거하여 위 토지 및 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로 만

들어서 반환하여야 한다는 취지이지, 대부목적물인 수족관 건물을 철거하여 공터로 위 토지

를 반환하여야 한다는 뜻으로 해석할 수는 없다.

따라서 수족관 건물의 소유를 위하여 그 부지 일부에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하

였다면 그 후 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한 데에는 정당한 사유가

있다고 볼 수 있다.46)

국유재산법상의 국유재산의 보호를 위한 규정

본조는 국유재산의 보호를 위한 규정이다. 본조 이외에도 국유재산법상 국유재산의 보호

를 위한 규정은 곳곳에 산재되어 있다. 각 내용들은 해당 조문에서 구체적으로 살펴볼 것이

기 때문에 여기에서는 이들 조문을 개괄적으로 살펴보기로 한다.

(1) 국유재산의 불법사용과 형벌

국유재산은 정당한 사유없이 사용․수익하지 못하며 이를 위반하여 행정재산 또는 보존재

산을 사용하거나 수익한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다(국유재

산법 제58조).

(2) 국유재산에 관한 사무종사 직원의 행위제한(법 제14조)

국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유재산을 취득하거나 자기의 소

유재산과 교환하지 못한다. 다만, 당해 관리청의 허가를 받은 때에는 그러하지 아니하다. 이

에 위반한 행위는 무효로 한다.

국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하기 위한 행위

는 국유재산법의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라 할 것이고, 이에 위반하여 취

득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행위도 당연 무효이다.47)

(3) 재산관리공무원의 변상책임(법 제54조, 시행령 제59조, 시행규칙 제59조)

45) 대법원 1993.10.12. 선고 93도1888 판결 46) 대법원 1993. 2.12. 선고 92도3234 판결 47) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다43207.

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국유재산의 관리에 관한 사무를 위임 받은 자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무

에 위배한 행위를 함으로서 그 재산에 대하여 손해를 끼친 때에는 변상책임이 있다.

(4) 변상금(辨償金) 징수(법 제51조, 시행령 제56조, 제56조의2)

국유재산법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용․수익허가를 받지 아니

하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용․수익한 자(대부 또는 사용․수익허가기간이 만료된

후 다시 대부 또는 사용․수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 계속 점유하거나 이를

사용한 자를 포함한다)에 대하여 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 해당하는 변상금을

징수할 수 있다.

(5) 불법시설물의 철거(법 제52조)

정당한 사유없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법을 준

용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있다. 그러나 행정대집행법에 의거할 수 있는 조치

는 대체적 작위의무에 한하므로(동법 제2조), 국가소유의 토지 및 건물을 불법사용하면서 퇴

거요구에 불응하는 경우와 같이 행정청이 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 제3자

로 하여금 이를 하게 할 수 있는 경우가 아닌 때에는 행정대집행법에 의한 조치를 할 수 없

다.48)

(6) 시효와 국유재산의 상실(법 제5조 제2항)

국유재산중 행정재산과 보존재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이

되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다. 이에 대해서는 이하에서 보다

상세히 설명하겠다.

(7) 국유재산의 사용(시행규칙 제3조)

국유재산은 그 목적에 맞는 용도로 사용하여야 하고, 국유재산에 속하는 건물로서 숙사용

(宿舍用)이 아닌 것은 거주의 목적에 사용하지 못한다. 다만, 국유재산의 보호를 위하여 특

히 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.

(8) 토지경계의 보존

관리청은 국유재산에 대하여 관리상태를 연 1회 이상 실태를 조사하여 재산의 피해를 사

전에 방지하여야 하고(시행령 제49조), 국유지의 경계에는 필요한 곳에 경계표를 매설하여야

한다(시행규칙 제4조). 1950년 국유재산법 제13조에서는 모든 국유재산 일반에 대하여 관리

자인 행정청이 소유권의 범위를 결정하는 경계사정처분을 행할 수 있게 하였으나, 현행 국

유재산법은 그와 같은 제도를 채택하지 아니하였다. 따라서 국유재산에 관한 토지의 경계에

대하여 다툼이 있는 경우에는 사물의 경우와 마찬가지로 민사소송에 의하여 해결해야 한

48) 홍순기, “관재업무에 있어서의 법률적 문제점”,『군사법연구』, 제10호, 1992. 11, 172면.

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다.49)

시효취득의 문제

(1) 개설

민법은 사물에 대한 소유권의 시효취득을 인정하고 있다. 즉, 부동산은 20년간 소유의 의

사로 평온, 공연하게 점유를 계속한 경우는 등기함으로써, 부동산의 소유자로 등기한 자인

경우에는 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때

에는 소유권의 시효취득이 인정된다(민법 제245조). 동산은 10년간(점유가 선의이며 과실없

이 개시된 경우에는 5년간) 소유의 의사로 평온․공연하게 점유를 계속한 경우 소유권의 시

효취득이 인정된다(민법 제246조). 그런데 민법상의 시효취득에 관한 규정이 공물(국유재산)

에도 적용이 되어야 하는지에 대해서는 견해의 대립이 있다.

(2) 학설

1) 부정설에 의하면 공물의 취득시효를 인정하는 것은 공물의 공적 목적에 배치된다는 것

을 논거로 한다. 달리 말하면, 공물은 직접 공적 목적에 제공되는 것을 그 본질로 하기 때문

에 공물로 제공되어 있는 한 시효취득의 대상이 되지 않는다고 한다.

2) 제한적 시효취득설에 의하면 공물은 공물로서의 공적 목적에 방해가 되지 않는 한 원

칙상 시효취득의 대상이 된다고 본다. 다만, 공물의 공적 목적을 달성하기 위하여 그것이 시

효취득된 후에도 그것을 공물로서 공적 목적에 제공하여야 하는 공법상의 제한을 받는다고

한다.

3) 완전시효취득설에 의하면, 공물이 법정의 기간 동안 장기간에 걸쳐 평온․공연하게 본

래의 공용목적이 아닌 다른 사적인 목적으로 점유되었다면 묵시적인 공용폐지가 있는 것으

로 보아 私物에 해당되기 때문에 완전한 시효취득의 대상이 된다고 한다.

(3) 판례

1) 대법원은 “행정목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상의

거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상도 될 수 없다. 공물의 용도폐지의 의사표시

는 명시적이든 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시이어야 하고, 단지 사실상 공물로서의

용도에 사용되지 아니하고 있다는 사실이나 무효인 매도행위를 가지고 용도폐지의 의사표시

가 있다고 볼 수 없다”고 판시하고 있다. 즉, 직접 공적 목적에 제공되는 공물은 공용폐지가

되지 않는 한, 시효취득의 대상이 될 수 없다는 입장을 취하면서, 여기서 공용폐지는 명시적

이든 묵시적이든 상관없다고 한다. 그러나 판례는 묵시적 공용폐지를 아주 엄격한 요건 하

에 예외적으로 인정하고 있는 것으로 보아 사실상 부정설을 따르고 있다고 할 것이다.50)

49) 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 486면. 50) 대법원 1983. 6. 14. 선고 83다카181; 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579.

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2) 한편 헌법재판소는 구국유재산법 제5조 제2항의 위헌심판에서 “국유잡종재산은 사경제

적 거래의 대상으로서 사적 자치의 원칙이 지배되고 있으므로 시효제도의 적용에 있어서도

동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산에 대한 시효취득을 부인하는 동규정은 합리적 근거없

이 국가만을 우대하는 불평등한 규정으로서 헌법상의 평등의 원칙과 사유재산권 보장의 이

념 및 과잉금지의 원칙에 반한다”고 판시하였다.51) 그 결과 현행 국유재산법 제5조 제2항은

잡종재산을 제외한 행정재산과 보존재산을 시효취득에서 배제시키고 있다.52)

한편, 잡종재산을 제외한 국유재산의 시효취득을 부정하는 국유재산법도 위헌의 여지가

있다는 견해가 있다. 동 견해에 의하면, 공물의 취득시효가 인정될 수 있는 경우는 공물이

공물로서의 실체를 상실하고 실제에 있어 당해 공물의 공적 목적에 사실상 제공되고 있지

않고 공물관리자도 공물로서 관리하고 있지 않는 경우일 것이므로 당해 공물의 취득시효를

부정할 공익상의 이유는 그다지 크지 않다고 한다. 따라서 행정재산을 취득시효의 대상에서

제외하는 법률규정은 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 있다. 또한 입법정책적으로 보더라도

잡종재산이 취득시효의 대상이 된다는 헌법재판소의 결정이 잡종재산에 대한 행정주체의 관

리를 강화하는 효과가 있었던 점에 비추어 행정재산을 취득시효의 대상으로 하는 것은 오히

려 행정주체로 하여금 행정재산에 대한 관리를 강화하도록 함으로써 공물행정의 적정성과

공익성을 보장하고 국유재산의 보호에도 기여하는 반사적 효과를 가져온다고 한다.

(4) 검토

구국유재산법 제5조 제2항에 대한 헌법재판소의 위헌심판에서 동 조항의 합헌성을 주장한

반대의견이 있다. 이에 따르면, “국유재산법 제5조 제1항 및 제2항의 규정을 국가를 우월적

공법인으로서 차별 우대한 뜻에서 국유의 부동산에게 특권을 준다는 취지가 아니라, 국유부

동산은 그 용도에 따른 구분이 행정재산이든 보존재산이든 또는 잡종재산이든 간에 결국에

있어서는 다 같이 전체 국민의 복리를 위하여 특히 보호하여야 할 기본적인 국가재산이라는

특성 때문에 헌법 제37조 제2항에서 정한 ‘공공복리’를 위한 제한조치로서 국유의 부동산을

시효취득할 수 있는 사람의 지위 내지는 권리를 제한하는 취지로 이해한다. 이 제한이 헌법

해석상의 정당요건을 충족하여 합헌이라면 시효취득할 수 있는 사람의 재산권 제한의 결과

나타나는 불평등은 정당한 기본권 제한에 일반적으로 수반하는 당연한 결과이다.” 이 견해

가 타당하다고 본다.

이미 제1편 국유재산법의 성질에서 상론한 바와 같이, 잡종재산도 교환가치라는 재산적

가치에 의해 일반적 공익에 봉사하는 것이며, 이러한 재정적 이익은 공동체를 유지하는 데

있어서 필수적으로 요청되는 중요한 공익이라는 것이 유력한 주장이다.53) 실질적으로 잡종

재산은 수익적 기능이라는 국유재산의 중요한 기능을 수행할 뿐 아니라, 환경정책, 토지정책

등 중요한 정책수행의 도구로 사용되고 있다. 따라서 잡종재산을 그것이 처분의 대상이 될

수 있다는 점에 주목하여 시효취득의 대상이 될 수 있다고 하는 통설과 헌법재판소 다수견

51) 헌재 1991. 5. 13, 선고 89헌가97. 52) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 270면.
53) 이에 대하여는 이원우, “정부투자기관의 부정당업자에 대한 입찰참가제한조치의 법적 성질”, 『한국공법이론

의 새로운 전개』, 목촌 김도창 박사 팔순기념 논문집, 2005, 429-430면; 이원우, “공공주체의 영리적 경제활 동에 대한 법적 고찰”, 『공법연구』 제29집 제4호, 2001. 6, 385-387면 참조. 이러한 입장은 독일에서도 최 근 유력하게 주장되고 있다. Uhlmann, a.a.O., S. 232 f; Olaf Otting, Öffentlicher Zweck, Finanzhoheit und fairer Wettbewerb - Spielräume kommunaler Erwerbswirtschaft, DVBl. 1997, 1258-1264, 1260 f. 참조.

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해는 국유재산의 본질과 기능에 대한 몰이해에서 비롯된 것이라고 본다. 국유재산의 본질과

그 기능을 고려한다면, 공공주체가 자신의 임무수행을 위해 필요한 재원을 소유하는 것은

공동체의 일반이익을 위한 것으로 이해되어야 한다. 따라서 공동체의 재원조달은 공적임무

이다. 그 자체가 궁극적 목적은 아니지만, 공공주체의 기능보장을 위해 반드시 필요한 수단

이다.54) 혹자는 재원조달이 수단적 가치밖에 없다는 점에서 공익이 아니라고 주장할 지도

모르겠다. 그러나 예컨대 외교나 국방임무도 그 자체로는 목적이 아니다. 이들은 사회의 가

치를 보호하고 국가임무수행을 가능하게 하기 때문에 정당화되는 것이며, 이러한 “수단적”

가치에도 불구하고 이들 임무를 공익수행으로 보는 데에는 아무런 이견도 존재하지 않는다.

그러나 현행 국유재산법에 의하면, 국유재산의 시효취득의 문제는 잡종재산에 한하여 제

기된다. 다만 이 경우에도 취득시효기간 동안 점유자가 국유재산을 평온․공연하게 점유하

였다는 것만으로는 부족하고, 사실상 국유재산이 공적 목적에 제공되지 않고 관리자도 이를

방치하였어야 시효취득이 인정된다고 보아야 한다. 왜냐하면 국유재산이 사실상 공적 목적

에 제공되고 관리되고 있는 한 점유자가 국유재산을 평온․공연하게 점유를 하였다고 볼 수

없기 때문이다.

◆참고판례

[대법원 1999. 7.23. 선고 99다15924 소유권이전등기]

학교 교장이 학교 밖에 위치한 관사를 용도폐지한 후 재무부로 귀속시키라는 국가의 지시

를 어기고 사친회 이사회의 의결을 거쳐 개인에게 매각한 경우, 이와 같이 교장이 국가의

지시대로 위 부동산을 용도폐지한 다음 비록 재무부에 귀속시키지 않고 바로 매각하였다고

하더라도 위 용도폐지 자체는 국가의 지시에 의한 것으로 유효하다고 아니할 수 없고, 그

후 오랫동안 국가가 위 매각절차상의 문제를 제기하지도 않고, 위 부동산이 관사 등 공공의

용도에 전혀 사용된 바가 없다면, 이로써 위 부동산은 적어도 묵시적으로 공용폐지 되어 시

효취득의 대상이 되었다고 봄이 상당하다.

[대법원 1999. 1. 15. 선고 98다49548 소유권이전등기]

공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나 적

법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사

실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산

이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

[대법원 1996. 11. 12. 선고 96다32959 소유권이전등기]

선대의 점유 당시 취득시효가 완성되었으나 그 사망 후 상속인들이 국유재산대부신청을

하여 국유재산대부계약은 체결하였으나 변상금은 납부하지 않은 상태에서 선대의 점유취득

54) 같은 견해 Uhlmann, a.a.O., S. 232 f; Olaf Otting, Öffentlicher Zweck, Finanzhoheit und fairer Wettbewerb

Spielräume kommunaler Erwerbswirtschaft, DVBl. 1997, 1258-1264, 1260 f.
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시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 사안에서, 어떤 사람이 20년이 넘도록

평온․공연하게 국가 소유의 토지를 점유해 왔다면 그 점유는 자주점유로 추정되고, 취득시

효가 완성된 후 그 점유자가 국가와 국유재산대부계약을 체결하였다고 하더라도 그것만으로

는 그 기간 중의 점유가 타주점유라거나 점유자가 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적

인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵다.

[서울고등법원 1988. 9. 13. 선고 88나17 소유권이전등기말소]

원고는, 또한 이 사건 토지는 국유재산으로서 국유재산법 제5조에 의하면 국유재산은 민

법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정하고 있으므로 이

사건 토지는 시효취득의 대상이 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 국유재산은 민법 제245

조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 국유재산법 제5조 제2항은

1976.12.31. 법률 제2950호로 제정 공포 실시된 이후에 있어서만 적용된다 할 것이고 그 이

전에 있어서는 국유재산이라 하더라도 행정목적을 위한 공용에 공하는 재산이 아닌 이상 시

효취득의 대상에서 제외될 수 없다 할 것이다.

[대법원 1995. 12. 22. 선고 95다19478 토지소유권이전등기]

행정 목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이

될 수 없으므로 취득시효의 대상도 되지 않는 것이고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적

이든, 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 하고 단지 사실상 공물로서의 용도에 사용

되지 아니하고 있다는 사실만으로 용도 폐지의 의사표시가 있다고 볼 수는 없다.

[대법원 1995. 6. 16. 선고 94다42655 소유권이전등기]

국유재산인 토지 중 일부의 지하에 대형하수관이 매설되어 그 일대의 공공하수도로 사용

되고 있었다면, 그 토지는 공공용재산인 하수도가 설치되어있는 국유재산으로서 행정재산으

로 볼 여지가 있고, 행정재산은 공용이 폐지되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수

없어 취득시효의 대상이 되지 아니한다.

[대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 소유권이전등기]

[1] 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효

의 대상이 되지 않는다.

[2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있

어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의

의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이

된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

[대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1888 건축법위반,국유재산법위반,건축사법위반]

국유재산을 대부받아 주유소를 경영하는 자가 기사식당과 휴게소가 필요하게 되어 건축허

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가사무 담당 공무원에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하여, 비

록 국유재산이지만 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 만일 건축을 한 뒤에 위 국유

재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제출하면 건축허가가 될 수

있다는 답변을 듣고, 건축사에게 건축물의 설계를 의뢰하여 위와 같은 내용의 각서와 함께

건축허가신청서를 제출하여 건축허가를 받고, 건물을 신축하여 준공검사를 받은 지 1년여

후에 위 국유재산을 매수하였다면, 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부를 전제로 한 시설

물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다 하더라도, 국유

지상에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용 수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것으로

믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있다.

[대법원 1993. 7. 27. 선고 92다49973 토지소유권보존등기말소]

행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효

의 대상도 되지 아니하고, 또한 행정재산이 사실상 공용 또는 공공용에 제공된 바 없다 하

여 당연히 공용폐지가 되었다고 할 수는 없다.

[대법원 1993. 2. 12. 선고 92도3234 국유재산법위반]

[1] 횟집으로 사용할 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 즉 위 점

포 건물의 상용에 공하기 위하여 신축한 수족관 건물은 위 점포건물의 종물이라고 해석할

것이다.

[2] 국유토지 위에 점포 건물과 수족관을 신축하여 나라에 기부채납함과 동시에 이를 대

부받으면서 '대부기간이 만료될 경우 대부재산을 원상으로 회복하여 반환한다.' 고 약정하였

다면, 그 뜻은 대부기간이 만료되었을 때 대부기간 중 대부목적물에 임의로 시설물을 만들

어 놓았다면 이를 철거하여 위 토지 및 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로

만들어서 반환하여야 한다는 취지이지, 대부목적물인 수족관 건물을 철거하여 공터로 위 토

지를 반환하여야 한다는 뜻으로 해석할 수는 없다.

[3] 수족관 건물의 소유를 위하여 그 부지 일부에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였

다면 그 후 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한데에는 정당한 사유가 있

다고 볼 수 있다.

[대법원 1992. 11. 10. 선고 92다25489 소유권이전등기]

[1] 행정재산은 공용폐지시까지 시효취소의 대상이 될 수 없다.

[2] 헌법재판소 1991.5.13. 89헌가97결정은 민법상의 시효취득 규정의 적용을 배제한 국유

재산법 제5조 제2항 규정을 잡종개산인 국유재산에 대하여 적용하는 것이 위헌이라는 것이

지 행정재산에 대하여 민법의 시효취소의 규정의 적용을 배제하는 것이 위헌이라는 것이 아

니므로 위 결정으로 인하여 행정재산에 대하여 공용폐지가 있기까지의 점유에 어떤 영향이

있는 것은 아니다.

[대법원 1982. 12. 14. 선고 80다236 소유권이전등기]

[1] 1962.1.6 개정 이전의 교육법에 의하면 군에 소재하는 공립국민학교에 관한 사무는 교

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육구의 소관이며, 따라서 그 학교시설이나 그 부지, 운동장 및 실습지 등은 모두 동 교육구

의 소유였다 할 것이고 그 후 1962. 1. 6 교육법이 개정되면서 교육구가 폐지됨과 동시에 부

칙에 의하여 교육구가 보유하는 일체의 재산은 그 군이 승계하기 되었다 할 것이다.

[2] 국유 또는 공공단체의 소유재산으로 그 행정목적을 위하여 공용되어 있는 부동산은

공용이 폐지되지 않는 한 그것이 사인의 점유로 인한 소유권 취득대상이 될 수 없다.

[3] 공용재산이 사실상 본래의 성질을 상실하고 그 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있

는 사실만으로 관리청의 이에 대한 용도폐지의 의사가 있었던 것이라고 추정할 수 없다.

[대법원 1982. 5. 25. 선고 81다195 소유권보존등기말소]

[1] 국유재산의 시효취득을 금한 국유재산법 제5조 제2항은 그 시행전에 이미 완성한 시

효취득의 효력에 아무런 영향을 미치지 아니한다.

[2] 타주점유가 자주점유로 전환하기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로

점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시해야만 하고, 면의 기본재

산 대장상에 등재하는 것만으로는 소유의 의사를 표시한 행위라고 볼 수 없다.

[대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 소유권이전등기]

국유재산법 제5조 제2항이 공포 시행되기 전에 있어서는 국유재산이라 하더라도 행정목적

을 위한 공용에 공하는 재산이 아닌 이상 시효취득의 대상에서 제외될 수 없고, 또 귀속재

산이라 할지라도 새로운 권원(분배받은 것으로 믿고 상환완료)에 의하여 다시 소유의 의사

로써 점유를 시작하면 자주 점유로 변환된다.

[대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1080 소유권이전등기말소]

국유재산이 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 국유재산법 제5조 제2항은 1976.12.31 법

률 제2950호로 제정․공포․시행된 이후에만 적용되고, 그 이전에도 국유재산이라 할지라도

행정목적을 위한 공용이 폐지된 토지는 시효취득의 대상이 된다.

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제6조 (국유재산사무의 총괄과 관리) 재정경제부장관(이하 "총괄청"이라 한다)은 국유재산

에 관한 사무를 총괄하고 각 중앙관서의 장(국가재정법 제6조의 규정에 의한 중앙관서의 장

을 말하며, 이하 "관리청"이라 한다)은 그 소관에 속하는 국유재산을 관리한다. <개정

1994.1.5, 1997.12.13, 1999.12.31>

◆참고문헌

김남진∙김연태,『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 393면~395면.

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 338면, 357면~360면.

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 275면~284면.

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 246면~256면.

박우서 외, “국유잡종재산의 관리 및 운용 개선방안에 관한 연구”,『국토계획』, 제31권

제5호, 1996. 10, 50면~51면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 487면~490면.

박헌주 외,『공공부문 보유부동산 활용도 제고방안 연구』, 국토연구원, 1999. 12, 82면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 37면~43면.

석종현, “국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5,

18면~27면.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 308면~310면.

조태제, “국유부동산 관리조직의 법적 문제점”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 45면~61면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 16면,

155면~157면.

한국토지공사,『국유부동산의 효율적 관리를 위한 조직개편 방안』, 2000.4, 49면.

홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 445면~447면.

国有財産法研究会,『国有財産 : 法と制度と現状と』, 大蔵省印刷局, 1991, 38頁.

국유재산 관리기관의 변천

국유재산의 관리기관은 국유재산의 관리정책의 변천55)에 따라 많은 변천을 초래하였다.

즉, 해방과 더불어 귀속재산의 처리를 위하여 조선군정청 산하에 관재처가 설치되었고, 정부

수립 후인 1948년 7월부터 임시관재총국이 귀속재산의 관리를, 그리고 재무부 자제국 산하

에 국유재산과가 설치되어 고유의미의 국유재산 관리사무를 담당하였다. 1950년 4월에는 관

재청이 설치되어 귀속재산의 관리 및 매각업무를 담당하였고, 주요도시에 관재국과 출장소

가 설치되었다. 1955년 관재국의 설치와 국유재산과의 신설로 국유재산관리의 업무가 관재

국 국유재산과에서 총체적으로 이루어지게 되었다. 1961년 재무부 관재국 국유재산과가 폐

지되었다가 이듬해 부활되었고, 1966년 국세청의 신설과 더불어 국유재산의 관리업무가 국

세청 징세국으로 이관되었다. 1977년 5월 재무부에 재산관리국이 설치되었으며, 같은 해 6월

55) 관리정책의 변천에 대해서는 박우서 외, “국유잡종재산의 관리 및 운용 개선방안에 관한 연구”,『국토계획』,

제31권 제5호, 1996. 10, 51면~52면 참조.

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에는 국유잡종재산 관리업무가 국세청에서 지방자치단체로 위임되었다.

1981년에는 재무부 재산관리국 산하에 재산관리과를 설치하여 국유재산 관리를 담당할 중

앙조직의 정비가 이루어졌고, 1987년 4월에는 재무부 재산전매국에 국유재산과를 설치하여

국유재산 관리업무를 담당케 하였다가 11월에는 국유재산과를 국고국으로 소속변경하였다.

1994년 12월에는 단행된 정부조직 개편으로 재정경제원 국고국 국유재산과가 국유재산 관리

업무를 총괄하게 되었으며, 국유잡종재산의 경우 총괄청, 관리청, 지방자치단체 3자에 의한

국유재산 관리체계의 유지하게 되었다. 이후 정부조직의 개편으로 총괄청인 재정경제원장관

이 재정경제부장관으로 바뀌었을 뿐, 기존의 관리체계는 유지하고 있다.56)

그런데 관리기관의 잦은 변경으로 인하여 국유재산 관리의 일관성과 통일성을 유지하기가

곤란하였다. 특히 1977년 이후에는 각 지방자치단체가 국유재산의 관리사무를 총괄청인 재

정경제원으로부터 위임받아 수행함으로 인하여 국유재산의 관리사무가 개별적․분산적으로

이루어져, 이에 대한 집중적이고 체계적인 관리에 어려움을 겪고 있다.

현행법제도상의 관리기관

(1) 국유재산 관리기관이란 국유재산을 그 구분과 종류에 따라 관리․처분하는 기관을 말

한다. 현행법상 국유재산 관리기관에는 국유재산의 관리․처분에 관한 사무를 총괄하는 총

괄청과 국유재산의 관리․처분 사무를 직접 담당하는 기관인 관리청이 있다. 이때 총괄청은

국유재산법 제6조에 따라 재정경제부 장관이 된다. 이렇게 총괄청을 재정경제부장관으로 하

고 있는 것은 그의 관리처분이 국가의 예산과 밀접하고 불가분의 관계에 있고, 관리처분의

종합적인 조정을 재정경제부장관이 하는 것이 가장 적당하다고 생각되었기 때문이다. 그렇

다고 국유재산의 사무에 관해서 재정경제부장관이 소관 재산을 관리하는 중앙관서의 장에

대하여 우위에 있다는 것은 아니고, 국유재산의 관리처분에 대하여 종합적으로 조정을 해야

하는 책임과 권한을 갖는다는 것이다.57)

그리고 총괄사무는 위임 및 위탁이 가능한데, 총괄청은 국유재산의 총괄에 관한 사무 및

잡종․보존재산의 관리․처분에 관한 사무의 일부를 관리청(국가재정법 제6조의 규정에 의

한 중앙관서의 장) 또는 지방자치단체의 장에게 위임하거나 정부출자기업체 또는 특별법에

의하여 설립된 법인에게 위탁할 수 있다(국유재산법 제19조, 제32조).

(2) 총괄사무가 아닌 관리․처분사무는 재산의 구분에 따라 관리주체가 다르다. 행정재산

과 보존재산의 관리는 관리청이 그 소관에 따라 관리한다(국유재산법 제6조). 즉, 행정재산

의 관리기관은 그 소관 재산을 관리하는 각 중앙관서의 장(長)이 된다. 중앙관서의 장이라

함은 정부조직법에 의하여 설치된 행정기관의 장, 국회의장과 대법원장 기타 법률에 의하여

설치되는 이에 준하는 중앙행정기관의 장을 말하며, 보존재산의 관리기관은 문화관광부장관

이 관리청이 된다(문화재보호법 제50조). 그런데 관리기관이 없거나 분명하지 아니한 국유재

산은 총괄기관인 재정경제부 장관이 그 관리기관을 정한다(법 제16조).

그리고 관리청은 관리의 효율성과 편의를 도모하기 위하여 법률의 규정에 따라 타 관리청

및 지방자치단체장에게 위임할 수 있다. 즉, 관리청은 소속 공무원, 다른 관리청의 소속 공

56) 박우서 외, “국유잡종재산의 관리 및 운용 개선방안에 관한 연구”,『국토계획』, 제31권 제5호, 1996. 10,

52면~53면. 57) 国有財産法研究会,『国有財産 : 法と制度と現状と』, 大蔵省印刷局, 1991, 38頁.

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무원 또는 지방자치단체의 장이나 그 소속 공무원에게 관리에 관한 사무를 위임할 수 있다

(국유재산법 제21조 제1항 내지 제4항). 또 관리를 위하여 필요한 경우에는 국가기관 외의

자에게 당해 재산의 관리를 위탁할 수도 있다(국유재산법 제21조의2). 이 경우 당해 재산의

관리를 위하여 특별한 기술과 능력이 필요한 경우에는 그 기술과 능력을 갖추는 등 당해 재

산을 관리하기에 적합한 자에게 관리를 위탁하여야 한다(국유재산법 시행령 제21조).

(3) 잡종재산은 원칙적으로 총괄청이 관리․처분한다. 다만, 예외적으로 특별회계(기업예산

회계법 제3조의 규정에 의한 특별회계 및 기타 다른 법률에 의하여 설치된 특별회계), 관리

환․교환 또는 양여의 목적으로 용도를 폐지한 재산 등은 관리청이 관리․처분한다(국유재

산법 제32조 제1항, 동법시행령 제33조 제1항). 이러한 관리청이 관리․처분하는 재산을 제

외하고는, 총괄청은 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무의 일부를 소속공무원, 관리청 또는

그 소속공무원, 지방자치단체의 장 또는 그 소속공무원에게 위임하거나 정부출자기업체, 금

융기관, 증권회사 또는 특별법에 의하여 설립된 법인에게 위탁할 수 있다(국유재산법 제32

조 제3항). 또 관리청 및 수임기관이 잡종재산을 관리․처분하는 때에는 행정재산의 경우에

있어서와 마찬가지로 관리사무를 위임하거나 관리를 위탁할 수 있다(국유재산법 제32조 제4

항). 현재 총괄청이 관리․처분하는 잡종재산 및 보존재산 중 총괄청이 따로 지정하는 재산

을 제외한 재산의 관리․처분에 관한 사무를 재산의 소재지를 관할하는 특별시장․광역시장

또는 도지사에게 위임한다. 다만, 국세물납으로 인하여 취득된 국유재산 중 총괄청이 따로

지정하는 재산, 청산법인의 청산종결로 인하여 국가로 현물증여되는 재산, 기타 재산의 특성

상 시․도지사가 직접 관리․처분하기 곤란하다고 인정하여 총괄청이 따로 지정하는 재산의

경우에는 한국토지공사 또는 한국자산관리공사에 관리․처분을 위탁할 수 있다(국유재산법

시행령 제33조 제2항).

(4) 이와 같이 행정재산과 보존재산 및 잡종재산에 따라 위임․위탁의 범위와 허용여부에

차이가 있는 것은 관리권의 이전성여부와 관리의 대상인 재산의 특성과 기능이 다르기 때문

이다.

<국유재산의 관리체계>

총괄청(재정경제부) (행정․보존재산) (잡종재산) (위임) (위임) 관리청* 시․도(16개) (위임 (재위 ․ (위탁) 임) 위탁) 한국자산관리공사, 관하기관 등 시․군․구(234개) 한국토지공사
관하기관 등	한국자산관리공사, 한국토지공사

관리청은 국가재정법 제6조의 규정에 의한 중앙관서의 장임.

출처 : 지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004, 17면.

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총괄청과 관리청의 관계

(1) 보고 및 자료제출 요구

총괄청은 국유재산의 관리와 처분의 적정을 기하기 위하여 관리청에 대하여 그 소관에 속

하는 국유재산의 관리상황에 관한 보고 또는 자료제출을 요구할 수 있으며, 소속공무원으로

하여금 그 관리상황을 감사하게 하거나 기타 필요한 조치를 하게 할 수 있다(법 제15조 제1

항).

(2) 용도 폐지․변경 요구 등

총괄청은 관리청에 대하여 그 소관에 속하는 국유재산의 용도를 폐지 또는 변경할 것을

요구할 수 있으며, 그 국유재산을 다른 관리청 또는 회계에 이관하게 하거나 총괄청에 인계

하게 할 수 있다(법 제15조 제2항).

(3) 소관청의 지정

총괄청은 관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 대하여 그 관리청을 지정한다(법

제16조).

(4) 총괄사무의 위임 및 위탁

총괄청은 총괄에 관한 사무의 일부를 관리청 또는 지방자치단체의 장에게 위임하거나 정

부출자기업체 또는 특별법에 의하여 설립된 일정한 법인에게 위탁할 수 있다. 이 경우에 총

괄청은 위임․위탁의 취지를 감사원과 당해 지방자치단체, 정부출자기업체 또는 특별법에

의하여 설립된 법인을 감독하는 중앙관서의 장에게 통지하여야 한다(법 제19조, 시행령 제

18조). 관리청이 용도를 폐지함으로써 잡종재산으로 된 국유재산에 대하여 필요하다고 인정

하는 때에는 그 처리방법을 지정하거나 이를 인계받아 직접 처리할 수 있다(법 제17조).

현행 국유재산관리 조직체계의 문제점 및 개선방안

(1) 문제점

현행 우리나라 국유재산 법제도상 국유재산의 관리업무는 너무 많은 관리기관에 분산되어

있다. 즉, 총괄업무는 총괄청이 행하고 있지만 기타의 사무는 행정재산 및 보존재산의 경우

에는 관리청 및 지방자치단체가 관리하고 있고 잡종재산의 경우에는 특별회계 등에 속하는

것은 관리청, 지방자치단체, 정부출자기업체 등 다양한 주체들이 관리하고 있다.58) 또 일반

회계에 속하는 것은 주로 지방자치단체가 관리하고 있지만 국세물납재산 등의 일부는 한국

자산공사가 관리하고 있다.

이러한 분산적 관리는 국유재산이 가지는 공공재, 비축자원 내지 환경재의 기능을 고려할

때 전국적․종합적․장기적인 관리를 어렵게 하는 문제점을 발생하게 된다. 또 관리청이 다

수로 분산되어 있으므로 인하여 관리청 상호간에 부처이기주의가 발동하여 국유재산의 관리

58) 예를 들면 환경부는 환경개선특별회계의 재산을 직접 관리하고 있고, 농림부는 양곡관리특별회계의 재산을

지방자치단체에 위임관리하고 있으며, 건설교통부는 토지관리및지역균형개발특별회계의 재산을 한국토지공사 에 위탁하여 관리하고 있다.

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가 효율적으로 행해지지 못하게 되기 쉽다. 그밖에 관리청은 다른 관리청이 정당한 관리환

을 요청하는 경우에는 상당히 소극적인 입장을 보이는 경우도 있다.59)

(2) 개선방안

국유재산과 관련된 관리조직체계의 개선을 위하여 현재 많은 논의60)가 이루어지고 있다.

현재 제시되고 있는 대안으로는 ①기존 제도의 일관성을 유지하고 주민의 편의성을 확보하

기 위해 지방자치단체 중심으로 관리초직을 통일하는 방안(지방자치단체에 의한 관리), ②

총괄청인 재정경제부 산하의 기존 행정조직인 조달청이나 국세청이 관리하는 중앙집중방식

(기존의 국가기관에 의한 관리), ③전문관리기관인 정부출자기업체 등에 위탁하여 관리하는

방안(정부출자기업체에 의한 위탁관리), ④총괄청 산하에 국유재산의 관리업무를 전담할 관

리공단을 신설하여 국유재산 관리업무를 담당하게 하는 방안(별도의 전문기관에 의한 관리)

등이 제시되고 있다.

위 방안들은 서로 상응하는 장단점을 각각 보유하고 있기 때문에 상당부분 정책적 판단에

의존할 수밖에 없을 것이다. 결론적으로 단기적으로는 현재와 같이 지방자치단체를 비롯한

한국토지공사, 한국자산관리공사에 의한 다원적 관리체계를 유지하되, 전문성에서 장점을 크

게 갖추고 있는 한국토지공사 또는 별도의 전문기관의 관리비중을 높이는 개선형 다원적 관

리체계가 하나의 선택이 될 수 있을 것이다. 어느 경우든 국유재산의 관리의 효율성을 증진

시키되 공공성을 확보할 수 있는 제도적 보완이 뒷받침되어야 할 것이다.

59) 박헌주 외,『공공부문 보유부동산 활용도 제고방안 연구』, 국토연구원, 1999. 12, 82면. 60) 지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 155면~157면; 박수혁, “한

국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 254면~258면 참조.

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제8조 (무주부동산의 처리) ①총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득

한다.

②총괄청 또는 관리청은 제1항의 규정에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득함

에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 따라 6월이상의 기간을 정하여 그 기간내에 정당한 권

리자 기타 이해관계인이 이의를 제기할 수 있다는 뜻을 공고하여야 한다.

③총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 취득하고자 하는 때에는 제2항의 규정에 의한

기간내에 이의가 없는 경우에 한하여 동항의 규정에 의한 공고를 하였음을 입증하는 서류를

첨부하여 지적법에 의한 소관청에 소유자등록을 신청할 수 있다. <개정 1995.1.5>

④제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 취득한 국유재산은 대통령령이 정하는 특별한 사

유가 있는 경우를 제외하고는 그 취득일부터 10년간은 이를 매각․교환 또는 양여하거나 제

45조의2제2항제1호의 규정에 의한 분양형 신탁을 하여서는 아니된다. <개정 1999.12.31>

[전문개정 1994.1.5]

◆참고문헌

곽윤직,『민법주해(제5권)』, 박영사, 2004, 481면.

곽윤직,『물권법』, 박영사, 2005, 195면.

개설

본조는 1976. 12. 31. 전문개정으로 무주재산의 국유화절차 및 보상제를 신설하였고, 1994.

1. 개정을 통하여 무주부동산의 취득 절차를 구체화하였다. 본조를 두게 된 이유는 부동

산은 국가제도의 기초를 이루고 있고, 이러한 부동산을 사인이 선점에 의해 취득할 수 있다

고 한다면 사회질서를 해하게 될 것이 명백하기 때문에 무주부동산을 국유로 하는 것이 바

람직하기 때문이다.61)

무주부동산의 의의

(1) 개념

신고대상인 무주의 부동산이라 함은 등기부 또는 지적공부에 등기 또는 등록된 사실이 없

는 재산, 기타 소유자를 확인할 수 없는 재산을 말하며, 공공용 재산은 제외한다(시행령 제

57조 제2항). 이때 무주부동산은 현재 소유자가 없는 부동산을 말하기 때문에, 과거에 소유

자가 있었는지의 여부는 묻지 않는다. 그리고 어떤 사람이 소유하고 있었더라도 그 자가 소

유권을 포기하면 무주부동산이 된다.62)

(2) 무주부동산의 구분

61) 곽윤직,『민법주해(제5권)』, 박영사, 2004, 481면. 62) 곽윤직,『물권법』, 박영사, 2005, 195면.

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1) 무주재산

상속인이 없는 재산(민법 제1053조)
부재자의 재산으로 권리를 승계할 자가 없는 재산(민법 제27조)
기타 소유자를 확인할 수 없는 재산(시행령 제57조 제2항, 시행규칙 제58조 제2항 제4

호)

2) 누락재산

등기부 또는 지적공부에 등기․등록된 사실이 없는 재산(시행령 제57조 제2항, 시행규

칙 제58조 제2항 제1호)

공유수면매립 등으로 조성된 토지로 관계인이 없어 소유권확보절차를 취하지 않은 재

산(시행규칙 제58조 제2항 제2호)

공부에 등재되지 않은 과거의 공공용재산으로 현재 비공공용재산(시행규칙 제56조 제

2호)

3) 불명재산

공부의 멸실․망실 등으로 등기․등록된 사실을 확인할 수 없는 재산(시행규칙 제58

조 제2항 제3호)

공부상 소유자란이 "미상", "불명"으로 기재되었거나 공란으로 되어 있는 재산으로 소

유자를 확인할 수 없는 재산(시행규칙 제56조 제1호)

무주부동산의 취득처리절차

(1) 무주부동산을 발견한 관리청등은 취득할 무주부동산의 ①부동산의 표시, ②공고후 6

개월이 경과할 때까지 당해 부동산에 대하여 정당한 권리를 주장하는 자가 없을 때에는 이

를 국유재산으로 한다는 뜻을 관보와 일간신문에 게재한다. 위 공고사항을 당해 부동산 소

재지를 관할하는 시․군․읍․면에 14일 이상 게시한다(시행령 제4조 제1항, 제2항).

(2) 무주부동산 취득공고 기간내(6개월)에 이의가 없는 경우에 한하여 공고한 사실을 입증

하는 서면을 첨부하여 지적법에 의한 소관청에 소유자등록을 신청할 수 있다(법 제8조 제3

항).

(3) 위의 절차를 거친 후라면 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득

하게 된다. 다만, 국유재산으로 취득하였다고 하여도 대통령령이 정하는 특별한 사유가 있는

경우를 제외하고는 그 취득일부터 10년간은 이를 매각․교환 또는 양여하거나 제45조의2제2

항 제1호의 규정에 의한 분양형 신탁을 하여서는 아니 된다. 이때 대통령령이 정하는 특별

하는 사유라 함은 ①당해 국유재산이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한

법률」에 의한 공익사업에 필요하게 된 경우, ②당해 국유재산을 매각하여야 하는 불가피

한 사유가 있는 경우로서 국유재산법 제12조의 규정에 의한 관리계획에서 정한 경우를 말한

다. 이와 같이 취득 후 10년 동안 처분을 못하게 한 이유는 국가가 무주부동산을 취득한 후

에 원래의 소유자가 나타날 수가 있고, 만약에 나타난 다면 발생하게 될 법률관계의 문제점

을 사전에 방지하기 위함이다.

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(4) 그런데 무주의 부동산은 선점과 같은 별도의 절차를 거침이 없이 그 자체로 국유에

속하므로, 국유재산법 제8조 및 시행령 제4조에서 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하는

절차를 규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실

체관계에 영향을 주는 것은 아니다.63) 예컨대, 국유재산법 제8조, 시행령 제4조의 규정에 의

한 공고를 하고, 공고기간 동안에 해당 토지에 관한 소유권의 신고가 없었다 하더라도 상속

인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로, 국가가 무주의 부동산을 국가재산으로 취

득할 경우에 한하여 적용되는 절차규정에 불과한 위 법령의 규정에 의한 절차를 이행하였다

고 하여 그 토지가 국유재산으로 되지는 아니한다.64)

무주부동산 신고와 보상

무주부동산을 발견한 자는 이를 정부에 신고할 수 있고, 신고를 받은 관서의 장은 그 재

산이 국가귀속이 확정되면 당해 재산가액에 100분의 10 상당의 금액을 보상금으로 지급하

되, 3000만원을 한도로 한다(법 제53조, 시행령 제58조).

무주부동산의 신고는 시․도지사 또는 시장․군수에게 하고, 시․도지사는 이를 조사후

무주부동산임을 확인하면 국유재산법시행규칙 제11조의 규정에 의하여 소관청의 지정을 받

아 당해 재산을 "국" 명의로 등기한다(시행규칙 제55조, 제55조의2).

◆참고판례

[대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 소유권이전등기]

구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또

는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하

여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되

지 않는다.

[대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다1141 소유권말소등기등]

상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의

무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없는 것이고(대법원

1. 1. 선고 91다16013 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 국가

가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것

이고, 분배하지 아니하기로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예

정되어 있는 것이므로, 국가의 매수농지에 대한 점유는 진정한 소유자의 지배를 배제하려는

의사를 가지고 하는 자주점유라고 볼 수 없고, 권원의 성질상 타주점유로 보아야 한다(대법

원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 참조).

63) 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759. 64) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다1141; 서울고등법원 1991. 4. 16. 선고 90나57712.

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[대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 토지소유권이전등기]

무주의 부동산은 선점과 같은 별도의 절차를 거침이 없이 그 자체로 국유에 속하므로, 국

유재산법 제8조 및 같은법시행령 제4조에서 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하는 절차를

규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에

영향을 주는 것은 아니다.

[대법원 1999. 2.23. 선고 98다59132 소유권이전등기]

특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로

추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고

상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한

국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로

귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리

절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다.

[대법원 1997.11.28. 선고 97다23860 소유권보존등기말소등]

부동산 소유자가 행방불명되어 현재 그 생사 여부를 알 수 없다는 점만으로는 그 부동산이

바로 무주의 부동산으로 된다고는 볼 수 없으므로, 국가가 그 부동산 소유자의 사망 사실 및

상속인이 전혀 없다는 점에 대한 입증 없이 단순히 국유재산법 제8조의 규정에 따라 무주부

동산으로 공고하여 국유재산으로 지정하였다고 해서 그 소유권을 취득하였다고 할 수는 없다.

[대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8401 무주부동산권리신고수리거부처분취소]

국유재산법 제8조 및 같은법시행령 제4조 제1항 제2호의 규정에 의하면 총괄청 또는 관리

청이 공고한 무주부동산에 대하여 공고 후 6월 이내에 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가

없는 때에는 국유재산으로 취득하도록 되어 있는바, 위에서 정당한 권리라 함은 그 재산을

국유로 귀속시키는 데에 장애가 되는 권리를 가리키는 것이 위 규정의 취지에 비추어 분명

하므로, 부동산을 일정시에 일본인으로부터 매수하였으나 소유권이전등기를 넘겨받지 못하

였다는 것만으로는 그 부동산을 국유로 귀속시키는 데에 장애가 되는 정당한 권리가 있다고

볼 수 없다.

[서울고등법원 1991. 4. 16. 선고 90나57712 소유권보존등기말소청구사건]

국가가 임야대장에 사인의 소유로 사정된 것으로 등재되어 있는 토지를 무주부동산으로

보고 그 토지에 관하여 국유재산법 제8조, 같은법시행령 제4조의 규정에 의한 공고를 하고,

위 공고기간 동안에 그 토지에 관한 소유권의 신고가 없었다 하더라도 그 토지가 무주의 부

동산이 아니라 사정명의인의 상속인들의 상속재산인 이상, 국가가 무주의 부동산을 국가재

산으로 취득할 경우에 한하여 적용되는 절차규정에 불과한 위 법령의 규정에 의한 절차를

이행하였다고 하여 그 토지가 국유재산으로 되지는 아니한다.

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제9조 (기부채납) ①총괄청 및 관리청은 제3조제1항 각호의 재산을 국가에 기부하고자 하

는 자가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 채납할 수 있다. <개정 1994.1.5>

②총괄청 및 관리청은 제1항의 규정에 의하여 국가에 기부하고자 하는 재산이 국가가

관리하기 곤란하거나 필요로 하지 아니하는 것인 경우 또는 기부에 조건이 수반된 것인 경

우에는 이를 채납하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우는 기부에 조건이

수반된 것으로 보지 아니한다. <신설 1994.1.5, 2004.12.31>

행정재산 또는 보존재산으로 기부하는 재산에 대하여 기부자, 그 상속인 그 밖의 포

괄승계자가 무상으로 사용․수익할 수 있도록 허가하여 줄 것을 조건으로 당해 재산을 기부

하는 경우

행정재산의 용도를 폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자, 그 상속

인 그 밖의 포괄승계자가 그 부담한 비용의 범위안에서 제44조제1항제3호의 규정에 따라 용

도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부하는 경우

◆ 참고문헌

류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 38면.

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 258면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 96면~102면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 66면~78면.

기부채납의 의의

기부채납은 민법상의 증여와 유사한 제도이기 때문에 기부자가 그의 소유재산을 국가의

국유재산으로 증여하는 기부의 의사표시를 하고, 국가는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를

함으로써 성립하는 행위를 말한다. 즉 기부채납은 私人 또는 공공단체가 그의 소유재산을

무상으로 국가에 증여하는 의사표시를 하고, 국가가 그 신청을 승낙함으로써 성립하는 것이

다.65)

기부채납을 할 수 있는 재산의 종류에는 원칙상 제한이 없으나, 국유재산으로 편입될 수

있는 물건이어야 하므로, 토지․건물․공작물․기타 국유재산법 제3조 제1항 각호의 재산에

한정되며, 金錢(제세공과금․잡비․공임․운반비 및 기타 가공비)이나 勞力은 그 자체가 독

립적으로 기부채납의 대상이 될 수 없다.

허용요건

기부채납이 성립하기 위해서는 국가에 기부하고자 하는 재산이 다음과 같은 요건이 갖추

어 져야 한다. 즉, ①국가가 관리하기 곤란한 재산이 아니어야 하고, ②국가가 필요로 하

는 재산이어야 하며, ③기부에 조건이 수반되지 아니하고, ④사권(私權)이 설정된 재산이

아니어야 한다(법 제10조). 그리고 기부채납재산의 범위는 대상재산의 필요성 및 관리 가능

65) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 참조.

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성에 따라 각 관리청에서 결정한다.

그러나 기부에 조건이 수반된 것인 경우에도 예외적으로 채납이 허용될 수 있다. ①행정

재산 또는 보존재산으로 기부하는 재산에 대하여 기부자, 그 상속인 그 밖의 포괄승계자가

무상으로 사용․수익할 수 있도록 허가하여 줄 것을 조건으로 당해 재산을 기부하는 경우,

②행정재산의 용도를 폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자, 그 상속인

그 밖의 포괄승계자가 그 부담한 비용의 범위 안에서 동법 제44조 제1항 제3호의 규정에 따

라 용도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부하는 경우에는 기부조건이

수반된 것으로 보지 않는다(국유재산법 제9조 제2항). 물론 이러한 판단은 대상 재산의 필요

성 및 관리가능성에 따라 채납자인 각 관리청이 하여야 할 것이다

그런데 국유재산법 제9조에서 기부채납의 개념을 순수하게 대가성이 없는 무상(無償)의

기증만으로 한정하고 있지 아니한 점에 비추어 보면, 부동산을 국가에 공여함에 있어 인허

가조건의 성취, 무상사용권 취득 또는 무상양여 등 다른 경제적 이익을 취득할 목적이 있었

다고 하더라도 당해 부동산의 공여 자체가 기부채납의 형식으로 되어 있고, 국가도 이를 승

낙하는 채납의 의사표시를 한 이상 기부채납은 성립되었다고 보아야 할 것이다.66) 이와 같

이 기부채납을 조건으로 인허가 등 행정행위가 발급된 경우 기부채납의 조건은 행정행위 부

관 중 "부담"에 해당하는 것으로서, 그 조건에 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 기부채납

의 조건을 당연무효로 할 만한 사유에 해당한다고 볼 수 없고, 또 그와 같은 행정처분의 부

관에 근거한 기부채납행위가 당연 무효이거나 취소될 사유는 못된다는 것이 판례의 태도이

다.67)

법률 및 시행령에는 기부채납의 가능성 및 첨부서류에 대해서만 규정하고 있을 뿐이며,

어떠한 경우에 기부채납이 이루어질 수 있는 가에 대해서는 직접적인 규정을 두고 있지 않

다. 따라서 기부채납으로 인하여 행정재산이 취득된다는 점에 비추어, 그리고 이러한 당사자

에 대하여는 행정재산의 특별한 사용이나 수익이 허용되는 등68) 특별한 법률관계가 설정된

다는 점에 비추어,69) 법률 또는 그 시행령에 스스로 기부채납의 직접적인 유형을 규정하고,

이에 따른 세부적인 절차사항을 하부법령에서 규율하는 형태가 법적 체제상으로는 바람직하

여 보인다.70)

기부채납 절차

현행 국유재산법에서는 기부채납의 절차에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서

이를 법률에 명문으로 규정할 필요가 있는데, 이에 대해 살펴보면 다음과 같다.

우선, 기부자는 관리청에 기부서를 제출하여야 하는데, 기부서에는 기부하고자 하는 재산

의 표시, 기부자의 주소․성명 및 상호, 기부의 목적, 재산의 가격, 소유권을 증명할 수 있는

서류, 지적공부등본 및 필요한 도면 등이 기재되어 있어야 한다. 만약 대표자에 의하여 기부

66) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두14998.
67) 대법원 1996. 1. 23 선고 95다3451. 68) 최근에는 국유재산법 개정으로 이러한 사용수익의 허가가 당사자 뿐만 아니라 포괄승계인에게까지 확대되고

있다(국유재산법 제24조 4항 참조). 69) 기부채납을 전제로 한 그에 따른 법적 효과로서는, 기부채납재산에 대해서는 사용시에 사용료총액이 기부채

납가액에 달할 때까지 사용료가 면제되고(국유재산법 시행령 제28조), 기부채납된 재산에 대해서는 과밀부담 금의 납부의무가 면제되며(수도권정비계획법 시행령 제17조), 사방사업의 지정해제시 비용의 변상의무도 존재 하지 않게 된다(사방사업법 시행령 제19조 3항 제21호). 70) 류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 38면.

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하는 경우에는 대표자임을 증명하는 서류와 각 기부자의 주소․성명 및 기부재산을 기재한

명세서를 기부서에 첨부하여야 한다. 기부서가 제출되면 관리청은 기부채납재산이 국유재산

에 편입될 수 있는 재산인지 여부를 확인한다. 그리고 나서 편입될 수 있는 재산으로 확인

된다면 재산관리관은 국유재산 증감보고를 하고, 기부채납승인을 받아 기부채납을 하여야

한다. 마지막으로 기부재산을 등기(등록)하면 기부채납의 절차가 마무리된다.

기부채납 방침 결정시 고려할 사항

(1) 토 지

통상 토지를 기부하려는 경우의 토지소유자는 대지주로서 그 중 일부를 기부하여 공공기

관(예컨대, 법원)을 유치함으로써 남은 토지의 가격상승을 기대하게 되는 바, 기부를 받는

것이 자칫 특혜 시비를 야기할 우려가 있으므로 기부채납 절차의 객관성, 공정성과 공개성

이 유지되어야 한다.

(2) 건 물

건물을 기부하려는 경우, 토지의 경우와 같은 가격상승을 기대하는 것이 아니고, 그 건물

의 일부분을 사용하여 영리활동을 함으로써 수익을 확보하려는 경우가 많이 있다. 그러나

이 경우에도 유상사용허가를 받아 사용료를 납부하고 사용하게 되는 점을 고려하면 토지에

비하여 상대적으로 특혜의 시비를 야기할 우려가 적다. 그리고 건물을 신축하려면 토지사용

허가를 먼저 받고 건물이 완공된 후 기부하여야 한다.

(3) 기 타

1) 건물의 신․증축과 관련하여 각종 예술품 등을 기부받는 경우 그것이 순수한 자발적

의사에 의하여 이루어지지 않을 때 오해를 불러 일으켜 공공기관의 이미지에 손상을 끼치게

될 수 있으므로 주의를 요한다.

2) 사용․수익허가를 받은 국유지상에 영구시설물(건물)의 설치는 그 설치되는 영구시설물

을 국가에 기부채납하는 경우에만 허용되나, 당해 건물 기타 영구시설물의 채납여부는 국유

재산법 제5조 및 제24조의 규정에 의하여 관리청이 그 행정 또는 보존목적 수행의 필요성을

참작하여 판단하여야 한다.

3) 입목에관한법률에 의거 입목등기부상에 등기된 입목이 있는 토지의 경우에는 입목의

경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 될 수 있고, 이

경우 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보게 되므로(동법 제6조),

국유재산법 제10조의 취지에 비추어 임야 중 입목을 제외한 토지만의 기부채납은 허용할 수

없다.

4) 국유재산법 제24조 제3항에 사용․수익의 허가를 받은 자는 그 허가 받은 재산상에 건

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물 기타의 영구시설물을 축조하지 못한다고 규정되어 있다. 이 경우 기타의 영구시설물이란

국유재산정리종목표(재무부고시 제86-11호, 1986. 5. 24)상의 공작물의 범위에 해당하는 시설

물을 말하므로, 예컨대 청사이용 안내간판, 오물소각장, 냉․난방장치, 석탑, 기념비 등은 국

유재산 중의 공작물에 해당한다.

5) 관리청만이 기부채납이 가능하고 지방자치단체는 불가능 하다.

6) 사인이 소유재산을 국가에 기부채납함에 따르는 제세공과금의 부담을 조건으로 하는

것은 국유재산법상 기부의 요건과 별개의 문제로 보아야 할 것이다.

7) 기부채납을 조건으로 건물을 신축하여 그 준공과 동시에 이를 국가에 기부채납하였을

경우에도 그 건물에 관하여 국가명의로 바로 소유권 보존 등기를 할 것이 아니라, 기부자가

부동산등기법 제131조 제1호에 의하여 그 명의로 소유권보존등기를 한 다음 국가 앞으로 소

유권이전등기를 하여야 할 것이다.

◆참고판례

[대법원 2006. 1.26. 선고 2005두14998 취득세등부과처분취소]

지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항에 의하면 '국가에 기부채납을 조건으로 취득하는

부동산'은 취득세 등의 비과세 대상인바, 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 국가나 지방

자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 국가나 지방자치단체는 이를 승낙하는

채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이나, 국유재산법 제9조에서 기부채납의 개

념을 순수하게 대가성이 없는 무상(無償)의 기증만으로 한정하고 있지 아니한 점에 비추어

보면, 부동산을 국가에 공여함에 있어 인허가조건의 성취, 무상사용권 취득 또는 무상양여

등 다른 경제적 이익을 취득할 목적이 있었다고 하더라도 당해 부동산의 공여 자체가 기부

채납의 형식으로 되어 있고, 국가도 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 한 이상, 위 부동산이

지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항에 정한 취득세 등의 비과세 대상에 해당한다.

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제10조 (사권설정재산의 취득제한) 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸된 후가 아니면

이를 국유재산으로 취득하지 못한다.

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 15면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 16면~18면.

개설

행정주체에 의하여 직접 공적인 목적으로 사용되는 공물에 대해서는 그 공적인 목적을 달

성하기 위해 공법상의 특수한 규율에 의한 구속이 부과되고, 그 한도 내에서 사법의 적용이

제한되거나 배제된다. 따라서 국유재산은 자유롭게 처분 또는 사용․수익할 수 없다. 국유재

산도 국가의 행정목적을 수행하기 위한 물적 요소로서의 공물이기 때문에, 국유재산은 어디

까지나 행정목적을 효과적으로 달성하기 위해서만 이용되어야 한다. 이러한 이유 때문에 국

유재산에 대해서는 원칙적으로 사권의 설정이 부정된다. 설령 예외적으로 국유재산에 대하

여 사권의 설정을 인정하는 경우라 하더라도 행정목적 수행의 물적 수단으로서의 효용을 감

소시키는 사법관계에 의한 사용과 운용은 금지된다(법 제20조 제1항 참조).

본조는 이러한 관점에서 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 이를 국유

재산으로 취득하지 못한다고 명시적으로 규정한 것이다. 예컨대 지상권이 설정된 재산은 지

상권을 말소하기 전에는 국유재산으로 취득할 수 없다. 따라서 매수할 토지의 지상에 송전

선을 위하여 지상권이 설정된 경우에는 지상권을 말소한 후 이를 취득하여야 한다.71)

국유재산에 대한 소유권의 성질과 사권설정의 허부

국가의 행정목적 달성을 위해 필요한 한도에서 국유재산에 대한 사권설정이 제한 또는 부

정된다면, 국유재산의 소유권이 어떠한 성질을 가지는지가 문제된다. 이에 대한 학설은 전통

적으로 공소유권설과 사소유권설로 대립되어 왔다. 공소유권설은 국유재산에 대한 사법의

적용을 완전히 부정하고 국유재산을 전적으로 공법의 적용을 받는 공소유권의 대상으로 이

해한다. 이에 대하여 사소유권설은 국유재산에 대한 사법의 적용을 긍정하고, 행정목적을 달

성하기 위하여 필요한 범위 안에서 사법규정의 적용이 배제되거나 공법적 규율이 가하여짐

을 인정하면서도 그 목적이 방해받지 아니하는 한 국유재산에 대한 사법규정의 적용을 긍정

하고 국유재산도 사권의 대상이 될 수 있다고 본다. 우리나라에서는 사소유권설이 통설적

견해이다.72)

국유재산의 본질과 그 기능을 고려할 때, 이론적인 관점에서는 공소유권설이 원칙적으로

타당하다고 할 것이다. 그러나 헌법 제120조에서 규정하고 있는 천연자원의 경우를 제외하

고는 국유재산을 공소유권의 대상으로 하여야 한다는 헌법적 결단을 도출할 수는 없을 것이

71) 국재 22410-1962 (1991. 8. 13), 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 17면~18면. 72) 양 견해에 대한 보다 상세한 내용은 아래의 법 제20조에 대한 주석을 참조할 것.

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다. 입법정책에 따라 국유재산을 사소유권의 대상으로 규정하는 것을 헌법이 금지하고 있지

는 않다는 것이다. 따라서 모든 국유재산을 일률적으로 공소유권 또는 사소유권의 대상으로

한정지울 수는 없다고 하겠다. 요컨대 이러한 학설 중 어느 것을 채택할 것인가는 당해 국

유재산의 사회경제적․문화적 기능을 고려하여 입법정책적으로 결정할 문제이다. 실제로 현

행 개별 법률에 따라서는 당해 국유재산에 대하여 사권설정이 허용되는지에 대하여 명확한

입장을 밝힌 것이 있다. 예컨대, 도로법은 “도로를 구성하는 부지, 옹벽, 기타 물건에 대해서

는 사권을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정함은 그러하지 아니하

다(동법 제5조)”라고 규정하고 있는바, 이는 도로가 사소유권의 대상이 될 수 있음을 전제로

하고 있다고 볼 것이다. 이에 대하여 하천법에서는 “하천은 국유로 한다(동법 제3조)”고 규

정하고 있는바, 이는 공소유권설에 입각하고 있다고 볼 수 있다.

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제11조 (등기․등록등) ①관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 소관에 속하는 국

유재산에 관하여 지체없이 등기․등록 기타 권리보전에 필요한 조치를 하여야 한다.

②등기 또는 등록을 필요로 하는 국유재산에 있어서 그 권리자의 명의는 국으로 하되

소관중앙관서의 명칭을 함께 기재하여야 한다. <개정 1994.1.5>

◆참고문헌

김남진∙김연태,『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 377면.

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 338면, 356면

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 273면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 487면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 15면~30면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 18면~21면.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 307면.

권리보전조치의 의의

관리청은 그 소관에 속하는 국유재산에 대하여 그 소관에 속하게 된 날로부터 3개월 내에

등기․등록 기타 권리보존조치를 취하여야 한다(법 제11조, 영 제6조, 규칙 제7조). 이때 등

기 또는 등록을 필요로 하는 국유재산에 있어서 그 권리자의 명의는 國으로 하되 소관중앙

관서의 명칭을 함께 기재하여야 한다. 이와 같이 국유재산을 등기 또는 등록하는 것은 그

재산이 국가의 소유임을 표시하고, 동시에 각 관리청의 관리 및 책임의 소재를 명확히 하기

위함이다.

따라서 국가가 사유토지를 매매 또는 교환에 의하여 공용개시를 하였더라도 그 토지에 대

한 소유권등기를 하지 않으면 그 소유권취득을 제3자에게 주장할 수 없으며, 이를 국유재산

이라 할 수 없다.73)

등기․등록시 구비서류

등기 또는 등록을 필요로 하는 국유재산에 있어서 그 권리자의 명의는 國으로 하되 소관

중앙관서의 명칭을 함께 기재하여야 한다(제2항). 이때 관리청은 소관청임을 증명하는 서면,

즉 총괄청이 발행하는 국유재산관리청지정서 또는 국유재산관리환재정서와 타 관리청과 관

리환협의가 성립된 경우 관리환협의서를 구비하여야 한다(시행령 제6조).

관리청(소관청)의 지정

권리보전조치가 필요한 경우로서 관리청이 없거나 분명하지 아니한 경우에는 총괄청으로

부터 관리청을 지정받아야 한다(법 제16조, 시행규칙 제11조). 이때 관리청이 없거나 분명하

73) 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다719.

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지 아니한 국유재산의 소관청 지정신청시에는 ①재산을 표시한 서류, ②각 관리청에 당해

재산의 소관여부를 조회한 서류, ③소관청 불분명 여부를 조사한 공부열람결과확인서를 구

비하여야 하고(규칙 제11조 제1항), 2 이상의 관리청이 서로 소관청임을 주장하는 경우에는

①재산을 표시하는 서류 및 당해 재산이 자기의 소관임을 증명 또는 소명하는 자료, ②경

합하는 기관명, ③관리권 취득 경위, 관리연혁 및 현재의 관리상태, ④장차의 이용계획, ⑤

등기부등본 및 지적법 제2조 제1호의 지적공부를 구비한 서류를 구비한 후 신청하여야 한다

(규칙 제11조 제2항).

국유재산의 등기

(1) 촉탁 또는 신청

관공서는 부동산에 권리를 취득하거나, 취득한 부동산에 관한 권리의 변경, 경정 등 등기

사유가 발생하면 지체없이 촉탁서에 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기를 촉탁

하여야 한다(부동산등기법 제36조). 그리고 국유재산의 매각, 지상권설정 등의 경우에는 그

매수자․지상권자의 청구에 의하여 국가가 단독으로 소유권 취득 또는 지상권설정 등기를

촉탁하여야 한다(동법 35조). 이때 관리청은 소속 공무원등에게 그 소관에 속하는 국유재산

의 관리처분을 위임할 수 있는 바, 이 위임받은 공무원 등은 등기권리자와 의무자로서 공동

신청하여도 상관없다.74)

(2) 촉탁자

총괄청, 관리청이 등기를 촉탁하면 된다. 또한 관리청으로부터 위임받은 재산관리관, 분임

재산관리관은 그 위임 또는 분장받은 업무범위내에 속하는 국유재산에 관한 등기를 촉탁할

수 있다(동법 21조, 32조). 다만, 지방자치단체의 소유 부동산에 관한 등기는 당해 자치단체

의 장이 한다(국공유부동산의등기촉탁에관한법률 제3조).

(3) 촉탁서의 기재사항

1) 부동산의 표시

등기할 권리의 목적인 부동산의 표시를 기재한다. 이 표시는 등기부상의 표시와 부합하여야 한다.

2) 등기원인과 그 연월일

제3자가 관공서 소유의 부동산에 권리를 취득한 경우에는 그 원인(매매, 불하, 지상권설정

계약, 시효취득 등)과 그 원인의 발생일을, 관공서가 권리를 취득한 경우에는 그 원인(매매,

토지수용, 공공용지의 협의취득, 권리귀속 등)과 그 원인의 발생일을, 관공서가 권리를 취득

한 부동산에 관한 권리변경이 있는 경우에는 그 원인(변경계약 등)과 그 원인의 발생일을,

관공서가 취득한 부동산에 관한 권리의 소멸이 있는 경우에는 그 원인(해제, 변제, 포기 등)

과 그 원인의 발생일을 각 기재한다.

무주부동산 취득등기의 원인일자는 무주부동산 공고후 6개월이 경과한 다음날을 등기원인

74) 대법원 1977. 5. 24. 선고 77다206.

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일자로 기재한다(법 8조, 시행령 제4조).

3) 등기의 목적

등기의 목적은 소유권보전, 소유권이전, 지상권설정, 분필 등과 같이 기재한다.

4) 기타 등기할 사항

소유권 이외의 권리의 등기(지상권, 저당권의 설정 또는 변경)를 촉탁하는 경우에는 일반

신청의 경우와 같이 본래 등기할 사항 또는 변경할 등기의 내용을 기재한다.

5) 등기권리자와 등기의무자의 표시

관공서가 등기권리자인 때에는 그 상대방인 등기의무자의 표시를 기재하고, 관공서가 등

기의무자인 때에는 그 상대방인 등기권리자의 표시를 기재하여 권리의 득상변경(得喪變更)

의 관계당사자를 명확히 하여야 한다.

6) 기 타

일반의 통칙에 따라 등기소의 표시, 촉탁연월일, 부속서류의 표시, 촉탁자의 표시와 대리

인에 의하여 촉탁하는 때에는 대리인의 표시 등을 기재하여야 한다.

7) 등록세

국가 또는 지방자치단체가 등기권리자로서 자기를 위하여 하는 등기에는 등록세를 부과하

지 아니한다(지방세법 제126조 제1항). 이 경우에는 비과세임과 그 사유를 기재하는 것이 실

무상의 예이다.

그러나 관공서가 등기의무자인 때에는 당해 등기의 종류에 따라 등록세를 납부할 자에게

이를 납부케 하고 영수필통지서와 영수필확인서 각 1통을 촉탁서에 첨부하고(지방세법 시행

령 제92조), 과세표준액과 등록세액을 각 기재하여야 한다.

(4) 부속서류

1) 등기원인을 증명하는 서면

부동산등기법 제35조, 제36조 제1항, 동조 제2항의 본문 및 단서, 제3항에 각 촉탁서에 등

기원인을 증명하는 서면을 첨부하도록 특별히 규정하고 있는 바, 이는 부동산등기법 제27조

제2항의 「법률에 다른 규정이 있는 경우」에 해당하므로 부동산등기법 제40조 제1항의 규

정을 배제한다. 따라서 관공서가 등기의무자인 경우는 물론이고 등기권리자인 경우에도 등

기의무자의 권리에 관한 등기필증의 제출을 요하지 아니한다.

또한 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서

면의 제출도 요하지 아니한다고 할 것이다.

2) 등기의무자의 승낙서

관공서가 등기권리자로 등기를 촉탁하는 경우에는 등기의 진정을 담보하기 위하여 촉탁서

에 당해 등기의무자의 승낙서를 첨부하여야 한다(부동산등기법 제36조 제1항, 제2항 단서).

승낙서에는 등기의무자의 인감증명서를 첨부하는 것이 실무상의 예이다.

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3) 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호를 증명하는 서면

국가 또는 지방자치단체 소유 부동산의 처분으로 권리를 취득한 등기권리자의 청구에 의

하여 그 등기를 촉탁하는 경우에는 등기권리자의 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호

를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(부동산등기법 시행규칙 제52조).

4) 제3자의 승낙서 등

관공서가 취득한 부동산에 관한 권리의 변경, 경정 또는 소멸의 등기나 관공서로부터 사

인(私人)이 취득한 권리의 변경, 경정 또는 소멸의 등기를 각 촉탁하는 경우에 등기상 이해

관계있는 제3자가 있는 때에는 제3자의 승낙을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(부동산등

기법 제36조 제2항).

5) 관리청의 지정 또는 변경된 사실을 증명하는 서면

등기를 필요로 하는 국유재산은 그 권리자의 명의는 「국」으로 하되 관리청의 명칭을 첨

기하여야 한다(법 제11조 제2항). 관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 대하여는 총

괄청 또는 그 위임을 받은 자의 관리청지정서를 첨부하거나 국유재산의 취득원인, 재산의

용도, 취득관리청으로 보아 당해 국유재산의 관리청이 명백한 재산은 관계입증서류에 의하

여 관리청을 첨기하여야 한다. 관리청 첨기등기가 되어 있는 국유재산에 대하여 관리청이

변경되는 경우에는 새로 관리하게 되는 관서가 지체없이 관리청이 변경된 사실을 증명하는

서면을 첨부하여 등기명의인 표시변경등기를 촉탁하여야 한다(부동산등기법 제48조의2).

여기에서 관리청이 변경된 사실을 증명하는 서면으로는 ①관리청이 행정재산을 용도폐지

하여 총괄청 또는 총괄청의 위임을 받은 지방자치단체의 장에게 인계하기로 결정된 재산(법

제30조)은 공부상 관리청의 용도폐지공문사본과 재산의 인수인계서사본, ②관리환협의 또

는 재정이 되어 국유재산이 다른 관리청으로 이관되는 경우(법 제22조 제1항, 2항)에는 종전

의 관리청이 발급한 관리환협의서 또는 총괄청이 발급한 관리환재정서, ③소관경합 국유재

산에 대하여는 총괄청이 발급하는 관리청재정서, ④국유잡종재산에 대한 관리처분업무이관

으로 재무부가 국세청으로부터 이관받은 재산중 국세청으로 첨기된 재산은 당해 재산의 인

수인계서사본 또는 1977. 5. 1. 이전에 국세청이 매각하지 않은 재산이거나 국세청소관재산

이 아닌 사실을 확인하는 서면 등이다.

(4) 등기의 실행방법

국유재산은 그 권리자의 명의를 「국」으로 하되 관리청의 명칭을 첨기하여야 한다(법 제11조 2항).

(5) 국유재산 관리청 첨기등기 요령

1) 국유재산의 관리청 명칭 첨기등기(법 제11조)

①관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 대하여 국유재산법 제16조의 규정에 의

해 총괄청(동법 제19조의 규정에 의거 위임 받은 자 포함)이 관리청을 지정한 아래와 같은

재산은 관리청지정서에 의하여 첨기등기한다.

"국" "대한민국" 등 국가명의로 등기(미등기된 경우는 토지대장 또는 임야대장에 등재)
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된 재산

일본기관, 일본인, 일본 법인명의 등으로 등기(미등기인 경우는 토지대장 또는 임야대장

에 등재)된 귀속재산

기타 국유로 확인 또는 국유화된 재산

②국유재산의 취득원인, 재산의 용도, 취득관리청으로 보아 당해 국유재산의 관리청이 명

백한, 아래와 같은 재산은 관계입증서류에 의하여 관리청을 첨기등기한다.

정부예산으로 매입 또는 신축한 재산
국유재산법 제9조의 규정에 의하여 국가 이외의 자로부터 기부채납한 재산
동법 제43조의 규정에 의하여 국가이외의 자와 교환하여 취득한 재산
법령의 규정에 의하여 관리청에 귀속된 재산
법원의 판결에 의하여 국유재산으로 확인된 재산

2) 국유재산 첨기등기 변경절차

①용도폐지된 국유재산에 대한 첨기등기 변경

국유재산법 제30조의 규정에 의하여 관리청이 행정재산을 용도폐지 보고하여 총괄청(동법

시행령 제33조 제2항의 규정에 의하여 총괄청 소관 재산의 관리처분에 관한 업무를 위임받

은 지방자치단체의 장)에게 인계하기로 결정된 재산은 공부상 관리청의 용도폐지 공문사본

과 재산의 인수인계서 사본에 의하여 첨기등기를 변경한다.

②관리환된 재산에 대한 첨기등기 변경

국유재산법 제22조 제1항의 규정에 의하여 관리환협의가 되거나 동법 제22조 제2항의 규정

에 의하여 관리환재정이 되어 국유재산이 다른 관리청으로 이관되는 경우에는 종전의 관리청

이 발급한 관리환협의서 또는 총괄청이 발급하는 관리환재정서에 의하여 첨기등기를 변경한다.

③소관경합 국유재산에 대한 첨기등기 변경

현재의 등기부상 관리청과 타 관리청이 서로 소관을 주장하는 경우 총괄청이 이를 재정하

는 것으로서 총괄청이 발급하는 관리청재정서에 의하여 관리청 명칭을 변경한다.

(7) 시효취득완성으로 인한 소유권이전 등기절차

사인(私人)은 시효취득완성을 원인으로 한 소유권이전 등기절차를 국가와 같이 공동신청

하거나, 국가를 상대로 시효취득완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 판결을 받아

단독으로 신청할 수 있고, 국가가 시효취득을 하는 경우에도 위와 같이 시효취득 상대방과

공동신청하거나 승소판결을 받아 단독등기신청을 할 수 있을 것이다.

(8) 등기필 통지

관공서가 등기촉탁을 하는 경우에는 본인 또는 대리인의 출석을 요하지 아니하는 것이므

로, 등기소에서 우편에 의한 촉탁등기를 완료한 경우의 등기필증은 촉탁관서에 우송한다.

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제12조 (관리계획) ①관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 소관에 속하는 예산과

사업의 예정에 따라 매년 국유재산의 관리와 처분에 관한 계획을 작성하여 총괄청에 제출하

여야 한다. <개정 1981.12.31>

②총괄청은 제1항의 규정에 의하여 관리청으로부터 제출된 계획에 의하여 국유재산관리

계획(이하 "관리계획"이라 한다)을 수립하여 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어

야 한다. 관리계획을 변경하는 때에도 또한 같다. <신설 1981.12.31>

③관리청은 제2항의 관리계획에 따라 국유재산을 관리 또는 처분하고, 당해 연도내에

집행하지 못한 관리계획은 다음 연도에 한하여 이월․집행할 수 있다. <개정 2004.12.31>

④관리청은 제3항의 규정에 의한 집행상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 총괄청에 보

고하여야 한다. <신설 2004.12.31>

◆참고문헌

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 257면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 47면~50면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 21면~28면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 21면~28면,

64면~65면, 132면~135면.

개설

종래에는 관리청이 관리계획을 수립하여 총괄청에 보고하는 방식을 취하였으나, 1981. 12.

개정으로 관리청이 제출한 계획을 기초로 하여 총괄청이 관리계획을 수립하고 국무회의

의 승인을 거쳐 대통령의 승인을 받도록 하였다. 또한 관리계획의 집행과 관련하여 종전에

는 국유재산의 관리와 처분에 관한 관리계획을 수립한 후 당해연도에 집행하지 못한 경우

다음 연도 관리계획에 이를 다시 계상하여 집행하도록 하였으나, 국유재산의 관리․처분의

효율성을 제고하기 위하여 2004. 12. 31. 제12조 제3항을 위와 같이 개정하여 당해 연도에

관리계획을 집행하지 못한 경우에는 다음 연도에 이월하여 집행할 수 있도록 하되, 다만 제

4항을 신설하여 그 집행상황을 총괄청에 보고하도록 하였다.

국유재산관리계획의 의의

국유재산관리계획이란 국유재산의 관리․처분기준과 취득․관리환 및 처분의 계획을 정함

으로써 국유재산의 효율적인 관리를 도모함을 목적으로 한 기본계획을 말한다(국유재산법

제12조). 이러한 국유재산관리계획은 1회계연도에 있어 국유재산의 관리처분의 예정기준으

로 현금회계에 있어서의 예산과 같은 개념이다. 국유재산관리계획은 국유재산관리계획의 작

성지침에 의하여 작성되며 상위기관의 승인을 거쳐 확정되는데 일정기준에 따라 승인권한이

관리청에 있기도 하고 국무회의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어야 하기도 하는데 이러한 기준

은 매년 작성되는 국유재산관리계획 작성지침에 포함되어 시달된다.

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이와 같이 국유재산관리계획을 수립하고 이에 따라 국유재산을 관리․처분하도록 한 것은

국유재산의 취득 및 처분에 많은 예산이 수반되고 재산권의 행사에 의하여 국민의 손익에도

많은 영향을 끼칠 수 있으므로 국가기관의 임의적이고 즉흥적인 재산취득, 처분 등을 예방

하면서 국유재산관리의 철저를 기하려는 제도적 장치를 마련하고자 한데 그 목적이 있다.

국유재산관리계획의 수립절차

(1) 수립절차

1) 총괄청은 매년 6월 30일까지 다음 연도의 국유재산의 관리와 처분에 관한 계획의 작성

지침75)을 정하여 관리청에 시달하여야 한다(시행령 제7조 제1항).

2) 관리청은 작성 지침에 따라 다음 연도의 그 소관에 속하는 국유재산(법 제3조 제1항

제3호 및 제5호의 재산을 제외한다)의 취득․관리환 및 처분에 관한 계획을 작성하여 매년

12월 31일까지 총괄청에 제출하여야 한다(시행령 제7조 제2항).

3) 총괄청은 관리청이 제출한 계획을 종합 조정하여 수립한 국유재산의 관리계획을 국무

회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻은 후 당해 연도 2월 말일까지 관리청에 통보하여야

한다. 이때 통보하는 관리계획에는 ①관리계획에 관한 총괄적인 사항, ②국유재산의 관리

및 처분의 기준에 관한 사항, ③취득․관리환 및 처분의 대상이 되는 재산의 명세 등을 포

함하여야 한다.

<국유재산관리계획의 수립절차>

대 통 령

국 무 회 의

⑦ 승 인

⑥심의 ①관리계획작성 지침

(매년 6월 30일까 지)

④관리계획작성 제출

총 괄 청

관 리 청

(매년 12월 31일까 지)

③ 계획 계상 신청	⑨ 계획 통보

⑧관리계획통보 (당해연도 2월말 까지) ② 작성 지침 통보

⑤국유재산관리계획 수립(법§12, 영 §7)

재 산 관 리 관

⑩집행

75) 관리계획의 지침에는 ① 관리계획에 관한 총괄적인 사항, ② 국유재산의 관리, 처분의 기준에 관한 사항, ③

보칙으로 이루어져 있다.

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(2) 수립절차의 문제점 및 개선방안

현행 국유재산관리계획은 그 확정절차의 장기화로 인한 시장변화에의 탄력적 대응에 문제

점이 있다는 비판이 제기되고 있다. 이에 대해서는 두 가지 대안이 개선안으로 제시되고 있

다. 첫째 대안은 그 절차를 간소화하기 위하여 법 제12조를 개정하여 총괄청이 국유재산관

리심의회의 심의를 거쳐 최종 결정하도록 하는 방안이다.76) 또 다른 방안으로는 국유재산관

리계획 수립절차를 현행법과는 달리 ①전년도 10월 말까지 총괄청은 관리계획 작성지침 시

달, ②전년도 12월 말까지 관리청은 총괄청에 관리계획 제출, ③일반회계 재산의 경우에는

취득 계획과 용도폐지 계획만을 작성, ④총괄청은 당해연도 2월 말까지 “국유재산관리심의

회”의 심의를 거쳐 확정한 후 관리청에 통보, ⑤관리청은 관리계획 처분실적을 다음연도 1

월 말까지 총괄청과 감사원에 보고하는 방안이 제시되고 있다.77)

관리계획의 집행

구국유재산법에 의하면 관리청과 총괄청은 다음연도의 국유재산관리계획을 수립하고 이에

따라 국유재산을 취득․관리환 및 처분하게 되어 있어, 당해연도에 집행되지 못한 부분은

다음연도 국유재산관리계획에 다시 반영하여 집행하도록 하고 있으나, 현행법은 관리계획에

계상되었으나 사업계획 변경, 재원부족 등으로 집행하지 못한 경우 동일한 사항을 다음연도

계획에 다시 계상해야 하는 번거로움을 해결하기 위하여 국유재산관리계획의 이월집행을 허

용하고자 하고 있다. 그러나, 관리계획에 따른 집행의 이월을 허용할 경우 국유재산의 관리

위임을 받은 지방자치단체장 등의 관리계획에 따른 집행노력을 다소 감소시킬 가능성이 있

으며, 관리계획에 따라 예산에 계상된 국유재산의 매각이 제대로 이루어지지 못할 경우, 세

입예산 확보에 차질을 빚어 자칫 세출예산의 집행에 어려움을 초래할 가능성이 있다.

관리계획의 보고의무

관리청은 관리계획에 따른 매년의 관리계획 집행상황을 다음 연도의 1월 31일까지 총괄청

과 감사원에 보고할 의무가 있다(법 제12조 제4항, 시행령 제8조).

76) 박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 257면. 77) 지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 135면.

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제13조 (국유재산에 관한 법령의 협의) 각 부․처의 장은 국유재산의 관리 또는 처분에

관련된 법령을 입안하거나 개폐하고자 할 때에는 그 내용에 관하여 총괄청과 협의하여야 한

다. <개정 1999.12.31>

◆참고문헌

이원우, “”통신시장규제에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계, 『행정법연구』

제14호, 2005년 하반기, 319면~345면.

개설

본조는 각 부처의 장이 국유재산의 관리와 처분에 관련되는 법령을 입안 또는 개폐하고자

할 때에는 미리 총괄청과 협의하여야 한다는 의무규정이다. 이와 같은 규정을 두게 된 이유

는 총괄청의 권한과 관련이 있다. 즉, 총괄청은 국유재산의 관리․처분에 관한 사무를 총괄

하하고 있고, 국유재산의 관리처분에 대하여 종합적으로 조정을 해야만 하는 책임과 권한을

갖고 있다. 따라서 국가재정에 영향을 줄 수 있는 각 부처의 법령 입안 등에 있어서 총괄청

이 국가 전체의 권익을 보호하고 대변하는 입장에서 법령 입안 등에 관련한 의견을 개진할

기회를 부여하는 데에 그 의의를 찾을 수 있다.

행정기관 상호간의 “협력”과 “협의”의 의의

일정한 업무수행이 다수의 행정기관의 임무영역과 관련된 경우 행정조직법상 행정기관 상

호간의 협력을 요구하는 절차가 필요하다. 이러한 협력절차로 다양한 제도가 마련되어 있다.

이론적으로 볼 때, 네 가지 정도의 단계로 구분할 수 있을 것이다. ①협력을 위하여 어떤

경우에는 가장 강한 의미에서 행정기관 상호간의 ‘동의’가 요구될 수도 있다. ②어떤 경우

에는 상대 행정기관의 의견을 청취하고 진지하게 의견을 교환하는 절차를 거칠 것을 요구하

되 동의까지 요구하지는 않는 경우도 있다. ③이보다 약한 의미의 협력으로는 상대기관에

게 의견제출의 기회를 보장하는 것을 요구하는 의미로 이해될 수 있다. ④가장 약한 의미

에 있어서 협력으로는 상대 기관에게 단순한 정보제공을 요구하는 데 그칠 수도 있다. 의견

제출의 기회를 보장한다는 것을 실질적으로 파악하면 결국 단순히 기회를 보장한다는 데 그

치는 것이 아니라, 그러한 의견을 진지하게 청취해서 타당한 의견은 반영하도록 노력하여야

한다는 것까지 포함되기 때문에 두 번째와 세 번째의 협력은 실질적으로 동일하다고 볼 수

도 있을 것이다.

협의도 이러한 협력절차 가운데 하나에 해당한다. 그런데 다른 행정기관과 “협의”를 하여

야 한다고 할 때, 협의의 개념은 다양하게 이해될 수 있다. 협력의 개념은 위 네 가지 단계

중 ①-③의 어느 하나의 의미로 사용될 수 있다. 각각의 경우에 그 법적 성질에 차이가 나

며, 특히 상대 행정기관이 동의하지 않는 경우 그 의사에 반하는 내용의 조치를 취할 수 있

는지, 그리고 이러한 절차를 거치지 않았을 경우 그러한 절차상 하자의 효력 등에 차이가

발생한다.78)

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본조에서 “협의”의 의의

행정기관 상호간의 협력으로서 동의를 요구하는 것은 당해 사항에 대하여 두 기관이 대등

한 이해관계를 가지고 있고, 동일한 수준의 전문성을 가지고 있는 경우에 한하여 제한적으

로 인정되어야 한다. 그렇지 않으면 두 기관이 합의하지 않는 경우 아무런 조치를 취할 수

없으며, 이 경우 정책집행에 대한 책임이 분산되어 행정조직법상 책임성의 원칙에 반하기

때문이다. 따라서 관계기관의 의견을 청취하여 신중하고 적정한 결정을 내리도록 행정기관

상호간의 협력을 요구하되, 종국적으로 두 기관의 의견이 일치하지 않는 경우에는 주관부처

가 책임을 지고 조치를 취하도록 하는 것이 책임성원칙과 전문성원칙에 비추어 타당하다.

물론 이론적으로는 국무조정실에 의한 조정을 통해 조정하면 된다고 할 것이다. 그러나 실

무상 두 부처가 합의하지 않는 경우 국무조정실에서 적극적으로 조정하지 않고 두 기관의

합의를 기다리는 경향이 있고, 이렇게 되면 사실상 새로운 법령의 입안 또는 법령의 개폐가

이루어지지 못하는 문제가 발생한다. 실제에 있어서 주관부서는 그러한 정책실패의 책임을

부담하면서도 관련부서의 소극적인 태도로 인하여 적절한 조치를 취하지 못하는 문제가 발

생하는 것이다. 법안의 입안 및 개폐가 종국적으로 이루어지기 위해서는 관련부서의 협의

이외에도 다양한 절차가 요구되기 때문에, 특별한 이유가 없는 한 관련부처의 의견을 진지

하게 경청하고 이를 반영하려는 노력을 기울이는 정도까지만 요구하더라도 신중한 결정을

내리도록 한 입법취지에 해함이 없다는 점도 고려하여야 할 것이다.

따라서 소관부처의 장이 임무를 수행하는 과정에서 그것이 국유재산의 관리․처분에 관계

되는 경우 총괄청의 의견을 청취하고 그러한 의견을 진지하게 고려할 의무는 있으나, 그럼

에도 불구하고 자신의 소관사항을 적절하게 집행하기 위해 당해 법령의 입안 또는 개폐가

불가피하다고 판단하는 경우에는 총괄청의 의견에도 불구하고 당해 법령의 입안 또는 개폐

를 위한 자신의 권한을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.

78) 행정기관 상호간의 협력을 위한 절차의 유형과 그 법적 성질에 대하여 상세한 내용은 이원우, “통신시장규제

에 있어서 전문통신규제기관과 일반경쟁규제기관의 관계", 『행정법연구』 제14호, 2005년 하반기, 319 면~345, 특히 342면~344면 참조.

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제14조 (직원의 행위제한) ①국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유

재산을 취득하거나 자기의 소유재산과 교환하지 못한다. 다만, 당해 관리청의 허가를 받은

때에는 그러하지 아니하다.

②제1항의 규정에 위반한 행위는 무효로 한다.

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 7면.

개설

본조는 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 자신이 처리하는 국유재산의 처분에 관

여하는 것을 금지한다는 규정이다. 본조의 취지는 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이

국유재산의 처분의 상대방으로 되는 경우 부정행위의 발생, 국민의 의혹을 초래하는 등 각

종의 폐해가 발생할 우려가 있기 때문에, 방법이 어떠한가를 묻지 않고 재산처분의 상대방

으로 되는 것을 금지하는 것과 더불어 이를 위반한 행위를 법률상 무효로 하는 것에 의해

그 실효성을 가하는 것이다.

제한의 내용

(1) 개괄적 내용

본조에서는 제한의 내용을 직원, 대상, 행위로 규정하고 있는데, 이를 분설하면 다음과 같

다. ①제한의 대상으로 되는 직원은 국유재산에 관한 사무에 종사하고 있는 자이고, ②대

상으로 되는 국유재산은 당해 직원이 처리하는 국유재산이며, ③제한된 행위는 자신의 취

득하거나 자기의 소유물과 교환하는 처분행위이다. 이하에서는 이러한 제한내용에 대해서

상세히 살펴본다.

(2) 직원의 범위

제한의 대상으로 되는 직원은 ‘국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원’이다. 여기에서 국

유재산에 관한 사무란 국유재산의 관리 및 처분에 관한 사무이다. 그러므로 직접 관리 및

처분에 종사하는 직원이 이에 포함되는 것은 당연하지만, 총괄사무에 종사하는 직원도 구체

적인관리 및 처분사무를 행하는 것은 아니지만, 광의의 관리 및 처분의 사무에 종사하는 직

원으로서 제한의 대상으로 된다고 해석할 수 있다. 또한 국유재산의 관리 및 처분의 사무를

위임받은 지방자치단체의 직원도 포함된다.

그리고 직원은 관리 및 처분 또는 총괄사무에 직접 종사하는 직원에 한정하지 않고, 국유

재산사무에 관해서 이를 보조 또는 감독하는 입장에 있는 자도 포함된다. 다만, 감시 등의

작업을 담당하는 자와 같은 국유재산사무의 내용의 판단에 전혀 참여하지 않은 보조직원은

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여기에 포함되지 않는다고 해야 할 것이다.

마지막으로 본조에서 말하는 직원은 현재 국유재산에 관한 사무에 종사하고 있는 자에 한

정된다. 과거에 국유재산에 관한 사무에 종사하였다고 하여도 처분행위 시에 종사하지 않은

경우에는 포함되지 않는다.

(3) 국유재산의 범위

처분이 금지된 대상물은 ‘직원이 처리하는 국유재산’이다. ‘처리’란 그 양태를 묻지 않고,

국유재산에 관한 사무에 종사한다고 한다면 처리로 된다. ‘처리하는’이란 현재 처리 중에 있

다는 것을 말한다. 현재 그 처리하는 국유재산이기 때문에 그 직원의 직무권한에 따라서 처

리의 대상으로 되는 국유재산으로 한정되고, 다른 직원의 처리대상과 관련되는 것은 포함되

지 않는다.

(4) 행위의 범위

금지된 행위는 ‘취득 또는 자기 소유물과 교환’하는 것이다. 취득이란, 유상 또는 무상으

로 소유권을 취득하는 것을 말한다. ‘교환’이란 금전 이외의 재산의 소유권을 상호 이전하는

것이다. 말하자면, 국유재산의 소유권을 이전하는 행위여서, 소위 처분에 해당한다. 그러므로

단순히 사용하는 경우, 예컨대 대부를 받는 등의 행위는 금지의 대상으로 되지 않는다.

(5) 예외

당해 공정한 심의를 거쳐 관리청의 허가를 받은 때에는 그러하지 아니한다는 예외를 인정

하고 있다.

위반행위의 효과

(1) 본조 제1항의 규정에 위반하는 행위는 무효이기 때문에, 행위자가 의도한 법률효과는

처음부터 발생하지 않고, 방치되어 있다고 하여도 무효의 효과에는 변함이 없다. 그러므로

국유재산의 처분 당사자인 국가와 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원 간에는 당해 행위

에 근거하여 어떠한 권리도 발생하지 않기 때문에, 국가는 재산이전의 이행 전이라고 하여

도 이행의무를 부담하지 않고, 이행 후라고 한다면, 이전한 재산을 되찾을 수 있다. 또한 직

원이 처분을 받은 후에 제3자에게 전매한 경우도 제3자는 무권리자로부터 매수한 것으로 되

기 때문에, 국가는 직접 그 제3자에게 반환을 요구할 수 있다. 만약 제3자가 부동산등기부를

신뢰하여 매수하였어도 그것은 진실의 권리를 수반하지 않는 것이기 때문에 그 제3자는 보

호되지 않고, 국가는 부동산등기의 말소를 청구할 수 있다.79)

(2) 본조 제1항을 위반한 행위를 무효로 한다면, 국유재산의 거래에 있어서 선의의 3자를

79) 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하기 위한 행위는 국유재산법의 적

용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라 할 것이고, 이에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행 위도 당연 무효이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다43207; 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048).

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보호할 수 없다는 주장이 제기될 수 있다. 그러나 본조의 입법취지는 부정행위 발생을 방지

하는 것에 그치지 않고, 국유재산의 처분에 있어서 국가에 대한 불신이 유발되는 것을 방지

한다는 것도 포함되고 있기 때문에, 위반행위를 무효로 하는 것에 의해 본조의 행위제한 취

지를 한층 철저하게 할 수 있을 것이다.

◆참고판례

[대법원 1999. 9. 7. 선고 99다14877 소유권이전등기말소]

국유재산 관리청인 재정경제원으로부터 분임보관청으로 지정받은 지방자치단체가 작성한

국유재산관리계획작성지침 소정의 매각 대상 부동산이 아님에도 매수인이 담당공무원과 공

모하여 허위의 증빙서류를 제출하는 등 부정한 방법을 사용하여 그 지침을 위반하여 국유의

잡종재산인 부동산을 매수한 경우, 그 지침은 국유재산업무를 담당하는 공무원들이 매각업

무 처리시 일응의 기준으로 삼는 내부규정일 뿐이어서 그 지침에 위반하였다고 하여 개인간

의 거래의 객체가 되는 잡종재산인 그 부동산을 매수한 행위가 무효로 되는 것은 아니고,

그 부동산의 매수행위에 담당 공무원의 부정이 개입되었다고 하더라도 그 공무원이 직접 또

는 매수인 명의로 그 부동산을 취득한 것은 아니므로, 그 매수행위가 국유재산법 제14조를

위반한 행위이거나 그 규정의 적용을 잠탈한 탈법행위로서 무효가 되는 것이 아닐 뿐더러,

그러한 사정만으로는 그 매수행위가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효가 되는 것도 아니

고, 단지 국유재산법 제41조 제2호 및 해당 매매계약에서 정한 특약에 의하여 해제의 대상

이 될 뿐이어서, 국가가 그 부동산에 대한 매매계약을 해제하기 전에 그 부동산을 매수하고

소유권이전등기를 경료한 제3취득자에게 국가는 그 매매계약의 해제로써 대항할 수 없다.

[대법원 1996. 4. 26. 선고 94다43207 토지소유권이전등기말소]

구 국유재산법(1976. 12. 31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것) 제7조가 같은법 제1조의

입법 취지에 따라 국유재산 처분사무의 공정성을 도모하기 위하여 관련 사무에 종사하는 직

원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장 현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금

지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로

규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명

의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 같은 법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법

행위로서 무효이고, 나아가 같은 법이 거래안전의 보호 등을 위하여 그 무효를 주장할 수

있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상 그 무효는 원칙적으로 누구에

대하여서나 주장할 수 있으므로, 그 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 전득하

는 행위 또한 당연무효이다(대법원 1997. 5. 16. 96다43799; 대법원 1997. 6. 27. 97다9529 참

조).

[대법원 1994.10.21. 선고 94도2048 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사

기),상습사기,공문서위조,동행사,사문서위조,동행사]

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국유재산법 제14조가 같은법 제1조의 입법취지에 따라 국유재산 처분사무의 공정성을 도

모하기 위하여 관련사무에 종사하는 직원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장

현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력

에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 국유재산에

관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 같은

법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이고, 나아가 같은 법이 거

래안전의 보호등을 위하여 그 무효를 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고

있지 아니한 이상 그 무효는 원칙적으로 누구에 대하여서나 주장할 수 있다 할 것이므로,

그 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행위 또한 당연무효라고 해석하

여야 한다.

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제14조의2 (주식등의 보관․취급) ①총괄청 및 관리청은 제3조제1항제5호의 규정에 의한

국유재산(이하 이 조에서 "주식등"이라 한다)을 한국은행 또는 대통령령이 정하는 금융기관

(이하 이 조에서 "한국은행등"이라 한다)으로 하여금 보관․취급하게 하여야 한다.

②한국은행등은 주식등의 보관․취급에 관한 장부를 비치하고 주식등의 수급을 기록하

여야 한다.

③한국은행등은 주식등의 수급에 관한 보고서 및 계산서를 작성하여 총괄청과 감사원에

제출하되, 감사원에 제출하는 수급계산서에는 증거서류를 붙여야 한다.

④한국은행등은 주식등의 수급에 관하여 감사원의 검사를 받아야 한다.

⑤한국은행등이 주식등의 보관․취급 또는 수급과 관련하여 국가에 손해를 끼친 경우에

는 민법과 상법에 따라 그 손해를 배상할 책임을 진다.

[본조신설 2004.12.31]

개설

본조에 의하여 국유재산인 주식등(이하 유가증권이라 한다)을 한국은행 또는 대통령령이

정하는 금융기관으로 하여금 보관․취급하게 하는 것 등의 조치는, 국가재정법 및 동법 시

행령의 조항 중 국유재산인 유가증권 취급 관련조항을 국유재산법에서 통합 규정함으로써

법체계를 명확히 하기 위함이다. 이때 대통령령이 정하는 금융기관이라 함은 은행업을 규칙

적․조직적으로 영위하는 한국은행외의 모든 법인을 말한다(시행령 9조, 은행법 제2조 제1

항 제2호).

유가증권의 의의와 보관 및 취급

일반적으로 유가증권이라 함은 재산적 권리(가치)가 표창된 증서로서 유통을 원활히 하기

위하여 권리를 증권으로 표시한 것을 말하며, 증권거래법 제2조 제1항에서 유가증권의 범위

를 열거하고 있다. 그런데 이러한 유가증권은 금융기관에 의하여 보관 또는 취급되어야 하

기 때문에 본조에서 이를 명시적으로 규정하게 되었다.

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제2장 총괄청

제15조 (총괄청의 권한) ①총괄청은 국유재산의 관리와 처분의 적정을 기하기 위하여 관

리청에 대하여 그 소관에 속하는 국유재산의 관리상황에 관한 보고 또는 자료의 제출을 요

구할 수 있으며 소속공무원으로 하여금 그 관리상황을 감사하게 하거나 기타 필요한 조치를

할 수 있다.

②총괄청은 관리청에 대하여 그 소관에 속하는 국유재산의 용도를 폐지 또는 변경할 것

을 요구할 수 있으며 그 국유재산을 다른 관리청 또는 회계에 이관(이하 "관리환"이라 한다)

하게 하거나 총괄청에 인계하게 할 수 있다.

③관리청이 제2항의 규정에 의한 조치에 대하여 이의가 있는 때에는 총괄청은 국무회의

의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 이를 처리한다.

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 39면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 29면~30면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 29면.

개설

본조는 국유재산의 관리 및 처분에 관한 기관 중 국유재산에 관한 총괄청의 권한에 대한

규정이다. 그런데 총괄청의 권한에 대해 살펴보기 전에 국유재산의 총괄에 대한 일반론에

대하여 먼저 검토하여 보겠다.

(1) 국유재산의 총괄이란 국유재산의 관리 및 처분에 적정을 기하기 위해 국유재산제도의

정비, 관리, 처분사무의 통일, 재산상황의 명확화 및 처분의 조정을 하는 것이다. 기능적으로

보면 국유재산을 전체적으로 적정하고 효율적으로 운영하는 것으로 보장하고 확보하는 기능

이다.

(2) 국유재산의 총괄의 필요성에 대해서 보면, 물품과 같은 재산은 한번 행정목적에 사용

되면 없어지기 때문에, 다른 행정목적으로 사용될 수 없지만, 국유재산의 대부분은 어떤 행

정목적으로 사용된 후에도 다른 행정목적 혹은 국가 이외의 자에게 제공될 수 있다. 그러므

로 국유재산에 대해서는 변동하는 제반의 행정수요에 응하도록 항상 효율적인 재배분, 상호

융통이 꾀하여져야만 하고, 그를 위해서는 국유재산의 관리 및 처분의 사무를 종합적으로

조정하는 기관이 필요하게 된 것이다.

(3) 총괄사무는 국가의 예산과 밀접하고 불가분의 관계에 있는 국유재산의 관리 및 처분

의 종합조정에 관한 사무이기 때문에, 재정경제부장관이 담당하게 되었다.

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총괄청의 지위와 권한

(1) 지위

국유재산법 제6조에 의거 총괄청은 재정경제부장관이 되며, 총괄청은 국유재산의 총괄에

관한 사무 및 잡종․보존재산의 관리․처분에 관한 사무의 일부를 관리청 또는 지방자치단

체의 장에게 위임할 수 있다(법 제19조, 제32조).

(2) 권한

1) 관리청에 대하여 그 소관에 속하는 국유재산의 관리상황에 관한 보고 또는 자료제출을

요구할 수 있다(법 제15조 제1항).

2) 소속공무원으로 하여금 그 관리상황을 감사하게 하거나 필요한 조치를 할 수 있다(법

제15조 제1항). 이때에는 미리 감사계획을 수립하여 관리청, 지방자치단체의 장, 정부출자기

업체의 장 또는 특별법에 의하여 설립된 법인에 통지하여야 한다(시행규칙 제10조).

3) 관리청에 대하여 그 소관에 속하는 국유재산의 용도를 폐지 또는 변경할 것을 요구할

수 있다(법 제15조 제2항). 다만, 직접 관리청을 대리하여 국유재산을 용도폐지 및 변경을

할 수 없다.80) 그리고 총괄청은 이렇게 용도를 폐지됨으로써 잡종재산으로 된 국유재산에

대하여 필요하다고 인정하는 때에는 그 처리방법을 지정하거나 이를 인계받아 직접 처리할

수 있다(법 제17조).

4) 그 국유재산을 다른 관리청 또는 회계에 이관(관리환)하게 하거나 총괄청에 인계하게

할 수 있고, 이 때 이의가 있으면 총괄청은 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어

이를 처리한다(법 제15조 제2항, 제3항).

5) 관리청과의 국유재산에 관한 법령의 협의 등을 통하여 국유재산에 관한 제도를 정비한

다(법 제13조).

6) 총괄청은 국유재산관리계획의 수립(법 제12조 제2항), 소관청의 지정(법 제16조), 관리

환의 재정(법 제22조), 주요관리․처분에 대한 협의(법 제13조, 제20조 제3항, 제35조, 제44

조, 제45조의 3), 보고 또는 자료의 제출 요구(법 제15조), 관리상황의 감사(법 제15조), 총괄

사무의 위임․위탁(법 제19조) 등을 통하여 국유재산의 종합조정 및 관리․처분을 통일시키

고 조정한다.

7) 국유재산의 현황을 파악하고, 권리를 보전하기 위하여 국유재산 가격개정 및 실태를

조사하고(법 제48조), 국유재산총괄부를 작성하며(법 제46조), 국유재산증감 및 현재액총계산

서를 작성한다(법 제48조 제2항).

8) 그 밖에 총괄청은 출자재산을 집중관리․처분하고(법 제18조), 잡종재산을 관리․처분

하며(법 제32조), 은닉 무주재산을 관리․처분한다(법 제8조).

80) 행정재산의 용도폐지처분은 특별한 사정이 없는 한 관리청만이 할 수 있는 것이고 총괄청은 관리청에 대하

여 이를 요구할 수 있는 권한이 있는데 지나지 않는 것이다(대법원 1966. 5. 17. 선고 66다488).

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◆참고판례

[서울민사지방법원 1988. 7.27. 선고 87가합6286 대금반환]

행정재산의 용도폐지처분은 국유재산의 총괄청인 재무부장관이 할 수 있는 것이 아니라

국유재산의 관리청만이 할 수 있고, 관리청이 아닌 행정청이 자기소관재산으로 오인하여 용

도폐지처분을 하여 양도하거나 그 위에 사권을 설정할 수 없다.

[대법원 1966. 5.17. 선고 66다488 소유권이전등기말소]

행정재산의 용도폐지처분은 특별한 사정이 없는 한 관리청만이 할 수 있는 것이고 총괄청

은 관리청에 대하여 이를 요구할 수 있는 권한이 있는데 지나지 않는 것이다.

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제16조 (소관청의 지정) 총괄청은 관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 대하여

그 관리청을 지정한다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 31면~38면.

개설

본조는 총괄청으로 하여금 관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산에 대하여 관리청을

지정하도록 하는 규정이다. 이러한 규정을 두게 된 이유는 ①소관청이 불명한 경우 관리청

을 지정함으로써 관리청을 확실히 하며, ②한 재산에 두 개 이상의 관리청이 경합되어 있

는 경우에 관리청을 지정함으로써 경합재산을 재정하여 재산관리의 효율을 기하기 위함이

다.

소관청을 지정 받고자 할 경우의 구비서류

관리청이 없거나 분명하지 아니한 국유재산의 소관청 지정신청시에는 ①재산을 표시한

서류, ②각 관리청에 당해 재산의 소관여부를 조회한 서류, ③소관청 불분명 여부를 조사

한 공부열람결과확인서를 구비하여야 하고(시행규칙 제11조 제1항), 2 이상의 관리청이 서로

소관청임을 주장하는 경우에는 ①재산을 표시하는 서류 및 당해 재산이 자기의 소관임을

증명 또는 소명하는 자료, ②경합하는 기관명, ③관리권 취득 경위, 관리연혁 및 현재의

관리상태, ④장차의 이용계획, ⑤등기부등본 및 지적법 제2조 제1호의 지적공부를 구비한

서류를 구비하여야 하며(시행규칙 제11조 제2항), 관리환을 재정받고자 할 때에는 ①현재의

관리청 및 인수할 관리청의 명칭과 관리환을 받고자 하는 사유, ②협의가 성립되지 아니한

사유, ③장차의 이용계획, ④유상관리환의 경우에는 가격평정조서와 그 대가의 지출과목

및 금액, ⑤등기부등본 및 「지적법」제2조제1호의 지적공부을 구비한 후 신청하여야 한

다(시행규칙 제11조 제3항).

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제17조 (용도폐지된 재산의 처리) 총괄청은 관리청이 용도를 폐지함으로써 잡종재산으로

된 국유재산에 대하여 필요하다고 인정하는 때에는 그 처리방법을 지정하거나 이를 인계받

아 직접 처리할 수 있다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 45면~48면.

개설

국유재산은 국가가 국가 목적을 수행하기 위해 필요로 하여 소유하고 있는 일체의 재산을

말한다. 그런데 이러한 국유재산이 공공성을 상실하여 행정 보존 재산의 계속 존치의 필요

성이 없게된 재산을 실제 이용상황에 부합되게 그 용도를 변경하거나 폐지하여 총괄청에 재

산인계하는 행정절차를 용도폐지라고 한다. 본조는 이렇게 공공성을 상실하여 잡종재산화

된 국유재산을 총괄청이 관리청에게 그 처리방법을 지정하거나 관리청으로부터 인계받아 직

접 처리함으로써 용도폐지된 국유재산관리의 효율화를 도모하기 위하여 규정된 것이다.

용도폐지에 의한 인계

(1) 관리청은 법 제30조의 규정에 의하여 소관하고 있던 국유재산의 용도를 폐지한 경우

이를 총괄청에 지체없이 인계하여 한다(법 제30조 제2항). 그러나 잡종재산이 되더라도 관리

청이 관리ㆍ처분할 수 있는 경우81)에는 총괄청에 인계하지 않아도 되며(법 제30조 제2항 단

서), 용도폐지된 재산이 법 제45조의2의 규정에 의하여 신탁하는 것이 효율적이라고 판단되

는 경우 관리청은 이를 총괄청에 인계하지 아니하고 신탁할 수도 있다(법 제30조 제3항).

(2) 본조의 규정에 의한 인계는 통상 수동적으로 총괄청이 관리청으로부터 잡종재산의 인

계를 받은 경우를 전제로 하여 규정된 것이지만, 잡종재산의 인계는 법 제15조의 규정에 근

거하여 총괄청인 재정경제부장관이 적극적으로 행정재산의 용도폐지를 요구하여 인계받는

경우도 있다.

81) 잡종재산은 원칙적으로 총괄청이 관리․처분하지만, 다음에 해당하는 재산은 그 관리청이 관리․처분한다(국유

재산법 제32조 제1항). 1. 대통령령이 정하는 특별회계 또는「국가재정법」 제5조 의 규정에 의한 기금에 속하는 재산 2. 관리환․교환 또는 양여의 목적으로 용도를 폐지한 재산 3. 선박․부표․부잔교․부선거 및 항공기와 그 종물 4. 공항․항만 또는 공업단지내의 재산으로서 그 시설운영에 필요한 재산 5. 제30조의 규정에 의하여 용도폐지된 재산으로서 총괄청이 그 관리청으로 하여금 관리․처분하게 하도록 지

정한 재산

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제18조 (출자재산의 관리) ①총괄청은 주식․지분․출자증권 기타 출자로 인하여 국가에

귀속되는 재산을 취득하여 관리한다. 다만, 대통령령이 정하는 특별회계 또는 국가재정법 제

5조의 규정에 의한 기금의 부담으로 취득한 것은 관리청이 이를 관리한다. <개정 1994.1.5>

②총괄청 또는 관리청이 주식․지분․출자증권 기타 출자로 인하여 국가에 귀속되는 재

산을 취득한 때에는 주권 또는 출자증권의 수령․명의개서등 권리보전에 필요한 조치를 하

여야 한다. <신설 1994.1.5>

③제2항의 경우 권리자의 명의는 국으로 하되, 소관중앙관서의 명칭을 함께 기재하여야

한다. 다만, 제2항의 규정에 의한 재산을 대통령령이 정하는 법인으로 하여금 관리하게 하는

경우에는 권리자의 명의를 그 법인으로 할 수 있다. <신설 1994.1.5, 1999.12.31>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 45면.

개설

출자재산이란 국가가 어떠한 정책적 목적을 달성하기 위하여 주식․지분․출자증권 기타

출자로 인하여 국가에 귀속되는 재산을 말하며, 직접 국가의 행정목적을 수행하는 물적 수

단은 아니라고 할 수 있기 때문에, 잡종재산의 분류에 포함된다고 할 수 있다. 본조는 이러

한 출자재산을 원칙적으로 총괄청이 관리한다는 것을 명문으로 규정한 것이다. 이와 같이

출자재산을 국유재산으로 하여 총괄청으로 하여금 관리하게 한 이유는 국가 출자의 증감 및

현재액을 명확히 하기 위함이다.

출자재산의 관리

출자재산은 잡종재산의 범위에 포함된다고 해야 하므로, 국유재산법 제32조에 의하여 원

칙적으로 총괄청이 관리한다. 그러나 기업예산회계법 제3조에서 정하는 특별회계(우편사업

특별회계, 우체국예금특별회계, 양곡관리특별회계, 조달특별회계) 또는 국가재정법 제5조82)

의 규정에 의한 기금의 부담으로 취득한 것은 관리청이 이를 관리한다.

출자재산의 보존조치

총괄청 또는 관리청이 본조에 의하여 출자재산을 취득한 때에는 그 재산이 국가의 소유임

을 표시하고, 동시에 총괄청 및 관리청의 관리와 책임의 소재를 명확히 하기 위하여 주권

또는 출자증권의 수령․명의개서등 권리보전에 필요한 조치를 하여야 한다. 이때 권리자의

82) 국가재정법 제5조(기금의 설치) ① 기금은 국가가 특정한 목적을 위하여 특정한 자금을 신축적으로 운용할

필요가 있을 때에 한하여 법률로써 설치하되, 정부의 출연금 또는 법률에 따른 민간부담금을 재원으로 하는 기금은 별표 2에 규정된 법률에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다. ②제1항의 규정에 따른 기금은 세입세출예산에 의하지 아니하고 운용할 수 있다.

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명의는 國으로 하되, 소관중앙관서의 명칭을 함께 기재하여야 한다. 다만, 출자재산을 증권

예탁결제원으로 하여금 관리하게 하는 경우에는 권리자의 명의를 그 법인으로 할 수 있다.

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제19조 (총괄사무의 위임 및 위탁) 총괄청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법에 규

정하는 총괄에 관한 사무의 일부를 관리청 또는 지방자치단체의 장에게 위임하거나 정부출

자기업체 또는 특별법에 의하여 설립된 법인으로서 대통령령이 정하는 자에게 위탁할 수 있

다. <개정 1994.1.5>

◆참고문헌

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 246면~256면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 40면.

석종현, “국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 18면~27면.

조태제, “국유부동산 관리조직의 법적 문제점”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5. 45면~61면.

개설

본조는 총괄청의 총괄사무에 대한 위임․위탁을 규정한 것이다. 총괄청의 권한 등에 대하

여 규정하고 있는 법 제15조 이하에서는 총괄청이 개별 권한에 대한 최고책임자임을 규정하

고 있다. 그러나 실제로는 총괄사무의 관리 및 처분에 관한 각종의 사무는 관리청 등 다른

기관에 의해 처리되고 있다. 이렇게 위임․위탁된 사무는 수임자․수탁자가 자기의 직권으

로 권한을 집행하게 되고, 법령에 규정된 총괄청의 권한을 변경하는 것이기 때문에, 법령에

특별한 규정을 명백히 둘 필요가 있다. 이러한 이유로 본조가 만들어진 것이다.

위임 및 위탁

(1) 의의

일반적으로 행정관청이 자기에게 주어진 권한을 타자에게 이전하여 그자의 권한과 책임으

로 사무를 처리하도록 하는 것을 넓은 의미의 권한의 위임이라고 한다. 그 중 지휘ㆍ감독관

계에 있는 보조기관 또는 하급기관에 대한 위임을 좁은 의미의 위임이라고 하고, 대등관계

또는 지휘감독 하에 있지 아니한 하급행정기관에 대한 권한의 이전을 위탁이라고 한다. 국

가의 행정사무를 지방자치단체 또는 그 기관에 대하여 위임하는 경우도 법령상 위임이라고

한다. 이는 법인격을 달리하는 자에 대한 위임이라는 점에서 좁은 의미의 위임과는 다르지

만, 권한의 위임으로 국가기관의 지위를 가지게 되고 위임청인 상급 국가기관의 감독을 받

게 되기 때문에 좁은 의미의 위임과 그 구조상 동일하기 때문에 이를 위임이라 하더라도 법

리상 혼동은 발생하지 않는다고 본다.

“행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정”에서도 “위임”이라 함은 각종 법률에 규정된 행정

기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에

게 맡겨 그의 권한과 책임 하에 행사하도록 하는 것을 말하며(동규정 제2조 제1호), “위탁”

이라 함은 각종 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡

겨 그의 권한과 책임 하에 행사하도록 하는 것을 말한다(동 규정 제2조 제2호)고 규정하여

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위임과 위탁을 구별하고 있다. 이와 달리 “행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정”은 위임ㆍ

위탁과는 별도로 민간위탁이라는 개념을 사용하여 "민간위탁"이라 함은 각종 법률에 규정된

행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인․단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡

겨 그의 명의와 책임 하에 행사하도록 하는 것이라고 규정하고 있다(동규정 제2조 제3호).

그러나 민간위탁도 이론상으로는 넓은 의미의 위탁의 개념에 포함된다고 할 것이다. 따라서

위탁이란 행정기관이 특정한 행정사무를 대등한 행정기관 또는 법인격을 달리하는 공법인이

나 사인에게 이전하는 것을 말한다고 할 수 있다.

(2) 법적 근거

권한의 위임․위탁은 법률이 정한 권한분배를 변경하는 것이므로 법률의 명시적 근거가

필요하다.83) 이러한 이유로 위임․위탁의 일반적인 근거법령으로서 정부조직법 제6조와 이

에 근거한 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’이 있고, 그 밖에 개별적인 위임․위탁의

근거법령으로서 여러 개별 법령의 규정이 있다. 문제는 개별법에 특별한 규정이 없는 경우,

정부조직법 제6조 1항 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조등에 근거하여 권한을

위임할 수 있는가에 있다. 학설상으로는 ①동규정은 권한의 위임가능성에 대한 일반적인

원칙만을 선언한 것이므로 개별법의 권한위임의 규정이 없는 한 위임이 불가능하다는 부정

설과 ②동규정은 행정사무의 간소화 및 행정의 능률성 제고를 위해서 위임의 직접적인 근

거규정으로 볼 수 있다는 긍정설이 대립하고 있다. 이에 대해 판례와 다수설은 동규정을 위

임과 재위임의 일반적인 근거규정으로 보고 있다.84)

(3) 위임․위탁의 방식

위임․위탁은 권한을 대외적으로 변경하는 것이므로 권한을 위임․위탁함에 있어서 일반

에게 공시할 것이 요구된다. 위임․위탁은 수임기관 및 수탁기관과 위임․위탁 사항을 직접

법령으로 정하거나 법령에 근거한 위임․위탁기관의 의사결정으로 행하여진다. 법령으로 위

임․위탁하는 경우에는 법령이 관보에 게재되어 국민에게 고시된다. 위임․위탁이 법형식으

로 되지 않고 위임․위탁기관의 의사결정에 의하는 경우에는 고시의 형식으로 국민에게 권

한의 위임․위탁을 공시하여야 할 것이다.

국유재산법상의 위임 위탁

(1) 총괄청은 국유재산의 총괄에 관한 사무의 일부를 관리청(국가재정법 제6조의 규정에

의한 중앙관서의 장) 또는 지방자치단체의 장에게 위임하거나 정부출자기업체 또는 특별법

에 의하여 설립된 법인에게 위탁할 수 있다(국유재산법 제19조, 제32조).

(2) 잡종재산은 원칙적으로 총괄청이 관리․처분한다. 다만, 예외적으로 특별회계(기업예산

83) 판례도 “행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의

권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률의 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누5792). 84) 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615.

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회계법 제3조의 규정에 의한 특별회계 및 기타 다른 법률에 의하여 설치된 특별회계) 또는

국가재정법 제5조의 규정에 의한 기금에 속하는 재산, 관리환․교환 또는 양여의 목적으로

용도를 폐지한 재산 등은 관리청이 관리․처분한다(국유재산법 제32조 제1항, 동법시행령

제33조 제1항). 이러한 관리청이 관리․처분하는 재산을 제외하고는, 총괄청은 잡종재산의

관리․처분에 관한 사무의 일부를 소속공무원, 관리청 또는 그 소속공무원, 지방자치단체의

장 또는 그 소속공무원에게 위임하거나 정부출자기업체, 금융기관, 증권회사 또는 특별법에

의하여 설립된 법인에게 위탁할 수 있다(국유재산법 제32조 제3항). 또 관리청 및 수임기관

이 잡종재산을 관리․처분하는 때에는 행정재산의 경우에 있어서와 마찬가지로 관리사무를

위임하거나 관리를 위탁할 수 있다(국유재산법 제32조 제4항). 현재 총괄청이 관리․처분하

는 잡종재산 및 보존재산 중 총괄청이 따로 지정하는 재산을 제외한 재산의 관리․처분에

관한 사무는 재산의 소재지를 관할하는 특별시장․광역시장 또는 도지사(이하 "시․도지사"

라 한다)에게 위임하고 있다. 다만, 국세물납으로 인하여 취득된 국유재산 중 총괄청이 따로

지정하는 재산, 청산법인의 청산종결로 인하여 국가로 현물증여되는 재산, 기타 재산의 특성

상 시․도지사가 직접 관리․처분하기 곤란하다고 인정하여 총괄청이 따로 지정하는 재산의

경우에는 한국토지공사 또는 한국자산관리공사에 관리․처분을 위탁할 수 있다(국유재산법

시행령 제33조 제2항).

(3) 위임․위탁의 한계

위임․위탁은 권한의 일부에 한하여 인정되며 권한의 전부 또는 총괄청의 존립근거를 위

태롭게 하는 주요부분의 위임․위탁은 인정되지 않는다.

(4) 위임 및 위탁시 통지의무

총괄청이 법 제19조의 규정에 의하여 총괄에 관한 사무의 일부를 관리청 또는 지방자치단

체의 장에게 위임하거나 정부출자기업체 또는 특별법에 의하여 설립된 법인에게 위탁한 때

에는 그 뜻을 감사원과 당해 지방자치단체․정부출자기업체 또는 특별법에 의하여 설립된

법인을 감독하는 중앙관서의 장에게 통지하여야 한다(시행령 18조).

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제3장 행정재산과 보존재산

제20조 (처분등의 제한) ①행정재산과 보존재산은 이를 대부․매각․교환․양여 또는 신

탁하거나 출자의 목적으로 하지 못하며 이에 사권을 설정하지 못한다. 다만, 관리청은 다음

각 호의 1에 해당하는 경우 교환 또는 양여할 수 있다. <개정 1994.1.5, 2004.12.31>

공유 또는 사유재산과 교환하여 그 교환받은 재산을 행정재산 또는 보존재산으로 관

리하고자 하는 경우

직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 지방자치단체에 양여하는

경우

②제1항 제1호의 규정에 의하여 교환하는 경우에는 제43조제2항 내지 제4항의 규정을

준용하고, 제1항 제2호의 규정에 의하여 양여하는 경우에는 제44조제2항․제3항의 규정을

준용한다. 이 경우 "잡종재산"은 "행정재산 또는 보존재산"으로 본다. <신설 2004.12.31>

③제1항 제1호의 교환에 관한 교환목적․가격 등의 확인사항, 제1항 제2호의 양여에서

제44조제3항의 준용에 따라 총괄청과 협의하여야 하는 사항 그 밖에 필요한 사항은 대통령

령으로 정한다. <신설 2004.12.31>

◆참고문헌

김남진∙김연태,『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 372면~373면.

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 351면.

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 264면~266면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 481면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 14면.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 303면.

홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 442면.

개설

공물은 직접 공적 목적에 제공된 물건이므로, 그 목적 달성에 필요한 범위 안에서 사법의

적용이 제외되고 특수한 공법적 규율을 받는다. 이러한 이유로 공물은 법률상 사소유권의

대상이 되지 못하는 것이 있을 뿐 아니라, 사소유권의 대상이 되는 경우에도 매매ㆍ증여 등

양도가 제한되고, 저당권ㆍ지상권 등 사권의 설정행위가 제한되는 경우가 많다. 이와 같이

공물이 사법상 거래의 대상에서 제외되는 것을 불융통성이라고 한다. 국유재산법 제20조는

행정재산과 보존재산에 관한 처분 등의 제한에 대하여 규정하여 행정재산과 보존재산의 불

융통성을 보여준다.

개정연혁
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1. 1. 제20조 중 "교환 또는 양여하거나 출자의 목적으로 하거나"를 "교환․양여 또

는 신탁하거나 출자의 목적으로 하지 못하며"로 개정하여 행정재산 또는 보조재산을 신탁하

지 못하도록 하였고, 2004. 12. 31. 개정으로 행정재산 또는 보존재산이라 하더라도 교환받은

공유․사유재산을 국가에서 행정재산 또는 보존재산으로 관리하고자 하는 경우에는 교환을

허용하고, 지방자치단체가 공용․공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 경우에는 양여를

허용하도록 하여 국유재산 관리의 효율화를 도모하였다.

국유재산의 불융통성

국유재산법 제20조는 처분 등의 제한에 대하여 규정하여 국유재산 또한 융통성이 제한됨

을 보여준다. 즉, 행정재산과 보존재산은 이를 대부․매각․교환․양여 또는 신탁하거나 출

자의 목적으로 하지 못하며 이에 사권을 설정하지 못한다.(법 제20조 제1항 본문) 행정재산

또는 보전재산에 사권이 설정됨으로 인하여 행정재산 등이 공익 목적을 위하여 사용되는데

방해 또는 제한을 받지 않도록 하기 위함이다. 따라서 행정재산 또는 보존재산은 관리청이

그 용도를 폐지하기 전에는 이를 처분할 수 없으므로 이에 반하는 처분행위는 당연무효라

할 것이며85), 처분한 국유재산 중 일부분만이 처분할 수 없는 행정재산일 경우에는 잔여부

분을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지되고 매수인도 잔여분만이라도 매수할 의사가 있

을 경우 잔여분에 한하여 처분행위가 유효하다고 할 것이다86). 또한 처분된 국유행정재산이

대장에의 등록이 누락되었다고 하여 그 행정재산으로서의 성질을 잃는 것은 아니므로, 이를

잡종재산으로 등록하고 잡종재산으로 매각하였더라도 이러한 잡종재산으로서의 처분행위가

유효한 것이 되는 것은 아니다87).

다만, 행정재산과 보존재산의 처분을 허용한다고 하더라도 공익 목적으로 사용하는데 장

애가 되지 않는 경우에는 그 처분을 금지할 필요가 없으므로 ①공유 또는 사유재산과 교환

하여 그 교환받은 재산을 행정재산 또는 보존재산으로 관리하고자 하는 경우, ②직접 공용

또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 지방자치단체에 양여하는 경우에 한하여 관

리청은 교환 또는 양여할 수 있도록 하여 국유재산관리의 효율화를 도모하였다(법 제20조

제1항 단서). 교환, 양여의 경우에는 제4절 교환에 관한 규정과 제5절 양여에 관한 규정을

준용하며(법 제20조 제2항), 이와 관련하여 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 하고 있

다(법 제20조 제3항). 행정재산과 보존재산과는 달리 잡종재산의 경우에는 대부․매각․교

환․양여 또는 신탁할 수 있으며 법률로 특별히 정하는 경우에는 이를 현물출자할 수 있다

(법 제31조).

공물과 소유권

위와 같이 공물에 대하여는 공적 목적 달성에 필요한 범위 안에서 사권이 제한된다. 그러

한 이유로 공물에 존재하는 권리가 어떠한 성질의 권리인지 즉, 공소유권인지 사소유권인지

에 대하여 학설상 논의가 있다.

85) 대법원 1959. 5.15. 선고 58누117 판결; 대법원 1967. 6.27. 선고 67다806 판결; 서울고등법원 1966.

1.25. 선고 65나549 판결; 서울고등법원 1971. 4. 7. 선고 70나261 판결, 86) 대법원 1967.12.26. 선고 67다2405 판결. 87) 대법원 1968. 5.31. 선고 68다471 판결.

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(1) 공소유권설

공소유권설은 공물에 대한 사법의 적용이 전적으로 배제되고 공법만이 적용되는 것으로

보아 공물이 공소유권의 대상이 된다고 보는 견해이다. 이에 따르면 공물에 대한 사적 소유

자가 별도로 존재하고 공물주체는 임차권, 지상권 등 사용권만을 갖는 경우에도 그 물건이

공물로 되면 사권의 행사는 전적으로 제한되고 공물에 대하여는 공법상의 권리만이 행사되

는 것으로 본다. 공소유권설은 공물에 대한 사권의 행사를 제한하고 공물에 특유한 공법적

규율을 함으로써 공물의 공적 목적에의 제공이라는 행정목적의 달성을 위한 법이론적 기초

를 제공하였다는 점에 그 의의가 있지만, 공물에 대하여 사권과 사법의 적용을 필요 이상으

로 배제하고 있다는 비판을 받고 있다.88)

(2) 사소유권설

사소유권설은 공물 역시 공적 목적 달성에 장애가 되지 않는 이상 사소유권 및 사권의 대

상이 되는 것으로 본다. 이에 따르면 공물에 대하여도 사소유권이 인정되지만, 공물의 목적

달성을 위하여 공물주체에게 공물관리권을 인정하고 공물관리권의 범위 내에서 사법의 적용

내지 사권의 행사가 제한된다 한다. 사소유권설은 공물에 대하여 공익의 보장과 사권의 보

장, 또는 공법적 규율과 사법적 규율을 조화시키려고 시도하였다는 점에서 그 의의가 있지

만, 공물에 대하여 소유권이 전혀 행사될 수 없는 경우에도 사소유권의 대상이 된다고 본다

는 점에서 비판을 받고 있다.89)

(3) 국유재산법상 공물상의 권리의 성질

공물에 대하여 어떠한 범위 내에서 공법상 특수한 법적 규율이 행하여질 것인가 또는 공

물에 대하여 어떤 범위 내에서 사법이 적용될 것인가에 대하여는 견해가 대립될 수 있다.

국유재산의 본질과 그 기능을 고려할 때, 이론적인 관점에서는 공소유권설이 원칙적으로

타당하다고 할 것이다. 그러나 헌법 제120조에서 규정하고 있는 천연자원의 경우를 제외하

고는 국유재산을 공소유권의 대상으로 하여야 한다는 헌법적 결단을 도출할 수는 없을 것이

다. 입법정책에 따라 국유재산을 사소유권의 대상으로 규정하는 것을 헌법이 금지하고 있지

는 않다는 것이다. 따라서 모든 국유재산을 일률적으로 공소유권 또는 사소유권의 대상으로

한정지울 수는 없다고 하겠다.

결국 이러한 문제는 초실정법적인 문제라기보다는 각 국가의 입법정책의 문제라고 볼 수

있으며, 공물에 관한 개개의 실정법규정이 정하는 바에 따라 구체적 개별적으로 판단하여야

할 것이다. 국유재산법은 행정재산과 보존재산의 경우 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여 또는 신탁하

거나 출자의 목적으로 하지 못하며 이에 사권을 설정하지 못하도록 규정하고 있다.(법 제20

조) 다만, 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 안에서 행정재산의 사용 또는

수익을 허가할 수 있는 것으로 하고 있다.(법 제24조) 이러한 규정의 취지를 고려할 때, 국

유재산법은 국유공물을 국가 소유권의 대상임을 전제로 하는 공소유권설에 입각하여 국유재

산을 규율하고 있는 것으로 해석된다.90)

88) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 264면 참고. 89) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 264면 참고.

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◆참고판례

[서울고등법원 1971. 4. 7. 선고 70나261 건물철거및대지인도청구사건]

국가소유의 행정재산에 관하여 사권을 인정하는 결과가 되는 환지예정지 지정처분이 용도

폐지처분이 없이 이루어진 경우에는 그 처분의 적격이 없는 토지에 대하여 한 위법한 행정

처분이라 할 것이니 당연무효이다.

[대법원 1968. 5.31. 선고 68다471 가옥명도등]

국유행정재산을, 관리청인 농림부의 담당직원의 부주의로, 농림부비치의 국유재산대장에의

등록을 누락하였다 하여, 국유행정재산의 성질을 잃게 되는 것은 아니므로, 위 누락을 발견

하여 농림부비치 국유재산 대장에 등록하기전에, 서울특별시 관재국장이 재무부장관에게 본

건 토지를 소관청이 없는 잡종재산이라 하여 보통재산으로 신규등록할 것을 요청하고, 그

승인을 얻은 다음 피고에게 이를 매각한 것이라 하더라도, 그 매각이 보통재산의 매각으로

유효한 것이 되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.

[대법원 1967.12.26. 선고 67다2405 소유권이전등기말소]

불하한 국유임야중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우 잔여부분을 국유재산으로

처분하였을 것임이 규지되고 매수인도 잔여분 만이라도 매수할 의사가 있다면 행정재산 부

분에 대한 국유재산 처분이 무효하다 하여 잔여국유재산의 매매행위까지 무효한 것이라고

볼 것은 아니다.

[대법원 1967. 6.27. 선고 67다806 소유권이전등기말소]

행정재산은 공유물로서 이른바 사법상의 거래의 대상이 되지 아니하는 불융통물이므로 이

러한 행정재산을 관재당국이 모르고 매각처분하였다 할지라도 그 매각처분은 무효이다.

[서울고등법원 1966. 1.25. 선고 65나549 부동산소유권이전등기말소청구사건]

관리청의 적법한 용도폐지의 결정이 없는 한 행정재산은 이를 처분할 수 없는 것임에도

서울 관재국과 피고 사이에 본건 토지(학교부지)에 관한 매매계약을 하였음은 위법이며 따

라서 당연무효라 할 것이다.

[대법원 1959. 5.15. 선고 58누117 행정처분취소]

국유하천부지는 공공용 재산이므로 관리청이 그 용도를 폐지하고 국세청장에게 인계한 후

가 아니면 이를 처분할 수 없다.

90) 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 481면.

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제21조 (관리사무의 위임) ①관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 소속공무원에게 그

소관에 속하는 행정재산과 보존재산의 관리에 관한 사무를 위임할 수 있다.

②관리청은 제1항의 규정에 의한 위임을 받은 공무원(이하 "재산관리관"이라 한다)의 사

무의 일부를 분장하는 공무원(이하 "분임재산관리관"이라 한다)을 둘 수 있다.

③관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 다른 관리청의 소속공무원에게 그 소관에

속하는 행정재산과 보존재산의 관리에 관한 사무를 위임할 수 있다.

④관리청은 그 소관에 속하는 행정재산과 보존재산의 관리에 관한 사무의 일부를 지방

자치단체의 장 또는 그 소속공무원에게 위임할 수 있다.

⑤제1항 내지 제4항의 규정에 의한 사무의 위임은 관리청이 당해 기관에 설치된 관직을

지정함으로써 이에 갈음할 수 있다.

◆참고문헌

국유재산관리 업무편람, 법원행정처, 1996. 8, 41면.

국유재산관리실무해설, 산업기술연구원,2003, 40면.

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 246면~ 256면.

석종현, “국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 18면~27면.

조태제, “국유부동산 관리조직의 법적 문제점”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 45면~61면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 16면~17면.

개 설

국유재산법은 행정재산ㆍ보존재산과 잡종재산에 따라 관리주체를 다르게 규정하고 있다.

행정 및 보존재산은 이를 소관하는 각 관리청이 재산관리관 및 분임재산관리관을 두어 직접

관리하거나, 그 관리를 위해 필요한 경우에는 다른 관리청이나 지자체의 장에게 관리를 위

임하거나 국가기관 이외의 자에게 관리를 위탁할 수 있도록 하였다(법 제21조, 제21조의2).

이는 국유재산을 전문적인 지식을 가진 자나 전문조직 내지 기관으로 하여금 관리하게 하여

관리의 효율성을 높이기 위한 것이다.

위임과 위탁

위임 및 위탁의 개념에 대해서는 앞에서 제19조에 대한 주석부분에서 상술하였다. 국유재

산법 제21조는 ‘관리사무의 위임’이라는 제목을 사용하고 있으나, 그 내용을 보면 소속공무

원ㆍ지방자치단체의 장 또는 그 소속공무원뿐만 아니라 다른 관리청의 소속공무원에게 관리

사무를 위임할 수 있게 하고 있다. 따라서 앞의 개념정의에 따를 때, 이는 위임과 위탁을 포

함하는 넓은 의미의 위임이라고 할 것이다.

행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수

임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법

률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것이다.91) 행정권한의 위임 및 위탁

91) 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결

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에 관한 일반조항으로는 정부조직법 제6조와 이에 근거한 대통령령인 행정권한의 위임 및

위탁에 관한 규정이 있으나, 국유재산 관리사무의 위임 및 위탁에 관하여는 특별법인 국유

재산법이 먼저 적용된다 할 것이다. 다만, 국유재산법에 별도로 규정되지 않은 사항에 관하

여는 일반법인 정부조직법 제6조와 대통령령인 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정에 근

거하여 위임 및 위탁이 이루어질 수 있다.92)

관리사무의 위임

관리청은 소속공무원에게 그 소관에 속하는 행정재산과 보존재산의 관리에 관한 사무를

위임할 수 있으며(법 제21조 제1항), 위임을 받은 공무원(이하 "재산관리관"이라 한다)의 사

무의 일부를 분장하는 공무원(이하 "분임재산관리관"이라 한다)을 둘 수 있다(법 제21조 제2

항).

이러한 관리사무의 위임은 관리의 효율성과 편의를 도모하기 위해 소속공무원에게 뿐만

아니라 다른 관리청의 소속공무원에게 그 소관에 속하는 행정재산과 보존재산의 관리에 관

한 사무를 위임할 수 있으며(법 제21조 제3항), 그 소관에 속하는 행정재산과 보존재산의 관

리에 관한 사무의 일부를 지방자치단체의 장 또는 그 소속공무원에게 위임할 수도 있다(법

제21조 제4항). 이러한 사무의 위임은 관리청이 당해 기관에 설치된 관직을 지정함으로써

이에 갈음할 수 있다(법 제21조 제5항).

관리사무가 위임되었을 경우 권한을 위임받은 소속공무원 또는 기관이 자신의 책임 하에

사무를 수행하게 되며(행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제8조), 권한을 위임한 관리청

은 위임한 권한을 스스로 행사할 수 없게 되며 수임기관의 수임사무의 처리에 대하여 지

휘․감독하고, 그 처리가 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 이를 취소하거나 정지시킬

수 있을 뿐이다(동규정 제6조).

관리사무위임에 따른 통지의무

관리청이 그 소속공무원에게 관리에 관한 사무를 위임하거나 분장하게 한 때에는 그 뜻을

감사원에 통지하여야 한다(영 제20조 제1항). 다만 다른 관리청의 소속공무원이나 지방자치

단체의 장 또는 그 소속공무원에게 관리에 관한 사무를 위임하고자 할 때에는 위임받을 공

무원 및 관직과 위임할 사무의 범위에 관하여 미리 당해 관리청이나 당해 지방자치단체를

감독하는 중앙관서의 장의 의견을 들어 위임하고, 그 뜻을 감사원에 통지하여야 한다(영 제

20조 제2항, 제3항).

92) 이에 대하여는 앞의 제19조 주석부분을 참조.

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제21조의2 (국유재산관리의 위탁) ①관리청은 행정재산 또는 보존재산의 관리를 위하여

필요한 경우에는 국가기관외의 자에게 당해 재산의 관리를 위탁(이하 "관리위탁"이라 한다)

할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 관리위탁을 받은 자는 미리 당해 관리청의 승인을 얻어 수탁

재산의 일부를 사용․수익하거나 다른 사람으로 하여금 사용․수익하게 할 수 있다.

③관리위탁을 받을 수 있는 자의 자격, 관리위탁기간 기타 국유재산의 관리위탁에 관하

여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[본조신설 1994.1.5]

◆ 참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 42면

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 41면, 144면.

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 246면~256면.

석종현, “국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5,

18면~27면.

조태제, “국유부동산 관리조직의 법적 문제점”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 45면~61면.

개 설

국유재산법은 행정재산 또는 보존재산을 관리청이 그 소관에 속하는 국유재산을 관리하게

하면서(법 제6조) 그 사무를 소속공무원 등에게 위임할 수 있게 하는 것(법 제21조)과 별도

로 관리를 위하여 필요한 경우 국가기관 이외의 자에게 행정재산 또는 보존재산의 관리를

위탁할 수 있게 하였다(법 제21조의2). 행정기관 외의 단체나 개인이 국유재산 관리에 관하

여 보다 전문적인 지식을 가지고 효율적으로 관리할 수 있는 경우 국유재산을 국가기관 이

외의 자에게 관리할 수 있도록 하여 국유재산 관리사무의 효율성을 높이고자 하는 취지에

따라 1994. 1. 5. 개정으로 신설되었다.

위임과 위탁

위임, 위탁 및 민간위탁 등의 개념에 대해서는 앞의 제19조에 대한 주석부분에서 상술한

바 있다. 국유재산법 제21조의2는 비록 국유재산관리의 ‘위탁’이라고 규정하고 있으나, 그

내용은 행정재산 또는 보존재산의 관리를 위하여 “국가기관외의 자”에게 재산의 관리를 위

탁할 수 있도록 규정한 것이다. 이러한 의미에서 국유재산관리의 “민간위탁”이라고 하는 것

이 더욱 정확한 표현일 것이다. 그러나 민간위탁도 넓은 의미의 위탁의 개념에 포함된다고

할 것이므로, 국유재산관리의 ‘위탁’이라고 하더라도 틀린 표현이라고 할 수는 없을 것이다.

다만 국유재산법은 국유재산관리의 민간위탁을 관리위탁이라고 칭하고 있다.

“국가기관 이외의 자”의 개념에 지방자치단체도 포함되는 것이 아닌지 의문을 제기할 수

있을지도 모른다. 그러나 법 제21조제4항에서 지방자치단체의 장 및 그 소속기관에 대한 위

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임근거를 규정하고 있다는 점, 그리고 1994년 개정의 취지가 국유재산 관리사무의 효율성을

높이기 위하여 국가나 지방자치단체와 같은 공무원조직 이외에 이들로부터 법적으로 독립된

자에게 관리를 맡기려는 것이었다는 점 등을 고려할 때, 여기서의 위탁이 지방자치단체에

대한 위임은 배제한 것으로 해석하여야 할 것이다.

민간위탁 역시 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경

우에 한하여 인정될 수 있다.93) 정부조직법 제6조 내지 이에 근거한 ‘행정권한의 위임 및

위탁에 관한 규정’과 국유재산법의 관계에 대해서는 이미 제21조의 주석부분에서 설명한 바

있다..

국유재산관리의 위탁

관리청은 행정재산 또는 보존재산의 관리를 위하여 필요한 경우에는 국가기관 이외의 자

에게 당해 재산의 관리를 위탁(이하 "관리위탁"이라 한다)할 수 있으며(법 제21조의2 제1항),

이 경우 관리위탁을 받은 자는 미리 당해 관리청의 승인을 얻어 수탁재산의 일부를 사용․

수익하거나 다른 사람으로 하여금 사용․수익하게 할 수 있게 함으로써, 위탁받은 재산을

관리하면서 사용ㆍ수익할 수 있도록 하였다(법 제21조의2 제2항). 다만, 국유재산을 관리위

탁함에 있어서 당해 재산의 관리를 위하여 특별한 기술과 능력이 필요한 경우 그 기술과 능

력을 갖추는 등 당해 재산을 관리하기에 적합한 자에게 관리위탁하도록 하여 관리위탁하는

행정재산 등의 효율적인 관리가 가능하도록 하였다(영 제21조).

국유재산관리에 관한 위탁이 이루어졌을 경우 위탁관리청은 민간위탁사무의 처리에 대하

여 민간수탁기관을 지휘․감독하며, 필요하다고 인정되는 때에는 민간수탁기관에 대하여 위

탁한 사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있다(행정권한의 위임 및 위탁에

관한 규정 제13조 제1항). 또한 위탁기관은 민간수탁기관의 수탁사무의 처리가 위법 또는

부당하다고 인정되는 때에는 그 처분을 취소하거나 정지시킬 수도 있다(동규정 제13조 제3

항).

관리위탁 및 사용․수익허가의 기간

국유재산의 관리위탁기간은 5년 이내로 하되, 이를 갱신할 수 있도록 하였으며 갱신기간

은 갱신할 때마다 5년 이내로 할 수 있도록 하였다(영 제21조의2 제1항). 또한 관리위탁재산

의 수탁자가 수탁재산의 일부를 사용․수익하거나 다른 사람으로 하여금 사용․수익하게 하

고자 하는 경우 그 사용ㆍ수익허가의 기간 역시 관리위탁 기간과의 조화를 위하여 관리위탁

기간 내에 사용ㆍ수익할 수 있도록 하였다(영 제21조의2 제1항).

수탁재산의 관리

관리위탁재산의 수탁자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 공익목적에 맞게 수탁

재산을 관리하여야 하며, 수탁재산에 손해가 발생한 경우에는 지체없이 당해 재산의 관리청

에 손해가 발생된 재산, 손해의 발생원인, 손해의 내용과 그 추정액 등을 보고하여야 한다

(영 제21조의3 제1항, 규칙 제14조 제3항). 또한 수탁재산의 원형이 변경되는 대규모의 수리

93) 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결

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또는 보수를 하고자 할 때에는 당해 재산의 관리청의 승인을 얻어야 하며, 다만 긴급을 요

하는 경우에는 필요한 최소한의 조치를 한 후 지체없이 그 내용을 관리청에 보고하여야 한

다(영 제21조의3 제2항).

수탁재산의 사용료 등

수탁재산을 사용․수익하는 자로부터 받는 사용료는 제26조에 규정된 사용료율과 평가방

법에 의하여 산출된 금액을 기준으로 하되, 예상수익을 참작하여 결정한다(영 제21조의4 제

1항).

관리청은 1년을 단위로 수탁자에게 지급할 각종 지출이 수탁자로부터 받을 각종 수입을

초과하는 경우에는 그 차액을 수탁자에게 지급하여야 하며, 각종 수입이 각종 지출을 초과

하는 경우에는 그 차액을 국고에 납입하게 하여야 한다(영 제21조의4 제2항).

관리상황의 보고 등

수탁자는 수탁재산의 연간관리상황을 다음 연도 1월 31일까지 당해 재산의 관리청에 보고

하여야 하며(영 제21조의5 제1항), 위탁재산의 관리청은 필요하다고 인정되는 경우 위탁재산

의 관리상황을 확인․조사하거나 수탁자로 하여금 이를 보고하게 할 수 있다(영 제21조의5

제2항).

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제22조 (관리환의 협의) ①관리청이 다른 관리청의 소관에 속하는 국유재산의 관리환을

받고자 할 때에는 당해 관리청과 협의하여야 한다.

②제1항의 협의가 성립되지 아니하는 때에는 총괄청이 재정한다.

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 103면~108면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 48면~59면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 29면,

53면, 68면, 140면~141면.

개 설

관리환이란 각 관리청 간에 국유재산의 소관을 이관하는 것을 말한다. 즉, 국유재산의 관

리청과 처분권을 이관하는 것을 의미한다. 관리환은 각 관리청의 소관행정사무의 증감에 따

라 필요로 하는 재산의 수급 조정을 위해 각 관리청의 판단에 의하여 행하여지거나, 총괄청

이 국유재산의 관리 및 처분의 적정을 기하기 위하여 필요한 조치를 하는 경우로서, 각 관

리청이 관리환을 요구하는 경우에 행하여진다.

관리환은 관리청간에만 할 수 있는 것으로 관리청이 지방자치단체로 소관을 이관하거나

이관받는 것은 관리환이라 할 수 없다. 관리환은 재산소유관리청에서 그 재산의 용도를 폐

지하여 타 관리청의 행정재산 등으로 관리환하는 것이다(법 제32조 제1항 제2호).

관리환은 총괄청의 승인을 얻을 필요가 없으며, 국유재산법령의 범위안에서 재산의 관리

와 운용의 형편에 따라 관리환 조건을 부여할 수 있다.94) 다만, 관리청간에 협의가 안 될 경

우 총괄청에서 관리환을 재정한다(법 제22조 제2항)

구별개념

관리환과 구별할 개념으로 동일 관리청 소속의 보관청간에 이동하는 보관환이 있다. 즉,

보관환은 동일 관리청 소관내의 재산관리관간의 국유재산의 소관을 이관하는 것이다. 예를

들면 건설교통부와 행정자치부간에 일정한 국유재산의 소관을 인계하는 것이 관리환이고,

서울중앙지방법원과 부산지방법원간에 일정한 국유재산(교환대 등)의 소관을 인계하는 것이

보관환이다.

또한 물품관리법 제22조의 관리전환과도 구별된다(동법 제2조 물품의 정의 참조). 예컨대

교환대 등 물품관리법상 물품에 포함될 수 없는 국유재산대장상의 국유재산의 경우에는(국

유재산종목표 참조) 국유재산법의 적용을 받아 보관환을 하여야 할 것이지 물품관리법상 관

리전환을 할 수 없다.

이 밖에 보존재산을 기업용재산으로 또는 기업용재산을 공용재산으로 변경 하는 등 국유

재산의 종별을 변경하는 종별체(種別替)와 구별되며, 동일 관리청내에 있어서 甲청의 관사를

94) 재총 1281-2309 (80.9.18).

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乙청의 관사로 이동시 甲청의 관사 부지를 乙청의 구좌(口座)로 분류하는 정리체(整理替)와

구별된다.

관리환의 종류

관리환에는 재산흐름의 수에 따라 일반관리환과 상호관리환이 있다. 즉, 甲관리청 소관의

A재산을 乙관리청 소관으로 이관하는 경우 일반관리환이라 하며 甲․乙 양 관리청이 각각

상호 필요로 하는 국유재산을 주고 받는 경우에는 상호관리환이라 한다.

또한 유상성의 여부에 따라 유상관리환과 무상관리환으로 분류할 수 있다. 통상 무상관리

환은 일반회계 상호간에 인정되는 관리환이며, 유상관리환은 상이한 회계간의 관리환을 말

한다(법 제23조). 다만, 국유재산관리특별회계로부터 일반회계로 또는 일반회계로부터 동 특

별회계로 관리환하는 경우에는 무상관리환이 가능하며(국특법 11조 1항), 상이한 회계라 하

더라도 예외적으로 무상관리환이 허용되는 경우가 있다(법 제23조 단서).

관리환의 협의

관리청이 다른 관리청의 소관에 속하는 국유재산의 관리환을 받고자 할 때에는 당해 관리

청과 협의하여야 한다(법 제22조 제1항)95). 그러나 관리환을 하고자 하나 당해 재산을 관리

하는 관리청과 당해 재산을 필요로 하는 관리청 간의 협의가 이루어지지 아니할 경우에 총

괄청이 조정하는 입장에서 개입하여 관리환 재정을 하게 된다(법 제22조 제2항).

여기서 협의란 동의의 의미로 해석된다. 이는 관리환을 요구하는 개념본질상 현재의 관리

청의 동의없이 일방적인 요구에 터잡아 관리환이 이루어질 수 없으며, 협의가 이루어지지

않는 경우 총괄청에 의한 재정제도를 규정한 것은 동의 없이는 관리환이 이루어지지 않는다

는 것을 전제한 것이기 때문이다.96)

관리환에 대한 협의 또는 재정이 있게 되면 당해 재산을 이관하는 관리청은 이관받는 관

리청에 대하여 이를 관리환하기로 결정한 문서를 교부하고, 그 재산에 관한 기록을 이관하

여야 한다(영 제22조).

그러나 관리청이 단기간 다른 관리청 소관 국유재산을 사용하고자 할 때에는 관리환 받는

것이 아니라, 사용승인을 받아야 하는바, 이때에는 ①재산의 표시, ②사용목적, ③사용료를

요하는 경우에는 그 금액, ④사용기간, ⑤도면 등의 사항을 명백히 하여 소관 관리청의 승인

을 받아야 한다(규칙 제15조).

95) 용도폐지하여 총괄청에 인계한 재산은 인계관서가 다시 행정재산으로 사용코자 하더라도 관리권의 환원은

될 수 없으며 국유재산법 제22조의 규정에 의거 관리청 간의 협의로써 관리환을 받는다[재총1261-395 (77.　 5. 21)] 96) “협의”의 다양한 용례와 그 의의에 대하여는 앞의 제13조 주석부분 참조.

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제23조 (상이한 회계간의 유상관리환등) 상이한 회계간에 국유재산의 관리환을 하거나 그

사용을 승인하는 때에는 유상으로 하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는

무상으로 할 수 있다.

직접 도로․하천․항만․공항․공유수면 기타 공공용으로 사용하기 위하여 필요한

경우

다음 각목의 1에 해당하는 사유로 인하여 관리청간에 무상으로 관리환을 하기로 합

의하는 경우

가. 관리환을 하고자 하는 국유재산의 감정평가에 소요되는 비용이 당해 재산의 가액

에 비하여 과다할 것으로 예상되는 경우

나. 상호교환의 형식으로 관리환을 하는 경우로서 유상으로 관리환을 하는 데에 소요

되는 예산의 확보가 곤란한 경우

[전문개정 1999.12.31]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 49면~50면.

개 설

일반회계 상호간에 인정되는 관리환이 통상 무상관리환인 것과 달리 상이한 회계간의 관

리환이나 사용승인의 경우에는 유상으로 하도록 규정하고 있다(법 제23조).

개정연혁
1. 1. 제23조 중 "항만"을 "항만, 공항"으로 개정하였고, 1999. 12. 31. 전문개정을 통

해 무상으로 할 수 있는 사유로 관리청간의 합의를 하는 경우를 추가하였다.

상이한 회계간의 유상관리환 등

(1) 원칙

상이한 회계간에 국유재산의 관리환을 하거나 그 사용을 승인하는 때에는 유상으로 하여

야 한다(법 제23조 본문)97). 각 관리청마다 독자적인 회계로 관리하도록 특별회계를 규정하

고 있는 것은 각 관리청이 국유재산 등을 관리함에 있어 효율적이고 효과적으로 관리할 수

있도록 회계에 대한 권한과 책임을 규정한 것이라 할 수 있다. 따라서 동일한 회계 상호간

에 관리환이 이루어질 경우에는 이를 무상으로 하더라도 당해 관리청 회계의 독자성을 유지

97) 문화재보호법 제50조에 의하면 국유에 속하는 문화재는 국유재산법 제6조에 불구하고 문화체육부장관이 관

리․총괄하도록 규정하고 있으며, 상이한 회계 간의 관리환은 국유재산법 제23조에 불구하고 문화재보호법 제 51조에 의해 무상관리환 하도록 되어 있다[국재2241-969 (85. 4. 12)].

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할 수 있어 이에 대한 책임이 문제되지 않는다. 그러나 상이한 회계간의 관리환의 경우 국

유재산을 무상으로 이전한다면 각 관리청은 국유재산가액 상당의 자산의 감소 또는 증가를

가져오게 되므로 이에 대한 책임 소재가 불분명해지게 된다. 따라서 상이한 회계 상호간에

있어서는 유상으로 관리환하게 하여 국유재산을 이전하더라도 회계상 자산 규모가 일정하도

록 하여 특별회계를 규정한 취지에 부합하도록 하였다.

(2) 예외

다만 공익 목적상 필요하거나 유상관리환이 불합리한 경우에는 상이한 회계 상호간이라

하더라도 무상관리환이 가능하도록 규정하고 있다.

즉, ①직접 도로․하천․항만․공항․공유수면 기타 공공용으로 사용하기 위하여 필요한

경우에는 국가 공동체 전체의 이익을 위하여 필요한 경우라 할 것이므로 무상관리환이 가능

하도록 하고 있다(법 제23조 단서 제1호). 여기서 말하는 “기타 공공용”이라 함은 어떤 특정

인이나 또는 특정단체 등이 특수한 목적을 달성하기 위하여 사용하고자 하는 것이 아니라

일반대중들이 직접 자유로이 사용 또는 이용할 수 있는 것을 말한다 할 것이다[재총

1281-423 (80. 2. 19)]. 그러나 국가 공동체 전체의 이익을 위하여 필요한 경우 당해 관리청

의 비용으로 관리환 받도록 하는 것은 불합리하다는 취지로 무상관리환을 허용하는 것이므

로 대상재산을 이전시키는 관리청의 특별회계의 자산에 미치는 영향이 큰 재산이거나 기타

유상으로 관리환하여야 할 불가피한 사유가 있는 재산인 경우에는 유상으로 관리환이 가능

하므로 당해 관리청과 협의하여 처리하여야 할 것이다[국재22400-617 (92. 8. 27)].

또한 ②관리환을 하고자 하는 국유재산의 감정평가에 소요되는 비용이 당해 재산의 가액

에 비하여 과다할 것으로 예상되거나 상호교환의 형식으로 관리환을 하는 경우로서 유상으

로 관리환을 하는 데에 소요되는 예산의 확보가 곤란한 경우에는 관리청간에 합의에 따라

무상으로 할 수 있도록 하고 있다(법 제23조 단서 제2호). 이러한 경우에는 비용ㆍ편익 분석

결과 무상관리환을 허용하더라도 특별회계의 권한과 책임을 규정한 본조의 입법 취지에 어

긋나지 않으며 오히려 유상으로 하도록 하는 것이 불합리하다고 할 것이기 때문이다.

유상관리환의 재산가액 결정

유상관리환의 경우 재산가액결정은 국유재산법시행령 제37조를 준용하므로, 원칙적으로는

감정가액 등으로 결정한다. 이 경우 예정가격은 유상관리환에 있어서는 「부동산가격공시

및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가법인(이하 "감정평가법인"이라 한다)중 1개 감정

평가법인의 평가액으로 하고, 무상관리환에 있어서는 국유재산대장가격으로 한다(영 제23조

제1항). 따라서 당해재산(건물)에 대한 실 투자액을 곧바로 예정가격으로 결정함은 타당하지

않으며[국재1281-1800 (82. 5. 25)], 분납은 분납할 법적 근거가 없으므로 분납할 수 없다할

것이다[국재22400-2657 (90. 11. 6)].

그러나 유가증권을 관리환함에 있어서는 영 제38조를 준용하여 증권거래소의 실물가격 등

으로 결정하며(영 제23조 제2항), 국유재산의 사용을 승인하는 경우 사용료의 결정에 관하여

는 영 제26조의 규정을 준용한다(영 제23조 제3항).

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제24조 (사용․수익허가) ①행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위

안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.

②보존재산은 보존목적의 수행에 필요한 범위 안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수

있다.

③제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 그 허가받은 재산

상에 건물 기타의 영구시설물을 축조하지 못한다. 다만, 관리청이 그 행정 또는 보존목적의

수행에 필요하다고 인정하는 시설물의 기부를 전제로 한 축조는 그러하지 아니하다.

④제1항 및 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 당해 재산을 다른

사람으로 하여금 사용․수익하게 하여서는 아니된다. 다만, 기부를 채납한 재산에 대하여 사

용․수익의 허가를 받은 자가 당해 재산의 기부자이거나 그 사용․수익권의 상속인 기타 포

괄승계자인 경우에는 관리청의 승인을 얻어 다른 사람으로 하여금 이를 사용․수익하게 할

수 있다. <개정 1999.12.31>

⑤관리청은 제4항 단서의 규정에 의한 사용․수익이 그 용도 또는 목적에 장애가 되거

나 원상회복이 어렵다고 인정되는 경우에는 이를 승인하여서는 아니된다. <신설 1999.12.31>

⑥제1항 및 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 종료되

거나 제28조의 규정에 의하여 사용․수익허가가 취소 또는 철회된 경우에는 당해재산을 원

상대로 반환하여야 한다. 다만, 관리청이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태

로 반환할 수 있다. <신설 1999.12.31>

◆참고문헌

김남진∙김연태, 『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 391면.

김철용, 『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 377면~380면.

박균성, 『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 303면~307면.

박윤흔, 『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 480면~481면, 508면~511면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 14면, 110면~113면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 60면~66면.

정하중, 『행정법각론』, 법문사, 2005, 323면~325면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 29면.

홍정선, 『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 442면~443면, 455면~456면.

개 설

국ㆍ공유재산 중 행정재산은 잡종재산과는 달리 직접 행정 목적에 제공된 재산이므로 원

칙적으로 대부ㆍ매각ㆍ교환ㆍ양여 또는 신탁 및 출자의 대상이 되거나, 그것에 용익 및 담

보물권과 같은 사권을 설정할 수 없다. 그러나 예외적으로 행정재산인 행정청사를 사인이

식당이나 그 밖의 매점을 경영하게 하는 것과 같이 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장해가

되지 아니하는 범위 안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있는바(국유재산법 제24조 제1

항), 이러한 허가에 의한 사용을 행정재산의 목적외사용이라고 한다.

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이러한 행정재산의 목적외사용에 대하여는 국유재산법 제24조에서 정하고 있지만, 행정재

산 중에서도 공공용물의 사용에 대하여서는 각각 하천법(제33조), 도로법(제40조, 제41조),

도시공원법(제8조), 공유수면관리법(제4조) 등에서 규정하고 있으므로 국유재산법이 정한 목

적외 사용규정이 적용되는 것은 원칙적으로 공용물이며, 공공용물의 경우에는 예외적으로

당해 공공용물에 대한 특별법이 적용되지 않는 경우에만 적용된다.

행정재산과 달리 보존재산은 보존목적의 수행에 필요한 범위 안에서 그 사용 또는 수익을

허가할 수 있다(국유재산법 제24조 제2항).

개정연혁
1. 1. 국가에 재산을 기부한 자에게 그 재산의 사용․수익을 허가한 경우에는 예

외적으로 허가를 받은 자가 당해재산을 다른 사람에게 전대할 수 있도록 하여 기부채납재산

에 투하된 자본의 회수를 용이하게 하되, 행정목적 달성에 장애가 되거나 원상회복이 어렵

다고 인정되는 경우에는 전대를 승인하지 아니하도록 개정하였다.

행정재산의 목적외사용의 성질

행정재산의 목적외사용의 성질과 관련하여 공법관계설과 사법관계설 등이 대립하고 있다.

공법관계설은 행정재산의 목적외사용의 법률관계의 발생 또는 소멸이 행정처분에 의하여 이

루어지게 되므로 사용ㆍ수익관계를 공법관계로 보인 견해인 반면98), 사법관계설은 사용ㆍ수

익의 내용은 오로지 사용ㆍ수익자의 사적 이익을 도모하는데 있는 것이라는 점에서 사용ㆍ

수익관계를 사법관계로 보는 견해이다99). 이에 대하여 국유재산법의 개정취지가 사용ㆍ수익

관계의 발생ㆍ소멸과 사용료의 징수관계에 관하여 공법적으로 규율하려는 의도가 분명하므

로 그 범위 안에서는 공법관계로 보아야 하나, 행정재산의 사용ㆍ수익관계는 그 실질에 있

어서는 사법상의 임대차관계와 같다고 할 것이므로 특수한 공법적 규율이 있는 사항을 제외

하고는 사법관계로 보아 행정재산의 목적외사용관계를 이원적 법률관계라 보는 견해도 있

다100).

구 국유재산법은 행정재산의 사용ㆍ수익허가에 관하여 잡종재산의 대부(貸付)에 관한 규

정을 준용하고 있었기 때문에 다수설과 판례는 행정재산의 목적외사용의 성질을 사법관계로

보았다. 그러나 1976년 개정된 국유재산법은 행정재산의 목적외 사용을 관리청의 허가에 의

하도록 하고 있고, 상대방의 귀책사유가 있는 경우나 공공목적을 위하여 취소ㆍ철회할 수

있도록 하고 있으며, 사용료의 일방적 부과 및 그에 대한 강제징수를 규정하고 있는 점에

비추어 공법관계설이 타당하다고 할 것이다.

판례 역시 「국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 순전히

사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서

행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학

상 특허에 해당한다」101)고 하여 공법관계설을 취하고 있다.

98) 김남진∙김연태,『행정법Ⅱ』, 법문사, 2005, 391면; 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 305면~306면;

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 379면; 정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 324면. 99) 홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 456면. 100) 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 480면~481면, 510면. 101) 대법원 2006. 3. 9, 선고 2004다31074 판결.

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사용ㆍ수익허가 요건

행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 안에서 그 사용 또는 수익을

허가할 수 있으며(법 제24조 제1항), 보존재산은 보존목적의 수행에 필요한 범위안에서 그

사용 또는 수익을 허가할 수 있다(법 제24조 제2항). 이에 대하여 국유재산법 시행령 제24조

는 행정재산 또는 보존재산의 사용․수익의 허가를 할 수 있는 경우로 ①행정목적 또는 보

존목적의 수행에 필요한 경우, ②공무원의 후생목적을 위하여 필요한 경우, ③그 밖에 용

도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 경우로서 관리청이 필요하다고 인정하는 경우로 예시

하고 있다. 행정목적 또는 보존목적의 수행에 필요한지 여부는 구체적으로 판단하여야 하는

바 사업시행자가 지방자치단체에 시설물을 완공 후 기부채납을 조건으로 하여 시설물 공사

중 동 공사에 필요한 일시적인 시설물을 설치하기 위하여 국유지를 사용․허가 하는 경우,

동 국유지의 사용목적은 행정수행 목적에 필요하다고 할 수 없으며(국재 22400-828), “공무

원의 후생목적을 위한 사용”이란 당해재산이 “직접 공무원의 후생을 위하여 사용”되는 것을

말한다 할 것이다(국재 22400-3033). 시행령은 사용ㆍ수익을 허가할 수 있는 경우로

위와 같이 3가지 경우만을 규정하고 있으나, 포괄적인 3호의 규정에 따라 관리청의 필요

에 따라 사용ㆍ수익허가 여부를 폭넓게 판단할 수 있을 것이다.

사용ㆍ수익허가의 방법

(1) 경쟁입찰 원칙

행정재산 등이 관리청과 개인 또는 단체 사이의 밀착관계로 인하여 특정인이나 특정단체

가 독점적으로 사용ㆍ수익하는 것을 방지하기 위하여 국유재산법 시행령은 관리청이 사용․

수익허가를 하는 경우 경쟁입찰의 방법으로 사용․수익자를 결정하여야 하며(영 제24조 제2

항), 이러한 경쟁입찰은 1개 이상인 사용료예정가격 이상의 입찰에 의할 경우에만 유효한

입찰로 성립하도록 하였다(영 제24조 제3항). 경쟁입찰을 실시하려는 경우에는 총괄청이 지

정․고시하는 정보처리장치를 이용하여 입찰공고 및 개찰․낙찰선언을 하여야 하며, 일간신

문 등에 게재하는 방법을 병행할 수 있다(영 제24조 제5항). 입찰공고에는 해당 재산의 사용

료예정가격 등 경쟁입찰에 부치려는 사항을 명시하여야 하고, 사용․수익허가 신청자에게

공고한 내용을 통지하여야 한다(영 제24조 제6항).

관리청은 경쟁입찰을 2회 실시하여도 낙찰되지 아니한 재산에 대하여는 3회차 입찰부터

최초 사용료예정가격의 100분의 50을 하한으로 최초예정가격의 100분의 10의 금액만큼 매회

그 예정가격을 낮추거나, 사용료가 인근 토지․건물 등의 임대료 수준보다 크게 높아 사용

료예정가격을 낮추어 입찰을 실시하여도 낙찰자가 결정되기 어렵다고 인정되는 때에는 감정

평가법인의 평가액을 사용료예정가격으로 하는 방법 중 하나를 선택하여 사용료예정가격을

조정․변경할 수 있다(영 제24조 제7항)

(2) 수의계약이 가능한 경우

위와 같이 사용ㆍ수익허가는 경쟁입찰에 의하여야 하나, 아래와 같이 경쟁입찰이 곤란하

거나 수의계약에 의하더라도 경쟁입찰에 의하도록한 취지에 어긋나지 않는 경우에는 수의계

100 -

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약에 의한 방법으로 사용ㆍ수익허가자를 결정할 수 있다. 즉, ①주거용으로 사용․수익허

가를 하는 경우, ②경작의 목적으로 실경작자에게 사용․수익허가를 하는 경우, ③외교상

또는 국방상 이유로 사용․수익행위를 비밀리에 할 필요가 있는 경우, ④천재․지변 그 밖

에 이에 준하는 부득이한 사유가 발생하여 재해복구 또는 구호의 목적으로 사용․수익허가

를 하는 경우, ⑤법 제26조 그 밖의 법률에 따라 사용료면제의 대상이 되는 자에게 사용․

수익허가를 하는 경우, ⑥2회에 걸쳐 유효한 입찰이 성립되지 아니한 경우, ⑦국가와 재산

을 공유하는 자에게 국가의 지분에 해당하는 부분을 사용․수익허가를 하는 경우, ⑧그 밖

에 재산의 위치․형태․용도 등이나 계약의 목적․성질 등으로 보아 경쟁입찰에 부치기 곤

란하다고 인정되는 경우에는 수의의 방법으로 사용․수익자를 결정할 수 있다(영 제24조 제

4항).

사용ㆍ수익허가의 제한

국유재산법은 행정재산 또는 보존재산의 사용ㆍ수익을 허가할 수 있게 하면서 일정한 제

한을 두어 행정재산 또는 보존재산이 공적 목적 수행에 이용되는데 장애가 되지 않도록 규

정하고 있다.

(1) 사용․수익의 허가를 받은 자는 그 허가받은 재산상에 건물 기타의 영구시설물을 축

조하지 못한다. 다만, 관리청이 그 행정 또는 보존목적의 수행에 필요하다고 인정하는 시설

물의 기부를 전제로 한 축조는 그러하지 아니하다(법 제24조 제3항). 만일 사용ㆍ수익허가를

받은 자가 허가받은 재산상에 건물 기타의 영구시설물을 축조한 경우에 관리청은 그 사용ㆍ

수익허가를 취소하지 않고서도 건물 기타의 영구시설물을 철거하도록 명할 수 있다.102)

(2) 사용․수익의 허가를 받은 자는 당해 재산을 다른 사람으로 하여금 사용․수익하게

하여서는 아니된다. 다만, 기부를 채납한 재산에 대하여 사용․수익의 허가를 받은 자가 당

해 재산의 기부자이거나 그 사용․수익권의 상속인 기타 포괄승계자인 경우에는 관리청의

승인을 얻어 다른 사람으로 하여금 이를 사용․수익하게 할 수 있으나(법 제24조 제4항), 이

로 인한 사용․수익이 그 용도 또는 목적에 장애가 되거나 원상회복이 어렵다고 인정되는

경우에 관리청은 이를 승인하여서는 아니된다(법 제24조 제5항). 따라서 관리청의 승인 없이

사용ㆍ수익허가자 이외의 자가 행정재산 또는 보존재산을 사용할 경우 국유재산법 제51조에

의한 변상금 부과대상이 된다.103) 이 경우 국유재산의 사용․수익허가는 국가의 재량 행위

로써 국유재산법령에서 기부채납 재산을 기부자에게만 독점적으로 사용․수익허가 하도록

규정하고 있지 아니하므로, 이를 기부자와 기부자 아닌 제3자에게 공동으로 사용․수익허가

하는 것이 법리적으로 가능하다고 판단된다(국재 22410-155).

(3) 사용․수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 종료되거나 사용․수익허가가 취소 또는

철회된 경우에는 당해재산을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 관리청이 미리 원상의 변경을

승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다(법 제24조 제6항).

102) 대법원 1983. 3. 8, 선고 81누188 판결 103) 대법원 2000. 3.10, 선고 98두7831 판결

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◆참고판례

[대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 채무부존재확인]

국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로

서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처

분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당

한다.

[대법원 2004. 1.15. 선고 2001다12638 임대료, 대법원 2003.10.24. 선고 2001다 82514 손해배상(기)등․건물명도등]

한국공항공단이 정부로부터 무상사용허가를 받은 행정재산을 구 한국공항공단법(2002. 1.

법률 제6607호로 폐지) 제17조에서 정한 바에 따라 전대하는 경우에 미리 그 계획을 작

성하여 건설교통부장관에게 제출하고 승인을 얻어야 하는 등 일부 공법적 규율을 받고 있다

고 하더라도, 한국공항공단이 그 행정재산의 관리청으로부터 국유재산관리사무의 위임을 받

거나 국유재산관리의 위탁을 받지 않은 이상, 한국공항공단이 무상사용허가를 받은 행정재

산에 대하여 하는 전대행위는 통상의 사인간의 임대차와 다를 바가 없고, 그 임대차계약이

임차인의 사용승인신청과 임대인의 사용승인의 형식으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은

아니다.

[대법원 2000. 3.10. 선고 98두7831 국유재산무단사용변상금추가징수처분취소]

적법한 대부사용자로부터 국유 행정재산인 철도용지의 점유를 양수한 자는 그 토지의 사

용허가를 받은 자가 아니라 관리청의 승인 없이 그 사용수익권자로부터 그 점유를 양수하였

음에 불과한 이른바 무단점유사용자이므로 그 점유사용은 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률

제4698호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항의 변상금 부과대상이 된다.

[대법원 1983. 3. 8. 선고 81누188 행정처분취소,건물철거계고취소]

도로점용허가를 얻어 그 도로상에 건물을 건축하여 점용하고 있는 건물에 대하여는, 국유

재산법 제24조 제3항의 규정취지에 비추어 그 점용허가를 취소하지 않고도 동건물의 철거를

명할 수 있다.

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108페이지

제25조 (사용료) ①행정재산 또는 보존재산(이하 이 장에서 "행정재산등"이라 한다)의 사

용․수익을 허가한 때에는 대통령령이 정하는 요율과 산출방법에 의하여 매년 사용료를 징

수한다. <개정 1994.1.5>

②제1항의 사용료는 대통령령이 정하는 바에 따라 분할납부하게 할 수 있다. 이 경우

연간 사용료가 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우에는 사용․수익을 허가(허가기간을 갱

신하는 경우를 포함한다)할 때에 사용․수익허가를 받는 자로 하여금 대통령령이 정하는 금

액의 범위안에서 보증금을 예치하게 하거나 이행보증조치를 하도록 하여야 한다. <개정

1994.1.5, 2004.12.31>

③행정재산등의 사용․수익허가를 받은 자가 제1항의 사용료를 체납하는 때에는 관리청

은 직접 또는 관할세무서장․지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 제21조 내지 제23

조 및 동법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다. 이 경우 관할세무서

장․지방자치단체의 장은 당해 사무의 집행에 있어서 이를 위임한 관리청의 감독을 받는다.

<개정 1994.1.5, 2004.12.31>

④관리청이 제24조의 규정에 의한 업무를 지방자치단체의 장에게 위임한 경우에는 제32

조제6항의 규정을 준용한다. <신설 1994.1.5>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 79면~103면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 114면~120면.

개 설

행정재산 또는 보존재산(이하 행정재산 등 이라 한다)의 사용․수익에 대한 대가를 납부

하는 것이 사용료이고, 이 사용료는 선납이 원칙이나 부득이한 사유가 있는 경우에는 대통

령령이 정하는 바에 의하여 분할납부하게 할 수 있다(법 제25조 제2항). 국유재산의 관리청

이 행정재산의 사용․수익을 허가한 다음 그 사용,수익하는 자에 대하여 하는 사용료 부과

는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력

을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이

다.104)

개정연혁
1. 1. 개정으로 국유재산 사용료의 분할납부제도를 확대하여 국민의 경제적 부담을

완화하였으며, 2004. 12. 31. 제25조 제2항에 후단을 신설하여 국유재산의 사용료 또는 대부

료를 분할하여 납부하는 경우로서 연간 사용료 또는 대부료가 일정한 금액 이상인 때에는

사용․수익의 허가를 받은 자 또는 대부받은 자로 하여금 채무이행 보증금을 예치하거나 이

행보증조치를 하도록 하여 국유재산 사용료 등에 관한 채권의 사전적인 관리를 강화하고,

104) 대법원 1996. 2.13. 선고 95누11023 판결

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동조 제3항 전단 중 "관할세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여"를 "직접 또는 관

할세무서장․지방자치단체의 장에게 위임하여"로 하며, 동항 후단 중 "이 경우에 관할세무

서장 또는 지방자치단체의 장"을 "이 경우 징수를 위임받은 관할세무서장․지방자치단체의

장"으로 개정하여 종전에는 국유재산의 사용료․대부료․변상금 또는 연체료가 체납되는 경

우 관리청은 세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여 이를 징수하도록 하였으나, 관

리청이 직접 국세징수법에 따라 징수할 수 있도록 하여 국유재산 사용료 등에 관한 채권의

사후적인 관리를 강화하였다.

사용료율의 산출

(1) 행정재산 또는 보존재산(이하 이 장에서 "행정재산등"이라 한다)의 사용․수익을 허가

한 때에는 대통령령이 정하는 요율과 산출방법에 의하여 매년 사용료를 징수한다(법 제25조

제1항). 여기서 국유재산의 사용․수익허가라 함은 행정재산이나 보존재산을 그 용도 또는

목적에 장애가 없는 한도 내에서 국가가 국가 이외의 자에게 행정처분에 의하여 사용하게

하는 것을 말하는 것인바, 장래 사용․수익허가를 받을 자가 사용․수익허가 받을 국유재산

의 가치를 증진시키거나 또는 개량하는 공사자체는 사용․수익이 아니므로 그 개량공사기간

에는 사용료를 징수하지 아니할 수도 있다 할 것이다(재총 1281-3917).

(2) 재산가액의 산출방법

사용료는 국유재산의 재산가액에 일정한 요율을 곱하여 산정하는 것이므로 우선 국유재산

의 재산가액을 산정하는 것이 필요하다. 사용료를 계산함에 있어서의 재산가액은 다음의 방

법에 의하여 산출한다(영 제26조 제2항).

1) 토지의 경우

「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 해당 토지의 개별공시지가(해당 토

지의 개별공시지가가 없는 경우에는 동법 제9조의 규정에 의하여 공시지가를 기준으로 하여

산정한 금액을 말한다)를 적용하여 사용․수익허가기간 중 연도마다 결정한다.105) 다만, 사

용․수익허가시 당해년도 공시지가가 공시되지 않은 경우에는 전년도(가장 최근)에 공시된

공시지가를 기준으로 재산가액을 산출하여 산정하며(국재 22410-2148), 국유지를 사용․수익

허가 받아 이를 사용 중 공시지가가 새로 공시되는 경우 영 제26조 제2항 제1호에 따라 기

부과한 사용료의 기한만기 이전(1년 이하)에 추가 징수하여야 하는 것은 아니다(국재

22400-2511). 이 경우 국유재산의 사용료산정을 위한 재산가액의 평가에 있어서, 토지의 경

우는 공부상의 지목뿐만 아니라 용도지역, 사용수익기간의 현실적 이용상황 등도 함께 참작

하여야 한다.106)

2) 토지외의 재산 또는 집합건물의 구분소유권(대지사용권을 포함한다)의 경우

105) 국유지에 캐노피(차광 및 우천대비용 시설물)를 설치하여 국가에 기부하고 기부자가 동시설물 중 입체면의

일부를 광고용으로 사용하는 경우 동시설의 사용료 산출을 위한 토지사용면적은 광고사용면적과 관계없이 캐 노피가 점유하는 토지면적(평면도에 의한 바닥면적)이 기준이다[국재 22400-1787 (90.7.24)], 106) 대법원 1994. 3.22. 선고 92누10234 판결

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영 제37조의 규정을 준용하여 산출하되, 1개 감정평가법인의 평가액으로 하며 이에 따른

재산가액은 결정 후 3년 이내에 한하여 이를 적용할 수 있다. 다만, 건물을 10제곱미터이하

의 소규모면적으로 사용허가할 경우에는 「지방세법」에 의한 시가표준액에 의하여 사용․

수익허가기간 중 연도마다 결정한다. 따라서 국유토지상에 체력단련장(골프장)이 설치되어

있는 경우 그 시설의 사용․수익허가를 위한 사용료산출은 영 제26조 제2항의 규정에 의거

토지는 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 공시지가(공시지가에 따라 산출한 개별지

가)를 기준으로, 토지이외의 시설물은 영 제37조 제1항에 의한 예정가격을 기준으로 하여

각각 산출한 금액을 합산하여야 한다(국재 22400-2573).

3) 건물사용료 산출기준(규칙 제19조)

가. 건물 전체의 사용․수익허가에 있어서는 건물가액과 부지가액(당해 건물의 바닥면적

이외에 건물사용자가 전용하는 토지를 포함한다. 이하 같다)을 합산한 금액을 당해 재산의

가액으로 한다(규칙 제19조 제1항).

나. 2층건물을 층별로 사용․수익 허가하는 경우에는 건물가액에 ①1층은 부지가액의 3

분의 2, ②2층은 부지가액의 2분의 1, ③지하층은 부지가액의 3분의 1의 금액을 합산한 금

액을 당해 재산의 가액으로 한다(규칙 제19조 제2항).

다. 3층이상의 건물을 층별로 사용․수익 허가하는 경우에는 건물가액에 ①1층은 부지가

액의 2분의 1, ②2층은 부지가액의 3분의 1, ③3층은 부지가액의 4분의 1, ④4층이상은

부지가액의 각 5분의 1, ⑤지하 1층은 부지가액의 3분의 1, ⑥지하 2층은 부지가액의 4분

의 1, ⑦지하 3층이하는 부지가액의 각 5분의 1의 금액을 합산한 금액을 당해 재산의 가액

으로 한다(규칙 제19조 제2항).

라. 건물의 일부를 사용․수익허가하는 경우에는 사용․수익허가를 받은 자가 전용으로

사용하는 면적에 다른 사람과 공용으로 사용하는 면적을 합하여 당해 재산의 가액을 결정하

여야 한다. 이 경우 공용으로 사용하는 면적은 다음의 산식에 의하여 산출한다(규칙 제19조

제2항).

사용․수익허가를 받은 자가 다른 사람과 공용으로 사용하는 총면적 × (사용․수익허가를

받은 자가 전용으로 사용하는 면적/공용으로 사용하는 자들이 전용으로 사용하는 총면적)

(3) 연간사용료의 산출방법

연간사용료는 위와 같이 산출된 당해 재산의 가액에 ①행정목적 또는 보존목적의 수행에

필요한 경우에는 1천분의 25이상, ②공무원의 후생목적을 위하여 필요한 경우에는 1천분의

40이상, ③경작용의 경우에는 1천분의 10 이상, ④주거용의 경우에는 1천분의 25 이상, ⑤

기타의 경우에는 1천분의 50 이상의 요율을 곱한 금액으로 하되, 월할 또는 일할계산 할 수

있다(영 제26조 제1항 본문). 따라서 주차장으로 사용할 것을 조건으로 국유지를 사용․허가

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한 경우, 그 주차장이 행정․보존재산의 목적 수행에 필요한 것이라면 시행령 제26조 제1항

제1호(1000분의 25)의 사용료율을 적용할 수 있다(재총 1281-358). 다만, 다른 법령에서 국유

재산의 사용료에 대하여 달리 규정하고 있는 경우에는 그 법령에 의한다(영 제26조 제1항

단서).

(4) 위와 같이 산출된 사용료는 이를 공개하여야 하며, 동 사용료미만으로 응찰한 입찰서

는 이를 무효로 한다(영 제26조 재3항).

보존재산의 사용ㆍ수익허가에 있어서의 관리비의 공제

보존재산의 사용․수익을 허가하는 경우에 재산의 유지․보존을 위하여 특히 관리비가 소

요되는 때에는 사용료에서 그 관리비 상당액을 공제하여 징수할 수 있으며(영 제26조 제6

항), 당해 보존재산이 훼손된 때에는 공제된 관리비 상당액을 추징한다(영 제26조 제7항). 이

경우 관리비 상당액은 사용․수익허가를 받은 자가 당해 재산을 관리․보존하는데 지출하는

①당해 재산의 관리․보존을 위하여 시설물을 설치할 필요가 있는 경우의 그 시설비, ②

당해 재산의 관리․보존을 위하여 관리인을 둘 필요가 있는 경우의 그 인건비를 의미한다

(규칙 제22조).

사용료 납부 및 시기(법 제25조 제2항, 영 제27조)

(1) 사용료는 선납이 원칙으로(영 제27조 제1항), 사용료의 납부기한은 사용․수익허가를

한 날부터 60일 이내로 하되, 사용․수익을 시작하기 전으로 한다. 다만, 부득이한 사유로

기한내에 납부하기가 곤란하다고 인정되는 때에는 관리청은 그 납부기한을 따로 정할 수 있

다(영 제27조 제2항). 이 경우 "부득이한 사유"란 상대방의 주관적 사정이 아닌 천재지변 기

타 사용료를 선납받기 곤란한 객관적 사정을 뜻한다(국재 22400-3017). 따라서 영업손실로

인한 자금사정의 악화는 영 제27조제2항 단서의 부득이한 사유에 해당하지 않는다(재총

1281-509).

(2) 사용료를 분할납부하게 하고자 하는 경우에는 사용료가 100만원을 초과하는 경우에

한하여 연 4회 이내에서 분할납부하게 할 수 있다. 이 경우 잔액에 대하여는 연 6퍼센트의

이자를 붙여야 한다(법 제25조 제2항 전단, 영 제27조 제3항).

(3) 사용료를 분할납부하게 하는 경우 연간 사용료가 1,000만원 이상인 경우에는 사용․수

익을 허가(허가기간을 갱신하는 경우를 포함한다)할 때에 사용․수익허가를 받는 자로 하여

금 연간 사용료의 100분의 50에 해당하는 금액의 범위 안에서 보증금을 예치하게 하거나 이

행보증조치를 하도록 하여야 한다(법 제25조 제2항 후단, 영 제27조 제4항). 이는 국유재산

사용료 등에 관한 채권의 사전적인 관리를 강화하기 위한 것이다.

사용료 체납시의 징수

행정재산 등의 사용․수익허가를 받은 자가 제1항의 사용료를 체납하는 때에는 관리청은

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직접 또는 관할세무서장․지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 제21조 내지 제23조

및 동법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다. 이 경우 관할세무서장․

지방자치단체의 장은 당해 사무의 집행에 있어서 이를 위임한 관리청의 감독을 받는다(법

제25조 제3항). 종전에는 국유재산의 사용료․대부료․변상금 또는 연체료가 체납되는 경우

관리청은 세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여 이를 징수하도록 하였으나, 2004.

1. 개정으로 관리청이 직접 국세징수법에 따라 징수할 수 있도록 하여 국유재산 사용료

등에 관한 채권의 사후적인 관리를 강화하였다.

◆참고판례

[대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 채무부존재확인]

제24조 참조 판례 참조

[대법원 2000. 5.26. 선고 98두6531 사용료징수처분취소]

국유재산인 항만시설의 사용료를 산정함에 있어 항만의 배후안벽시설은 구 국유재산법시

행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15487호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 제2호가 정한 토지

외의 재산에 해당한다.

[대법원 1996. 2.13. 선고 95누11023 국유재산사용료부과처분취소]

국유재산의 관리청이 행정재산의 사용․수익을 허가한 다음 그 사용․수익하는 자에 대하

여 하는 사용료 부과는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이

는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처

분이라 할 것이다.

[대법원 1994. 3.22. 선고 92누10234 변상금부과처분취소]

국유재산의 사용료산정을 위한 재산가액의 평가에 있어서, 토지의 경우는 공부상의 지목

뿐만 아니라 용도지역, 사용수익기간의 현실적 이용상황 등도 함께 참작하여야 한다.

[서울고등법원 1995. 6.14. 선고 94구14072 국유재산사용료부과처분취소]

국유지에 대하여 이른바 관습상의 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자는 법원이 상당

한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있는 민법상의 법리를 유추

적용함이 상당하므로, 국유재산의 사용 수익을 허가한 때에 국가가 우월적인 지위에서 일방

적으로 부과징수하는 규정인 국유재산법 제25조에 제1항에 따라 산출 결정한 사용료를 부과

하는 처분은 위법하다(상고).

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제25조의2 (사용료의 조정) ①관리청은 동일인(상속인 기타 포괄승계자는 피승계인과 동일

인으로 본다)이 동일한 행정재산 등을 1년을 초과하여 계속 점유하거나 사용․수익하는 경

우 당해 연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 10퍼센트 이상 증가한 때에는 대

통령령이 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액할 수 있다.

②제1항의 규정은 다른 법률에 의한 사용료 또는 점용료의 납부대상인 행정재산등이 용

도폐지등의 사유로 인하여 이 법에 의한 사용료납부대상으로 된 경우 그 사용료의 산출에

관하여 이를 준용한다.

[본조신설 1999.12.31]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 82면~83면.

국법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 123면~125면.

개 설

국유재산법은 1년을 초과하여 동일한 행정재산 등을 계속 점유하거나 사용ㆍ수익하는 경

우 당해 연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 10퍼센트 이상 증가한 경우 그 사

용료의 증가분을 감액할 수 있게 함으로써 재산가액의 변화 등으로 인한 사용료 증가로 사

용ㆍ수익허가자들이 불측의 피해를 입지 않도록 하고 있다. 이는 국유재산가액의 증가 후

사용ㆍ수익 허가를 받는 자들과 기존의 사용ㆍ수익허가자들을 다르게 취급한다는 점에서 평

등원칙에 위반된다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 재산 가액이 변화하였다는 사실을 알고

사용ㆍ수익허가를 받은 자들과는 달리 재산 가액의 변화를 예상하지 못하고 계약을 체결한

자들은 보호의 필요성이 더 크다는 점에서 법적안정성을 보장해 주기 위한 규정이라 할 수

있다.

사용료의 조정

(1) 관리청은 동일인(상속인 기타 포괄승계자는 피승계인과 동일인으로 본다)이 동일한 행

정재산 등을 1년을 초과하여 계속 점유하거나 사용․수익하는 경우 당해 연도의 연간 사용

료가 전년도의 연간 사용료보다 10퍼센트 이상 증가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라

그 사용료의 증가분을 감액할 수 있다(법 제25조의2 제1항). 다만 사용ㆍ수익허가 기간이 갱

신되어 1년을 초과하여 점유하거나 사용ㆍ수익하는 경우가 본조에서 말하는 1년을 초과하여

“계속” 점유하거나 사용ㆍ수익하는 경우에 해당하는지가 문제될 수 있으나, 본조가 반드시

감액하여야 한다고 규정한 것이 아니고 감액할 수 있다고 재량을 부여한 것에 불과하다는

점에서 갱신의 경우에도 감액할 수 있다고 보아 구체적 사안에 따라 판단할 수 있도록 하는

것이 타당하다고 본다.

제1항은 다른 법률에 의한 사용료 또는 점용료의 납부대상인 행정재산등이 용도폐지등의

사유로 인하여 이 법에 의한 사용료납부대상으로 된 경우 그 사용료의 산출에 관하여 준용

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된다(법 제25조의2 제2항).

(2) 조정되는 당해 연도의 사용료는 그 증가율에 따라 아래 별표의 산식에 의하여 산출한

금액으로 한다. 다만, 제24조제2항에 따른 경쟁입찰의 방법으로 사용․수익허가를 하는 경우

(제2차연도 이후의 경우를 제외한다)에는 사용료를 조정하지 아니한다(영 제27조의2).

[별표] <신설 2000.7.27>

행정재산등의 사용료의 조정(제27조의2관련)

번 호	산출사용료의 증 가 율	납 부 할 사 용 료
1	10퍼센트 이상 ~ 20퍼센트 미만	전년도사용료+[전년도사용료×{10/100+(증가율 -10/100)×300/1,000}]
2	20퍼센트 이상 ~ 50퍼센트 미만	전년도사용료+[전년도사용료×{13/100+(증가율 -20/100)×100/1,000}]
3	50퍼센트 이상 ~ 100퍼센트 미만	전년도사용료+[전년도사용료×{16/100+(증가율 -50/100)×60/1,000}]
4	100퍼센트 이상 ~ 200퍼센트 미만	전년도사용료+[전년도사용료×{19/100+(증가율 -100/100)×30/1,000}]
5	200퍼센트 이상 ~ 500퍼센트 미만	전년도사용료+[전년도사용료×{22/100+(증가율 -200/100)×10/1,000}]
6	500퍼센트 이상	전년도사용료+[전년도사용료×{25/100+(증가율 -500/100)×5/1,000}]

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제26조 (사용료의 면제) ①행정재산등의 사용․수익을 허가함에 있어서 다음 각호의 1에

해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 사용료를 면제할 수 있다. <개정

1994.1.5, 1999.12.31>

행정재산등으로 할 목적으로 기부를 채납한 재산에 대하여 기부자 또는 그 상속인

기타의 포괄승계자에게 사용․수익을 허가하는 때

행정재산등을 지방자치단체가 직접 공용․공공용 또는 비영리공익사업용으로 사용하

고자 하는 때

행정재산등을 대통령령이 정하는 공공단체가 직접 비영리공익사업용으로 사용하고자

하는 때

②사용․수익허가를 받은 행정재산등을 천재․지변이나 이에 준하는 재해로서 대통령령

이 정하는 것에 의하여 사용하지 못하게 되는 경우에는 그 사용하지 못한 기간에 대한 사용

료를 면제할 수 있다. <신설 2004.12.31>

◆참고문헌

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 307면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 104면~119면.

개 설

국유재산법은 행정재산 또는 보존재산을 사용ㆍ수익할 경우 원칙적으로 사용료를 납부하

게 하면서, 예외적으로 사용료를 면제할 수 있음을 규정하고 있다. 기부채납자 또는 그 상속

인 기타의 포괄승계자에 대하여 사용료를 면제하여 기부채납으로 인한 재산상 가액 상당의

손실을 간접적으로 보상받을 수 있게 하였으며, 지방자치단체 또는 공공단체가 행정재산 또

는 보존재산을 비영리공익사업용으로 사용하는 경우 사용료를 면제하여 공익 목적 달성에

기여할 수 있게 하였다. 그 밖에 천재․지변이나 이에 준하는 재해로서 행정재산등을 사용

하지 못하게 되는 경우 그 사용하지 못한 기간에 대하여 사용료를 면제하여 사용ㆍ수익허가

자의 사정을 고려할 수 있게 하였다(법 제26조)

사용료의 면제 사유

(1) 행정재산 등으로 할 목적으로 기부채납한 재산에 대하여 기부자 또는 그 상속인 기타

의 포괄승계자에게 사용․수익허가를 하는 경우(법 제26조 제1항, 영 제28조)

1) 법 제26조 제1항에 의한 면제요건은 ①기부자가 직접 사용할 경우 ②기부재산에 한

하여 ③사용․수익허가를 할 경우이므로 기부자가 기부재산 이외의 재산을 사용할 경우에

는 사용료를 납부하여야 하며(국재 22410-481), 기부채납 재산을 무상사용하고 있는 기부자

로부터 그 재산의 운영권을 위임받은 경우에는 법 제26조 제1호에 규정한 포괄승계인이라

할 수 없으므로 사용료를 납부하여야 한다(국총 1281-2035). 또한 장래 사용허가를 받아 사

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용할 자가 현존상태로는 사용이 불가능한 국유의 토지를 직접 비용을 부담하여 재산의 사용

가치를 증가시켰다 하더라도 국유재산의 개량사업에 투자한 가공비나 노력이 국유재산법상

기부채납의 대상이 될 수 없으므로 이에 상당한 사용료의 면제는 받을 수 없다고 할 것이

며, 다만, 불모의 국유지를 매립 성토개량한 후 포장(아스팔트등)하였다면 그 포장은 공작물

로서 기부채납이 가능하므로 법 제26조 제1호에 의거 그 가액에 상당한 사용료를 면제받을

수 있다 할 것이다(재총 1281-39171). 이 경우 기부받은 재산을 기부자에게 사용허가 할 경

우 채납 후 6년이 경과하였다 하여도 사용료를 면제할 수 있다(재총 1281-882).

2) 국유재산에는 기부채납재산도 포함되며 그 사용료율은 당연히 영 제26조 각호가 규정

하고 있는 요율이 적용되어야 하는 것이고 사용자에는 기부자도 당연히 포함되는 것이라 할

것으므로, 기부채납재산의 기부자가 기부재산을 사용하는 경우에도 그 사용요율은 50/1000

이상에서 관리청이 판단․결정하여야 하는 것이고, 국유재산의 사용료는 실제사용부분에 대

하여 부과해야 하는 것이므로 기부채납된 재산의 일부를 기부자(포괄승계인 포함)가 사용하

는 경우에도 그 사용료는 실제사용부분에 대하여 산정되어야 하며, 법 제26조에 의거 기부

자에게 부과된 사용료를 면제할 경우 면제기간은 면제된 사용료가 기부채납된 재산의 가액

에 달할 때까지이다(국재: 22410-42). 또한 건물 기타 시설물의 기부를 채납한 경우에는 그

건물 기타 시설물의 부지 사용료를 사용료 면제액의 사용료총액에 합산하여야 한다.

3) 국유재산법시행령 제26조 제1항의 기부를 채납한 재산의 가액, 그 사용료 계산의 기준

이 되는 재산의 가액과, 사용료 총액에 합산할 부지 사용료의 기준이 되는 부지의 가액은

국유재산법시행령 제26조 제2항의 규정을 준용하여 산출하되, 최초의 사용․수익허가 당시

를 기준으로 하여 결정한다(영 제28조 제3항). 따라서 사용료 면제의 기준이 되는 채납 재산

가액은 사용․수익허가 기간 갱신 당시의 가액이 아니고 최초 사용․수익허가 당시의 가액

으로 하여야 하며, 사용료 면제 방법은 기부채납 당시 감정기관에서 감정한 재산가액에 의

거 매년 일정한 사용료율에 따라 사용료를 면제(상계)한다[국재 1281-1890 (82.6.3)]

(2) 행정재산 등을 지방자치단체가 직접 공용․공공용 또는 비영리공익사업용으로 사용하

고자 하는 때(법 제26조 제2호)

예컨대, 상수도 송․배수관 매설부지로 국유재산을 사용하는 경우의 사용료 면제가 가능

한 바, 재정경제원 예규는 수도사업에 관하여 수도사업은 수도법 제6조의 공영의 원칙에 따

라 지방자치단체가 아니면 경영할 수 없다고 규정되어 있고, 일반 대중의 불특정다수인을

대상으로 시행하는 점을 감안하여 지방자치단체가 직접 수도사업을 시행하는 경우 사용료

면제가 가능하다고 한다[국재 224 00-2039 ('90.8.27)]. 당시 이와 같은 수도사업의 경우 상수

도 수용가로부터 수도요금을 징수하기 때문에 순수한 공공용으로 볼 수 없으므로 사용료를

납부하여야 한다는 견해도 있었으나, 1999. 12. 31. 제26조 제2호중 "공용 또는 공공용"을 "

공용․공공용 또는 비영리공익사업용"으로 개정하여 지방자치단체가 직접 비영리공익사업을

수행하기 위하여 국유재산을 사용하고자 하는 경우에도 이를 무상으로 사용할 수 있게 하여

위와 같은 논란을 없앴다.

(3) 행정재산 등을 대통령령이 정하는 공공단체가 직접 비영리공익사업용으로 사용하고자

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하는 때(법 제26조 제3호, 영 제29조, 규칙 제24조)

1) "대통령령이 정하는 공공단체"라 함은 행정목적의 수행을 위하여 설립된 법인으로서

①법령에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하는 법인, ②법령에 의하여 정부가 기본재

산의 전액을 출연하는 법인, ③정부가 자본금 또는 기본재산의 2분의 1이상을 출자 또는

출연하는 법인으로서 총괄청이 지정하는 법인, ④특별법에 의하여 설립되어 정부위탁업

무․공무원후생업무 또는 비영리공익사업을 수행하는 법인으로서 총괄청이 지정하는 법인에

한한다.

2) “비영리 공익사업”인지의 여부는 그 사업이 수익성이 있는 것인지의 여부, 그 사업의 규

모, 횟수, 태양 등에 비추어 수익을 목적으로 하면서 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성

과 반복성을 가지고 있는 것인지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하

여야 한다. 따라서 국유재산 중 대지 일부에 복지회관의 노외주차장을 설치하여 일반인들의

이용에 계속적, 반복적으로 제공하면서 주차료를 수령하여 온 경우에는 행정재산 등의 사용료

가 면제되는 국유재산법 제26조 제3호 소정의 비영리공익사업에 해당한다고 할 수 없다.107)

3) 공공단체가 행정재산 등을 비영리공익사업용에 사용하는 것을 조건으로 하여 관리청으

로부터 무상사용․수익허가를 받았으나 영리목적의 수익사업을 함으로써 당초의 허가조건을

위배한 경우 소급하여 사용료를 부과할 수 있는지와 관련하여, 판례는 『국유재산에 대한

당초의 무상사용․수익허가처분이 소급하여 유상사용․수익허가처분으로 변경되었다고 볼

수는 없고, 국유재산의 관리청으로서는 그 사용목적에 위배하였음을 이유로 국유재산법 제

28조 제1항 제2호를 적용하여 무상사용․수익허가처분을 취소 또는 철회할 수 있을지언정,

국유재산의 유상사용․수익허가시 징수할 사용료에 관한 규정인 같은 법 제25조의 규정을

적용하여 당초의 허가처분시에 소급하여 사용료를 부과할 수는 없다』고 판시한바 있다.108)

4) 총괄청은 위 3, 4호의 규정에 의하여 공공단체로 지정된 법인에 대하여는 그 지정후 3

년마다 행정목적을 수행하는 법인에 해당되는지의 여부를 확인하여 다시 지정하여야 한다.

(4) 사용․수익허가를 받은 행정재산등을 천재․지변이나 이에 준하는 재해로서 대통령령

이 정하는 것에 의하여 사용하지 못하게 되는 경우(법 제26조 제2항, 영 제28조 제4항)

"천재․지변이나 이에 준하는 재해로서 대통령령이 정하는 것"이라 함은 「재난 및 안전

관리 기본법」제3조제1호의 규정에 의한 재난을 말하는 바, 재난 및 안전관리 기본법에 따

르면, "재난"이라 함은 국민의 생명․신체 및 재산과 국가에 피해를 주거나 줄 수 있는 것

으로서 ①태풍․홍수․호우(호우)․폭풍․해일(해일)․폭설․가뭄․지진․황사(황사)․적조

그 밖에 이에 준하는 자연현상으로 인하여 발생하는 재해, ②화재․붕괴․폭발․교통사

고․화생방사고․환경오염사고 그 밖에 이와 유사한 사고로 국가 또는 지방자치단체 차원의

대처가 필요한 인명 또는 재산의 피해 또는 그 밖에 이에 준하는 것으로서 소방방재청장이

재난관리를 위하여 필요하다고 인정하는 피해, ③에너지․통신․교통․금융․의료․수도

등 국가기반체계의 마비와 전염병 확산 등으로 인한 피해 등을 말한다.

107) 대법원 1999. 7. 9. 선고 97누20724 판결 108) 대법원 1999. 7. 9. 선고 97누20724 판결

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◆참고판례

[대법원 1999. 7. 9. 선고 97누20724 대지사용료부과처분취소]

[1] 국유재산법 제26조 제3호는 행정재산 등을 대통령령이 정하는 공공단체가 직접 비영

리공익사업용에 사용하고자 하는 때에 그 행정재산 등의 사용․수익을 허가함에 있어서 사

용료를 면제할 수 있다고 규정하고 있는바, 어느 사업이 비영리 공익사업인지의 여부는 그

사업이 수익성이 있는 것인지의 여부, 그 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 수익을 목적

으로 하면서 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는 것인지의 여

부 등을 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 하는 것이다.

[2] 국유재산 중 대지 일부에 복지회관의 노외주차장을 설치하여 일반인들의 이용에 계속

적, 반복적으로 제공하면서 주차료를 수령하여 온 경우, 행정재산 등의 사용료가 면제되는

국유재산법 제26조 제3호 소정의 비영리공익사업에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3]공공단체가 행정재산 등을 비영리공익사업용에 사용하는 것을 조건으로 하여 관리청으

로부터 무상사용․수익허가를 받아 영리목적의 수익사업을 함으로써 당초의 허가조건을 위

배하였다고 하더라도 이로써 국유재산에 대한 당초의 무상사용․수익허가처분이 소급하여

유상사용․수익허가처분으로 변경되었다고 볼 수는 없고, 국유재산의 관리청으로서는 그 사

용목적에 위배하였음을 이유로 국유재산법 제28조 제1항 제2호를 적용하여 무상사용․수익

허가처분을 취소 또는 철회할 수 있을지언정, 국유재산의 유상사용․수익허가시 징수할 사

용료에 관한 규정인 같은 법 제25조의 규정을 적용하여 당초의 허가처분시에 소급하여 사용

료를 부과할 수는 없다.

[대법원 1990. 5.25. 선고 90누2017 부가가치세처분취소]

광고물제작 및 광고업자인 원고가 김포국제공항내 국제선과 국내선의 버스정류장에 캐노

피를 제작, 설치하여 이를 국가에 증여하고, 국가는 기부채납 통보와 함께 캐노피의 광고면

을 원고가 사용하도록 하고 그 사용료율은 증여가액의 20%로 정하여 기부가액에 달할 때까

지 5년간 무상사용하도록 허가함에 따라 원고가 그때부터 위 캐노피의 광고면에 광고물을

붙여 사용하고 있다면, 위 캐노피의 기부채납과 그 무상사용권의 취득은 서로 경제적 대가

관계에 있다고 할 것이므로 위 캐노피의 공급은 부가가치세의 과세대상인 재화의 유상공급

에 해당한다고 할 것이고, 위 캐노피의 공급이 외형상 무상증여인 기부채납의 형식에 의하

였고, 사용허가는 별도의 행정처분으로 이루어졌으며, 국유재산법 제26조와 구 지방재정법시

행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항에서 행정재산으로 할

목적으로 기부를 채납한 공유재산은 그 용도에 직접 사용하지 않는 기간 중 그 기부인 등에

게 무상사용하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 또 위 캐노피의 무상사용허가는 1년의 단위

로 갱신되고 있고 허가조건에 위배되면 언제나 취소될 수 있으며 원고가 따로 위 캐노피의

부지에 대하여 많은 사용료를 내고 있다고 하더라도, 위와 같이 경제적 대가관계가 있다고

보는 한 위 캐노피의 공급을 부가가치세의 면세대상인 국가에 대한 재화의 무상공급이라고

할 수는 없다.

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제27조 (사용․수익허가기간) ①행정재산등의 사용․수익허가기간은 3년 이내로 한다. 다

만, 제26조 제1항 제1호의 경우에는 사용료의 총액이 기부를 채납한 재산의 가액에 달하는

기간이내로 한다. <개정 1999.12.31, 2004.12.31>

②제1항의 허가기간이 종료된 재산에 대하여 수의의 방법에 의하여 사용․수익허가를

할 수 있는 경우에 한하여 종전의 허가기간을 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할

때마다 제1항의 규정에 의한 기간을 초과할 수 없다. <개정 1994.1.5, 1999.12.31>

◆참고문헌

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 380면.

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 307면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 510면~511면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 113면~114면.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 325면.

개 설

행정재산의 목적외 사용은 행정재산 등의 그 용도 또는 목적에 방해가 되지 아니하는 범

위 안에서 예외적으로 허용되는 것이기 때문에 그 사용ㆍ수익허가기간을 단기간을 정하여

두고 있다. 주의할 점은 국유재산법에서 정하는 허가기간은 동법에 의한 사용ㆍ수익허가에

대하여만 적용되는 것이고, 공물의 허가사용이나 특허사용의 경우에는 도로법ㆍ하천법 등

관계 법령이 적용되다고 할 것이며, 관계 법령에 규정이 없을 때에는 사용목적에 따라 정하

여진다고 보아야 한다.

사용ㆍ수익허가기간

①행정재산등의 사용․수익허가기간은 3년 이내로 한다. 다만 행정재산등으로 할 목적으

로 기부를 채납한 재산에 대하여 기부자 또는 그 상속인 기타의 포괄승계자에게 사용․수익

을 허가하는 경우에는 그 사용ㆍ허가기간을 사용료의 총액이 기부를 채납한 재산의 가액에

달하는 기간 이내로 하여, 기부채납자 또는 그 상속인 기타의 포괄승계자들이 기부한 재산

을 사용함으로써 기부채납한 재산 가액을 회수할 수 있도록 하였다(법 제27조 제1항).

②허가기간이 종료된 재산에 대하여 수의의 방법에 의하여 사용․수익허가를 할 수 있는

경우109)에 한하여 종전의 허가기간을 갱신할 수 있으며, 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다

109) 국유재산법 시행령 제24조 (사용․수익허가) ④제2항에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에

는 수의의 방법으로 사용․수익자를 결정할 수 있다. 1. 주거용으로 사용․수익허가를 하는 경우 2. 경작의 목적으로 실경작자에게 사용․수익허가를 하는 경우 3. 외교상 또는 국방상 이유로 사용․수익행위를 비밀리에 할 필요가 있는 경우 4. 천재․지변 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유가 발생하여 재해복구 또는 구호의 목적으로 사용․수익허가를

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3년의 기간을 초과할 수 없다(법 제27조 제2항). 사용ㆍ수익허가를 원칙적으로 경쟁입찰의

원칙에 의하도록 한 것은 행정재산 등이 관리청과 개인 또는 단체 사이의 밀착관계로 인하

여 특정인이나 특정단체가 독점적으로 사용ㆍ수익하는 것을 방지하기 위한 것이라 할 것이

다. 따라서 경쟁입찰의 경우 사용ㆍ수익허가기간의 갱신이 허용된다면 특정인이나 특정단체

가 독점적으로 사용ㆍ수익하는 것을 방지하려는 입법취지에 반하게 되므로 이를 허용할 수

없는 것이나, 수의계약이 가능한 경우는 경쟁입찰이 곤란하거나 경쟁입찰에 의하도록 한 입

법 취지에 반하지 않는 경우이므로 허가기간을 갱신할 수 있도록 한 것이다.

하는 경우 5. 법 제26조 그 밖의 법률에 따라 사용료면제의 대상이 되는 자에게 사용․수익허가를 하는 경우 6. 2회에 걸쳐 유효한 입찰이 성립되지 아니한 경우 7. 국가와 재산을 공유하는 자에게 국가의 지분에 해당하는 부분을 사용․수익허가를 하는 경우 8. 그 밖에 재산의 위치․형태․용도 등이나 계약의 목적․성질 등으로 보아 경쟁입찰에 부치기 곤란하다고 인정되 는 경우

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제28조 (사용․수익허가의 취소와 철회) ①관리청은 행정재산 등의 사용․수익허가를 받

은 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소 또는 철회할 수 있다. <개정

1999.12.31, 2004.12.31>

사용․수익의 허가를 받은 재산을 제24조제4항의 규정에 위반하여 다른 사람으로 하

여금 사용․수익하게 한 때

당해 재산의 보관을 해태하였거나 그 사용목적에 위배한 때
허위의 진술, 부실한 증빙서류의 제시 기타 부정한 방법에 의하여 당해 허가를 받은

때

납부기한내에 사용료를 납부하지 아니하거나 제25조제2항 후단의 규정에 의한 보증

금 예치나 이행보증조치를 하지 아니한 때

관리청의 승인없이 사용․수익허가재산의 원상을 변경한 때

②관리청은 사용․수익을 허가한 행정재산 등을 국가 또는 지방자치단체가 직접 공용

또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하게 된 때에는 그 허가를 철회할 수 있다.

③제2항의 경우에 그 철회로 인하여 당해 허가를 받은 자에게 손해가 발생한 때에는 그

재산을 사용할 기관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 보상한다.

④관리청은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 사용․수익허가를 취소하거나 철회한 경

우 그 재산이 기부를 채납한 재산으로서 제24조제4항 단서의 규정에 의하여 이를 사용․수

익하고 있는 자가 있는 때에는 그 사용․수익자에게 취소 또는 철회사실을 통지하여야 한

다. <신설 1999.12.31>

◆참고문헌

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 380면.

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 307면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 511면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 125면~126면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 119면~122면.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 325면.

개 설

국유재산법은 일정한 경우 행정재산 등의 사용ㆍ수익 허가를 취소 또는 철회할 수 있도록

규정하고 있다. 다만, 사용ㆍ수익허가자의 귀책사유로 인한 취소ㆍ철회의 경우에는 손실보상

이 문제되지 않으나, 사용ㆍ수익허가자의 귀책사유가 아닌 국가 또는 지방자치단체가 직접

공용 또는 공공용으로 사용하기 위해 사용ㆍ수익 허가를 철회한 경우에는 신뢰보호원칙에

따라 손실보상의 필요성이 있으므로 보상을 하도록 명문화하였다. 또한 기부를 채납한 재산

을 관리청의 승인을 얻어 사용ㆍ․수익하고 있는 자에게는 취소 또는 철회사실을 통지하도

록 규정하여 사용ㆍ수익허가자가 취소 또는 철회로 인해 입게 될 피해를 최소화하고 있다.

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취소와 철회

취소란 일단 유효하게 발령된 사용ㆍ수익허가를 관리청이 그 행위에 위법 또는 부당한 하

자가 있음을 이유로 하여 그 효력을 소멸시키는 것을 의미한다. 반면 철회는 적법요건을 구

비하여 효력을 발하고 있는 사용ㆍ수익허가를 사후적으로 허가 효력의 전부 또는 일부를 소

멸시키는 것을 의미한다. 따라서 취소의 경우 원칙적으로 그 효과는 소급적인 것이 원칙이

며, 철회의 경우에는 그 효과가 장래적이다.

사용․수익허가의 취소와 철회(법 제28조, 영 제30조)

(1) 취소ㆍ철회 사유

1) 귀책사유에 의하는 경우

관리청은 행정재산 등의 사용․수익허가를 받은 자가 ①사용․수익의 허가를 받은 재산

을 제24조제4항의 규정에 위반하여 다른 사람으로 하여금 사용․수익하게 한 때, ②당해

재산의 보관을 해태하였거나 그 사용목적에 위배한 때, ③허위의 진술, 부실한 증빙서류의

제시 기타 부정한 방법에 의하여 당해 허가를 받은 때, ④납부기한내에 사용료를 납부하지

아니하거나 제25조제2항 후단의 규정에 의한 보증금 예치나 이행보증조치를 하지 아니한

때, ⑤관리청의 승인없이 사용․수익허가재산의 원상을 변경한 때 그 허가를 취소 또는 철

회할 수 있다(법 제28조 제1항). 국유재산법은 취소와 철회의 의미를 구분하여 사용하고 있

지 않으나, ①②④⑤의 경우는 허가 당시에는 적법하였으나 후발적인 법령상의 의무위반으

로 장래에 향하여 그 효과가 소멸되는 철회 사유에 해당하고, ③의 경우는 허가 당시 위법

사유가 있었음을 이유로 소급적으로 그 효력을 소멸시키는 취소사유에 해당한다.

2) 귀책사유에 의하지 않는 경우

관리청은 사용․수익을 허가한 행정재산 등을 국가 또는 지방자치단체가 직접 공용 또는

공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하게 된 때에 그 허가를 철회할 수 있다(법 제28조 제2

항). 이는 후발적 사유로 인하여 장래에 향하여 허가의 효력을 소멸시키는 철회사유에 해당

하는 것으로 허가자의 신뢰보호와 관련하여 손실보상 등이 문제된다.

3) 이외의 사유에 의한 취소ㆍ철회 가부

취소ㆍ철회 사유를 법률상 규정한 경우 취소ㆍ철회 사유에 따라 취소ㆍ철회할 수 있음은

당연하나, 법률상 규정된 사유 이외의 사유로 취소ㆍ철회할 수 있는지 여부가 문제된다. 취

소의 경우 위에서 규정된 취소 사유 이외의 위법한 사실로 사용ㆍ수익허가가 하자 있는 행

정행위임이 밝혀진 경우 행정행위의 일반원칙에 따라 관리청은 취소권을 행사할 수 있을 것

이나, 철회의 경우 허가 당시에는 적법한 허가였기 때문에 위에서 규정된 사유 이외의 후발

적 사유로 인하여 철회할 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 대하여 법령에 철회의 근거가

있다고 하여도, 철회제도의 취지에 비추어 그 철회사유를 예시적으로 해석해야 한다는 근거

불요설과 침익적 행위의 철회는 수익적이므로 법률의 근거 없이도 가능하지만, 수익적 행위

의 철회는 침익적이므로 헌법 제37조 제2항에 비추어 법률의 근거가 필요하다는 근거필요

설, 법령의 근거, 상대방의 동의 내지 신청, 철회권의 유보에 따라서만 철회가 가능하다는

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제한적 긍정설이 대립하고 있다. 판례는 『행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정

처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더

라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공

익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다』110)고

하여 반드시 개별적인 법률의 명시적인 근거가 없다고 하더라도 철회권을 행사할 수 있다고

보고 있다. 따라서 판례에 따를 때 국유재산법 제28조에 규정된 철회 사유 이외의 공익상의

이유로 철회가 가능하다고 할 것이다.

(3) 철회의 제한 및 철회로 인한 보상

침익적 행정행위의 경우 그 취소ㆍ철회는 관계자에게 수익적이라 할 것이므로 그 취소ㆍ

철회가 제한되지 않는다고 할 것이나, 수익적 행정행위의 경우 수익적인 행정행위가 계속될

것이라고 신뢰하는 상대방을 보호하여야 할 필요성이 있기 때문에 그 취소ㆍ철회가 제한된

다. 즉, 국유재산법 제28조 제1항의 귀책사유로 인한 취소ㆍ철회의 경우에는 허가자의 신뢰

를 보호할 필요가 없기 때문에 취소ㆍ철회에 대한 제한이 문제될 여지가 없으나, 제2항의

철회사유는 허가자의 귀책사유와는 무관한 사유로 철회되는 경우이므로 철회를 함에 있어

상대방의 신뢰보호를 고려하여야 한다. 따라서 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그

취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비

교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한

경우에 한하여 철회할 수 있다 할 것이다.111)

그러나 이와 같이 공익상 이유로 철회가 허용된다 하더라도 철회로 인하여 허가를 받은

자에게 손해가 발생하였을 때에는 그 재산을 사용할 기관은 이를 보상하여야 한다(법 제28

조 제3항). 보상액은 사용․수익허가의 철회당시를 기준으로 하여 미경과 허가기간에 해당

하는 시설비 또는 시설의 이전(수목의 이식을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에 필요한 경

비와 사용․수익허가의 철회로 인하여 시설을 이전하거나 새로운 시설을 설치하게 되는 경

우 그 기간 동안 영업을 할 수 없게 됨으로써 발생하는 손실에 대한 평가액으로 한다(영 제

30조).112)

취소ㆍ철회의 통지

관리청은 사용․수익허가를 취소하거나 철회한 경우 그 재산이 기부를 채납한 재산으로서

제24조제4항 단서의 규정에 의하여 이를 사용․수익하고 있는 자가 있는 때에는 그 사용․

수익자에게 취소 또는 철회사실을 통지하여야 한다(법 제28조 제4항).

110) 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누3130 판결. 111) 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결. 112) 잔여기부재산가액은 선납된 사용료라 할 수 없으므로 사용허가 철회로 인한 국가의 반환의무는 없으며, 다

만 국유재산법 제28조 제3항에 의한 보상은 가능하다. 또한 법 제28조 3항에 의해 보상을 할 경우 보상기간 신청은 허가서상 명시된 기간으로 국한해야 한다.[국재 281-731 (84.3.8)]

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◆참고판례

[대법원 1999. 7. 9. 선고 97누20724 대지사용료부과처분취소]

공공단체가 행정재산 등을 비영리공익사업용에 사용하는 것을 조건으로 하여 관리청으로

부터 무상사용․수익허가를 받아 영리목적의 수익사업을 함으로써 당초의 허가조건을 위배

하였다고 하더라도 이로써 국유재산에 대한 당초의 무상사용․수익허가처분이 소급하여 유

상사용․수익허가처분으로 변경되었다고 볼 수는 없고, 국유재산의 관리청으로서는 그 사용

목적에 위배하였음을 이유로 국유재산법 제28조 제1항 제2호를 적용하여 무상사용․수익허

가처분을 취소 또는 철회할 수 있을지언정, 국유재산의 유상사용․수익허가시 징수할 사용

료에 관한 규정인 같은 법 제25조의 규정을 적용하여 당초의 허가처분시에 소급하여 사용료

를 부과할 수는 없다.

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제28조의2 (청문) 관리청은 제28조의 규정에 의하여 행정재산등의 사용․수익허가를 취소

또는 철회하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.

[본조신설 1997.12.13]

◆참고문헌

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 380면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 120면.

개 설

"청문"이라 함은 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거

를 조사하는 절차를 말한다(행정절차법 제2조 제5호). 국유재산법 제28조의 2는 관리청으로

하여금 행정재산등의 사용․수익허가를 취소 또는 철회하고자 하는 경우 청문을 실시하도록

의무화 하였다. 이는 사용ㆍ수익허가의 취소 또는 철회로 인해 불이익처분을 받게 되는 경

우 의견진술ㆍ공청ㆍ청문절차를 통해 절차적 적법성을 확보하여 사용ㆍ수익허가자의 권리를

보호해 주기 위한 것이라 할 수 있다.

개정연혁

행정절차법이 1998년 1월 1일부터 시행됨에 따라 행정절차법과 개별 법률에 중복규정되어

있는 행정절차관련규정을 삭제하고, 개별 법률의 다양한 의견청취유형을 행정절차법에 맞도

록 정비하며, 일정한 원칙과 기준에 따라 청문을 실시하는 처분을 명확히 개별 법률에 규정

함으로써 행정절차법 운영의 실효성을 확보하려는 것으로 ①개별 법률에 의견제출․청문의

대상으로 다양하게 규정되어 있는 불이익처분중 당사자의 재산권․자격 또는 지위를 직접

박탈하는 허가․인가․면허등의 취소처분과 법인․조합등의 설립인가 취소 또는 해산을 명

하는 중대한 불이익처분의 경우에는 엄격한 처분절차인 청문을 실시하도록 하고, ②공사채

등록법․관세법등과 같이 당사자에게 중대한 불이익을 주는 인가 및 특허등의 취소처분을

규정하고 있으나 청문에 관한 근거가 없는 경우에는 당해 처분의 성질에 맞게 청문실시의

근거를 신설하며, ③의견진술․공청등 행정절차법의 불이익처분절차에 맞지 아니하는 개별

법률상의 용어를 행정절차법에 적합하도록 정비하여 법 적용상의 혼란을 해소하기 위한 것

으로, 1997. 12. 13. 개정을 통하여 국유재산법에도 청문절차가 신설되었다.

청문절차결여

법령상 요구되는 청문절차를 결여한 채 사용ㆍ수익허가의 취소 또는 철회가 이루어질 경

우 이러한 취소ㆍ철회는 하자 있는 행정행위로 위법하다 할 것이다. 판례 역시 『청문제도

는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로

써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있음에

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비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예

외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은

위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다.』고 판시하고 있다.113)

113) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결.

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제29조 (관리소홀에 대한 제재) 행정재산등의 사용․수익허가를 받은 자가 그 행정재산등

의 관리를 소홀히 하여 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 사용료이외에 대통령령이 정하

는 바에 의하여 그 사용료를 넘지 아니하는 범위 안에서 가산금을 징수할 수 있다. 이 경우

에는 제25조제3항의 규정을 준용한다.

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 126면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 123면.

개 설

행정재산 등의 사용․수익허가를 받은 자가 그 행정재산 등의 관리를 소홀히 하여 재산상

의 손해를 발생하게 한 때에는 사용료 이외에 그 사용료를 넘지 아니하는 범위 안에서 가산

금을 징수할 수 있다(법 제29조). 행정재산 등의 사용ㆍ수익허가자가 관리 의무를 준수하도

록 간접적으로 강제하여 국유재산법상 의무의 이행을 확보하고, 의무의 불이행으로 인한 국

부의 손실을 방지하려는데 본조의 의미가 있다.

가산금의 성질

가산금의 성질과 관련하여 관리 소홀에 대한 손해배상금인지 관리 소홀에 대한 제재금인

지 여부가 문제된다. 생각건대, 국유재산법 제29조가 ‘관리소홀에 대한 제재’라는 용어를 사

용하며, 손해액이 아닌 사용료를 넘지 아니하는 범위 안에서 산정하도록 하는 점에 비추어

본조는 관리 소홀에 대한 통제를 확보하기 위한 제재금의 성격을 갖는다고 할 것이지, 관리

소홀에 대한 손해배상금의 성격을 갖는다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이론상 관리 소홀

로 인해 당해 국유재산에 손해가 발생하였으나 사용료와 제재금으로 손해가 전보되지 못하

는 경우에는 사용ㆍ수익허가자에 대하여 제재금과는 별도로 손해배상금을 청구할 수 있다고

할 것이다.

사용․수익자의 관리소홀에 대한 가산금

①가산금은 사용․수익허가를 하는 때에 이를 정하여야 한다(영 제31조 제1항). 다만, 가

산금은 사용료를 넘지 아니하여야 한다(법 제29조). 가산금은 재산상 손해액에 따라 결정되

는 것이지 비율로 일정하게 정해질 성질은 아니다.

②가산금은 당해 관리청 또는 법 제21조 및 법 제32조제3항의 규정에 의하여 위임 또는

위탁을 받은 자가 징수한다(영 제31조 제2항).

③가산금을 징수하는 때에는 그 금액․납부기한․납부장소와 가산금의 산출근거를 명시

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하여 문서로 고지하여야 한다(영 제31조 제3항).

④납부기한은 통지일로부터 60일내로 한다(영 제31조 제4항). 가산금을 기한 내에 납부하

지 아니한 때에는 지체없이 체납처분에 필요한 조치를 하여야 한다(규칙 제26조 제2항).

⑤행정재산등의 사용․수익허가를 받은 자가 위 제재금을 체납하는 때에는 관리청은 직

접 또는 관할세무서장․지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 제21조 내지 제23조 및

동법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다. 이 경우 관할세무서장․지

방자치단체의 장은 당해 사무의 집행에 있어서 이를 위임한 관리청의 감독을 받는다(법 제

29조 단서, 제25조 제3항).

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제30조 (용도폐지) ①관리청은 대통령령이 정하는 기준에 의하여 행정재산 등의 용도를

폐지한다.

②관리청은 제1항의 규정에 의하여 용도폐지를 한 때에는 당해 재산을 지체없이 총괄청

에 인계하여야 한다. 다만, 제32조 제1항 각호의 1에 해당하는 재산의 경우는 그러하지 아니

하다. <개정 1994.1.5>

③관리청은 제1항의 규정에 의하여 용도폐지된 재산이 제45조의2의 규정에 의하여 신탁

하는 것이 효율적이라고 판단되는 경우에는 총괄청에 인계하지 아니하고 이를 신탁할 수 있

다. <신설 1994.1.5>

◆참고문헌

김남진∙김연태, 『행정법Ⅱ』, 법문사 제9판, 2005, 367면~369면.

김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 346면~349면.

류지태, “공물법체계의 재검토”,『고시계』, 2001. 10, 24면.

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 261면~263면.

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 258면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사 , 2004, 468면~471면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 31면~33면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 123면~124면.

정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 298면~301면.

홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 437면~440면.

개 설

행정재산 및 보존재산은 공물의 소멸 사유와 동일하게 일반적으로 형체적 요소의 소멸과

공적 목적에 제공을 폐지시키는 법적 행위인 공용폐지(국유재산법상 ‘용도폐지’가 이에 해당

한다)에 의하여 소멸된다. 공용폐지의 권한은 총괄청과 협의 없이 관리청이 전권으로 할 수

있는 것으로 행정재산은 공용폐지 되어야 잡종재산이 되고, 잡종재산만이 처분의 대상이 된

다(법 제17조, 제30조, 제31조).

개정연혁
1. 1. 제2항의 개정을 통하여 재산의 용도폐지 경우에 관리청이 총괄청에 보고하도

록 하던 제도를 폐지함으로써 국유재산의 관리절차를 간소화 하였고, 제3항을 신설하였다.

용도폐지의 목적

국유재산 중 행정재산은 국가의 행정목적 수행에 필요한 재산이므로 행정재산 본래의 목

적 이외의 용도로 사용되는 것이 엄격히 제한(다만, 사용․수익허가는 행정목적 수행에 장

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애가 되지 않는 범위내에서 가능하다)되고 있어, 용도폐지에 의하여 잡종재산으로 전환된

후에야 처분(매각, 교환, 양여, 철거 등)이 가능하다. 따라서 행정재산을 용도폐지하지 않고

잡종재산으로 오인하여 매각한 경우 그 매매행위는 무효이다.114)

용도폐지의 사유

아래에서는 일반적인 공물의 소멸사유에 대하여 살피고, 국유재산법상 공물 소멸 사유에

대하여 검토하도록 한다.

(1) 공공용물의 소멸

1) 자연공물의 소멸

자연공물이 자연력 또는 인위적으로 소멸되고 사회통념상 그 실체의 회복을 기대할 수 없

는 경우, 즉 형체적 요소가 소멸된 경우에는 공물로서의 성질을 상실하며, 행정주체의 공용

폐지라는 별도의 의사표시를 요하지 않는다는 견해115)가 있는 반면, 공용폐지는 공용지정과

마찬가지로 행정행위 뿐만 아니라 법규의 형식에 의하여도 가능하므로 자연공물은 법률ㆍ법

규명령ㆍ조례 또는 관습법 등에 의한 공용폐지를 통하여도 소멸될 수 있다는 견해116)가 있

다. 판례는 「국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의

용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이

상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다」고 하여 자연공물의 경우에도 형체적 요소가

소멸되었다고 하더라도 공용폐지가 있어야 공물이 소멸된다는 태도를 취하고 있다.117)

2) 인공공물의 소멸

인공공물은 공용폐지행위가 있는 경우에 소멸한다. 그런데 그 형체가 영구확정적으로 멸

실하여 그 회복이 사회관념상 불가능하게 된 경우에 공용폐지 없이도 공물의 성질을 상실한

다는 입장을 취하는 견해118)가 있는가 하면, 공물의 형체적 요소가 소멸된 경우에 그것은

단지 공용폐지의 사유가 될 뿐 그것만으로 공물소멸사유가 되지 아니한다고 보는 견해119)가

대립하고 있다.

이와 달리 공공용물의 형체적 요소가 멸실되지 않은 경우에는 공용폐지행위가 있어야만

공물로서의 성질을 상실하게 된다. 이 경우 법령에서 명시적인 공용폐지의사표시를 요한다

는 규정을 둔 경우도 있으나(도로법 제20조, 자연공원법 제9조), 그러한 특별 규정이 없는

114) 대법원 1992. 7. 14, 선고 92다12971 판결. 115) 김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 347면~348면; 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006,

262면; 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 469면; 홍정선, 『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 438면~439면. 116) 정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 298면. 117) 대법원 1997. 8. 22, 선고 96다10737 판결; 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결. 118) 김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 346면~347면; 박균성,『행정법론(하)』, 법문사판, 2006,

262면; 홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 439면. 119) 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사 , 2004, 469면; 정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005,

298면.

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131페이지

경우 공용폐지의 의사표시가 명시적으로 행하여져야 하는지 또는 묵시적으로도 가능한지에

대하여 특별한 규정이 없는 경우에는 명시적 의사표시를 요한다는 견해120)와 반드시 명시적

인 의사 표시를 요하지 아니하고 주위의 사정으로 보아 객관적으로 공용폐지 의사의 존재를

추측할 수 있는 경우 묵시적인 공용폐지행위가 있는 것으로 보아야 할 것이라는 견해121)가

대립한다. 판례는 「공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시이

어도 무방하나 적법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태

에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없

다」고 하여 묵시적 의사표시에 의한 공용폐지를 인정하고 있으나, 엄격한 요건하에서 예외

적으로만 인정하고 있다.122) 따라서 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다

는 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다.123)

(2) 공용물의 소멸

공용물은 형체적 요소의 소멸이나 행정주체가 사실상 그 사용을 폐지함으로써 공물로서의

성질을 상실하며, 특별한 의사표시를 요하지 않는다고 보는 것이 다수설의 견해124)이나, 판

례125)는 공용물의 경우에도 명시적 또는 묵시적 공용폐지의 의사표시를 요한다는 태도를 취

하고 있다.

(3) 보존공물의 소멸

공적보존물은 행정주체의 지정해제의 의사표시에 의하여 공물의 성질을 상실한다. 행정주

체는 공적보존물이 그 가치를 상실한 경우 또는 그 밖의 특별한 사유가 있을 때에는 그 지

정을 해제할 수 있다(문화재보호법 제12조). 공적보존물의 경우에도 형체적 요소가 멸실된

경우 보존재산으로서의 성질을 상실한다고 보는 견해126)와 지정해제사유가 되는 데 그친다

고 보는 견해127)가 대립한다.

(4) 국유재산법상 공용폐지 사유

관리청은 도로․하천․제방․구거등 공공용 재산이 사실상 공공용으로 사용되지 아니하게

된 때, 공용재산 또는 기업용 재산이 당해 행정목적을 위하여 사용할 필요가 없게 된 때, 법

제45조의5제1항의 규정에 의하여 건물 그 밖의 시설물을 축조하기 위하여 필요한 때 지체없

120) 류지태, “공물법체계의 재검토”,『고시계』, 2001. 10, 24면. 121) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 261면; 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사 , 2004,

470면; 정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 299면. 122) 대법원 1999. 1.15, 선고 98다49548 판결; 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결; 대법원 1994. 3.

선고 93다56220 판결; 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다49973 판결. 123) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결. 124) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 262면; 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004,

470면; 홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 440면. 125) 대법원 1997. 3. 14, 선고 96다43508 판결. 126) 김철용,『행정법Ⅱ』, 박영사, 2006, 349면; 홍정선,『행정법원론(하)』, 박영사, 2005, 440면. 127) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 263면; 박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004,

471면; 정하중,『행정법각론』, 법문사, 2005, 301면.

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132페이지

이 그 용도를 폐지하여야 한다. 다만, 관리청이 행정재산을 보존재산으로 구분하여 관리하여

야 할 필요가 있는 때에는 용도폐지를 하지 아니할 수 있다(영 제32조 제1항)

용도폐지의 효과

행정재산 등에 대한 공용폐지가 있게 되면 당해 물건은 공물로서의 성질을 상실하며, 그

에 대한 공법적 제한이 해제된다. 국유재산의 경우에는 잡종재산으로 전환되어 되어 처분

(매각, 교환, 양여, 철거 등)이 가능하게 되며 시효취득의 대상이 된다128). 판례는 행정재산

이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다고

본다.129)

잡종재산은 총괄청이 관리ㆍ처분하므로(법 제32조 제1항) 관리청은 용도폐지를 한 때에는

당해 재산을 지체없이 총괄청에 인계하여야 한다(법 제30조 제2항). 다만, 제32조 제1항 각

호의 1에 해당하는 재산의 경우와 같이 잡종재산이 되더라도 관리청이 관리ㆍ처분할 수 있

는 경우에는 총괄청에 인계하지 않아도 되며(법 제30조 제2항 단서), 용도폐지한 즉시 철거

또는 폐기할 건물․시설물․기계 및 기구는 관리청이 이를 관리․처분한다(영 제38조 제2

항). 또한 용도폐지된 재산이 제45조의2의 규정에 의하여 신탁하는 것이 효율적이라고 판단

되는 경우 관리청은 이를 총괄청에 인계하지 아니하고 신탁할 수도 있다(법 제30조 제3항).

용도폐지에 대한 구제수단

공공용물에 대한 용도폐지로 인하여 그 공공용물의 사용을 침해받은 자는 행정처분의 직

접 상대방이 아닌 제3자일지라도 용도폐지처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있을 경우

그 취소소송의 원고적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분

의 근거법률 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접

적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다

할 것이다. 따라서 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만하는 사람은 그 용도폐지를 다

툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수 없지만, 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의

성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 그

에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고 인정되는 특

별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이므로 도로의 용도

폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으

로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다할 것이다.130)

◆참고판례

[대법원 1999. 7.23. 선고 99다15924 소유권이전등기]

128) 대법원 1999. 7.23. 선고 99다15924 판결; 대법원 1995.12.22. 선고 95다19478 판결. 129) 대법원 1999. 1.15. 선고 98다49548 판결. 130) 대법원 1992. 9.22. 선고 91누13212 판결.

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학교 교장이 학교 밖에 위치한 관사를 용도폐지한 후 재무부로 귀속시키라는 국가의 지시

를 어기고 사친회 이사회의 의결을 거쳐 개인에게 매각한 경우, 이와 같이 교장이 국가의

지시대로 위 부동산을 용도폐지한 다음 비록 재무부에 귀속시키지 않고 바로 매각하였다고

하더라도 위 용도폐지 자체는 국가의 지시에 의한 것으로 유효하다고 아니할 수 없고, 그

후 오랫동안 국가가 위 매각절차상의 문제를 제기하지도 않고, 위 부동산이 관사 등 공공의

용도에 전혀 사용된 바가 없다면, 이로써 위 부동산은 적어도 묵시적으로 공용폐지 되어 시

효취득의 대상이 되었다고 봄이 상당하다.

[대법원 1999. 4. 9. 선고 98다34003 소유권이전등기]

빈지는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서 자연

의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성토

등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하

지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없다.

[대법원 1999. 1.15. 선고 98다49548 소유권이전등기]

공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나 적

법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사

실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산

이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

[대법원 1998.11.10. 선고 98다42974 소유권이전등기]

공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되

지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없으며,

또한 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야 하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한

상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산

과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다.

[대법원 1995.12.22. 선고 95다19478 토지소유권이전등기]

행정 목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이

될 수 없으므로 취득시효의 대상도 되지 않는 것이고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적

이든, 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 하고 단지 사실상 공물로서의 용도에 사용

되지 아니하고 있다는 사실만으로 용도 폐지의 의사표시가 있다고 볼 수는 없다.

[대법원 1994. 9.13. 선고 94다12579 토지소유권확인등]

[1] 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 사법상의 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시

효의 대상이 되지 않는다.

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[2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야

하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사

표시가 있었다고 볼 수는 없다.

[3] 오랫동안 도로로서 사용되지 않는 토지가 일부에 건물이 세워져 있으며 그 주위에 담

이 둘러져 있어 사실상 대지화되어 있다고 하더라도 관리청의 적법한 의사표시에 의한 것이

아니라 그 인접토지의 소유자들이 임의로 토지를 봉쇄하고 독점적으로 사용해 왔기 때문이

라면, 관리청이 묵시적으로 토지의 도로로서의 용도를 폐지하였다고 볼 수는 없다.

[대법원 1994. 3.22. 선고 93다56220 소유권이전등기]

[1] 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효

의 대상이 되지 않는다.

[2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있

어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의

의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이

된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

[대법원 1993. 7.27. 선고 92다49973 토지소유권보존등기말소]

행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효

의 대상도 되지 아니하고, 또한 행정재산이 사실상 공용 또는 공공용에 제공된 바 없다 하

여 당연히 공용폐지가 되었다고 할 수는 없다.

[대법원 1993. 4.13. 선고 92누18528 하천부지점용허가취소처분취소]

공공용재산으로서 하천부지이던 토지가 하천공사로 인하여 사실상 폐천부지가 되었다거나

본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법 제30조, 같은법 시행령 제

32조 제1항 제1호에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산이 된다 할 수 없다.

[대법원 1992. 9.22. 선고 91누13212 국유도로의공용패지처분무효확인등]

[1] 일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일

반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터

당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는

것이라고까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만하는 사람은 그

용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수 없지만, 공공용재산이라고 하여도 당해

공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하

고 있어서 그에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고

인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이고, 따

라서 도로의 용도폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은

이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

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[2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이

익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해

처분의 근거법률 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고,

간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한

다 할 것이다.

[3] 문화재는 문화재의 지정이나 그 보호구역으로 지정이 있음으로써 유적의 보존 관리

등이 법적으로 확보되어 지역주민이나 국민일반 또는 학술연구자가 이를 활용하고 그로 인

한 이익을 얻는 것이지만, 그 지정은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적

향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다고 하는 목적을 위하여 행해지는 것이

지, 그 이익이 일반 국민이나 인근주민의 문화재를 향유할 구체적이고도 법률적인 이익이라

고 할 수는 없다.

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제4장잡종재산

제1절 통칙

제31조 (처분등) 잡종재산은 대부․매각․교환․양여 또는 신탁할 수 있으며 법률로 특별

히 정하는 경우에는 이를 현물출자할 수 있다. <개정 1994.1.5>

◆참고문헌

김흥래,『지방재정법 해설』, 조세통람사, 1998, 629면.

곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 351면.

류지태, “국유재산관리의 법적 문제”,『토지공법연구』, 제12집, 2001, 33면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 15면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 29면~30면.

잡종재산의 의의

(1) 의의

국유재산법은 제31조 이하에서 잡종재산에 관하여 규율하고 있는바, 잡종재산의 의의에

관하여는 법 제4조 제4항에 “행정재산 및 보존재산 이외의 모든 국유재산을 말한다”라고 규

정되어 있다. 즉 국가 또는 지방자치단체 소유의 재산 중 직접 공적 목적에 제공되지 않는

재산으로서 공적목적에의 사용이나 보존의 필요가 없이 단지 재산가치의 보유만을 목적으로

하는 이른바 공유의 私物이기 때문에 언제든지 처분할 수 있는 상태에 있는 것을 말한

다.131)

잡종재산의 이러한 성격상 잡종재산을 정의하는 방법에 있어서는 적극적으로 그 개념요소

를 추출하기 보다는 국가 소유의 재산 중 행정재산과 보존재산을 제외하는 공제의 방식을

주로 이용한다.

(2) 판례

잡종재산에 관하여 판례는 “행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상

태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의

대상이 되는 잡종재산이 되는 것은 아니고 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가

능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공

용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없으며, 또한 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야

하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으

131) 김흥래,『지방재정법 해설』, (주) 조세통람사, 1998, 629면.

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므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법

한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다.”고 판시한 바 있다. 132)

또한 “도시계획법상 공원으로 결정․고시된 국유토지라도 적어도 도시공원법 제4조에 의

하여 조성계획이 결정되어 그 위치, 범위 등이 확정되어야만 국유재산법 제4조 제2항 제2호,

그 시행령 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서 행정

재산이 된다”고 판시하여 이러한 정도에 이르지 않는 경우는 잡종재산으로 유지된다고 판시

한 바도 있다. 133)

규정의 연혁

처분에 관하여 기존 조문에 대부, 매각, 교환, 양여만이 규정되어 있었으나 1994. 1. 5. 제

31조 중 "교환 또는 양여"를 "교환․양여 또는 신탁"으로 개정하여 유휴국유지의 활용을 촉

진하기 위하여 국유지신탁제도를 도입하였다.

잡종재산의 처분 등에 관한 원칙

(1) 원칙

잡종재산은 대부․매각․교환․양여 또는 신탁할 수 있으며 법률로 특별히 정하는 경우에

는 이를 현물출자할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 법 제20조 제1항에서 규정하는 행정

재산과 보존재산은 이를 대부․매각․교환․양여 또는 신탁하거나 출자의 목적으로 하지 못

하며 이에 사권을 설정하지 못한다고 규정하고 있는 것과 대비된다. 행정재산과 보존재산은

사용, 수익허가를 받아 사용할 수 있는 반면에 잡종재산은 특별한 공법적인 절차 없이 사법

적인 처분 등을 할 수 있다는 의미로서 잡종재산의 처분 등과 관련하여서는 민법 등의 사법

규정이 적용되는 것도 이에 기인하는 것이다.

(2) 대부, 매각, 교환, 양여, 신탁 및 현물출자

여기서 대부란 빌려주는 것을 의미하는바, 이에는 유상과 무상의 경우가 있으며 유상의

경우는 민법의 임대차를, 무상의 경우는 민법의 사용대차 규정을 준용할 수 있다. 매각이란

국가가 국가 소유의 잡종재산을 제3자에게 매매하는 것을 의미하며, 교환이란 국가가 국가

의 행정목적 수행에 필요한 재산을 확보하기 위하여 국유잡종재산을 당해 국가가 아닌 제3

자의 재산과 상호교환하는 계약, 즉 국가가 특정의 잡종재산의 소유권을 제3자에게 이전함

과 동시에 대체재산을 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 말한다. 또한 양여란 국가가 대

132) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결; 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결; 1996. 5. 28. 선고 95

다52383 판결 등, 기타 판시로는 국가가 잡종재산인 국유지의 지목을 구거(溝渠)로 변경하고 이에 관하여 ‘국 (國)’명의로 소유권보존등기를 경료하면서 관리청을 등기하였으나 실제 구거로 사용하지 않은 경우, 이것만으 로는 국유재산법 제4조 제2항이 정한 바와 같이 공공용재산인 구거로 사용하기로 결정한 것으로 보기 어려워 시효취득의 대상에서 제외되지 않는다(.대법원 1996.10.15 선고 95다42676 판결), 공유수면인 빈지(濱地)는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서, 간척에 의하여 사실 상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연 히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다.(대법원 1996. 3. 22. 선고 96다3890 판결) 133) 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 판결.

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가를 받지 아니하고 잡종재산의 소유권을 국가 이외의 자에게 이전하는 계약으로서 이는 민

법상의 증여에 해당되며 그 자체가 무상양여를 의미한다고 할 것이다.

신탁이란 신탁법에 따라서 일정한 목적에 사용되도록 수탁자에게 관리, 처분을 맡기는 처

분을 의미하고 현물출자는 국가가 공법인 등의 자본충실에 기여하기 위하여 금전을 대신하

여 재산을 제공하는 것을 의미한다. 현물출자의 경우는 법에서 특별히 규정하고 있는 경우

에만 가능하다.

(3) 열거규정인지 예시규정인지

여기서 현물출자의 경우는 특별히 법에서 명시적으로 규정하고 있는 한도에서만 현물출자

방식으로 잡종재산을 처분할 수 있다는 점에는 의문이 없으나, 대부, 매각, 교환, 양여, 신탁

을 규정하고 있는 위 조문의 내용이 열거규정으로서 이러한 규정된 형식만의 처분을 할 수

있도록 하는 것인지 아니면 예시규정으로서 그 이외의 형식이라도 자유롭게 처분할 수 있는

지 등이 문제될 수 있다. 그러나 본법에 규정된 이외의 방식과 절차에 의하여 처분하는 예

는 실무상 없기 때문에 특별한 논의의 실익은 없다.

잡종재산 처분의 법적 성질

(1) 문제점

잡종재산은 행정재산, 보존재산과 달리 처분 등을 할 수 있도록 규정되고 있고 직접 행정

목적에 사용되지 않는 재산인바, 잡종재산의 처분계약이 과연 사법상계약인지 공법상계약인

지가 문제된다. 이는 각종 잡종재산에 관한 규정의 의미 및 이에 관한 공법상의 특수한 법

리 적용문제, 쟁송상의 절차 문제 등에서 실익이 있다.

(2) 학설

1) 사법상 계약설

우리나라에서의 통설적 지위에 있는 학설로서 잡종재산은 행정재산, 보존재산과 달리 자

유롭게 처분할 수 있음을 규정하고 있는 것과 같이 국가가 사경제적 주체로서 상대방과 대

등한 입장에서 하는 사법상의 법률행위일 뿐, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의

행위는 아니라고 보는 견해이다.

이 견해에 따르면 국유재산법이 대부, 매각, 교환, 양여, 신탁 등에 관하여 여러 가지 규정

을 둔 것은 국유재산관리상의 공정과 편의를 위한 규정들에 불과하므로, 이로써 잡종재산

대부행위의 본질이 공법상의 행위로 변화되었다고 볼 수 없다고 한다.

즉 잡종재산의 대부는 사법상 계약에 의하여 이루어지므로, 민법․주택임대차보호법․농

지임대차관리법 등 원칙적으로 사법이 적용되나, 계약당사자의 일방이 국가이고 그 목적물

이 국유재산이라는 공적 특성으로부터 국유재산법, 산림법, 국가채권관리법 등의 특별법의

규제를 받게 되고, 그러한 규제의 범위 내에서만 계약체결의 자유가 인정된다고 본다.134)

134) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 351면.

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2) 공법상 계약설

공법상 계약설은 비록 잡종재산이라고 하여도 넓은 의미에서 보면 행정목적에 기여하는

재산이라고 볼 수 있을 뿐 아니라 국유재산법 등에서 처분 등에 관한 자세한 규정을 둔 것

을 행정편의를 위한 규정이 아닌 일반 사법이 적용되지 않는 특별한 영역이기 때문이라고

보아 잡종재산의 처분을 공법상 계약이라고 본다. 따라서 특별한 규정이 없는 한 사법관계

와 같이 완전한 사적자치가 적용될 수 없고 처분 등에 있어서도 국유재산법 등의 규정을 좇

아서만 처분할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해도 공법규정의 공백부분에 대하여는 성질

에 따라 사법규정을 유추적용 할 수 있다고는 하나 이것은 공법규정의 흠결에 의한 것이어

서 성질은 사법관계와 다르다고 본다.

(3) 판례

판례의 기본적인 입장은 사법상 계약설이라고 할 수 있다. "국유임야를 대부하는 행위는 행

정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고

볼 수 없으며, 이 대부계약에 의한 대부료부과조치 역시 사법상의 채무이행을 구하는 것으로

보아야지 이를 행정처분으로 볼 수 없다"135)고 판시하여 사법상계약설을 명백히 하였다.136)

(4) 검토

잡종재산의 처분에 관하여 법적 성질을 논하는 것은 결국 특별히 처분 등에 관한 규정이

있는 국유재산의 해석에 있어서 중요한 문제라고 할 수 있다. 사법상 계약설을 취하게 되면

잡종재산의 처분 등에 관하여 민사상 관계와 전혀 다를 것이 없게 되고 국유재산법상의 잡

종재산에 관한 규정은 민법의 특별법적 성격을 지니게 될 것이다. 공법상 계약설을 취하게

되면 민법이 적용되지 않는 영역이기 때문에 특별히 국유재산법에 규정을 둔 것이라고 해석

하게 된다. 결국 국유재산법의 규율된 내용에 관하여는 국유재산법이 적용되는 점에서는 양

학설에 차이가 없게 된다. 그러나 국유재산법의 여러 규정들은 계약체결여부, 계약의 방식과

절차, 계약내용, 계약상대방을 정할 수 있는 사적자치의 원칙이 배제되고 특별히 공정성, 평

등성을 기하기 위한 취지에서 존재하는 규정이므로 본 규정의 취지에 비추어 볼 때 공법상

계약설이 타당한 측면이 있다. 이 경우 당사자소송으로 잡종재산에 관한 문제를 해결할 수

있을 것이다. 이에 대해서는 앞서 제1편 4. ‘국유재산법의 법적 성격’에서 상론한 바 있다.

다만 현재로서 판례 및 실무는 사법상 계약설에 따라 관련 문제에 관하여 사법의 일반 규

정에 따라 처리하고 있다.

규정상의 문제점

국유재산에 있어서 사실상 핵심적인 부분은 행정재산인바, 그에 비하여 잡종재산의 규율

135) 대법원 1993. 12. 7. 선고 91누11612 판결. 136) 同旨 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결. 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1

항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주 체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관 한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다.

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이 지나치게 장황하여 행정재산이나 보존재산 부분에 대한 규율이 미흡하다는 지적이 있으

며,137) 그 명칭을 잡종재산이라고 하여 ‘필요 없는 재산’이라는 의미를 무의식중에 포함하고

있을 수 있으므로 그 용어를 ‘일반재산’이라고 쓰자는 견해가 있다.

◆참고판례

[대법원 2000. 2.11. 선고 99다61675 부당이득금]

[1] 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종

재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가

사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의

주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며,

국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처

분이라고 할 수 없다.

[2] 국유잡종재산 대부계약에서 정하고 있는 연체료 약정은 일종의 지연배상에 대한 예정

으로 볼 것이므로 그 연체료는 이행지체의 책임이 발생할 때 비로소 그 지급의무가 발생한

다.

[3] 행정기관이 납부고지한 국유잡종재산 대부료의 금액이 대부계약이나 그 계약에서 정

한 관계 법령의 규정에 따라 산정된 정당한 대부료의 금액보다 많게 납부고지되었다 하더라

도 그와 같은 사유만으로 바로 납부고지가 이행청구로서 부적법하다고 할 수는 없어, 대부

계약의 상대방으로서도 이를 이유로 납부고지된 대부료 중 정당한 금액 부분에 대하여는 납

부를 거부할 수 없다고 할 것이므로, 대부료를 납부하지 아니한 채 납부고지서에서 정한 기

간이 경과한 이상 납부고지된 대부료 중 정당한 금액 범위 내에서는 지체책임을 면할 수 없

고, 그 후 그 대부료의 금액이 정당한 금액으로 감액되었다 하더라도 정당한 금액에 대하여

이미 발생한 대부료 지체의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이나, 납부고지된 대부료가

대부계약이나 그 계약에서 정한 관계 법령에 의하지 아니한 채 산정됨으로써 정당하게 산정

되었을 경우의 금액보다 현저히 과다한 경우에는 그 대부료 납부고지는 적법한 이행청구라

고 할 수 없어 연체료의 납부책임의 발생요건인 이행청구에 해당한다고 볼 수 없다.

[4] 납부고지한 국유잡종재산 대부료가 정당한 금액보다 약 55%나 과다한 경우, 적법한

이행청구로서의 효력이 없다고 한 사례.

[5] 국유잡종재산 대부계약에서 대부료를 지정 기간 내에 납부하지 아니할 때에는 국세징

수법 제21조, 제22조의 규정을 준용하여 가산금 및 중가산금을 납부하기로 약정하였다 하여

도, 조세부과처분은 행정처분이고 대부계약은 사법상의 계약이며, 가산금이라고 하여도 조세

부과처분의 경우에는 징벌적 성격의 제재이고 대부계약의 경우에는 지연손해금의 약정으로

보아야 할 것이므로, 자연 그 성질상 준용에는 한계가 있을 수밖에 없어 대부계약의 경우에

는 정당한 이행청구(과다청구의 경우라도 정당한 청구로 볼 수 있는 경우는 포함된다.)의 경

우에 그 지연 시기 및 이에 따른 가산금의 비율 등만이 준용된다고 할 것이고, 또 국유재산

법 제38조, 제25조의 규정에 의하여 국세징수법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 대부료

를 징수할 수 있다고 하더라도 이로 인하여 대부계약의 성질이 달라지는 것은 아니라 할 것

137) 류지태, “국유재산관리의 법적 문제”, 『토지공법연구』, 제12집, 2001, 33면.

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이므로 대부계약에 있어서는 어느 경우에나 과세처분의 경우처럼 가산금이 부과된다고 할

수는 없다.

[대법원 1992.10.27. 선고 91누8821 석유판매업허]

농경지 또는 유휴지인 국유지를 사용목적을 잡종지로 하여 대부받아 콩크리트포장하여 차

량진입로 등 주유소부지로 사용하는 것은 대부목적의 변경이나 원상변경 내지 영구시설물의

설치로 볼 수 없다.

[대법원 1992. 2.14. 선고 91다12868 토지인도]

[1] 국유재산의 매각행위는 사법상의 법률행위로서 그 매각에 관하여 귀속재산처리법에

규정한 것과 같은 우선매수권에 관한 규정이 없으므로 연고자의우선권은 법률상 인정될 수

없다.

[2] 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로

점이거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.

[3] 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다 하여 취득시효의 항변을 배척한 원심판

결에 대하여, 취득시효를 주장하는 자의 망부가 관리청으로부터 점용허가를 받아 점유하다

가 점용 기간이 만료되어 점용기간 연장허가신청을 하였으나 불허의 통지를 받은 후 용도폐

지되어 국유의 잡종재산으로 되었다는 통지를 받고 계속 점유하여 온 것이라면 위 망인의

점용허가에 의한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당되고, 그 후 용도 폐지된 때부터

의 점유를 가리켜 자주점유로 전환된 것이라고 볼 수 없어 취득시효가 인정되지 아니하므로

원심의 판단이 결론에 있어 정당하다.

[대법원 1972. 2.22. 선고 70누59 행정처분취소]

국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 법률행위를 하는

것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 않는다.

136 -

142페이지

제32조 (관리․처분기관) ①잡종재산은 총괄청이 관리․처분한다. 다만, 다음 각호의 1에

해당하는 재산은 그 관리청이 관리․처분한다. <개정 1994.1.5>

대통령령이 정하는 특별회계 또는 국가재정법 제5조의 규정에 의한 기금에 속하는

재산

관리환․교환 또는 양여의 목적으로 용도를 폐지한 재산
선박․부표․부잔교․부선거 및 항공기와 그 종물
공항․항만 또는 공업단지내의 재산으로서 그 시설운영에 필요한 재산
제30조의 규정에 의하여 용도폐지된 재산으로서 총괄청이 그 관리청으로 하여금 관

리․처분하게 하도록 지정한 재산

②총괄청은 잡종재산을 보존재산으로 전환하여 관리할 수 있다.

③총괄청은 대통령령이 정하는 바에 따라 제1항 본문 및 제2항의 규정에 의한 관리․처

분에 관한 사무의 일부를 총괄청소속공무원, 관리청 또는 그 소속공무원, 지방자치단체의 장

또는 그 소속공무원에게 위임하거나 정부출자기업체, 금융기관, 증권회사 또는 특별법에 의

하여 설립된 법인으로서 대통령령이 정하는 자에게 위탁할 수 있다. <개정 1994.1.5,

1999.12.31>

④제1항 단서 및 제3항의 규정에 의하여 관리청 및 수임기관이 잡종재산을 관리․처분

하는 경우에는 제21조 및 제21조의2의 규정을 준용한다. <개정 1981.12.31, 1999.12.31>

⑤제3항 및 제4항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임 또는 위

탁받은 자는 당해 사무의 집행에 있어서 이를 위임 또는 위탁한 총괄청 또는 관리청의 감독

을 받는다. 이 경우 총괄청 또는 관리청은 위임 또는 위탁받은 자가 당해 사무를 부적절하

게 집행하고 있다고 인정되는 때에는 그 위임 또는 위탁을 철회할 수 있다. <개정 1994.1.5,

1999.12.31>

⑥제3항 및 제4항의 규정에 의하여 위임 또는 위탁받아 관리․처분한 국유재산중 대통

령령이 정하는 국유재산의 대부료․매각대금․신탁수입 또는 변상금은 예산회계법138)에 불

구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 위임 또는 위탁받은 자에게 귀속시킬 수 있다. <개정

1994.1.5, 1999.12.31>

◆참고문헌

박수혁, “한국의 국유재산법”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 246면~256면.

박우서 외, “국유잡종재산의 관리 및 운용 개선방안에 관한 연구”,『국토계획』, 제31권

제5호, 1996. 10, 51면~62면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 41면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 125면~129면.

138) 국가재정법 부칙 제12조 (다른 법령과의 관계) 이 법 시행 당시 다른 법령에서 「예산회계법」 또는 「기

금관리기본법」 및 그 규정을 인용한 경우 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음 하여 이 법 또는 이 법의 해당 조항을 인용한 것으로 본다.

137 -

143페이지

석종현, “국유부동산 관리제도에 관한 법적 검토”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 18면~27면.

조태제, “국유부동산 관리조직의 법적 문제점”,『토지공법연구』, 제12집, 2001. 5, 45면~61면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 17면~18면,

55면~56면.

개정연혁
1. 1. 개정에서 제32조 제3항 중 "정부출자기업체"를 "정부출자기업체, 금융기관,

증권회사"로 하여 국가가 소유하고 있는 주식의 매각을 금융기관 및 증권회사에 위탁할 수

있도록 하고, 동조 제4항 중 "제21조"를 "제21조 및 제21조의2"로 하며, 동조 제5항에 후단

을 신설하고, 동조 제6항 중 "대부료․매각대금 또는 변상금"을 "대부료․매각대금․신탁수

입 또는 변상금"으로, "당해 지방자치단체, 정부출자기업체 또는 특별법에 의하여 설립된 법

인으로서 대통령령이 정하는 자"를 "위임 또는 위탁받은 자"로 개정하였다.

잡종재산의 관리

(1) 총괄청의 관리, 처분

잡종재산의 관리 및 처분의 주체는 원칙적으로 총괄청이다. 따라서 재정경재부 국고국은

관리처분에 대한 총괄적인 책임을 진다. 그러나 특별회계나 기금에 속하는 재산 등은 각 관

리청에서 책임을 진다. 다만 실제적으로 총괄청이 관리, 처분하도록 되어 있는 재산은 대부

분 지방자치단체에 위임하여 관리하고 있다.

(2) 행정․보존재산 및 잡종재산 현황(1999.12.)139)

(단위 :㎢(억평), 억원)

구분	분류	면적	금액	비고
합계		20,555(62.3)	823,125
행정재산	계	17,486(52.9)	606,948
	공용재산 공공용재산	12,328(37.3) 5,158(15.6)		국유임야 포함 10,608㎢(32억평) 도로, 하천, 항만 등
보존재산	계	751(2.3)	47,501
	문화재 보존임야	134(0.4) 617(1.9)
잡종재산	계	2,318(7.1)	168,676
	총괄청관리 국유림 기타	528(1.6) 1,775(5.4) 15(0.1)	(121,528)	관리청관리 (특별회계, 기금 포함)

139) ‘99 회계연도 국유재산증감 및 현재액총계산서(재경부)

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144페이지

관리청에의 위임

(1) 의의

잡종재산은 총괄청이 관리, 처분하는 것이 원칙이나 예외적으로 아래의 경우에는 그 관리

청이 관리, 처분한다. 이는 잡종재산의 관리, 처분기관의 원칙을 총괄청인 재정경재부로 정

하되 잡종재산의 각 특성에 맞게 관리청에 이를 맡길 수 있는 사유를 규정하였다. 다음 각

호의 사유는 당연히 관리청이 이를 관리, 처분하는 경우를 전제로 하였거나 총괄청에서 관

리, 처분 할 성질의 것이 아닌 경우 또는 중요한 재산이 아니어서 그 관리, 처분을 직접 담

당할 필요가 없는 경우로 이루어져 있다.

(2) 관리청이 관리, 처분하는 재산의 범위

1) 대통령령이 정하는 특별회계 또는 국가재정법 제5조의 규정에 의한 기금에 속하는 재산140)

여기서 특별회계라 함은 다음과 같다.

기업예산회계법 제3조의 규정에 의한 특별회계141)
기타 다른 법률에 의하여 설치된 특별회계(영 제33조)142)

일반회계 국유지 잡종재산 현황143)

관리청	수량(㎡)	금액(백만원)	비고
대법원	15,322	12,350
중앙선거관리위원회	1,343	204
법무부	154,139	20,305
국방부	1,950,101	150,018	*임야:1,10,653㎡
교육부	11,221	13,885
노동부	25,950	9,465
과기부	33,794	3,041

140) 국가재정법 제5조 (기금의 설치) ①기금은 국가가 특정한 목적을 위하여 특정한 자금을 신축적으로 운용할

필요가 있을 때에 한하여 법률로써 설치하되, 정부의 출연금 또는 법률에 따른 민간부담금을 재원으로 하는 기금은 별표 2에 규정된 법률에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다. ②제1항의 규정에 따른 기금은 세입세출예산에 의하지 아니하고 운용할 수 있다. 141) 1. 우편사업특별회계 2. 우체국예금특별회계 3. 양곡관리특별회계 4. 조달특별회계 142) 이에는 경제개발특별회계법, 공무원연금특별회계법, 교도작업특별회계법, 교통사업특별회계법, 교통시설특별

회계법, 국립대학교부속병원특별회계법, 국립의료원특별회계법, 국민복지연금특별회계법, 국방․군사시설이전특 별회계법, 군인연금특별회계법, 농어촌구조개선특별회계법, 대충자금특별회계법, 등기특별회계법, 서울대학교 시설확충특별회계법, 에너지및자원사업특별회계법, 우체국보험특별회계법, 자동차교통관리개선특별회계법, 정 부청사조정특별회계법, 철도사업특별회계법, 토지관리및지역균형개발특별회계법, 항공기정비특별회계법, 환경 개선특별회계법 등이 있다. 143) ‘99 회계연도 국유재산증감 및 현재액총계산서(재경부)

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145페이지

국세청	61,998	27,720
관세청	18,247	3
병무청	468	108
중소기업청	5,358	3,968
산자부	31,532	17,647
문화관광부	509	58
해양수산부	25,379	4,953
행정자치부	3,423	14,941
문화재청	66,133	22,839
계	2,404,917	300,532

특별회계 국유지 잡종재산 현황(1999말 현재)144)

관리청	수량(㎡)	금액(백만원)	비고
재정경제부 (국유재산관리특별회계)	528,308,767	12,152,827	지자체위임관리 자산공사위탁관리(7.9㎢)
농림부 (농어촌구조개선특별회계)	61,843	146	농협중앙회위탁관리
농림부 (양곡관리특별회계)	11,310	1,007	지자체위임관리 (곡물창고부지)
건교부 (교통시설특별회계)	329	17	지자체위임관리
건교부 (토특회계)	2,941,146	400,870	토지공사위탁관리
정보통신부 (통신사업특별회계)	104,136	46,460	우체국위임관리 (우체국부지)
산림청 (국유재산관리특별회계)	1,774,645,770	312,7057	국유림관리사무서위임관리 (불요촌국유림)
철도청 (철도사업특별회계)	5,350,194	586,381	지역사무소위임관리 (폐신, 폐익사부지)
조달청 (조달사업특별회계)	14,693	16,944	지청위임관리 (청사건물)
환경부 (환경개선특별회계)	276,497	1,722	직접관리 (폐기불처리시설부지등)
해양수산부 (교통시설틀별회계)	365	15	지방정위임관리
계	2,311,715,050	16,333,446

기금 국유지 잡종재산 현황(1999말 현재)

관리청	수량(㎡)	금액(백만원)	비고
국방부 (군인연금기금)	48,027	95,821	군인공제회위탁관리 (임야, 대지, 군인회관등)

144) ‘99회계년도 국유재산증감 및 현재액총계산서(재경부).

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국방부 (군인복지기금)	8,631	1,172	각군관재부 (군인휴양시설용 콘도)
건교부 (국민주택기금)	10,255	1,091	주택은행관리 (아파트, 연립)
노동부 (산업재해보상보험기금)	7,320	7,533	지방노동사무소우임관리 (노동사무소)부지
국가보훈처 (순국선열애국지사사업기금)	18,051	133	국가보훈처직접관리 (독립유공자유족주택용)
국가보훈처 (보훈기금)	3,626,679	127,830	별도법인위탁관리 (88골프장)
계	3,718,927	233,586

2) 관리환, 교환 또는 양여의 목적으로 용도를 폐지한 재산

여기서 관리환이라고 함은 국유재산의 처분 등을 관리하는 관리청의 소관을 이전하는 것을 말한다.

3) 선박, 부표, 부잔교, 부선거 및 항공기와 그 종물

이는 법 제3조 제1항 제2호의 규정과 같은바, 이에 관한 설명은 앞에서 본 바와 같다.

4) 공항, 항만 또는 공업단지내의 재산으로서 그 시설운영에 필요한 재산

5) 법 제30조의 규정에 의하여 용도폐지된 재산으로서 총괄청이 그 관리청으로 하여금 관

리, 처분하게 하도록 지정된 재산

잡종재산의 轉換

총괄청은 잡종재산을 보존재산으로 전환하여 관리할 수 있다(법 제32조 제2항). 보존재산의

의의에 관하여는 법 제4조에서 본 바와 같이 법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여

국가가 보존하는 재산을 말하는바, 잡종재산을 특히 국가가 보존해야 할 필요성이 있는 경우

등에는 총괄청이 이를 공용지정하여 보존재산으로 전환할 수 있다. 총괄청이 잡종재산을 보

존재산으로 전환한 때에는 법 제32조 제1항 단서의 관리청은 그 보존재산의 용도에 관하여

의견을 제시할 수 있고, 그 용도의 폐지를 총괄청에 요청할 수 있다(규칙 제30조). 따라서 다

시 관리청이 총괄청에 요청하여 용도폐지가 된 경우에는 다시 잡종재산으로 전환될 수 있다.

총괄청의 관리, 처분권 위임(법 제32조)

(1) 위임․위탁의 범위

총괄청은 대통령령이 정하는 바에 따라 관리․처분에 관한 사무의 일부를 총괄청소속공무

원, 관리청 또는 그 소속공무원, 지방자치단체의 장 또는 그 소속공무원에게 위임하거나 정

부출자기업체, 금융기관, 증권회사 또는 특별법에 의하여 설립된 법인으로서 대통령령이 정

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하는 자에게 위탁할 수 있다. (법 제32조 제3항) 위임이란 행정관청이 그의 권한의 일부를

다른 행정기관에 실질적으로 이전하여 수임기관의 권한으로 행사하게 하는 것을 말한다. 이

에 대하여 시행령에 자세한 규정이 있는바 총괄청은 총괄청이 관리 처분하는 잡종재산 및

보존재산 중 총괄청이 따로 지정하는 재산을 제외한 재산의 관리․처분에 관한 사무를 법

제32조 제3항의 규정에 의하여 재산의 소재지를 관할하는 특별시장․광역시장 또는 도지사

(이하 "시․도지사"라 한다)에게 위임한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 재산의 경우에는

「금융기관부실자산의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률」에 의하여 설

립된 한국자산관리공사(이하 "한국자산관리공사"라 한다) 또는 「한국토지공사법」에 의하여

설립된 한국토지공사에 관리․처분을 위탁할 수 있다(영 제33조 제2항).

국세물납으로인하여취득된국유재산중총괄청이따로지정하는재산145)
영제60조의규정에의한청산법인의청산종결로인하여국가로현물증여되는재산
기타재산의특성상시․도지사가직접관리․처분하기곤란하다고인정하여총괄청

이따로지정하는재산

잡종재산의 위임체계도

재정경제부 국고국

	도 내무국 시․군 회계과, 재무과
광역시 재무국		도 내무국

구 재무과		시․군 회계과, 재무과

국유지 현황과 관리체계 (1999말 현재)

국유지총면적	재산구분별현황		관리청	관리위임 및 재위임
15, 397㎢ (국토면적의 15.5%)	행정재산:12,328㎢(80%)		정부 중앙관서	일부위임 (시, 도)	재위임 (시, 군, 구)
	보존재산:751㎢(5%)
		9㎢	특별회계 : 관리청
		4㎢	기금 : 관리청
		2㎢	일반회계 : 관리청
		528㎢	총괄청	위임(시, 도)
		1,775㎢	산림청 (국유림)

145) 여기서 국세물납이라고 함은 개인이나 법인이 부담하여야 할 세금을 현금으로 납부하지 못하여 현물(부동산, 유

가증권 등)로 대신 납부하는 행위를 말하고 이로써 위 현물은 국유재산이 되는 것이다.

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148페이지

(2) 주식 등에 관한 특칙

자세한 내용은 주식 등에 관한 여러 가지 특칙과 함께 아래에서 설명하기로 한다.

(3) 위임․위탁시의 처리

잡종재산의 처분에 관하여 위임․위탁을 받아 국유재산을 관리․처분하는 경우에는 위

임․위탁의 근거규정을 표시하고, 위임․위탁받은 자의 명의로 행한다.(영 제33조 제4항) 이

는 위임, 위탁의 일반적인 법리에 따른 내용으로 특별한 의미를 가진 규정은 아니다. 영 제

33조 제2항 단서의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분을 위탁한 경우 위탁료등 세부적인

내용과 절차는 재정경제부령으로 정한다.(영 제33조 제5항) 위임은 권한의 일부에 대해서도

가능하나 전부․본질적 사항의 위임은 무효이며, 행정소송 등에 있어서 피고적격이 있는 대

상은 수임청이라고 할 것이다. 위임에 따르는 비용부담에 대하여는 위임청과 수임기관이 각

각 다른 행정주체에 속하는 행정기관인 경우에는 위임청이 권한의 위임에 따른 비용 및 경

비를 지원, 교부하는 것이 보통이나 잡종재산에 관하여는 그 사용료 등의 귀속 등에 관한

특별 규정이 있다.

기타 규정

(1) 관리계획집행상황 보고 등

보존재산 및 잡종재산의 관리, 처분에 관한 사무를 위임 또는 위탁받은 자는 영 제8조의

규정에 의한 관리계획집행상황을 다음연도 1월 31일 까지 감사원과 총괄청에 보고하여야 하

며, 영 제54조의 규정에 의한 증감보고서 및 현재액보고서를 만든 다음 연도 1월 31일까지

총괄청에 제출하여야 한다.(규칙 제31조) 총괄청에 보고하는 것은 원칙적인 관리, 처분기관이

총괄청이기 때문에 위임기관에 대한 지휘, 감독의 필요성이 있기 때문이며, 특별히 감사원에 대하

여 보고하여야 한다고 규정한 것은 국유재산 중의 한 종류인 잡종재산의 관리, 처분에 관하여 권

한의 행사에 있어서 공정을 기하고자 함이다. 총괄청 또는 관리청은 위임 또는 위탁받은 자가 당

해 사무를 부적절하게 집행하고 있다고 인정되는 때에는 그 위임 또는 위탁을 철회할 수 있다.

이와 관련하여 영 제47조에서는 관리청 및 잡종재산의 관리․처분을 위임 또는 위탁받은

자(이하 "관리청등"이라 한다)가 양여시에 총괄청과 협의하고자 할 때에는 양여의 목적․조

건과 당해 재산의 가격 및 양여를 받을 자가 부담한 경비의 내역을 명백히 하여 협의하여야

한다고 규정하고 있으며 영 제51조에서는 총괄청은 관리청, 법 제32조 제3항의 규정에 의하

여 관리․처분에 관한 사무를 위임 또는 위탁받은 자 및 총괄청의 보유재산별로 총괄부를

비치하여야한다고 규정하고 있다.

여기서 위임이란 행정관청이 권한의 일부를 다른 행정기관에 위양하여 그 수임기관의 권한으로

행사하게 하는 것을 말하고, 권한의 위임이 있으면 그 권한은 위임의 범위 안에서는 수임기관의

권한이 되고 수임기관은 자기의 명의와 책임 하에서 이를 행사하게 된다. 따라서 행정기관이 아닌

특별법에 의하여 설립된 법인에게 권한을 위양하는 것을 특별히 위탁이라고 표현하고 있으나 사

실상 법률관계는 기본적으로 동일하다.

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(2) 관리사무 위임 등에 관한 규정 준용

법 제1항 단서 및 제3항의 규정에 의하여 관리청 및 수임기관이 잡종재산을 관리․처분하

는 경우에는 관리사무의 위임 및 국유재산관리의 위탁에 관한 법 제21조 및 제21조의2의 규

정을 준용한다.(법 제32조 제4항)

(3) 감독 등

잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임 또는 위탁받은 자는 당해 사무의 집행에 있어

서 이를 위임 또는 위탁한 총괄청 또는 관리청의 감독을 받는다. 이 경우 총괄청 또는 관리

청은 위임 또는 위탁받은 자가 당해 사무를 부적절하게 집행하고 있다고 인정되는 때에는

그 위임 또는 위탁을 철회할 수 있다. 감독의 범위에 관하여는 일반적인 위임에 있어서의

감독권의 내용을 준용할 수 있을 것인바, 판례는 위임관청으로서의 수임관청에 대한 지휘,

감독권의 범위는 그 사무처리에 관한 처분의 합법성뿐만 아니라 합목적성의 확보에까지 미

친다고 한다.146)

주식, 채권, 국채증권, 지방채, 투자신탁 등 수익증권의 위탁 (규칙 제33조 제3항)

(1) 규정의 내용 및 취지

총괄청은 법 제3조 제1항 제5호에 해당하는 재산(이하 “주식등”이라 한다)의 처분을 관계

중앙행정기관의 장 또는 다음 각호의 1에 해당하는 자에게 위탁할 수 있다. 이는 주식 등의

관리, 처분은 동산, 부동산 등과 같은 일반적인 관리, 처분과는 다른 특별한 처리 등이 필요

하므로 이에 적합하게 관리, 처분할 수 있는 기관에 위탁함으로써 그 관리, 처분의 효율 및

적정을 기하고자 함이다.

(2) 위탁할 수 있는 기관

당해 주식등을 발행한 법인
한국은행법에 의한 한국은행
예금자보호법에 의하여 설립된 예금보험공사

4.「은행법」에 의한 인가를 받아 설립된 금융기관(동법 제5조의 규정에 의하여 금융

기관으로 보는 것을 포함한다)

5.「장기신용은행법」에 의한 장기신용은행

146) 대법원 1996. 12. 23. 선고 96추114 판결; 지방자치법은 행정의 통일적 수행을 기하기 위하여 군수에게

읍․면장에 대한 일반적 지휘․감독권을 부여함으로써 군수와 읍․면장은 상급 행정관청과 하급 행정관청의 관계 에 있어 상명하복의 기관계층체를 구성하는 것이고, 지방자치법이 상급 지방자치단체의 장에게 하급 지방자치 단체의 장의 위임사무 처리에 대한 지휘․감독권을 규정하면서 하급 지방자치단체의 장의 자치사무 이외의 사 무처리에 관한 위법하거나 현저히 부당한 명령․처분에 대하여 취소․정지권을 부여하고 있는 점에 비추어 볼 때, 동일한 지방자치단체 내에서 상급 행정관청이 하급 행정관청에 사무를 위임한 경우에도 위임관청으로서의 수임관청에 대한 지휘․감독권의 범위는 그 사무처리에 관한 처분의 합법성뿐만 아니라 합목적성의 확보에까지 미친다

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6.「한국산업은행법」에 의한 한국산업은행

7.「한국수출입은행법」에 의한 한국수출입은행

8.「중소기업은행법」에 의한 중소기업은행

9.「간접투자자산 운용업법」에 의한 자산운용회사

10.「증권거래법」에 의한 허가를 받아 설립된 증권회사(외국증권업자의 국내 지점

기타 영업소를 포함한다)

대부료 등의 귀속

(1) 규정 및 취지

법 제32조 제3항 및 제4항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임받

은 자는 그 대부료․매각대금․신탁수입 또는 변상금을 징수한 날로부터 10일 내에 국고에

납입하여야한다.(규칙 제31조 제1항) 이는 국유재산의 소유권을 보유한 국가에 그 재산으로

부터 수익한 금원을 환원시키고자 함이다. 원칙적으로 위임의 경우 위임에 따르는 비용은

위임청과 수임기관이 다른 행정기관에 속하는 경우에는 위임청이 이를 부담하고, 그와 상응

하게 잡종재산으로 인한 수익 역시 국고에 귀속하고자 함이 그 취지이다.

(2) 예외 및 그 범위

다만 법 제32조 제3항 및 법 제32조 제4항의 규정에 의하여 위임 또는 위탁받아 관리․처

분한 국유재산 중 대통령령이 정하는 국유재산의 대부료․매각대금․신탁수입 또는 변상금

은 대통령령이 정하는 바에 따라 위임 또는 위탁받은 자에게 귀속시킬 수 있다.(법 제32조

제6항) 여기서 "대통령령이 정하는 국유재산"이라 함은 ①부동산과 그 종물, ②영 제33조

제3항의 규정에 의하여 처분을 위탁한 재산을 말한다. (규칙 제34조)

여기서 부동산과 그 종물에 관하여 당해 지방자치단체에 귀속시킬 수 있는 대부료․매각

대금․신탁수입 또는 변상금의 범위는 따로 규정하고 있는바 다음 각호와 같다. (영 제34조

제3항)

매각대금의 경우에는 그 매각대금의 100분의 20 이상 100분의 30 이하의 범위안

에서 총괄청이 전년도 국유재산의 관리․처분실적을 고려하여 지방자치단체별로 정

하는 비율(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 보상금

을 받는 경우에는 그 보상금의 100분의 10)147)

147) 이 규정과 관련하여 매각대금의 분할납부에 따른 이자수입도 30/100을 지방자치단체에 귀속시킬수 있즞니

여부가 문제된 바 있으나 국유재산의 분할매각에 따른 이자수입은 영 제34조 제3항에 규정된 처분대금에 포 함되는 것으로 볼 수 없으며, 또한 이자수입외에 위약금, 변상금 등도 사용료 또는 처분대금에 포함되는 것은 아니라고 유권해석된 바 있다.(채관1282-1000) 또한 토지구획정리사업의 시행으로 동 구역내의 소재한 국유 지가 환지 확정시 권리면적보다 환지면적이 부족할 경우 부족한 면적에 대한 교부청산금을 지방자치단체에 귀속시킬 수 있는지에 관하여서도 토지구획정리사업법에 의한 교부청산금은 토지구획정리사업 시행에 따라 환지처분 후 감소면적에 대한 청산금을 교부하는 것으로, 이는 법 제32조 제6항의 규정에 의한 국유재산의매 각대금이 아니므로 교부청산금의 100분의 30을 지방자치단체에 귀속시킬 수 없다고 유권해석한바 있다.(국재 1281-2238)

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대부의 경우에는 그 대부료의 100분의 50

2의2. 분양형 신탁의 경우에는 신탁수입의 100분의 20

2의3. 임대형 신탁의 경우에는 신탁수입의 100분의 50

변상금징수의 경우에는 변상금의 100분의 40

다만 규칙 제16조제4항의 규정에 의하여 사용․수익허가가 대부계약으로 전환된 것으로

보는 재산의 관리․처분에 관한 사무가 영 제33조 제2항의 규정에 의하여 서울특별시장․광

역시장 또는 도지사(이하"시․도지사"라 한다)에게 위임된 경우 그 사용․수익허가를 받은

자가 이미 납부한 사용료는 이를 해당 지방자치단체에 귀속시키지 아니한다.(규칙 제31조의

2)

(3) 지방자치단체에 귀속된 대부료 등의 사용

영 제34조 제3항의 규정에 의하여 지방자치단체에 귀속된 사용료․대부료․매각대금․신

탁수입 또는 변상금은 가급적 국유재산의 적정한 관리에 필요한 경비에 우선적으로 사용될

수 있도록 하여야 한다.(영 제34조 제4항) 국유재산의 적정한 관리에 필요한 경비에 충당한 후

남은 재산이 있다면 적절한 방법으로 처분할 수 있음은 물론이다. 규정의 취지상 국유재산의 적정

한 관리에 우선적으로 사용하여야 한다는 의무를 부과한 것에 불과하며, 그 의무에 위배한 경우

어떠한 법률적 효과가 있다고 보기는 어렵다. 다만 이를 이유로 국유재산의 관리, 처분의 위임을

철회할 수 있음은 물론이다.

(4) 주식 등의 경우

주식 등의 경우 영 제33조 제3항 각호의 자에게 귀속시킬 수 있는 매각대금의 범위는 매

각과정에서 발생한 필요경비로 한다. 이 경우 총괄청은 수탁자와 협의하여 필요경비의 100

분의 10의 범위안에서 대행수수료를 추가로 귀속시킬 수 있다.(영 제34조 제5항)

◆참고판례

[대법원 2002. 7.12. 선고 2001다16913 소유권이전등기]

구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호, 구 국

유재산법시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호,

구 국유임야관리특별회계법(1993. 12. 31. 법률 제4676호로 폐지) 제2조의 규정들을 종합하여

보면, 국가 소유의 잡종재산은 원칙적으로 총괄청인 재무부가 관리․처분권을 가지나, 구 국

유재산법시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 특별회계에 속하는 재산은 그 소관청이 관리․

처분권을 가지고, 총괄청인 재무부는 관리․처분권을 가지지 못한다 할 것이어서, 그 특별회

계에 속한 잡종재산을 재무부가 처분한 경우에는 관리․처분권이 없는 기관이 처분한 것으

로서 무효라고 볼 수밖에 없을 것이며, 구 국유임야관리특별회계법(1993. 12. 31. 법률 제

4676호로 폐지)의 규정에 의하면, 산림청 소관 국유재산은 그것이 임야인지 여부를 불문하

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고 모두 위 특별회계에 속하고, 따라서 재무부가 관리․처분권을 가지지 못한다.

[대법원 2000. 2.11. 선고 99다61675 부당이득금]

국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산

에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경

제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체

로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국

유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분

이라고 할 수 없다.

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제33조 (계약의 방법) ①잡종재산을 처분하는 계약을 체결함에 있어서는 그 뜻을 공고하

여 경쟁입찰에 붙여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 지명경쟁 또는 제한경쟁에

붙이거나 수의계약에 의할 수 있으며, 유가증권의 경우에는 증권거래법 제2조제4항의 규정

에 의한 유가증권매출의 방법에 의할 수 있다. <개정 1999.12.31>

②제1항의 규정에 의하여 경쟁입찰․지명경쟁․제한경쟁에 붙이는 경우에는 총괄청이

지정․고시하는 정보처리장치를 이용하여 입찰공고․개찰․낙찰선언을 한다. 이 경우 관리

청(제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에 관한 사무를 위임․위탁받은 자를 포함한다)

은 필요하다고 인정하는 경우 일간신문 등에 게재하는 방법을 병행할 수 있다. <신설

2004.12.31>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 130면~139면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 147면, 166면, 174면.

개정연혁
1. 1. 매각방법을 경쟁입찰이나 수의계약에 의하는 방법 외에 유가증권시장 또는

협회중개시장 밖에서 다수인을 상대로 하여 매각할 수 있게 함으로써 공기업의 민영화를 원

활하게 추진할 수 있도록 하기 위해 제33조를 개정하였고, 2004. 12. 31. 경쟁의 방법으로 잡

종재산을 처분하는 경우에는 총괄청이 지정․고시하는 정보처리장치를 이용하여 입찰공고․

개찰․낙찰선언을 하도록 함으로써 재산처분의 진행과정을 투명화하고 재산관리의 전산화를

촉진하기 위하여 제2항을 신설하였다.

계약체결의 원칙 - 경쟁입찰

잡종재산을 처분하는 계약을 체결함에 있어서는 그 뜻을 공고하여 경쟁입찰에 붙여야 한

다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 지명경쟁 또는 제한경쟁에 붙이거나 수의계약에 의할

수 있으며, 유가증권의 경우에는 증권거래법 제2조제4항의 규정에 의한 유가증권매출의 방

법에 의할 수 있다. 원칙적으로 경쟁입찰의 방식을 택한 것인바, 국가가 소유한 재산에 관한 처

분이라는 특수성이 있을 뿐 아니라, 그 처분에 있어서 평등성, 공정성 및 합리성을 기해야 하는 점

은 다른 행정재산 등의 관리, 처분과 다를 바 없으므로 가장 이에 부합하는 경쟁입찰의 방식을 택

한 것이다. 이 점에서도 잡종재산의 처분에 관한 계약을 공법상 계약으로 볼 필요가 있다. 다만 행

정 목적이나 처분의 편의성 등을 위하여 예외적으로 지명경쟁, 제한경쟁, 수의계약으로 할 수 있

는 경우를 규정하여 두고 있다.

지명경쟁 또는 제한경쟁에 의할 수 있는 경우 (영 35조)
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(1) 규정 및 취지

영 제35조는 단서의 첫 번째 경우로서 잡종재산을 경쟁입찰이 아닌 지명경쟁 또는 제한경

쟁에 붙여 이를 처분할 수 있는 경우를 열거하고 있다. 각호 사유는 경쟁입찰에 있어서의

공평성, 평등성보다 다른 정책적 이유나 완전한 자유경쟁에 일임할 수 없는 특별한 사유가

있는 경우라고 할 수 있다. 본 호 규정은 특별히 예외적으로 지명경쟁, 제한경쟁을 허용할

수 있는 경우를 규정하고 있는 것으로서 규정의 취지 및 해석상 제한적 열거라고 할 것이

다. 따라서 각호 사유 이외에 다른 사유로는 지명경쟁 또는 제한경쟁을 허용할 수 없을 것

이다.

(2) 각호 사유

당해 재산에 인접한 토지의 소유자를 지명하거나 이들을 입찰에 참가할 수 있는자

로 제한하여 경쟁에 붙일 필요가 있는 경우

농경지에 있어서 시장․군수․구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 인정하는 실경

작자를 지명하거나 이들을 입찰에 참가할 수 있는 자로 제한하여 경쟁에 붙일 필

요가 있는 경우

법 제39조148)의 규정에 의하여 용도를 지정하여 매각하는 경우
정부출자기업체의 주주등 출자자에게 당해 기업체의 주식 또는 출자증권을 매각하

는 경우

금융기관․증권회사․보험회사 또는 「간접투자자산 운용업법」에 의한 자산운용

회사에 주식 또는 출자증권을 매각하거나 그 매각을 위탁 또는 대행하게 하는 경

우

법률에 의하여 설치된 기금을 관리․운용하는 법인에게 주식 또는 출자증권을 매

각하는 경우

정부출자기업체의 주식 또는 출자증권을 당해 정부출자기업체의 경영효율을 높이

기 위하여 당해 정부출자기업체의 업무와 관련이 있는 법인․조합 또는 단체로서

재정경제부령이 정하는 법인․조합 또는 단체149)에 매각하는 경우

수의계약에 의할 수 있는 경우 (영 36조)

(1) 규정 및 그 취지

148) 제39조(용도를 지정한 매각) 잡종재산을 매각하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 매수자에게 당해

재산의 용도와 그 용도에 사용하여야 할 기간을 정하여 매각할 수 있다. 149) 여기에서 "재정경제부령이 정하는 법인․조합 또는 단체"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 법인을 말한다.

(규칙 제31조의 3) 1.「한국교직원공제회법」에 의하여 설립된 한국교직원공제회 2.「한국사학진흥재단법」에 의하여 설립된 한국사학진흥재단 3.「사립학교교직원 연금법」에 의하여 설립된 사립학교교직원연금관리공단 4.「학술진흥법」에 의하여 설립된 한국학술진흥재단 5.「전기공사공제조합법」에 의하여 설립된 전기공사공제조합 6.「정보통신공사업법」에 의하여 설립된 정보통신공제조합 7.「엽연초생산협동조합법」에 의하여 설립된 엽연초생산협동조합 8.「농업협동조합법」에 의하여 설립된 품목별․업종별협동조합(인삼과 관련된 사업을 행하는 조합에 한한다)

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잡종재산은 다음 각호의 경우에는 수의계약에 의하여 이를 처분할 수 있는바 이는 수의계

약에 의하여도 경쟁입찰에서 추구하고자 하는 공정성, 평등성을 달성할 수 있거나 공정성,

평등성에 저해가 되지 않을 수 있는 경우 및 경쟁입찰을 할 수 없는 경우 등을 수의계약의

대상으로 규정하고 있다고 할 것이다.

(2) 각호 사유

재산의 위치․형태․용도등이나 계약의 목적․성질등으로 보아 경쟁에 붙이기 곤

란하거나 2회에 걸쳐 2인 이상의 유효한 입찰이 성립되지 아니한 경우 또는 현저

하게 국가에 유리한 가격으로 계약할 수 있는 경우. 다만, 법 제3조제1항제1호․제

2호․제4호 및 제6호의 규정에 의한 재산의 경우에는 관리계획에 정한 경우에 한

한다.

외교상 또는 국방상 이유에 의하여 처분행위를 비밀히 할 필요가 있는 경우
천재․지변 기타 부득이한 사유가 발생하여 재해복구 또는 구호의 목적으로 재산

을 처분하는 경우

당해 재산의 양여 또는 무상대부를 받을 수 있는 자에게 그 재산을 매각하는 경우
지방자치단체 또는 「정부투자기관 관리기본법」에 의한 정부투자기관이 직접 사

용할 재산을 처분하는 경우

인구분산을 위한 정착사업에 필요하여 재산을 매각하는 경우
주식의 매각을 증권거래소에 위탁하는 경우
금융기관․증권회사․보험회사 또는 「간접투자자산 운용업법」에 의한 자산운용

회사에 주식 또는 출자증권을 매각하거나 그 매각을 위탁 또는 대행하게 하는 경

우

정부출자기업체의 주주등 출자자에게 당해 기업체의 주식 또는 출자증권을 매각하

는 경우

9의2. 매각하고자 하는 주식 또는 출자증권의 100분의 20의 범위안에서 「증권거래

법」제2조제18항의 규정에 의한 우리사주조합에 가입한 자(이하 이 조에서 "우리

사주조합원"이라 한다)에게 매각하는 경우(②제1항 제9호의2의 규정에 의하여 우리

사주조합원에게 주식 또는 출자증권을 수의계약으로 매각하는 경우 우리사주조합

원이 소유하게 되는 주식 또는 출자증권의 합계는 당해 기업체의 주식 또는 출자

증권 발행총수의 100분의 20을 초과하지 아니하여야 한다.)

법률에 의하여 설치된 기금을 관리․운용하는 법인에게 주식 또는 출자증권을 매

각하는 경우

정부출자기업체의 주식 또는 출자증권을 당해 정부출자기업체의 경영효율을 높이

기 위하여 당해 정부출자기업체의 업무와 관련이 있는 법인․조합 또는 단체로서

재정경제부령이 정하는 법인․조합 또는 단체150)에 매각하는 경우

150) 여기에서 "재정경제부령이 정하는 법인․조합 또는 단체"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 법인을 말한다.

(규칙 제31조의 3) 1.「한국교직원공제회법」에 의하여 설립된 한국교직원공제회 2.「한국사학진흥재단법」에 의하여 설립된 한국사학진흥재단 3.「사립학교교직원 연금법」에 의하여 설립된 사립학교교직원연금관리공단 4.「학술진흥법」에 의하여 설립된 한국학술진흥재단 5.「전기공사공제조합법」에 의하여 설립된 전기공사공제조합

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법 제45조의2의 규정에 의하여 잡종재산을 신탁하는 경우. 이경우 재정경제부장관

은 신탁계약의 공정성을 확보할 수 있도록 그 기준․방법 및 절차등 세부적인 사

항을 정하여야 한다.

입찰공고 (규칙 31조의 4)

(1) 입찰공고 의무

법 제33조의 규정에 의하여 경쟁입찰․지명경쟁입찰 또는 제한경쟁입찰을 하고자 하는 때

에는 공고를 통하여야 할 것인바 법은 공고시 명백히 하여야 할 사항을 규정하고 있다. 다

만 공고에 위의 사항 중 일부를 누락한 경우가 문제될 수 있는바, 그러한 이유만으로 이발

이 무효라고 할 수는 없을 것이고 행정법상의 일반원칙에 의하여 그 하자가 중대하고 명백

한 경우에 한하여 무효라고 보아야 할 것이다.

(2) 명백히 하여야 할 사항

1) 처분의 대상이 되는 잡종재산에 관한 사항

경쟁입찰에 의하는 것이므로 어떠한 잡종재산을 처분하는 것인지에 관한 내용과 그 현황 등을

자세히 공고해야 함을 규정한 것이다.

2) 입찰 또는 개찰의 장소와 일시에 관한 사항

입찰을 하기 위하여는 장소와 일시가 명확히 공고되어야 하며 기간입찰의 경우에는 시점과 종

점까지도 명확히 기재되어야 한다. 또한 개찰의 경우에도 공개적으로 개찰하여야 하는 것인바 마

찬가지로 장소와 일시가 공고되어야 한다.

3) 입찰참가자의 자격에 관한 사항

입찰참가에 있어서 자격을 제한하는 경우가 있을 수 있는바(예를 들어 농지인 경우 농지취득자

격증명이 있는 자 등으로 제한), 제한의 유무 및 제한이 있는 경우 그 제한의 범위를 미리 공고하여

야 무익한 입찰을 피할 수 있기 때문이다.

4) 입찰보증금과 국고귀속에 관한 사항

보통 민사집행에 있어서 입찰보증금은 최저경매가격의 1/10으로 정하는바이는 무분별한 입찰

을 방지하기 위한 것인바, 매수인으로 선정되었음에도 매각대금을 납부하지 아니하는 경우는 그

보증금이 국고로 귀속되고 다시 매각을 하게 된다.

5) 입찰무효에 관한 사항

특별히 규정하여 입찰 시 갖추어야 하는 자격이나 지켜야 할 조건 등을 명시하고 이를 갖추지

6.「정보통신공사업법」에 의하여 설립된 정보통신공제조합 7.「엽연초생산협동조합법」에 의하여 설립된 엽연초생산협동조합 8.「농업협동조합법」에 의하여 설립된 품목별․업종별협동조합(인삼과 관련된 사업을 행하는 조합에 한한다)

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못하였을 경우 입찰을 무효로 하는 사유에 관하여도 공고할 필요성이 있다.

6) 매각예정가격에 관한 사항

매각예정가격은 입찰에 참가하는 자들이 입찰표에 적을 가격을 결정하는 일응의 기준이 되며

입찰보증금을 결정하는 기준이 되기도 한다.

7) 매각대금의 결정에 관한 사항

매각대금 결정에 관하여 단순히 최고 입찰가로 결정할 것인지, 다른 감정가 등을 고려할 수 있

는지 등에 관한 사항도 미리 공고하여야 할 필요성이 있다.

8) 기타 입찰에 관하여 필요한 사항

기타 필요한 사항으로서 특별히 주의해야 할 사항이나, 처분하려는 잡종재산의 현황, 매각

후 설정이 예상되는 분묘기지권 등 기타 입찰에 관하여 필요한 사항을 공고하여야 한다.

유가증권 등의 매각에 관한 규정

(1) 유가증권의 매각방법 (영 제38조 제1항)

유가증권을 잡종재산 처분 규정에 따라 매각하는 때에는 그 예정가격은 영 제38조 제1항

각호의 금액이상으로 하고, 이를 공개하여야 한다. 다만, 정부출자기업체의 주식을 매각하는

경우에는 예정가격을 공개하지 아니할 수 있다.

(2) 비상장주식의 경우 (영 제38조 제1항 제1호)

비상장주식의 경우는 재정경제부령이 정하는 산정방식에 의하여 산정한 자산가치․수익가

치 및 상대가치를 고려하여 산정한 금액. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 수익가치

또는 상대가치를 고려하지 아니할 수 있으며, 국세물납으로 취득된 비상장주식의 경우에는

물납재산의 수납가액 또는 한국증권거래소(이하 "증권거래소"라 한다)의 유가증권시장이나

한국증권업협회가 설치한 협회중개시장외의 시장에서 형성되는 실물가격을 고려할 수 있다.

여기서의 자산가치, 수익가치, 상대가치에 대하여는 아래에서 따로 보기로 한다.

(3) 상장주식의 경우 (영 제38조 제1항 제2호)

상장주식 또는 협회등록주식의 경우는 평가기준일전 1년이내의 최근에 거래된 30일간의

증권거래소에서의 최종시세가액(협회등록주식의 경우 한국증권업협회에서 공표하는 기준가

격을 말한다. 이하 이 호에서 같다)을 가중산술평균하여 산정한 금액으로 하되, 거래실적이

있는 날이 30일미만인 때에는 거래된 일자의 증권거래소의 최종시세가액을 가중산술평균한

금액과 제1호의 방법에 의하여 산정한 금액을 참작하여 산정한 금액으로 한다.다만, 법 제33

조의 규정에 의하여 경쟁입찰의 방법으로 매각하거나 「증권거래법」제2조제4항의 규정에

의한 유가증권매출의 방법으로 매각하는 경우에는 평가기준일전 1년이내의 최근에 거래된

30일간(거래실적이 있는 날이 30일미만인 경우에는 거래된 일자)의 증권거래소에서의 최종

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시세가액을 가중산술평균한 금액과 제1호의 방법에 의하여 산정한 금액을 참작하여 산정한

금액으로 할 수 있다.

(4) 주식 이외의 상장유가증권의 경우 (영 제38조 제1항 제3호)

주식 이외의 상장유가증권의 경우에는 평가기준일전 1년 이내의 최근에 거래된 증권거래

소에서의 실물가격 및 수익률 등을 참작하여 산정한 금액

(5) 주식외의 비상장유가증권의 경우 (영 제38조 제1항 제4호)

주식외의 비상장유가증권의 경우에는 재정경제부령이 정하는 방식에 의하여 산정한 기대

수익 또는 예상수익률을 참작하여 산정한 금액

비상장주식에 있어 자산가치, 수익가치 및 상대가치의 산정

(１）자산가치의 산정 (규칙 제34조의3)

1) 영 제38조제1항제1호 본문에 규정된 자산가치는 평가일의 직전사업연도의 재무제표

(「감사원법」에 의한 감사원의 감사결과 또는 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」제2조

의 규정에 의한 외부감사의 대상인 주식회사의 경우에는 그 감사결과 수정의견이 있는 때에

는 그에 따라 수정된 재무제표를 말하며, 이하 "실적재무제표"라 한다)를 기준으로 다음의

산식에 의하여 이를 산정하되, 직전사업연도 종료 후 평가완료일전에 자본금 또는 자본잉여

금의 증감이나 특별손익이 발생한 경우 및 전기손익 수정사항이 있는 경우에는 이를 가감하

여야 한다.(규칙 제34조의3 제1항)

산식

[자산총액－무형고정자산(어업권․광업권등 실질가치가 있는 무형고정자산을 제외한다)

및이연자산－부채총액－이익잉여금처분액중배당금등의사외유출금액]÷총발행주식수

2) 위 산식중 자산총액에는 법률의 규정에 의하여 특별감가상각을 실시한 주식회사의 경

우에는 그 누계액을 가산할 수 있다.(규칙 제34조의3 제2항)

3) 위 산식중 자산총액은 「상속세 및 증여세법」제4장(제63조제1항제1호다목을 제외한

다)의 규정을 준용하여 산출한다. 이 경우 "상속개시일 또는 증여일"은 "재산평가일"로, "납

세지관할 세무서장"은 "처분청 또는 영 제38조제6항의 규정에 의한 평가기관"으로 본다.(규

칙 제34조의3 제3항)

(2) 수익가치의 산정(규칙 제34조의4)

1) 영 제38조제1항제1호 본문에 규정된 수익가치는 평가일이 속하는 사업연도 및 그 직후

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사업연도의 영업전망을 추정하여 작성한 재무제표를 기준으로 다음의 산식에 의하여 산출한

각 사업연도의 1주당 배당가능액을 가중산술평균한 후 이를 자본환원율로 나누어 산정한다.

(규칙 제34조의4 제1항)

산식

[경상이익－법인세(이에부가되는법인세할주민세를포함한다. 이하같다)－이월결손금－

이익잉여금처분액중배당금외의사외유출금액]÷총발행주식수

2) 위 규정에 의한 가중산술평균에는 평가일이 속하는 사업연도에 10분의 6의, 그 직후사

업연도에 10분의 4의 가중치를 각각 부여한다. (규칙 제34조의4 제2항)

3) 위 규정에 의한 배당가능액 또는 이익조정액을 산출함에 있어 이미 발생하였거나 법령

등에 의하여 발생이 확실시 되는 특별손익이 있는 경우에는 이를 경상이익에 가감할 수 있

다. (규칙 제34조의4 제4항)

4) 위 규정의 자본환원율은 금융기관의 1년 만기 정기예금의 이자율등을 참작하여 재정경

제부장관이 이를 정한다. (규칙 제34조의4 제5항)

(3) 상대가치의 산정(규칙 제34조의5)

1) 영 제38조제1항제1호 본문에 규정된 상대가치는 실적재무제표를 기준으로 다음의 산식

에 의하여 이를 산정한다. (규칙 제34조의5 제1항)

산식

┌발행기업의1주당순이익발행기업의1주당순자산액┐

유사기업의주가×│─────────-──＋-───────────│×1/2

└유사기업의1주당순이익유사기업의1주당순자산액┘

2)위 산식의 유사기업은 재정경제부장관 또는 영 제38조제6항의 규정에 의한 평가기관이

평가대상주식의 발행기업과 동일한 업종의 상장법인중에서 매출액 규모, 자본금 규모, 납입

자본이익률, 매출액성장률 및 부채비율등을 감안하여 정한다.(규칙 제34조의5 제2항)

3) 위 산식중 유사기업의 주가는 평가완료일이 속하는 달의 전월부터 소급하여 6월간 매

일의 종가를 평균한 금액과 평가완료일의 전일부터 소급하여 시가가 있는 30일간 매일의 종

가를 평균한 금액중 낮은 금액으로 한다. 이 경우 계산기간내에 배당락 또는 권리락이 있는

때에는 그 후의 매일의 종가를 평균한다.(규칙 제34조의5 제3항)151)

151) 배당락이라고 함은 결산기말(決算期末)이 지나서 당기(當期) 배당을 받을 권리가 없어진 주가(株價)의 상태를

말하는 것인바, 당해회사가 지정한 날짜에 배당수령 권리확정을 위한 명의개서(名義改書) 정리를 실시하는데 이 날을 지나서 주주가 된 자는 배당금을 받을 권리가 없으며, 따라서 결산일 다음날의 주가는 전날보다 배당에 상당 한 몫만큼 하락하는 상태를 말하고, 권리락이라 함은 신주 또는 다른 회사주의 취득권리가 없어진 구주(舊株)로서 권리락은 보통거래에서는 배당일의 3일 전에 결정된다.

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4) 위 산식중 1주당 순이익은 평가일전 2사업연도의 경상이익을 산술평균한 금액을 총 발

행주식수로 나누어 산출하되 특별손익이 있는 경우에는 경상이익에 이를 가감할 수 있다.

5) 위 산식중 1주당 순자산액은 규칙 제34조의3의 규정에 준하여 이를 산출한다.(규칙 제

34조의5 제5항)

(4) 유가증권 가격산정의 특례 (규칙 제34조의6)

1) 비상장주식에 관한 영 제38조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 수익가치 또는 상대

가치를 고려하지 아니할 수 있는 경우는 다음과 같다.(제1항)

비영리법인으로 전환할 기업체의 주식을 매각하려는 경우
유사기업을 정하기 어려운 기업체의 주식을 매각하려는 경우
기타 재정경제부장관이 기업체의 사업목적 및 성질상 수익가치 또는 상대가치를 고려

하지 아니할 수 있다고 인정하는 경우

2) 재정경제부장관은 평가대상주식을 발행한 기업의 안정성, 수익성 및 성장성등을 감안

하여 위에서 본 규칙 제34조의3 내지 제34조의5의 규정에 의한 산정방식과 그 일부를 달리

하여 자산가치, 수익가치 및 상대가치를 산정할 수 있다.(제2항)

유가증권의 매각의 구체적 방법 (영 제38조)

1) 유가증권을 증권거래소의 유가증권시장이나 한국증권업협회가 설치한 협회중개시장 또

는 재정경제부장관이 가격결정의 공정성이 있다고 인정하여 고시하는 시장을 통하여 매각하

는 때에는 예정가격없이 그 시장에서 형성되는 실물가격에 의한다.(제2항)

2) 제2항의 경우 주식에 있어서는 당해 주식의 매각수량은 1회에 매각예정총수량의 100분

의 5를 초과하지 못한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.(제3

항)

1회 매각예정수량이 당해 법인의 총발행주식의 100분의 1미만인 경우

2.「증권거래법」제94조제2항제1호의 규정에 의하여 증권거래소가 정하는 매매방식 중

재정경제부장관이 증권시장에 영향을 주지 아니한다고 인정하여 고시하는 매매방식에

의하여 매각하는 경우

3) 정부소유주식을 제36조제1항제7호 내지 제9호․제9호의2․제10호 및 제11호의 규정에

의하여 수의계약으로 처분하는 경우(제36조제1항제8호의 경우중 증권회사에 매각을 위탁하

여 제2항의 규정에 의한 시장을 통하여 매각하는 경우를 제외한다)에는 제1항제1호 및 제2

호의 규정에 준하여 산정한 금액을 기준으로 제38조의2의 규정에 의한 정부소유주식매각가

격산정자문위원회의 자문을 받아 결정한 가격에 의한다.(제5항)

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4) 제1항 및 제5항의 규정에 의하여 매각가격을 산정함에 있어 재정경제부장관은 필요한

경우에 다음 각호에 정하는 평가기관에 의뢰하여 그 평가액을 참작할 수 있다. (제6항)

감정평가법인
평가분석업무를 담당하는 상시근무자가 30인이상(공인회계사 5인이상과 유가증권 분석

업무를 전담하는 자 15인이상이 포함되어야 한다)인 신용평가전문기관

증권선물위원회가 국제적으로 인지도가 높다고 인정하는 외국회계법인 및 그 외국회계

법인과 감사품질관리계약을 체결한 「공인회계사법」에 의한 회계법인

5) 국세물납으로 취득된 유가증권을 제33조제2항 단서의 규정에 의하여 한국자산관리공사

에 위탁하여 매각하는 경우 제1항의 규정에 의한 예정가격으로 매각이 되지 아니한 때에는

재정경제부령이 정하는 바에 따라 예정가격의 100분의 50에 해당하는 금액을 한도로 하여

감액할 수 있다. (제7항)

신주인수권증서의 기대수익 산정 등 (규칙 제34조의7)

(1) 기대수익

상장법인의 「증권거래법」제2조제1항 제6호의 규정에 의한 신주인수권을 표시하는 증서

(이하 이 조에서 "신주인수권증서"라 한다)를 매각하는 경우에 영 제38조 제1항 제4호의 규

정에 의한 기대수익은 신주의 추정거래가격에서 신주의 발행가격을 차감하여 산정한다.(제1

항) 한편 비상장법인의 신주인수권증서를 매각하는 경우에 영 제38조 제1항 제4호의 규정에

의한 기대수익은 당해 법인의 증자일을 기준으로 영 제38조 제1항 제1호의 규정에 의하여

산정한 금액에서 신주의 발행가격을 차감하여 산정한다. (규칙 제34조의7 제2항)

(2) 채권의 예상수익률 산정 (규칙 제34조의8)

「증권거래법」제2조 제1항 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 유가증권(이하 "채권"이라

한다) 중 비상장채권을 매각하는 경우에 영 제38조 제1항 제4호의 규정에 의한 예상수익률

은 이와 유사한 상장채권의수익률을 참작하여 산정한다.

(3) 수익증권의 기대수익 산정제 (규칙34조의9)

「증권거래법 시행령」제2조의3 제1호․제1호의2․제2호 또는 제3호의 규정에 의한 유가

증권(이하 이 조에서 "수익증권"이라 한다)을 매각하는 경우에 영 제38조 제1항 제4호의 규

정에 의한 기대수익은 이와 유사한 수익증권의 증권거래소에서의 실물가격과 그 수익증권의

기준가격을 참작하여 산정한다.

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제34조(처분재산의가격결정) 잡종재산의처분에있어서그가격은대통령령이정하는

바에의하여시가를참작하여결정한다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 139면~146면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 147면~148면, 178면.

처분재산의 가격결정

(1) 의의

잡종재산의 처분에 있어서 그 가격은 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가를 참작하여 결

정한다.(법 제34조) 이 규정은 원칙적으로 가격결정의 기준은 시가라는 점을 명백히 하였고, 시가

를 정하는 방법에 관하여는 따로 자세한 규정을 두고 있다. 그러나 시가를 정하는 방법에 의한 시

가가 당연히 잡종재산의 처분가격이 되는 것은 아니고 처분을 담당하는 기관이 시가를 참작하여

결정한다는 것을 의미한다고 할 것이다.

(2) 취지

잡종재산에 관하여는 행정재산과 달리 사법의 규율을 받는다고 하지만 이 경우에도 어느

정도의 규준을 설정하여 국가재산의 낭비를 막고 효율적인 관리, 처분을 하기 위하여 마련

한 규정이다. 사실상 이 규정은 국가 내부적 지침의 성격을 가진다고 할 것인바, 이러한 성

격을 가진 규정에 대하여 굳이 법률로 규정하여야 하는지에 대한 비판이 있다.

예정가격의 결정

(1) 재산의 가격결정

1) 잡종재산을 처분하는 때에는 시가를 참작하여 당해 재산의 예정가격을 결정하여야 한

다. 다만, 예정가격이 300만원[특별시․광역시(군을 제외한다)와 총괄청이 지정하는 지역에

있어서는 1천만원]이상으로 추정되는 재산에 대하여는 2개 이상의 감정평가법인152)에게 평

가를 의뢰하고, 그 평가액을 산술평균한 금액을 예정가격으로 한다.(영 제37조) 여기서 총괄

청이 지정하는 지역은 인구 20만 이상인 시로 한다.(규칙 제33조)

2) 취지

이는 잡종재산의 처분 등에 과한 대금은 시가를 고려하여 적정하게 이루어져야 한다는 전

제 하에서 임의적으로 시가를 고려하기보다는 보다 정확한 시가감정을 하여 그것을 토대로

152) 이는 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인이다(영 제23조 제1항).

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대금을 산정하기 위한 것이다. 감정평가법인의 감정에도 비용이 추가적으로 발생하기 때문

에 일정 금액 이하의 잡종재산에 관한 가격결정에는 2개 이상의 감정평가법인에게 평가를

의뢰하지 않을 수도 있다고 규정하고 있는 것이다.

(2) 예정가격의 공개

제1항의 규정에 의한 예정가격은 이를 공개하여야 한다.(영 37조 제2항) 이는 공정한 거래

가격의 형성에 있어서 처분의 상대방에게도 그 감정평가액을 고려할 수 있도록 하는 정보제

공차원이라고 할 수 있는바 특히 매각방법이 경쟁입찰로 이루어지는 이상 그 예정가격을 알

아야 적정한 금액을 적어 입찰에 참가할 수 있기 때문이다.

(3) 감정평가법인의 평가액

제1항의 규정에 의한 감정평가법인의 평가액은 평가일부터 1년이 경과한 때에는 이를 적

용할 수 없다.(영 37조제3항) 이는 시가변동으로 인하여 실제 거래 당시의 시가와 예정가격

에서 고려한 시가의 차이가 큰 경우 시가를 고려한다는 본 규정의 취지를 몰각시킬 수 있기

때문이다.

이와 관련하여 국유재산과 사유재산을 국유재산법 제43조의 규정에 의하여 상호 교환하는

경우에 감정평가일로부터 2년이 경과할 때까지도 국유재산의 처분이 이루어지지 아니하면

재산을 재감정평가하여야 하는지 여부와 국유재산의 처분시점은 교환인 경우에는 소유권이

전등기가 가능한 교환 본 계약이 체결되는 시점으로 보아야 타당한 것인지 여부가 문제된

바 있으나 국유재산법 시행령상 유효기간이 지난 이후에는 재평가하여야 할 것이고 그 적용

시점은 계약을 체결하는 시점을 의미한다고 한다.(재총1261-967)

(4) 예정가격의 결정시기

또한 공공사업시행자는 기존 군용시설인 국유재산 전체를 양여받는다는 계산으로 완공된

군대체 시설물을 국가에 기부하게 되는바, 대체시설 공사기간이 장기화하거나 군조직의 특

성에 의한 행정 소요로 인하여 대체시설 기부채납 및 국유재산 양여 조치가 예정보다 지체

될 경우 양여 대상재산 가격이 크게 상승됨에 따라 상호 합의된 수량의 국유재산 양여를 할

수 없는 경우가 예상되는바, 이러한 경우 사유재산으로서의 군용시설은 있을 수 없으므로

국가에 대한 기부 형식을 취하고 있는 것일 뿐이므로 기존군용시설을 양여할 국가와 군용시

설 제공자간에는 대가관계에 있는 채무의 부담자로서 신의와 공평의 원리에 입각하여 서로

의 채무를 성실히 이행하여야 할 것이므로 사인이 건설한 신규군용시설로 국가가 이전할 경

우에는 기부재산과 양여재산을 동일시점 내지는 가장 근사한 시점에 평가한 후 이전과 동시

에 또는 이전 후 조속히 기존 군용시설의 양여절차를 개시함으로써 신규군용시설제공자에게

재산상의 불이익이 발생하지 않도록 하여야 할 것이다.153)

또한 국유재산의 매각대금은 매각시점에서 시가로 결정되어야 하는바 매각대상국유지와

타인의 토지가 합동환지되어 지적공부가 폐쇄된 경우, 국유재분의 위치가 확인될 경우에는

매각시점에서 그 위치에 대하여 평가한 금액을 매각대금으로 하고 그 위치에 대한 확인이

153) 국재22410-1646.

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곤란한 경우에는 매각시점에서 그 위치에 대하여 평가한 금액을 매각대금으로 하고 그 위치

에 대한 확인이 곤란한 경우에는 매각시점에서 전체의 평균가격을 산출하여 지분비율에 의

거 평가한 금액을 매각대금으로 하는 등 여러 가지 방법이 있을 수 있으므로 환지로 인하여

지적공부가 폐쇄되었음을 이유로 매각시점 이전에 평가된 금액을 매각대금으로 결정함은 국

유재산법령 위반이라고 할 것이다.154)

재산의 가격결정(영 제37조)

(1) 가격의 체감

1) 잡종재산을 법 제33조의 규정에 의하여 경쟁입찰․지명경쟁입찰 또는 제한경쟁입찰에

2회 부친 결과 당해 잡종재산이 매각되지 아니하는 경우에는 다음 회부터 입찰을 실시할 때

마다 최초 매각예정가격의 100분의 10에 해당하는 금액을 체감할 수 있다. 이 경우 체감한

후의 매각예정가격은 최초 매각예정가격의 100분의 80 이상이어야 한다.(제4항)

2) 취지

경매절차에서 유찰의 경우 가격을 저감하는 것과 같은 의미로서 입찰이 되지 않는 경우 불가피

하게 최초 매각예정가격을 체감하여 좀 더 낮은 가격에 매각할 수 있도록 규정하고 있는바, 다만

민사집행에서는 적용되지 않는 저감한 후의 예정가격 제한이 있다. 이는 국가재산의 효율적 관리,

처분을 위하여 국가재산을 지나치게 낮은 가격에 매각하는 경우를 방지하기 위한 것이다.

(2) 양여의 경우

법 제44조제1항 제1호 및 법 제45조제1항의 규정에 의하여 양여하는 경우에는 제1항의 규

정에 불구하고 국유재산대장가격을 재산가격으로 한다.(제6항) 양여의 경우에는 특별규정을

둔 것인바, 양여는 성질상 가격을 엄격히 적용하여 매각이나 교환하여야 하는 경우와는 다

르기 때문이다. 이 규정과 유사한 규정으로 영 제23조 제1항에서 유상관리환에 있어서는 지

가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인 중 1개 감정평가법인의 평가액으로

하고, 무상관리환에 있어서는 국유재산대장가격으로 한다는 규정이 있는바, 이 경우도 무상

관리환의 경우는 엄격히 감정평가에 의할 필요성이 적기 때문인바, 본 규정도 같은 취지라

할 것이다.

(3) 개척․매립․간척 또는 조림하거나 기타 정당한 사유에 의하여 점유하고 개량한 자에

게 당해 재산을 매각하는 경우

1) 국유재산을 법 제35조의 규정에 의하여 개척․매립․간척 또는 조림하거나 기타 정당

한 사유에 의하여 점유하고 개량한 자에게 당해 재산을 매각하는 경우에는 매각당시의 개량

한 상태의 가격에서 개량비 상당액을 공제한 금액을 매각대금으로 한다. 다만, 매각을 위한

평가일 현재 개량하지 아니한 상태의 가액이 개량비 상당액을 공제한 후의 금액보다 높을

때에는 그 가액이상으로 매각대금을 결정하여야 한다.(제7항)

154) 국재22410-1298.

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2) 법 제35조의 규정에 의하여 개척․매립․간척 또는 조림하거나 기타 정당한 사유에 의

하여 점유하고 개량한 국유재산을 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법

률」이 적용되는 공익사업의 사업시행자에게 매각하는 경우로서 당해 사업시행자가 당해 점

유․개량자에게 개량비 상당액을 지급한 경우에 관하여는 제7항의 규정을 준용한다.(제8항)

3) 개량비의 범위

제7항 및 제8항의 개량비의 범위는 재정경제부령으로 정한다.(제9항) 이에 관하여 규칙 제

34조의2가 규정하고 있는바 영 제37조제9항에 규정하는 개량비의 범위는 총괄청, 당해 관리

청 또는 법 제32조제3항 및 제4항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를

위임 또는 위탁받은 자(이하 "처분청"이라 한다)가 승인한 형질변경․조림․부속시설설치등

에 소요된 인건비․시설비․공과금 기타 당해 국유재산을 개량하기 위하여 지출한 비용으로

하며(제1항), 제1항의 개량비는 매수하고자 하는 자의 신청에 의하여 처분청이 심사․결정하

고(제2항) 영 제37조제7항 및 제8항에서 "기타 정당한 사유"라 함은 법 외의 다른 법률에 의

하여 국유재산의 매각을 예약한 경우를 말한다.(제3항)

이와 관련하여 발전소 건설부지내에 위치한 국유재산을 관리청과 사전에 매각을 위한 예

약 없이 방파제 등의 공사를 시행한 경우는 위 법령상의 요건인 국유지 매각예약을 한 경우

에 해당하지 않으므로 매각가격에서 개량비 상당액을 공제받을 수 없다.(국재01254-4240)

공익사업에 필요한 재산의 가격결정(영 제37조의2)

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이 적용되는 공익사업에 필요한

국유재산을 당해 사업의 사업시행자에게 처분하는 경우에는 제37조의 규정에 불구하고 해당

법률에 의하여 산정한 보상액을 국유재산의 처분가격으로 할 수 있다.

가격사정표의 작성(규칙 제32조)

영 제37조에 규정하는 예정가격의 결정은 특별히 결정한 가격사정표(규칙 별지 제7호 서

식)에 의한다. 가격사정표에는 소재지, 명칭, 물건, 표시, 토지, 건물, 기계 등을 기재하고 그

에 대한 감정평가액을 기재한 뒤 자체 평가액도 기재한 후 예정가격을 기재하도록 하고 있

다.

주식의 경우- 정부소유주식매각가격산정자문위원회

(1) 의의

주식의 경우 특별한 규정을 두고 있다(영 제38조의 2). 역시 부동산 등과 달리 독자적인

시장이 형성되어 있어서 그에 따른 관리, 처분의 필요성이 있기 때문이다.

(2) 자문위원회의 자문 사항

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다음 각호의 사항에 관하여 재정경제부장관의 자문에 응하기 위하여 재정경제부에 정부소

유주식매각가격산정자문위원회(이하 "자문위원회"라 한다)를 둔다.(제1항)

정부소유주식의 매각가격결정에 관한 사항
제38조제7항의 규정에 의한 유가증권의 매각대금 감액률 결정에 관한 사항

재정경재부장관의 자문에 응하기 위한 것이기 때문에 자문위원회의 결정이 곧바로 매각가

격이나 감액률로 된다고 할 수는 없다. 또한 재정경제부장관도 위 자문위원회의 결정을 반

드시 따라야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

(3) 자문위원회의 구성

자문위원회는 위원장 1인을 포함한 9인이내의 위원으로 구성하고, 위원장은 재정경제부 1

급공무원 또는 차관보중에서 재정경제부장관이 지정하는 자가 되며, 위원은 다음 각호의 자

가 된다.(제2항)

재정경제부의 3급이상 공무원 중에서 재정경제부장관이 지정하는 자 2인

1의2. 기획예산처의 3급이상 공무원 중에서 기획예산처장관이 지정하는 자 1인

자문위원회에서 심의하는 사항을 주관하는 중앙행정기관의 3급이상 공무원 중에서

당해 기관의 장이 지정하는 자 1인

증권․회계 및 감정업무에 관한 학식과 경험이 풍부한 자중에서 재정경제부장관이

위촉하는 자

시민단체(「비영리민간단체 지원법」제2조의 규정에 의한 비영리민간단체를 말한다)

가 추천하는 자중에서 재정경제부장관이 위촉하는 자

(4) 자문위원회의 운영

자문위원회의 회의 기타 운영에 관하여 필요한 사항은 자문위원회의 의결을 거쳐 위원장

이 정한다.(제3항)

본 규정에 위배한 경우의 효력

행정기관이 납부고지한 국유잡종재산 대부료의 금액이 대부계약이나 그 계약에서 정한 관

계 법령의 규정에 따라 산정된 정당한 대부료의 금액보다 많게 납부고지되었다 하더라도 그

와 같은 사유만으로 바로 납부고지가 이행청구로서 부적법하다고 할 수는 없어, 대부계약의

상대방으로서도 이를 이유로 납부고지된 대부료 중 정당한 금액 부분에 대하여는 납부를 거

부할 수 없다고 할 것이므로, 대부료를 납부하지 아니한 채 납부고지서에서 정한 기간이 경

과한 이상 납부고지된 대부료 중 정당한 금액 범위 내에서는 지체책임을 면할 수 없고, 그

후 그 대부료의 금액이 정당한 금액으로 감액되었다 하더라도 정당한 금액에 대하여 이미

발생한 대부료 지체의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이나, 납부고지된 대부료가 대부

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계약이나 그 계약에서 정한 관계 법령에 의하지 아니한 채 산정됨으로써 정당하게 산정되었

을 경우의 금액보다 현저히 과다한 경우에는 그 대부료 납부고지는 적법한 이행청구라고 할

수 없어 연체료의 납부책임의 발생요건인 이행청구에 해당한다고 볼 수 없다.155)

공유재산을 매각할 때 매매계약 체결 당시의 시가를 참작하여 당해 재산의 예정가격을 결

정하여야 하고, 일정 금액 이상의 재산에 대하여는 2개 이상의 감정평가법인에게 평가를 의

뢰하고 그 평가액을 산술평균한 금액을 예정가격으로 하도록 관계 법령에 규정되어 있다고

하더라도(국유재산법 제34조, 같은법 시행령 제37조 제1항), 이러한 규정으로 인하여 잡종재

산의 처분에 관한 매매계약의 사법상 효력에 영향을 미치는 것은 아니다.156)

즉 위 규정은 국가의 잡종재산을 적정한 가격에 매각하도록 하는 훈시규정의 성격을 가지

고 있음에 불과하고 효력규정은 아니다.

◆참고판례

[대법원 2002. 7.12. 선고 2001다7940 판결]

국․공유재산을 매각할 때 매매계약 체결 당시의 시가를 참작하여 당해 재산의 예정가격

을 결정하여야 하고, 일정 금액 이상의 재산에 대하여는 2개 이상의 감정평가법인에게 평가

를 의뢰하고 그 평가액을 산술평균한 금액을 예정가격으로 하도록 관계 법령에 규정되어 있

다고 하더라도(국유재산법 제34조, 같은법시행령 제37조 제1항), 이러한 규정으로 인하여 잡

종재산의 처분에 관한 매매계약의 사법상 효력에 영향을 미치는 것은 아니다.

[대법원 1985. 9.24. 선고 85다카1031 손해배상]

국유재산법 제34조, 제43조, 동법시행령 제37조, 제46조, 동법시행규칙 제32조의 각 규정을

종합하면, 국유재산과 사유재산의 교환에 있어서는 예정가격에 있어서 동일하여야 하고 그

동일여부는 감정가격과 현장조사 결과를 참작 결정하도록 되어 있으므로 교환의 대상이 된

어느 일방의 재산의 평가가 잘못되고 그 잘못된 가격으로 계약이 체결되어 이행된 경우 그

평가상의 잘못으로 불이익을 입은 당사자가 이를 알고 인용한 것이 아니라면 형평의 원칙상

그 불이익은 이를 입은 당사자의 손해라고 봄이 상당하고 그 잘못된 평가가 감정의 기초 자

료의 부실에 기인한 것이라면 그 손해는 부실자료를 제공한 자의 불법행위로 인한 것이라

할 것이다.

[인천지방법원 1984.10. 4. 선고 84가합539 손해배상청구사건]

구청장이 잘못 발급한 부지증명을 기초로 감정가격이 결정되고 위 감정가격에 기하여 국

유지와 사유지간의 교환계약이 이루어졌다 하더라도 위 감정결과는 국방부장관이 국유재산

법 제34조, 동법시행령 제37조등 관계규정에 따라 국유지의 처분가격등을 결정하기 위한 참

작자료에 불과한 것으로 위 교환계약의 당사자 어느 쪽도 기속하는 것이 아니며 국유지와

155) 대법원 2000. 2. 1. 선고 99다61675 판결. 156) 대법원 2002. 7.12. 선고 2001다7940 판결.

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사유지간의 교환은 대등한 당사자사이의 사법상 계약으로서 교환목적물의 가격의 동일성,

이타성은 반드시 그 요건이 되는 것은 아니므로 교환계약이 자유로운 의사에 기하여 이루어

진 이상 교환목적물의 감정가격에 약간의 하자가 있었다하여 당사자에게 어떤 손해가 발생

하였다고 단정할 수 없다.

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제35조 (개척․매립․간척․조림을 위한 예약) ①잡종재산은 개척․매립․간척 또는 조림

사업을 시행하기 위하여 그 사업의 완성을 조건으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 대부․

매각 또는 양여를 예약할 수 있다.

②제1항의 경우에 예약상대방은 당해 사업기간중 예약된 재산 또는 사업의 기성부분을

무상으로 사용하거나 수익할 수 있다.

③제1항의 예약상대방이 지정된 기한내에 사업에 착수하지 아니하거나 그 사업을 완성

할 수 없다고 인정되는 때에는 당해 예약을 해제 또는 해지할 수 있다.

④제3항의 규정에 의하여 예약을 해제 또는 해지하는 경우에 사업의 일부가 이미 완성

한 때에는 공익상 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 그 기성부분의 전부 또는 일부를

예약상대방에게 대부․매각 또는 양여할 수 있다.

⑤관리청 및 제32조제3항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임

또는 위탁받은 자가 제1항의 규정에 의하여 당해 재산의 매각 또는 양여를 예약하고자 할

때에는 총괄청과 협의하여야 한다. <신설 1994.1.5>

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 149면~151면.

대부, 매각, 양여의 예약(법 제35조)157)

(1) 예약(豫約)의 의의

당사자의 일방 또는 쌍방 중 어느 한쪽이 장래 희망할 때에는 일정한 내용의 계약을 체결

할 것을 예약하는 계약을 예약이라 한다. 예약은 본계약의 중요한 부분을 정하고 또한 세목

을 확정하는 표준을 정하여 두면 되고, 이 예약에 정하여진 사항은 본계약의 내용을 결정하

게 된다. 예약은 당사자의 쌍방이 본계약 체결의 채무를 부담하는 쌍방예약과 당사자 일방

만이 그러한 본계약 체결의무를 부담하는 일방예약이 있다.

예약이 어떤 사유로 무효가 되면 본계약도 무효가 된다고 할 것이다.예약상의 권리자가

본계약체결의 청약을 하였으나, 예약상 의무자가 이에 따른 승낙을 하지 않을 때에는 권리

자는 민법 제398조 제2항에 의한 의무자의 승낙에 갈음한 판결을 청구하거나, 예약상의 채

무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 예약의 해제를 할 수 있다.

(2) 규정의 취지

예약에 관한 규정은 잡종재산의 사업수행의 편의를 위한 것으로서 사업의 완성이 있는 경

우를 조건으로 하여 대부, 매각, 양여의 효과를 발생시키는 것이다. 따라서 그 사업의 완성

157) 법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 149면.

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이라는 조건이 충족되어야 하는바, 그 전 예약상태의 법률효과에 관하여는 법률과 시행령

등에 자세한 규정이 있다.

국유재산법상 예약을 할 수 있는 경우

잡종재산은 개척, 매립, 간척 또는 조림사업을 시행하기 위하여 그 사업의 완성을 조건으

로 대부, 매각 또는 양여를 예약할 수 있다. 사업의 완성을 조건으로 하고 있으므로 예약을

위하여 위의 사업이 완성이 정지조건이라고 할 수 있다. 정지조건의 성취에 관하여는 이를

주장하는 자가 입증하여야 한다. 실제적으로 사업자가 그 완성을 입증하여야 할 것이다.

이 예약을 한 자는 1년 내에 그 사업에 착수하여야 한다.(법 제35조, 영 제39조 제2항) 1

년 내에 사업에 착수하지 않는 경우는 법 제35조 제3항의 규정에 의하여 당해 예약을 해제

또는 해지할 수 있다. 다만, 양여하는 국유재산의 가액은 당해사업에 투자된 금액을 초과하

지 못한다.(영 제40조) 이는 국유재산의 양여를 예약함에 있어서 사업자가 사업에 투자한 금

액을 초과하여 가액을 산정할 경우 사업자는 이를 취득하기 위하여 사업자가 투자한 금액보

다 추가의 비용을 부담하여야 하는 것을 방지하기 위한 것이다.

예약기간

예약기간은 계약일로부터 10년이내로 정하여야 한다. 다만, 천재지변등 부득이한 사유가

있는 경우에 한하여 관리청은 총괄청과 협의하여 5년이내의 범위안에서 예약기간을 연장할

수 있다(영 제39조 제1항). 본 규정은 예약상태로 오랜 기간이 지난 경우 사정변경 등이 생

기거나 법률관계의 불안정을 초래할 수 있기 때문에 둔 규정이며, 개척, 매립, 간척 또는 조

림사업을 위한 기간을 원칙적으로 10년 이내로 하도록 규정한 것이다. 예약상대방이 지정된

기한내에 사업에 착수하지 아니하거나 그 사업을 완성할 수 없다고 인정되는 때에는 당해

예약을 해제 또는 해지할 수 있다.(법 제35조 제3항)

총괄청과 예약의 협의(법 제35조 제5항, 규칙 제12조 제3항)

관리청이 재산의 매각, 양여의 예약을 하고자 할 경우에는 총괄청과 협의하여야 한다. 본

규정은 1994년 신설된 것으로서 잡종재산의 관리, 처분을 총괄하는 총괄청과 협의함으로써

매각, 양여의 예약에 있어서 관리, 감독을 철저히 하고 그 적절성을 기하고자 하기 위한 취

지이다.

협의시에는 ①재산의 표시, ②관계법규, ③예약상대자의 주소․성명 또는 상호, ④사

업목적 및 사업계획, ⑤예약조건, ⑥완공예정연월일, ⑦예약계약서(안) 등을 명백히 하여

야 할 것이다.

예약재산의 무상 사용․수익 등

예약상대방은 당해 사업기간중 예약된 재산 또는 사업의 기성부분을 무상으로 사용하거나

수익할 수 있다.(법 제35조 제2항) 개척, 매립, 간척 및 조림 사업을 시행하기 위하여는 불가

피하게 잡종재산 및 사업의 기성부분을 점유, 사용할 경우가 있으나 그 사업기간이 장기간

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인 경우 점유, 사용으로 인한 대가를 부담할 경우 사업자에게 큰 부담이 될 수 있고, 사업을

완성하는 경우 이를 적법하게 취득, 사용할 수 있는 점 등을 고려하여 무상으로 사용하거나

수익할 수 있다는 규정을 둔 것이다. 예약을 해제 또는 해지하는 경우에 사업의 일부가 이

미 완성된 때에는 공익상 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 그 기성부분의 전부 또는

일부를 예약상대방에게 대부․매각 또는 양여를 할 수 있다.(법 제35조 제4항) 위에서 본 바

와 같이 법 제35조 제3항에 의하여 예약을 해제 또는 해지하여 잡종재산을 취득할 수 없게

된 경우에 당해 사업의 완성 부분이 위 잡종재산을 취득하지 못하여 철거되는 등의 경우에

는 사회, 경제적으로 큰 손실이 될 수 있기 때문에 이를 그대로 두고 사업자에게 대부, 매각

또는 양여할 수 있도록 규정을 둔 것이다. 권한을 부여한 규정이기 때문에 예약상대방이 이

를 요구하여도 이에 관하여 이를 승낙할 의무가 총괄청, 관리청에 있는 것은 아니다.

예약의 해제․해지

예약상대방이 지정된 기간 내에 사업에 착수하지 아니하거나 그 사업을 완성할 수 없다고

인정되는 때에는 당해예약을 해제 또는 해지할 수 있고, 이를 조건으로 예약하는 경우에는

그 내용을 계약서에 명시하여야 한다.(법 제35조 제3항, 규칙 제35조) 이 경우의 법리에 관

하여는 앞에서 본 바와 같다. 지정된 기간 내에 사업에 착수하지 아니하거나 그 사업을 완

성할 수 없다고 인정되는 때에도 기간을 더 부여하여 사업을 계속하도록 허락하는 것도 규

정의 취지상 당연하고 반드시 해제 또는 해지해야 하는 것은 아니다.

예약의 등기

매각, 양여의 경우 대상재산이 등기할 수 있는 부동산일 때에는 예약한 사항을 부동산등

기법 제3조에 의하여 가등기를 할 수 있을 것이다.

교환과 예약

국유재산법에는 교환에 대하여 예약할 수 있는 근거가 없다. 따라서 교환을 위한 예약을

할 수 있는지가 문제될 수 있다. 본 규정에서 교환을 굳이 배제한 것이 교환을 위한 예약을

금지하는 취지인지가 문제될 수 있다. 이에 관하여 특별한 논의는 없으나 잡종재산이 사법

상의 규정을 적용하는 측면을 고려하면 반드시 교환을 위한 예약을 금지할 필요는 없을 것

이나 그 규정이 없는 점에서 민법 등 일반 사법의 규정을 적용하게 될 것으로 보인다. 따라

서 관리청이 행정목적 수행상 대상부지 등을 교환할 필요성이 있을 때에는 국유재산법상 예

약이 아닌 민법의 일반원칙에 돌아가 민법상의 교환예약을 할 수 있을 것이다. 이때에는 국

유재산법에서는 교환에 대한 예약규정이 없으므로 교환상대방과 약정서로서 그 계약사항을

명백히 하고 신축건물 완공후에 감정평가하여 본 교환계약을 체결하면 될 것이다. 이 경우

는 법률의 규정이 없으므로 총괄청과 예약에 대한 협의는 할 필요가 없고, 필요하다면 가등

기도 할 수 있을 것이다.

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** 보론 - 취득시효 및 소멸시효의 중단과 국유재산158)

총설

(1) 시효제도

1) 의의

일정한 사실상태가 오랫동안 계속한 경우에, 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하느냐

않느냐를 묻지 않고서, 그 사실상태를 그대로 존중하여, 이로써 권리관계로 인정하는 제도

를 시효라고 한다. 시효에는 취득시효와 소멸시효가 있다. 그 중 취득시효라 함은 권리를

행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정한 기간동안 계속하는 경우에 권리취득의 효과가 생

기는 것을 말한다.

2) 존재이유

취득시효의 존재이유는 영속한 사실상태가 진실한 권리관계에 부합하지 않더라도, 장기

간이 경과한 후에 새삼스럽게 그 사실상태를 뒤집어 놓는 것은 타당하지 않고, 사회의 법

률관계의 안정을 위해서 사실상태가 오래 계속되면, 그 동안에 정당한 권리관계에 관한

증거가 없어지기 쉬우므로, 증거보전의 곤란을 구제하고 민사소송제도의 적정과 소송경제

의 이념에 비추어서 사실상태를 그대로 정당한 권리관계로 보자는 것이다.

(2) 시효취득의 대상권리

1) 시효취득의 대상이 되는 것

민법이 인정하는 시효로 취득되는 권리는 소유권(민법 제245조, 제246조)과 그 밖의 재

산권이다(민법 제248조).

2) 성질상 또는 법률상 취득시효가 인정되지 않는 권리

소유권 이외의 재산권 중에는 성질상 또는 법률상 취득시효가 인정되지 않는 것이 있는

바, 이는 점유를 수반하지 않는 물권(저당권), 가족관계를 전제로 하는 부양을 받을 권리

(민법 제974조 이하), 법률의 규정에 의하여 성립하는 권리(점유권, 유치권), 한번 행사하면

소멸하는 권리(취소권, 환매권, 해제권), 그리고 계속적이 아니고 표현되지 않은 지역권(민

법 제294조) 등이 그 예이다.

잡종재산을 제외한 국유재산은 시효취득의 대상이 아니다(법 제5조). 행정재산은 용도폐

지한 후에 시효취득의 대상이 되고, 공물의 용도폐지는 명시적이든 묵시적이든 불문하나

적법한 의사표시이어야 한다. 사실상 공물로서 사용하지 아니한다고 용도폐지된 것은 아

니다.159)

(3) 취득시효의 종류

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민법은 부동산소유권의 시효취득(민법 제245조), 동산소유권의 시효취득(민법 제246조),

소유권 이외의 재산권의 시효취득(민법 제248조)을 각각 규정하고 있다.

부동산소유권의 취득시효

(1) 점유취득시효와 등기부취득시효

단순히 일정기간동안 점유만 하면 취득시효가 완성되어 물권을 취득하게 되는 제도가

점유취득시효이고, 진정한 권리상태에 부합하지 않는 등기가 있을 때에 일정한 요건이 갖

추어지면 물권을 취득하는 것으로 하는 제도가 등기부취득시효이다.

(2) 요 건(민법 제245조)

1) 모든 취득시효의 공통요건은 첫째로 일정한 요건을 갖춘 점유이다.

2) 위와 같은 점유가 일정기간(시효기간)동안 계속하여야 한다. 그러나 이 시효기간은

점유취득시효기간이 20년인 반면 등기부취득시효기간은 10년으로 서로 다르다.

3) 등기부취득시효의 요건으로서 요구되는 점유에 관하여는 점유자의 선의․무과실도

요구된다(민법 제245조 제2항).

4) 등기부취득시효는 이미 시효취득자가 등기부상 명의인으로 되어 있으므로, 등기는 그

요건이 아니다. 그러나 점유취득시효는 등기부상의 권리자와 시효취득자는 부합하지 않

으므로 등기가 필요하게 된다.

시효취득의 효과

(1) 이상과 같은 시효취득의 요건을 갖춘 때에 등기부취득시효에 있어서는 점유자는 곧

소유권을 취득한다. 점유취득시효에 있어서는 등기청구권이 발생하며, 이를 행사하여 등기

함으로써 그 소유권을 취득하게 된다(민법 제245조).

(2) 취득시효에 의한 소유권취득의 효과는 점유를 개시한 때에 소급한다(민법 제247조

제1항). 소송에서 취득시효의 완성여부는 사실심변론종결시를 기준으로 한다.

(3) 취득시효에 의한 소유권의 시효는 원시취득이다. 그러므로 전주(前主)의 권리에 존재

하였던 모든 제한은 취득시효의 완성과 더불어 소멸한다.

그러나 취득시효의 기초가 된 점유가 이미 타인의 지역권을 인용하고 있는 경우에는 지

역권의 제한이 있는 소유권을 취득하는 것이 된다고 할 것이다.

동산소유권의 취득시효

일정한 요건을 갖춘 점유가 일정기간(시효기간)동안 계속되어야 함은 부동산소유권의 취

득시효에 있어서와 같고, 동산소유권의 취득시효에는 점유취득시효만이 있고 등기부취득

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시효에 상당하는 것이 있을 수 없다.

즉, 소유의 의사로 평온․공연하게 점유하여야 한다(민법 제246조 제1항). 부동산의 경우

와 다른 점은 점유자가 악의인 때에는 시효기간은 10년이고, 선의․무과실인 때에는 5년

이다(민법 제246조). 후자의 경우 선의․무과실은 점유를 개시한 때에 있으면 충분하다는

것이 명문으로 규정되어 있다(민법 제246조 제2항). 시효취득의 효과도 부동산소유권과 같

이 점유를 개시한 때에 소급하여 원시적으로 소유권을 취득한다(민법 제247조 제1항).

취득시효의 중단․정지

(1) 취득시효의 중단

소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용된다(민법 제247조 제2항, 제248조).

따라서 시효중단의 사유와 효력은 소멸시효에 있어서와 같다.

소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판

상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에

관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하

는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다할 것이다.160)

(2) 취득시효의 정지

민법은 소멸시효의 중단에 관한 규정을 취득시효에 준용하고 있으나, 소멸시효의 정지

에 관한 규정은 이를 준용한다는 규정이 없다. 그러나 정지제도의 취지에 비추어 생각할

때 취득시효에 있어서는 이를 배척할 이유가 없으므로, 소멸시효의 정지에 관한 규정(민

제179조 내지 제182조)은 취득시효에도 유추 적용하여야 할 것이다.

소멸시효의 중단

(1) 소멸시효 중단의 의의

1) 소멸시효가 완성하기 위하여서는 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 시효기간 동

안 계속하는 바, 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 부딪치는 사실이

생기면 소멸시효의 진행은 중단되고, 이미 경과한 시효기간의 효력은 소멸하고 마는 것

같이 소멸시효의 진행을 방해하는 것이 소멸시효의 중단이다.

소멸시효가 중단되면 그 때부터 소멸시효는 새로이 다시 진행하게 된다(민법 제178조).

2) 위와 같은 시효의 중단은 소멸시효에 한하지 않으며, 취득시효에 관하여서도 있게 된

다. 민법은 제168조 이하에서 소멸시효의 중단을 상세히 규정하고, 이를 다시 취득시효에

준용하고 있다(민법 제274조 제2항).

시효의 중단은 후술하는 시효의 정지와 더불어 시효의 장해라고 한다.

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3) 거증책임

민법 제197조 제1항이 점유자는 소유의 의사로 선의․평온 및 공연하게 점유하는 것으

로 추정한다고 규정하고 있으므로, 점유자의 시효취득을 막으려는 자에게 이와 같은 점을

증명할 거증책임이 있다고 할 것이다(대판 1986.2.25 85다카189).

(2) 시효중단의 사유

시효중단의 효력을 생기게 하는 사유를 중단사유라고 하는 바, 민법이 시효중단의 사유

로서 드는 것은 ①청구, ②압류, 가압류, 가처분, ③승인의 세 가지이다(민 제168조). ①

②는 권리자가 자기의 권리를 주장하는 것이고, ③은 의무자가 상대방의 권리를 인정하는

것이다.

법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다. 따라서

대법원 판례는 납입고지에 의한 변상금 징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸

시효중단의 효력은 그 부과처분이 취소되었다 하여 사라지지 아니한다고 하여 변상금 납

입고지에 의하여 시효중단의 효력이 발생함을 밝히고 있다.161)

(6) 시효중단의 효력

1) 시효가 중단되면 그 때까지 경과한 시효기간은 이를 삽입하지 않는다(민법 제178조).

이 시효중단의 효력은 당사자 및 승계인 사이에만 효력이 있다(민법 제169조). 여기서 당

사자라 함은 시효중단행위에 관여한 자를 말하는 것이고, 승계인에는 포괄승계인과 특정

승계인의 양자가 모두 포함된다.

중단의 효력은 당사자 및 승계인에게만 있게 되므로 제3자에게는 그 효력이 미치지 못

하는 것이 원칙이다.

2) 중단 후의 시효진행

시효가 중단된 후에 그 시효의 기초가 되는 사실상태가 다시 계속하면, 그 때부터 새

로이 시효기간은 진행한다(민법 제178조 제1항 후단). 따라서 새로 진행하게 된 때로부터

전(全) 시효기간이 경과하여야만 시효는 완성하게 된다.

중단된 시효가 다시 진행하기 시작하는 시기는 다음과 같다.

①청구로 중단된 때는 재판이 확정된 때로부터이다(민법 제178조). 따라서 10년․20년

의 소멸시효기간도 이 때부터 계산하게 된다.

②압류․가압류․가처분으로 중단된 때는 이들 절차가 끝났을 때로부터 다시 진행을

개시한다.

③승인으로 중단된 때, 승인이 상대방에게 도달한 때로부터 새로운 시효기간을 계산하

게 된다.

소멸시효 정지
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(1) 소멸시효 정지의 의의

1) 소멸시효의 정지라 함은 시효기간이 거의 완성할 무렵에 권리자가 중단행위를 하는

것이 불가능하거나 또는 대단히 곤란한 사정이 있는 경우에, 그 시효기간의 진행을 일시

적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없어졌을 때에 다시 나머지 기간을 진행시키는 것을

말한다.

정지에 있어서는 정지사유가 그친 뒤에 일정한 유예기간이 경과하면 시효는 완성하는

것이며, 이미 경과한 기간이 무로 돌아가지 않는 점에서 중단과 다르다.

2) 현행 민법은 중단제도와 마찬가지로 시효정지제도를 소멸시효에 관하여 규정하고 있

다. 소멸시효의 중단에 관한 규정은 이를 취득시효에 관하여서도 준용한다는 명문의 규

정을 두고 있으나(민법 제247조), 정지에 관한 규정을 취득시효에 준용한다는 규정을 두고

있지는 않다.

이는 입법의 불비로서 학설은 취득시효에도 정지에 관한 규정은 역시 적용되는 것으로

해석하는데 완전히 일치하고 있다.

(2) 시효 정지의 사유

민법은 1) 무능력자를 위한 정지, 2) 혼인관계의 종료에 의한 정지, 3) 상속재산에 관한

정지, 4) 사변에 의한 정지를 시효 정지의 사유로 규정하고 있다.

158) 법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 149면. 159) 대법원 1983. 6. 14. 선고 83다카181 판결. 160) 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결. 161) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95누12804 판결.

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제2절 대부

제36조 (대부기간) ①잡종재산의 대부기간은 다음 각호의 기간이내로 한다.

조림을 목적으로 하는 토지와 그 정착물 10년
제1호 이외의 토지와 그 정착물 5년
기타의 물건 1년

②제1항의 대부기간이 종료된 재산에 대하여 수의계약에 의하여 대부를 할 수 있는 경

우에 한하여 종전의 대부기간을 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 제1항

의 규정에 의한 기간을 초과할 수 없다. <개정 1994.1.5, 1999.12.31>

◆참고문헌

곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 351면~355면.

김재호, “국유지에 대한 공법적 규율”,『충남대 법학연구』, 12권 제1호, 2001. 12. 123면~127면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 166면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 147면.

서설

(1) 국유재산법 제36조

본조는 잡종재산의 대부기간의 최장한도를 규정하고 있고, 대부기간의 갱신이 가능한 요

건에 대해 규정하고 있다.

(2) 개정연혁

1. 1. 개정을 통하여 ‘수의계약에 의하여 대부를 할 수 있는 경우에 한하여’ 대부

기간을 갱신할 수 있도록 하였다.

잡종재산 대부의 의의 및 성질

(1) 국유재산 대부의 의의

국유재산의 대부라 함은 국가가 국가 이외의 자에 대하여 대부계약에 의하여 국유재산을

사용․수익하게 하는 것을 말한다. 이러한 대부는 민법상 임대차 또는 사용대차와 유사하며,

국유재산의 관리사무 중 운용의 차원에서 이루어지는데 국유재산은 그 구분에 따라 운용관

계를 달리 하므로 국유재산의 대부도 국유재산의 구분에 따라 나누어 살펴보아야 한다.

(2) 행정재산과 보존재산의 대부

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국유재산법 제20조는 "행정재산과 보존재산은 이를 대부, 매각, 교환, 양여 또는 신탁하거

나 출자의 목적으로 하지 못하며 이에 사권을 설정하지 못한다"라고 규정하고 있어 행정재

산과 보존재산의 대부를 금하고 있다. 따라서 행정재산과 보존재산에서 임차권과 같은 사권

을 설정하는 것이 금지되어 있으므로 허가라는 행정처분에 의하여 사용․수익하게 할 수밖

에 없다.

(3) 잡종재산의 대부

1) 잡종재산 대부의 의의

결국, 현행법 하에서는 행정재산과 보존재산에 대하여는 대부가 인정되지 아니하므로 국

유재산의 대부는 곧 잡종재산의 대부를 뜻한다. 잡종재산의 대부란 국가가 국가 이외의 자

에 게 대부계약에 의하여 잡종재산을 일정기간동안 사용․수익할 수 있게 빌려주는 것을 의

미한다. 국유재산법은 잡종재산의 대부에 관하여 대부기간, 해제 및 해지, 대부료, 시설물의

등을 규정하고 있고, 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용

하도록 규정하고 있으며, 대부는 대부료의 유무에 따라 민법상 임대차에 해당하는 유상대부

와 사용대차에 해당하는 무상대부로 나누어진다.

2) 법률적 성질

잡종재산의 대부계약이 사법상 계약인지 공법상 계약인지에 대한 논의가 필요하다.

이에 대하여는 이미 제1편 4. ‘국유재산법의 법적 성격’ 부분에서 이미 설명하였으므로 여

기서는 상론을 피한다.

요컨대 공법관계인지, 사법관계인지를 밝히기 위해서는 우선 법률관계의 주체, 당사자간의

관계, 법률관계의 성격과 내용 등을 고려하여야 한다. 특히 당해 법률관계를 규율하는 법률

이 추구하고자 하는 법적 효과가 가장 크게 고려되어야 할 것이다. 따라서 잡종재산의 대부

계약의 성격을 판단하기 위해서는 이를 규율하는 국유재산법 규정과 입법자의 의사를 먼저

고려하여야 한다.

그런데 국유재산법의 대부의 경우 행정재산 사용․수익에 대한 허가규정의 대부분을 준용

하고 있다. 즉 행정재산 등의 사용․수익허가와 비교하여 볼 때, 법률관계의 대상이 잡종재

산인지 행정재산인지만이 다를 뿐이지, 근거 규정, 공법적 제약, 국가의 공적 지위 등 당해

법률관계의 내용이 거의 같다고 볼 수 있다. 국유재산법은 대부계약의 가능성, 기간, 대부료

산정 등을 규정하고 있는바, 입법자가 과연 국가를 사경제적 주체로서 파악하여 대부계약시

국가에게 사적자치를 허용하고자 하는 것인지 의문이다. 특히 국유재산법상 대부관련규정에

서 관리청이 대부료를 직접 징수할 수 있는 제38조 3항과 공익적 목적을 위해 대부계약을

해제할 수 있다는 제38조 1항, 제28조 2항의 규정을 보면 국유재산법을 제정한 입법자의 의

도는 국가를 단순히 사경제적 주체로서 파악하지 않고 공적 지위로서의 특수한 권리를 인정

하고 있음을 알 수 있다. 국유재산법상 대부관련 대부분의 규정이 사법상 임대차계약에서는

인정되지 않는 국가의 공적지위에 의거한 내용을 담고 있다. 이러한 규정이 입법취지대로

적용되기 위해서는 당해 법률관계에 공법의 원리가 적용되어야 하고, 계약상대방이 이를 소

송상 제대로 다투기 위해서는 당사자소송에 의하여야 할 것이다. 이러한 공법계약설은 잡종

재산이 가지는 특수성을 고려할 때 더욱 정당성을 취득한다.

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대부기간의 제한(제36조 1항)

(1) 대부기간 제한의 의의

1) 국유재산법 제36조 규정

국유재산법은 제36조는 국가가 잡종재산을 대부하는 경우의 대부기간에 관하여 규정하고

있다. 즉, 잡종재산에 대한 대부기간의 최장기를 1. 조림을 목적으로 하는 토지와 그 정착물

은 10년, 2. 제1호 이외의 토지와 그 정착물은 5년, 3. 기타의 물건은 1년으로 제한하되, 위

대부기간은 이를 갱신할 수 있으며 이 경우 갱신한 때로부터 위 각 기간을 초과할 수 없도

록 규정하고 있다. 이 규정의 성질에 대해서 사법상 계약설에서는 일반사법의 특칙으로 보

지만, 공법적 계약설에서는 공법적 규정으로 본다.

2) 규정의 취지

이러한 기간을 민법상 임대차 규정과 비교해 보면, 민법 제651조 제1항 본문이 규정하는

임대차의 일반적인 최장기인 20년보다 짧은 것으로서 오히려 처분의 능력 또는 권한 없는

자가 임대차하는 소위 단기임대차의 경우에 관한 민법 제619조 소정의 최장기와 흡사하다.

이와 같이 대부기간의 최장기를 제한하는 이유는 대부기간의 결정을 그 관리기관으로 하여

금 임의로 결정할 수 있도록 일임하는 것이 적당하지 않으며 특히 재정원조로서의 성격을

가지는 무상대부에 관하여 대부기간을 한정하는 것이 국유재산의 관리상 필요하다는 점을

들 수 있다.162)

3) 규정의 비판

그러나 국유재산법이 정한 위 각 최장기는 지나치게 단기간으로 규정되어 있는 것으로 보

인다. 아무리 대부기간의 갱신이 예정되어 있다고는 할지라도 기간의 갱신이 강제되지 않는

한, 조림을 목적으로 하는 경우에 있어서 조림의 생장기간이나 건물 소유를 목적으로 하는

경우에 있어서 건물의 내구기간 등을 고려하여 볼 때 위와 같은 법정 최장기는 비합리적이

라고 할 것이고, 또한 대부받는 상대방의 지위를 불안하게 하여 장기적으로는 국유재산의

활용을 저해하는 결과를 가져올 우려가 있다.163) 특히 대부계약을 사법상 계약으로 보는 경

우 국가가 대부기간의 갱신을 하지 않아 상대방이 크게 불리해지는 일이 있다고 하더라도

통제방안이 전혀 없다. 하지만 공법상계약으로 보는 경우 당사자소송을 통해 상대방의 신뢰

보호, 공익 등의 이익형량을 통하여 구제받을 가능성이 있게 된다.

(2) 대부기간의 최장한도

1) 조림을 목적으로 하는 토지와 그 정착물 10년 (제1항 1호)

2) 제1호 이외의 토지와 그 정착물 5년

3) 기타의 물건 1년

162) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 353면. 일본 국유재산법은 식목을 목적으로

토지 등을 대부하는 경우에는 그 법정 대부기간을 60년으로 연장하여 규정하고 있고, 그 이유로 유상대부에 있어서도 지상권 전세권과 같은 물권의 설정을 피하고 가능한 한 채권관계로 사용 수익하게 하기 위하여는 임대차기간을 어느 정도 연장하는 것이 적당하다는 점을 들고 있다. 163) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 353면~354면.

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(3) 최장기 초과 시 대부계약의 효력

대부기간의 최장기에 관한 위 국유재산법 제36조의 규정에 위반하여 대부계약이 체결되었

을 경우, 그 효력에 관하여는 학설이 대립하고 있다.

1) 학설의 대립

①전부유효설은 국유재산법이 본래 국가기관에 대하여 국유재산의 관리 및 처분에 관한

사무절차를 훈시적으로 규율하는 훈령법적 성격을 가지는데, 위 최장기에 관한 제한규정도

이러한 훈시적 규정이므로 대부계약이 이에 위반하여 체결되었다고 할지라도 그 계약은 완

전히 유효하다는 입장이다.

②이에 반하여 위 대부기간 제한규정을 사법상의 임대차기간에 대한 특칙의 성질을 가지

는 특별규정으로서 강행규정라고 보아 그 최장기를 초과한 대부계약을 무효로 보는 입장이

있다.

2) 판례

이에 관한 직접적인 판례는 아직 없지만 최근 판례 중 국유재산법 제34조 및 동법시행령

제37조 1항에 대해 효력규정임을 부정하는 판시164)가 있어 살펴볼 필요가 있다.

“국․공유재산을 매각할 때 매매계약 체결 당시의 시가를 참작하여 당해 재산의 예정

가격을 결정하여야 하고, 일정 금액 이상의 재산에 대하여는 2개 이상의 감정평가법인

에게 평가를 의뢰하고 그 평가액을 산술평균한 금액을 예정가격으로 하도록 관계 법령

에 규정되어 있다고 하더라도(국유재산법 제34조, 같은법 시행령 제37조 제1항), 이러한

규정으로 인하여 잡종재산의 처분에 관한 매매계약의 사법상 효력에 영향을 미치는 것

은 아니다”

3) 검토

생각건대, 국유재산법은 국유재산의 관리에 관한 특별한 규정을 두고 있고, 이들 규정은

공익성이 강하여 계약당사자의 의사를 구속한다고 보아야 할 것이다.

만약 대부계약을 사법상 계약으로 보면 결국 위 대부기간의 제한에 관한 규정은 임대차의

최장기를 규정한 민법 제651조의 특별규정이라고 할 것이고, 따라서 이에 위반한 대부계약

은 그 범위 내에서 무효라는 논리구성이 가능하다.165) 하지만 잡종재산의 대부계약을 공법

상 계약으로 보는 한, 국유재산법은 공법관계를 규율하기 위한 일차적인 근거규범이고 당연

히 효력규정으로 보아야 하기 때문에, 이에 위반한 계약은 무효가 된다.166)

다만 공법관계에서도 법률관계 목적에 위배되지 않는 한 사법규정이 준용될 수 있다. 원

래 일부무효의 경우는 민법 제137조에 의하여 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙일 것이나,

그 보다 앞서 임대차를 민법 제651조 제1항 단서가 "당사자의 약정기간이 20년을 넘는 때에

는 이를 20년으로 단축 한다"라고 규정하고 있으므로 그 취지에 따라 이를 준용하여 법정된

최장기간 내에서 그 효력이 있다고 해석하여야 할 것이다.

164) 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결. 165) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 354면. 166) 국유재산법의 강행규범성에 대하여 상세한 논증은 앞의 제1편 4. ‘국유재산법의 법적 성질’ 참조.

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(4) 특별법 소정의 임대차 단기제한규정과의 관계

민법의 임대차에 관한 규정의 특별법으로서 주택임대차보호법, 농지법 등이 있고, 이들 규

정에 임대차의 최단기에 관한 규정167)이 있는데, 이들 규정이 잡종재산의 대부에도 이것이

적용될 수 있는 지 여부가 문제이다.

①국유재산의 대부를 본질적으로 사법상 계약이라고 보는 견해에 의하면 주택임대차보호

법, 농지법 등은 국유재산법에 모순되지 않는 한 국유재산에 대하여도 적용된다고 할 것이

다. 국유재산법에 특별규정이 없는 한 일반사법의 적용을 받아야 하기 때문이다. 168)

②국유재산의 대부를 공법상 계약이라고 보더라도 주택임대차보호법과 농지법이 국가를

당사자로 하는 임대계약의 경우 적용을 배제하는 취지가 아닌 한 적용되어야 한다고 봄이

타당하다. 임차인의 보호를 위한 본 입법의 취지룰 임대인이 국가라고 해서 적용을 배제하

는 것은 타당하지 않기 때문이다.

따라서 국유재산인 주택이나 농지를 대부하는 경우에 그 대부기간이 위 최장기의 범위 내

에서 주택임대차보호법이나 농지법이 정하는 해당 최단기간에 미치지 못할 경우에는 그 대

부기간에 관한 약정은 무효이고, 그 대부기간은 위 각 특별법이 정하는 최단기로 된다.

대부기간의 갱신 (제36조 2항)

(1) 대부기간 갱신의 의의

대부기간의 갱신이란, 대부계약의 존속기간이 만료되었을 때 그 기간을 연장하는 것을 말

한다. 동법 제 36조 2항에서는 대부기간의 갱신에 대하여 “제1항의 대부기간이 종료된 재산

에 대하여 수의계약에 의하여 대부를 할 수 있는 경우에 한하여 종전의 대부기간을 갱신할

수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 제1항의 규정에 의한 기간을 초과할 수 없다.”

라고 규정하고 있다. 위에서 논의하였듯이 현행 국유재산법은 대부기간이 너무 짧다는 문제

점이 있다. 이를 부분적으로 극복할 수 있는 것이 본조에서 규정한 대부기간의 갱신제도이

다.

(2) 대부기간 갱신의 요건

1) 대부기간이 종료된 재산

대부기간이 종료된 재산이라 함은 본조 1항에서 규정하는 기간을 한도로 하여, 대부계약

에서 약정한 대부 존속기간이 만료된 잡종재산을 말한다.

2) 수의계약에 의하여 대부를 할 수 있는 경우

(가) 대부계약의 방법

가) 일반경쟁계약의 원칙 (동법 제33조, 동시행령 제42조)

국유재산법 제33조는 "잡종재산을 처분하는 계약을 체결함에 있어서는 그 뜻을 공고하여

167) 주택임대차보호법 제4조 제1항은 '기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2

년으로 본다'라고 규정 168) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 355면.

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경쟁 입찰에 붙여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 지명경쟁에 붙이거나 수의계약

에 의할 수 있다"라고 규정하여 일반경쟁계약의 원칙을 천명하고 있다.

이는 일반경쟁 방식을 취할 때 국가가 행하는 계약에 있어서 공정성․경제성이 확보될 수

있기 때문이다. 따라서 대부공고로 경쟁 입찰에 붙이는 것이 원칙이며 2인 이상의 자가 신

청하는 경우 특별한 사정이 없는 한 경쟁의 방법에 의하여 대부결정을 하여야 한다.

나) 지명경쟁계약(동시행령 제35조)169)

지명경쟁계약이라 함은 경쟁 입찰 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁하

도록 하는 계약을 말한다.

다) 수의계약(동시행령 제41조, 제24조 4항)

수의계약이라 함은 특정조달계약에 있어서 발주기관이 경쟁 입찰에 의하지 아니하고 계약

상대자를 결정하는 계약을 말한다. 대부계약에서 수의계약에 의하는 경우 어떤 규정이 적용

되는지 문제된다.

먼저 잡종재산 통칙규정으로 동시행령 제36조가 적용된다.170)

169) 동법시행령 제35조 1. 당해 재산에 인접한 토지의 소유자를 지명하거나 이들을 입찰에 참가할 수 있는 자로 제한하여 경쟁에 부

칠 필요가 있는 경우 2. 농경지에 있어서 특별자치도지사․시장․군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)

이 인정하는 실경작자를 지명하거나 이들을 입찰에 참가할 수 있는 자로 제한하여 경쟁에 부칠필 요가 있는 경우 3. 법 제39조의 규정에 의하여 용도를 지정하여 매각하는 경우 4. 정부출자기업체의 주주등 출자자에게 당해 기업체의 주식 또는 출자증권을 매각하는 경우 5. 금융기관․증권회사․보험회사 또는「간접투자자산 운용업법」에 의한 자산운용회사에 주식 또는 출자증권을

매각하거나 그 매각을 위탁 또는 대행하게 하는 경우 6. 법률에 의하여 설치된 기금을 관리․운용하는 법인에게 주식 또는 출자증권을 매각하는 경우 7. 정부출자기업체의 주식 또는 출자증권을 당해 정부출자기업체의 경영효율을 높이기 위하여 당해

정부출자기업체의 업무와 관련이 있는 법인․조합 또는 단체로서 재정경제부령이 정하는 법인․ 조합 또는 단체에 매각하는 경우 170) 제36조(수의계약에 의할 수 있는 경우) ① 잡종재산은 다음 각 호의 경우에는 수의계약에 의하여 이를 처

분할 수 있다. 1. 재산의 위치․형태․용도등이나 계약의 목적․성질등으로 보아 경쟁에 부치기 곤란하거나 2회에 걸쳐 유효한 입

찰이 성립되지 아니한 경우 또는 현저하게 국가에 유리한 가격으로 계약할 수 있는 경우. 다만, 법 제3조제1 항제1호․제2호․제4호 및 제6호의 규정에 의한 재산의 경우에는 관리계획에 정한 경우에 한 한다. 2. 외교상 또는 국방상 이유에 의하여 처분행위를 비밀히 할 필요가 있는 경우 3. 천재․지변 기타 부득이한 사유가 발생하여 재해복구 또는 구호의 목적으로 재산을 처분하는 경우 4. 당해 재산의 양여 또는 무상대부를 받을 수 있는 자에게 그 재산을 매각하는 경우 5. 지방자치단체 또는「정부투자기관 관리기본법」에 의한 정부투자기관이 직접 사용할 재산을 처분하는 경우 6. 인구분산을 위한 정착사업에 필요하여 재산을 매각하는 경우 7. 주식의 매각을 증권거래소에 위탁하는 경우 8. 금융기관․증권회사․보험회사 또는「간접투자자산 운용업법」에 의한 자산운용회사에 주식 또는 출자증권을

매각하거나 그 매각을 위탁 또는 대행하게 하는 경우 9. 정부출자기업체의 주주등 출자자에게 당해 기업체의 주식 또는 출자증권을 매각하는 경우 9의2. 매각하고자 하는 주식 또는 출자증권의 100분의 20의 범위안에서「증권거래법」 제2조제18항의 규정에

의한 우리사주조합에 가입한 자(이하 이 조에서 "우리사주조합원"이라 한다)에게 매각하는 경우 10. 법률에 의하여 설치된 기금을 관리․운용하는 법인에게 주식 또는 출자증권을 매각하는 경우 11. 정부출자기업체의 주식 또는 출자증권을 당해 정부출자기업체의 경영효율을 높이기 위하여 당해 정부출자

기업체의 업무와 관련이 있는 법인․조합 또는 단체로서 재정경제부령이 정하는 법인․조합 또는 단체에 매각하 는 경우 12. 법 제45조의2의 규정에 의하여 잡종재산을 신탁하는 경우. 이경우 재정경제부장관은 신탁계약의 공정성을

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제36조 중에서 “1. 재산의 위치․형태․용도등이나 계약의 목적․성질등으로 보아 경쟁에

부치기 곤란하거나 2회에 걸쳐 유효한 입찰이 성립되지 아니한 경우 또는 현저하게 국가에

유리한 가격으로 계약할 수 있는 경우. 다만, 법 제3조제1항제1호․제2호․제4호 및 제6호의

규정에 의한 재산의 경우에는 관리계획에 정한 경우에 한한다

외교상 또는 국방상 이유에 의하여 처분행위를 비밀히 할 필요가 있는 경우
천재․지변 기타 부득이한 사유가 발생하여 재해복구 또는 구호의 목적으로 재산을 처

분하는 경우 5. 지방자치단체 또는 「정부투자기관 관리기본법」에 의한 정부투자기관이 직

접 사용할 재산을 처분하는 경우”가 적용될 수 있을 것이다.

다음으로 동시행령 제41조에서는 행정재산 등 사용 수익허가규정을 준용한다고 규정하고

있다. 따라서 이에 의해 제24조 제4항에서 사용 수익허가에서 수의의 방법으로 가능한 경우

가 적용될 수 있다.

동시행령 제24조 ④제2항에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수의

의 방법으로 사용․수익자를 결정할 수 있다.

주거용으로 사용․수익허가를 하는 경우
경작의 목적으로 실경작자에게 사용․수익허가를 하는 경우
외교상 또는 국방상 이유로 사용․수익행위를 비밀리에 할 필요가 있는 경우
천재․지변 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유가 발생하여 재해복구 또는 구호의 목

적으로 사용․수익허가를 하는 경우

법 제26조 그 밖의 법률에 따라 사용료면제의 대상이 되는 자에게 사용․수익허가를

하는 경우

2회에 걸쳐 유효한 입찰이 성립되지 아니한 경우
국가와 재산을 공유하는 자에게 국가의 지분에 해당하는 부분을 사용․수익허가를 하

는 경우

그 밖에 재산의 위치․형태․용도 등이나 계약의 목적․성질 등으로 보아 경쟁입찰에

부치기 곤란하다고 인정되는 경우

수의 계약에 의해 대부를 할 수 있는 경우

수의계약에 의해 대부할 수 있는 경우에만 대부기간의 갱신을 인정한 취지는 수의계약이

아닌 경우에는 대부기간 만료 후에 경쟁입찰을 하지 않고 기존 차수인에게 대부기간을 갱신

하는 것은 일반경쟁계약의 원칙에서 추구하는 공정성에 반하고 기존 차수인의 이익보호로

인해 다른 국민의 이익을 해할 우려가 있기 때문이다. 따라서 위 수의계약 사유에 한하여

대부기간을 갱신할 수 있다.

(나) 갱신기간은 갱신할 때마다 제1항의 규정에 의한 기간을 초과할 수 없다.

제36조 1항의 규정에 따라 조림을 목적으로 하는 토지와 그 정착물 10년, 조림 목적 이외

의 토지와 그 정착물 5년, 기타의 물건 1년의 한도 내에서 대부기간을 갱신할 수 있다.

확보할 수 있도록 그 기준․방법 및 절차등 세부적인 사항을 정하여야 한다. ② 제1항제9호의2의 규정에 의하여 우리사주조합원에게 주식 또는 출자증권을 수의계약으로 매각하는 경우 우리

사주조합원이 소유하게 되는 주식 또는 출자증권의 합계는 당해 기업체의 주식 또는 출자증권 발행총수의 100분의 20을 초과하지 아니하여야 한다.

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(3) 대부기간 갱신의 효과

대부기간을 갱신하면 대부기간 만료 후에도 차수인은 갱신기간 만큼 대부계약상 잡종재산

을 사용, 수익할 수 있다.

대부기간 갱신은 새로운 계약을 체결하는 것이 아니라 기존의 계약기간을 연장하는 것이

기 때문에 기간을 제외한 기존의 계약 내용은 그대로 효력이 있다.

(4) 대부기간 갱신과 신뢰보호

국가가 대부기간의 갱신이 가능함에도 불구하고 갱신하지 않아서 상대방인 국민의 신뢰를

해치는 경우가 있을 수 있다. 특히 대부계약을 공법상 계약이라고 본다면 대부계약과 관련

된 법률관계는 공법상 원리가 적용되게 되므로 신뢰보호의 원칙이 중요한 문제가 된다.

대부기간의 갱신여부는 국가가 재량으로 결정할 수 있는 문제이지만, 갱신이 상당함에도

불구하고 국가가 갱신을 하지 않아 국민의 신뢰를 해치는 경우에는 국민은 당사자 소송에

의해 이를 다툴 수 있다고 보아야 한다.

이점이 공법상 계약설을 뒷받침해주는 하나의 근거가 될 수 있다. 국유재산법 등은 국가

의 공적지위에 근거하여 국가가 체결하는 계약 관련 법률관계를 제한하고 있다. 이러한 공

법적 규율이 그 취지대로 이루어지기 위해서는, 이러한 규정을 적용 시 공법상의 원리가 전

면에 적용될 수 있어야 하고, 규정 취지대로 적용되었는지에 대해 상대방이 당사자 소송으

로 다툴 수 있어야 하기 때문이다.

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제38조 (대부료, 계약의 해제등) ①잡종재산의 대부의 제한, 대부료, 무상대부 및 대부계약

의 해제 또는 해지에 관하여는 제24조제3항․제4항․제6항, 제25조제1항․제2항․제4항, 제

25조의2, 제26조 및 제28조의 규정을 준용한다.

②잡종재산의 대부를 받은 자가 제1항의 규정에 의한 대부료를 기한내에 납부하지 아니

하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 연체료를 징수할 수 있다.

③잡종재산의 대부를 받은 자가 제1항의 규정에 의한 대부료 및 제2항의 규정에 의한

연체료를 기한내에 납부하지 아니하는 때에는 관리청(제32조제3항의 규정에 의하여 관리․

처분에 관한 사무를 위임받은 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)은 직접 또는 관할세무

서장․지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 제23조 및 동법의 체납처분에 관한 규정

을 준용하여 이를 징수할 수 있다. 이 경우 관할세무서장․지방자치단체의 장은 당해 사무

의 집행에 있어서 이를 위임한 관리청의 감독을 받는다. <개정 2004.12.31>

④잡종재산의 대부를 받은 자가 제1항의 규정에 의한 대부료 및 제2항의 규정에 의한

연체료를 기한내에 납부하지 아니하는 때에는 제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에

관한 사무를 위탁받은 자는 관할세무서장 또는 지방자치단체의 장으로 하여금 국세징수법

제23조 및 동법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 체납된 대부료 및 연체료를 징수하게

할 수 있다. <신설 2004.12.31>

[전문개정 1999.12.31]

◆참고문헌

곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 360면~364면.

김재호, “국유지에 대한 공법적 규율”,『충남대 법학연구』, 제12권 1호, 2001. 12, 125면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 165면, 167면~168면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 147면~148면.

서설

(1) 제38조의 규정 내용

제38조 1항은 대부의 제한, 대부료, 무상대부 및 대부계약의 해제 또는 해지에 대해서 행

정재산 및 보존재산의 사용 수익 허가 규정을 준용한다고 규정하고 있다. 2항에서는 대부료

를 연체한 경우 연체료를 징수 할 수 있다고 규정하고, 3,4항에서는 대부료와 연체료를 기한

내에 납부하지 않은 경우 관리청이 직접 또는 위임으로 국세징수법의 체납처분 규정을 준용

하여 이를 징수할 수 있다고 규정한다.

(2) 개정 연혁

1. 1. 제38조에 대한 전문개정이 있은 후 2004. 12. 31. 제3항을 개정하여 종전에는

국유재산의 대부료가 체납되는 경우 관리청은 세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하

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여 이를 징수하도록 하였던 것을 관리청이 직접 국세징수법에 따라 징수할 수 있도록 하여

국유재산 사용료 등에 관한 채권의 사후적인 관리를 강화하였다.

잡종재산의 대부의 제한

(1) 준용규정

동법 제24조

③제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 그 허가받은 재산

상에 건물 기타의 영구시설물을 축조하지 못한다. 다만, 관리청이 그 행정 또는 보존목적의

수행에 필요하다고 인정하는 시설물의 기부를 전제로 한 축조는 그러하지 아니하다.

④제1항 및 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 당해 재산을 다른 사

람으로 하여금 사용․수익하게 하여서는 아니된다. 다만, 기부를 채납한 재산에 대하여 사

용․수익의 허가를 받은 자가 당해 재산의 기부자이거나 그 사용․수익권의 상속인 기타 포

괄승계자인 경우에는 관리청의 승인을 얻어 다른 사람으로 하여금 이를 사용․수익하게 할

수 있다. <개정 1999.12.31>

⑥제1항 및 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 종료되거

나 제28조의 규정에 의하여 사용․수익허가가 취소 또는 철회된 경우에는 당해재산을 원상

대로 반환하여야 한다. 다만, 관리청이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로

반환할 수 있다. <신설 1999.12.31>

(2) 잡종재산 대부 제한의 취지

잡종재산은 장래에 국가사업 등에 사용될 것이 예상되는 경우 보존재산으로 전환하여 관

리할 수 있고(동법 제32조 2항), 재정수익기능, 공간계획기능, 보류비축기능, 환경재화기능

에 의하여 국가경제의 효율성 확보와 지속가능한 환경자원의 확보라는 측면에서 최대한의

공익성에 기여하는 수단으로 인정할 수 있다.171) 따라서 잡종재산을 관리할 때에는 잡종재

산의 공익성을 고려하여 공법적 규율이 가능하며, 행정재산, 보존재산의 사용, 수익 허가에

서와 같이 대부상대방에게 일정한 의무를 부과할 수 있다. 따라서 제38조 1항은 사용, 수익

허가와 관련된 제24조 3항, 4항, 6항을 준용하고 있는 것이다. 잡종재산은 국가가 필요할 때

이를 행정재산 또는 보존재산으로 변환할 수 있고, 잡종재산의 관리를 효율적으로 하기 위

해 이러한 대부의 제한이 적용된다.

대부료

(1) 준용규정

제25조 (사용료) ①행정재산 또는 보존재산(이하 이 장에서 "행정재산등"이라 한다)의 사

용․수익을 허가한 때에는 대통령령이 정하는 요율과 산출방법에 의하여 매년 사용료를 징

수한다. <개정 1994.1.5>

171) 김재호, “국유지에 대한 공법적 규율”,『충남대 법학연구』, 제12권 1호, 2001. 12, 125면.

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②제1항의 사용료는 대통령령이 정하는 바에 따라 분할납부하게 할 수 있다. 이 경우 연

간 사용료가 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우에는 사용․수익을 허가(허가기간을 갱신

하는 경우를 포함한다)할 때에 사용․수익허가를 받는 자로 하여금 대통령령이 정하는 금액

의 범위안에서 보증금을 예치하게 하거나 이행보증조치를 하도록 하여야 한다. <개정

1994.1.5, 2004.12.31>

④관리청이 제24조의 규정에 의한 업무를 지방자치단체의 장에게 위임한 경우에는 제32조

제6항의 규정을 준용한다. <신설 1994.1.5>

제25조의2 (사용료의 조정) ①관리청은 동일인(상속인 기타 포괄승계자는 피승계인과 동일

인으로 본다)이 동일한 행정재산등을 1년을 초과하여 계속 점유하거나 사용․수익하는 경우

당해연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 10퍼센트 이상 증가한 때에는 대통령

령이 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액할 수 있다.

②제1항의 규정은 다른 법률에 의한 사용료 또는 점용료의 납부대상인 행정재산등이 용도

폐지등의 사유로 인하여 이 법에 의한 사용료납부대상으로 된 경우 그 사용료의 산출에 관

하여 이를 준용한다.

(2) 대부료의 의의 및 법적성질

대부료는 임대차에 있어서 차임으로서 국유재산을 대부받은 자가 그 사용 수익의 대가로

서 지급하기로 약정한 금전 등이다. 이러한 차임은 민법상으로는 당사자가 자유로이 그 액

수를 결정하는 것이 원칙이다.

만약 대부계약을 사법상 계약으로 보고 임대차와 동일하다고 보면, 대부료에 대해 임차인

이 대체로 경제적으로 열세에 있고 주택임대차처럼 국민의 생존문제와 직결되어 빈번히 체

결되는 경우가 많으며 또한 그 급부가 일정기간 계속되는 계속적 계약이므로, 임차인의 보

호를 위하여 이를 단순한 시민법의 차원에서가 아니라 사회법적인 차원에서 고유의 법원리

에 의하여 규율하여야 하는 특성이 있다172)고 볼 수 있다.

하지만 대부계약은 공법상 계약이고, 대부계약의 법률관계는 다양할 수 있으므로, 예를 들

어 국가가 기업에 대규모로 잡종재산을 대부하는 경우에는 임차인이 열세에 놓여 있어 이를

보호해야 한다는 것이 타당하지 않을 수 있다.

따라서 공법상 계약 하에서 대부료의 성질을 파악하자면, 잡종재산은 공공재산으로서, 관

계법령에 의해 공정가격으로 대부하는 것이 국가재산의 공정한 관리에 필요하고, 단순히 차

수인만을 보호하는 것이 아니라 국가, 차수인, 공공의 이익에 합당할 수 있게 공법상 원리에

의해 규율해야 할 것이다.

(3) 대부료의 산정기준

1) 관계법령173)

172) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 360면. 173) 제26조(사용료율과 평가방법) ① 법 제25조제1항의 규정에 의한 연간사용료는 당해 재산의 가액에 다음 각

호의 요율을 곱한 금액으로 하되, 월할 또는 일할계산할 수 있다. 다만, 다른 법령에서 국유재산의 사용료에 대하여 달리 규정하고 있는 경우에는 그 법령에 의한다. 1. 제24조제1항제1호의 경우 : 1천분의 25이상 2. 제24조제1항제2호의 경우 : 1천분의 40이상

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한편, 국유재산의 대부에 있어서는 그 공적인 특성에 의하여 대부료를 당사자의 자유로운

의사에 맡겨 두지 아니하고, 관계법령에서 특별규정을 두고 있는바, 국유재산법 제38조, 제

25조, 동시행령 제26조의 각 규정에 의하면 대부료는 당해 재산의 가액에 각 그 용제별로

법정된 요율을 곱한 금액으로 하고, 당해 재산의 가액은 대부기간 중 연도마다 결정하되, 토

지의 경우에는 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」, 토지 외의 재산의 경우는 잡

종재산을 처분할 때의 시가산정방식에 관한 동법 제37조의 규정을 준용하도록 하며, 대부료

가 급격히 증가하는 것을 막기 위하여 전년대비 10% 이상 증가할 때는 그 증가율에 따라

일정한 산식을 적용하여 이를 조정하도록 규정하고 있다.

이에 따라 국유재산법시행규칙 별지 제8호서식(국유재산대부계약서) 제3조는 "대부료는

연액(월액 또는 일액) 원정으로 한다. 다만, 토지의 경우에는 국유재산법시행령 제26조 제2

항 제1호의 규정에 의하여 연도마다 산출한 재산가액을 기준으로 매년 대부료를 결정한다"

라고 되어 있다. 따라서 국유림을 포함한 국유토지에 관한 대부에 있어서는 그 대부료가 대

부계약서상 일정액으로 특정되지 아니하고 법령의 규정에 맡겨지게 되고 그에 의해 매년 산

정되어야 하는바, 당해재산의 가액 결정시 재산의 개발이용으로 가액이 상승한 경우, 요율

근거 법령이 개정되는 경우, 사용료를 감액하는 경우, 사용료 면제대상이 되는 경우에 따라

추가적인 논의가 필요하다.

2) 당해 재산의 가액결정 : 재산의 개발 이용으로 가액이 상승한 경우

앞에서 본 바와 같이 대부료는 원칙적으로 연도마다 산출된 재산가액에 그 용제별 요율을

곱하여 산출되는데, 그 요율은 법정되어 있는 반면, 그 재산가액은 해마다 변동하므로 결국

연도마다 산출된 재산가액에 의하여 대부료액이 구체적으로 결정된다고 할 수 있다. 그런데

당해 재산은 대부받은 자가 이를 개발 이용함에 따라 토지상황이 달라지게 되는데, 이때 당

해 재산의 가액을 산정함에 있어서 개발 전 상황을 기준으로 할 것인가, 아니면 개발 후의

현상을 기준으로 할 것인가가 문제이다.

실제로 감사원은 1992. 춘천군에 대한 대부업무의 감사를 실시한 다음, 1993. 2. 10. 춘천

군이 같은 군 신동면 중리 산 60 국유림 8,033㎡를 두산기업주식회사에 1990. 6.부터 골프장

경작용의 경우 : 1천분의 10 이상
주거용의 경우 : 1천분의 25 이상
기타의 경우 : 1천분의 50 이상 ②제1항의 규정에 의하여 사용료를 계산함에 있어서의 재산가액은 다음 각호의 방법에 의하여 산출한다. 이 경

우 제1호 및 제2호 단서의 규정에 의한 재산가액은 사용․수익허가기간중 연도마다 결정하고, 제2호 본문의 규정에 의한 재산가액은 결정후 3년이내에 한하여 이를 적용할 수 있다. 1. 토지의 경우 : 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 해당 토지의 개별공시지가(해당 토지의

개별공시지가가 없는 경우에는 동법 제9조의 규정에 의하여 공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액을 말한다) 를 적용한다. 2. 토지외의 재산 또는 집합건물의 구분소유권(대지사용권을 포함한다)의 경우 : 제37조의 규정을 준용하여 산

출하되, 1개 감정평가법인의 평가액으로 한다.다만, 건물을 10제곱미터이하의 소규모면적으로 사용허가할 경우 에는 「지방세법」에 의한 시가표준액에 의한다. ③제1항의 규정에 의한 사용료는 이를 공개하여야 하며, 동 사용료미만으로 응찰한 입찰서는 이를 무효로 한다. ④삭제 ⑤삭제 ⑥보존재산의 사용․수익을 허가하는 경우에 재산의 유지․보존을 위하여 특히 관리비가 소요되는 때에는 사용

료에서 그 관리비 상당액을 공제하여 징수할 수 있다. ⑦제6항의 경우에 당해 보존재산이 훼손된 때에는 공제된 관리비 상당액을 추징한다. ⑧제6항의 관리비의 범위는 재정경제부령으로 정한다.

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조성용지로 대부하고 그 대부료를 징수함에 있어서, 1991. 2. 19. 골프장 용도가 아닌 순수임

야상태로 감정평가하도록 감정평가조건을 제시하여 감정평가한 결과에 따라 대부료를 징수

한 일선기관의 조치에 대하여, 현황대로 감정평가한 금액에 따라 대부료를 산정하지 아니한

잘못이 있다고 지적하면서 추가로 대부료를 징수할 것을 요구하였고, 그에 따라 골프장부지

로 개발된 상태대로 감정평가한 가액을 기준으로 하여 새로이 대부료를 부과하였다.

대부료는 당해 재산의 사용 수익에 대한 대가로서 민간의 차임수준에 비추어 적정한 것이

어야 할 것인데, 그 산정의 기준이 되는 대부대상 국유재산의 시가를 개발된 현상태를 기준

하여 평가하는 것은 대부받은 자의 노력에 의하여 개발된 이익까지를 대부료의 형태로 국가

가 취득하는 결과가 되어 부당하다고 할 것이다. 따라서 위 법령의 의미는 대부료를 연도마

다 산정한 재산가액에 기초하여 이를 산정하되, 대부받은 자(차수인)가 그 비용으로 개발한

현상태를 기준으로 하여 재산가액을 정한다는 뜻은 아니고 부과시점에서 대부당시의 토지상

태를 상정하여 그 재산가액을 정하여 일정요율을 곱하는 방식으로 산정한다는 뜻으로 해석

하여야 한다.174)

특히 손실보상액의 산정기준과 관련해서 판례는 당해 공익사업으로 인한 개발이익의 경우

이를 배제하는 것이 타당175)하고 다른 공익사업으로 인한 개발이익의 경우에는 배제하지 말

하여야 한다176)고 판시하였다.

이러한 판례의 취지를 대부료 산정 시 적용하여 차수인의 개발로 인한 재산가액의 상승은

대부료 산정에 참작하지 않고, 그 외 사정으로 인한 재산가액의 상승은 재산가액 결정에 영

향을 미친다고 봄이 타당하다.

이에 대한 직접적인 대법원판례는 없으나, 대법원은 공원부지의 사용허가로 인한 사용료

가 문제된 사건에서 "이 사건 공원부지의 사용료산정을 위한 공원부지가액의 평가는 원고의

비용으로 대지가 조성된 현상태를 기준으로 할 것이 아니라 그 부과시점에서 대지조성 이전

의 임야상태를 상정하여 이를 기준으로 하여야 한다"고 판시하였고(대법원 1993. 4. 27. 선

고, 92누15857 판결), 또한 토지에 대한 임대료 상당액의 평가가 문제된 사건에서 도로의 개

발로 그 시가가 상승된 경우에는 그로 인한 개발이익을 공제하고 평가하여야 한다고 판시하

였다(대법원 1975. 11. 11. 선고, 75다1729 판결 ; 대법원 1988. 2. 23. 선고, 87다카2477 판

결).

3) 요율 근거 법령의 개정

대부계약의 존속 중에 대부료에 관한 관계규정이 개정된 경우 어떠한 규정을 적용하여 대

부료를 산정할 것인가의 문제에 관하여 살펴 보기로 한다.

원래 민주주의 법치국가에서는 국민은 국회를 통하여 스스로 승인한 법률에 의하여서만

구속되어야 한다는 원리가 지배하기 때문에 개정법률이 특히 과거의 사실에 대하여도 적용

된다는 경과규정을 두지 않는 한 개정법률의 공포 이후에 생기는 사실에 대하여서만 구속력

이 미친다는 법률불소급의 원칙이 지배한다. 그런데 대부료 산정은 대부계약기간중 매년 산

정하는 것이므로 이에 따라 대부계약기간중 법령이 개정된 경우 신법 적용 여부에 대해서

다음과 같은 견해대립이 있을 수 있다.

①원칙적으로 구법을 적용하자는 견해

174) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 362면~363면. 175) 헌재 1995. 4. 20. 선고 93헌바20; 대법원 1993. 7. 27, 선고 92누11084. 176) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누7774.

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대부료에 관한 위 각 규정은 대부계약상의 계약조항을 이루고 있으므로, 경과규정이나 당

사자 사이에 특약이 없는 한, 원칙적으로 대부계약 체결당시에 시행되던 규정에 의한다고

할 것이고, 그렇게 해석하는 것이 당사자의 의사에도 부합할 것이라는 견해이다. 다만 요율

이 하향 조정된 경우에는 무단점유자에게 부과될 변상금은 개정된 법령에 의할 수밖에 없으

므로 균형상 하향 조정된 요율을 적용하는 것이 상당하다고 본다.177) 대부계약을 사법상 계

약으로 보는 견해에 의할 때, 사법관계에서 당사자 의사의 존중이 중요하므로 이 견해를 따

를 가능성이 크다.(단 논리적 필연관계는 아니다.)

②원칙적으로 신법을 적용하자는 견해

법 제25조 1항은 “행정재산 또는 보존재산의 사용․수익을 허가한 때에는 대통령령이 정

하는 요율과 산출방법에 의하여 매년 사용료를 징수한다.”고 규정하고 있으므로 매년 대부

료를 산정할 당시의 대통령령 규정에 의해 요율을 정해야 할 것이라는 견해이다. 그러나 이

견해는 초기 대부계약을 체결할 당시 법령에 비해 개정된 법령의 요율이 많이 올랐을 경우

상대방인 국민의 신뢰보호가 문제 된다. 만약 대부계약을 공법상 계약으로 구성한다면 공법

의 원리가 적용되어 상대방은 신뢰보호의 원칙에 반하다며 당사자 소송으로 다툴 수 있을

것이다.

③검토

먼저 대부료 산정기준의 규정의 성질에 대해 검토해 보면, 요율관련법령은 공법상 계약상

일차적으로 적용되는 법률로 효력규정으로 봄이 타당하다. 본 규정은 입법자가 공공재산의

대부시 대부료를 공정한 가격에 의해 산정하기 위한 기준을 설정하기 위해 특별히 규정한

것이라고 보아야 하기 때문이다.

또한 법 제25조 1항에서 매년 요율과 산출방법에 의해 사용료를 징수하고자 하는 취지는

사용료 부과 시 대상재산의 가액의 변동뿐만 아니라 요율관련 법령의 개정도 반영하기 위한

취지라고 보아야 한다.

따라서 대부 계약 기간 중 요율근거법령이 개정되었을 때에는 대부료 산정 당시의 법령인

신법을 적용하는 것이 타당하다고 본다. 법효력의 일반원칙에 따르면, 경과규정 없는 한 법

률의 효력기간 중에만 효력이 있기 때문이다. 다만, 대부계약을 체결할 당시에 비해 요율이

많이 올라서 상대방인 국민의 신뢰를 저해한다고 판단되는 경우, 국민은 당사자소송에 의해

신뢰보호 원칙을 주장하며 다툴 수 있을 것이다다. 또한 동법 제25조의2 사용료 감면 규정

도 신법적용설을 근거로 당사자의 신뢰보호를 위해 규정된 것이라고 볼 수 있다. 대부료와

직접 관련되지는 않지만, 우리 판례도 관계인의 신뢰보호를 위해 개정법령 적용을 제한하고,

구법령을 적용하면서 ‘관계인의 신뢰이익을 보호하기 위하여 개정법령의 적용이 제한될 수

있다’는 취지로 판시하고 있다.

(대법원 2001.8.21, 2000두8745)

[1] 비관리청의 항만시설 무상사용권은 항만시설이 준공되어 국가에 귀속됨과 동시에 항

만법에 따라 발생하므로, 그 무상사용권의 내용도 그 권리의 발생시점인 항만시설의 준공시

에 시행되는 법령을 기준으로 정하는 것이 원칙이지만, 비관리청이 항만공사 시행허가를 받

은 이후 항만법시행령이 비관리청에게 불리하게 개정된 경우, 개정 전의 시행령이 적용될

것으로 믿은 비관리청의 신뢰가 개정된 시행령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가

치가 있다고 인정된다면 그러한 비관리청의 신뢰를 보호하기 위하여 개정된 시행령의 적용

이 제한될 수 있다.

177) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 363면~364면.

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[2] 비관리청이 항만공사 시행허가를 받은 이후 항만시설 준공시까지 사이에 비관리청의

항만시설 무상사용권의 범위와 관련된 총사업비에 포함되는 건설이자율에 관한 항만법시행

령이 비관리청에게 불리하게 개정된 경우, 그 건설이자를 개정 전 항만법시행령에 따라 산

정하더라도 총사업비가 실제 소요비용보다 과다 산정된다고 볼 수 없고, 개정 전 항만법시

행령이 적용될 것을 전제로 사업계획을 세운 비관리청의 신뢰가 개정된 시행령을 적용하여

야 할 공익상의 요구보다 더 보호할 만한 가치가 있다는 이유로, 비관리청의 항만시설 무상

사용권의 범위와 관련된 총사업비의 산정은 개정 전 항만법시행령을 적용하여야 한다고 본

사례.

4) 사용료의 감액

①규정의 내용 및 취지 : 관리청은 동일인(상속인 기타 포괄승계자는 피승계인과 동일인

으로 본다)이 동일한 행정재산등을 1년을 초과하여 계속 점유하거나 사용․수익하는 경우

당해연도의 연간 사용료가 전년도의 연간 사용료보다 10퍼센트 이상 증가한 때에는 대통령

령이 정하는 바에 따라 그 사용료의 증가분을 감액할 수 있다(동법 제25조의 2). 다만, 제24

조제2항에 따른 경쟁입찰의 방법으로 사용․수익허가를 하는 경우(제2차연도 이후의 경우를

제외한다)에는 사용료를 조정하지 아니한다(동시행령 제27조의 2).

이 규정의 취지는 대부계약 체결 시 당사자가 예상한 대부료에 대한 신뢰를 보호하기 위

한 것으로 매년 대부료를 산정하면서 10퍼센트 이상 증가하여 당사자의 신뢰가 저해될 우려

가 있는 경우 이에 대해 국가가 감면여부를 판단할 수 있도록 규정한 것이다.

②규정의 적용범위 : 본 규정은 경쟁입찰의 방법으로 대부하는 경우에는 적용되지 아니

한다. 따라서 수의계약에 의한 경우 가능하다. 규정의 적용범위에 대해 문제되는 것은 대부

계약의 기간이 수년인 경우, 대부계약 체결시의 상대방 신뢰보호를 위해 본 규정이 적용됨

은 당연하나, 대부계약을 갱신하는 경우, 또는 새롭게 대부계약을 동일한 행정재산에 대해

체결하는 경우에도 본조가 적용되는지 이다. 대부계약을 갱신하는 경우에도 기존 계약의 계

약기간이 증가한 것 뿐이므로 당사자의 계약체결시의 신뢰는 갱신기간에도 계속된다고 하여

본조의 적용이 가능할 것이다. 하지만 대부계약을 동일한 행정재산에 대해 새롭게 체결하는

경우에는 먼저 대부계약시의 상대방 신뢰보호라는 본조의 취지가 적용되지 않으며, 다른 차

수인과의 평등 원칙에 반하므로 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.

③평등원칙 위반여부 : 본 규정의 취지는 대부계약 체결 시 대부료에 대한 상대방의 신

뢰보호이다. 하지만 인접재산의 대부료 산정액이 동일하고, 기존계약자인 당해재산의 차수인

은 대부료를 감액을 받을 수 있으나, 인접재산을 새롭게 대부하는 국민은 대부료의 감액을

받을 수 없는 경우, 이것이 평등의 원칙에 위반 되는 것인지 문제된다. 생각건대, 대부료의

감액여부는 행정청이 재량으로 판단할 수 있는 것으로 당사자의 신뢰보호, 다른 국민과의

평등 등을 고려하여 판단해야 할 것이다. 평등의 원칙은 동일한 사정 하에 적용되는 것이고

형식적 평등이 아닌 실질적 평등의 원칙이 적용되어야 하므로 기존계약자의 신뢰를 보호하

기 위해 감액을 하더라도 이러한 재량 판단에 위법이 없는 한 새롭게 인접재산을 대부하는

국민이 감액을 받지 못하더라도 평등의 원칙에 위반하다며 다툴 수는 없을 것이다. 이러한

논리는 기존 계약자 중에서 누구는 대부료가 감액 되고 누구는 대부료가 감액이 되지 않은

경우, 이에 대해 평등 원칙 위반이 논란될 때 마찬가지로 적용될 수 있다.

4) 사정변경에 의해 대부료 감면대상이 되는 경우

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다른 법률에서 대부료 감면 사유를 규정하고 있는 경우, 대부계약 당시에는 감면 사유에

해당하지 않았으나 대부계약 중에 사정변경에 의해 감면사유에 해당하게 되는 경우 감면 규

정이 적용되는지 문제된다.

이에 대해 대법원 판례는 없으나 최근 하급심 판례가 있다.

“외국인투자촉진법 제13조 제4항, 제7항, 제8항 및 같은법시행령 제19조 제1항의 규정들은

외국인투자의 유치를 촉진하기 위하여 국내기업에 대한 대부요율보다 저렴한 요율로 국․공

유재산을 임대할 수 있도록 한 근거규정에 불과한 것으로서, 그 문언상 외국인투자기업에

대한 대부요율 등의 하한(당해 토지 가액의 1,000분의 10 이상)만을 규정하고 있거나, 임대

료를 "감면할 수 있다."라고만 규정하고 있을 뿐이고, 그 구체적인 대부요율과 감면율, 감면

여부 등은 국유재산의 관리청 또는 지방자치단체의 장이 대부되는 국․공유재산의 종류와

외국인투자기업의 성격, 투자규모 및 그로 인한 고용창출 및 기술이전, 국가재정 또는 지방

자치단체의 재정자립에 미치는 영향 등 모든 사정을 고려하여 재량적인 판단에 따라 외국인

투자기업과의 협상을 통하여 대부계약 체결시에 결정하는 것이므로, 당초의 대부계약 체결

이후에 국내기업이 외국인투자기업으로 되었다고 하더라도 재차 국가 또는 지방자치단체가

그 기업과 사이에 대부료 감면약정을 체결하지 않은 상황에서, 위 관련 규정에 의거하여 대

부료 감면 조치를 취하지 아니하고 당초의 사용허가조건 또는 대부계약에 따라 대부료를 부

과․징수하였다고 하더라도 이를 들어 법률상 원인 없이 대부료를 부당이득한 것이라고 볼

수는 없다.” (전주지법 2004. 5.28. 선고 2003가합3842 )

생각건대, 대부계약상 대부료는 국가가 자율적으로 결정하는 것이 아니고, 관계 법령에 근

거하여 결정해야 한다. 만약 감면규정이 ‘-감면해야 한다’고 기속행위로 규정하고 있다면 국

가는 감면 규정의 입법취지에 따라 대부료를 감면하여야 한다. 하지만 여러 사정을 고려하

여 재량적으로 감면할 수 있도록 규정된 경우에는 국가는 사정변경 후 감면여부와 감면액수

를 고려하여 결정하면 된다. 따라서 판례와 같이 감면조치를 취하지 않고 대부료를 징수하

였다 하더라도 대부료를 부당이득 하였다고는 볼 수 없다. 하지만 국가가 감면여부에 대해

재량으로 결정할 수 있다고 하더라도 감면여부에 대해 전혀 고려를 하지 않았다거나 불합리

하게 감면대상에서 제외시키는 경우 재량의 일탈, 남용이 있다고 볼 수 있다.

(4) 대부료부과조치의 성질

대부료부과조치 성질과 관련해서 다음과 같은 견해가 있을 수 있다.

①잡종재산 대부계약을 사법상 계약으로 본다면 대부료부과조치는 사법상 채무이행을 구

하는 것이다. 따라서 대부료부과처분에 대해 항고소송을 제기 할 수 없다.

②잡종재산 대부계약을 사법상 계약이라고 보면서도 공사법 구별에 대해 이단계론을 취

하는 견해에 의하면 대부료 부과조치를 행정처분으로 볼 수 있다.

③잡종재산 대부계약을 공법상 계약으로 본다면 대부료부과조치에 대해 공법상 채무이행

을 구하는 것으로 당사자소송으로 다툴 수 있을 것이다.

판례는 “산림청장이나 그로부터 권한을 위임받은 행정청이 산림법 등이 정하는 바에 따라

국유임야를 대부하거나 매각하는 행위는 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는

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사법상 계약이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로

행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며 이 대부계약에 의한 대부료부과 조치 역시 사법상 채

무이행을 구하는 것으로 보아야지 이를 행정처분이라고 할 수 없다.”(대법원 1993.12. 7. 선

고 91누11612)라고 판시하였다.

생각건대, 위에서 살펴보았듯이 대부계약은 공법상 계약으로 대부료부과조치는 공법상 채

무이행을 구하는 것으로 당사자소송에 의해 다툴 수 있다고 보아야 한다.

(5) 잡종재산 대부료의 납부방법

1) 규정

대부료의 납부에 관하여는 사용료에 관한 법 제25조를 준용하도록 규정하고 있다. 따라서

대부료에 관해서는 법 제25조 및 동시행령 제27조가 준용된다.

2) 대부료의 납부 방법

가. 일시납부, 선납의 원칙

대부료는 법 제25조 1항 규정에 따라 매년 징수한다. 따라서 매년 당해재산의 가액을 평

가하여 대부료를 산정하게 된다. 대부료는 일시납부가 원칙이며 예외적으로 대통령령이 정

하는 바에 따라 분할납부하게 할 수 있다. 또한 대부료는 선납이 원칙이다.

나. 분할납부의 경우

동법에서는 대통령령으로 분할 납부할 수 있는 경우라고 규정하고 있으나 시행령에서 분

할 납부할 수 있는 사유를 명시하지 않고 시행령 27조 2항 부득이한 사유로 기한내에 납부

하기가 곤란하다고 인정되는 때에는 관리청은 그 납부기한을 따로 정할 수 있다고 규정하여

이 경우 분할납부가 가능하다고 해석한다.

시행령 제27조 3항에서는 “사용료를 분할납부하게 하고자 하는 경우에는 사용료가 100만

원을 초과하는 경우에 한하여 연 4회 이내에서 분할납부하게 할 수 있다. 이 경우 잔액에

대하여는 연 6퍼센트의 이자를 붙여야 한다.”고 규정하고 있다.

이 경우 연간 사용료가 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우에는 사용․수익을 허가 또는

허가를 갱신 할 때에 사용․수익허가를 받는 자로 하여금 대통령령이 정하는 금액의 범위

안에서 보증금을 예치하게 하거나 이행보증조치를 하도록 하여야 한다(제25조 2항). 이는

2004년 개정 시 신설된 규정으로서, 국가채권의 사전적 관리를 강화하기 위한 제도이다.

법 제25조제2항 후단에서 "대통령령이 정하는 금액 이상인 경우"라 함은 연간 사용료가

1,000만원 이상인 경우를 말하고, "대통령령이 정하는 금액의 범위"라 함은 연간 사용료의

100분의 50에 해당하는 금액을 말한다(동시행령 제27조 4항).

다. 납부기한

대부료의 납부기한은 대부계약을 체결 한 날부터 60일 이내로 하되, 사용․수익을 시작하

기 전으로 한다. 다만, 부득이한 사유로 기한 내에 납부하기가 곤란하다고 인정되는 때에는

관리청은 그 납부기한을 따로 정할 수 있다(동 시행령 제27조 2항).

(5) 납기일에 미납하는 경우

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1) 연체료의 부과

연체료란 기한 안에 이행하여야 할 채무나 납세 따위를 지체하였을 때 밀린 날짜에 따라

더 내는 돈을 말한다. 차수인이 대부료를 납부기한에 미납한 경우 국가는 연체료를 부과한

다. 동법 제38조 2항에 따르면 잡종재산의 대부를 받은 자가 대부료를 기한 내에 납부하지

아니하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 연체료를 부과할 수 있다. 연체료 부과의 구

체적인 내용은 동 시행령 제 41조 3항, 제44조 3항, 4항에서 규정하고 있다.

2) 체납처분

가. 체납처분의 의의

체납처분이란 조세 및 기타 공법상의 채권이 납부기한까지 이행되지 아니한 경우, 행정상

의 강제력에 의하여 납세자의 재산을 압류하거나 교부청구를 하고, 교부받은 금전으로 국세

채권이나 공법상의 채권 등에 충당하는 일련의 강제징수절차를 말한다.

대부료의 체납처분은 잡종재산의 대부를 받은 자가 대부료 및 연체료를 기한 내에 납부하

지 아니한 때 관리청이 국세징수법상 체납처분 규정을 준용하여 이를 징수하는 것을 의미한

다. 원래 사법상 채권은 법원에 의해 집행하여야 하고, 체납처분이란 국가가 우월적 지위에

서 자력집행을 하는 것이므로, 공법상 계약설에서는 대부료에 대해 체납처분을 인정하는 것

은 대부계약이 공법상 계약임을 근거하는 규정이라고 본다. 체납처분의 개념에서처럼 체납

처분이란 조세 및 기타 공법상 채권에 허용되는 것이기 때문이다. 반면, 사법상 계약설에 의

하면 대부계약이 사법계약이라고 하더라도 공법적 제약을 받으므로 국가의 채권의 효율적

관리를 위해 특별히 법에서 인정하는 것일 뿐이라고 한다.

나. 체납처분의 법적성질

대부료 부과조치의 성질에 대해서는 위에서 언급하였듯이 통설과 판례가 사법상 채무이행

을 구하는 것이라고 본다. 그렇다면 대부료 부과조치 후 차수인이 이에 따르지 않아 체납처

분을 하는 경우에 체납처분의 법적 성질이 문제된다.

생각건대, 체납처분이란 국가가 우월적 입장에서 국가 채권을 자력집행하는 절차이므로

이는 공법상 행위이고, 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다. 대부계약을 공법상 계약으로

본다면 이와 같은 결론이 문제없지만, 사법상 계약으로 보는 경우에도 대부계약의 성질과

사법관계라도 이와 별도로 체납처분은 공법관계라고 보는 것이 타당하다.

다. 체납처분의 방식

종전에는 대부료가 체납되는 경우 관리청은 세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하

여 이를 징수하도록 하였던 것을 2004년 개정을 통해 관리청이 직접 국세징수법에 따라 징

수할 수 있도록 하여 국유재산 사용료 등에 관한 채권의 사후적인 관리를 강화하였다.

따라서 잡종재산의 대부를 받은 자가 대부료 및 연체료를 기한 내에 납부하지 않은 경우

관리청은 직접 또는 관할세무서장, 지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법의 체납처분

에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다(제38조 3항). 관리청에게 관리,처분에 관한

사무를 위탁받은 자는 관할세무서장, 지방자치단체의 장으로 하여금 체납된 대부료 및 연체

료를 징수 할 수 있다(제38조 4항).

체납처분절차는 체납자의 재산압류, 압류재산의 매각, 매각대금의 청산(배분), 결손처분의

과정으로 이루어진다.

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(6) 대부료 면제

대부료를 면제하는 경우는 무상대부의 경우와 유상대부에서도 부득이한 사정으로 대부료

를 일부 면제해주는 경우 두 가지가 있다. 무상대부와 관련해서는 후술하고 유상대부의 경

우 일시적으로 대부료를 면제하는 경우로는 대부계약후 행정재산등을 천재․지변이나 이에

준하는 재해로서 대통령령이 정하는 것에 의하여 사용하지 못하게 되는 경우에는 그 사용하

지 못한 기간에 대한 대부료를 면제할 수 있다 (동법 제38조 1항, 제26조 2항).

무상대부

(1) 의의

무상대부는 사용의 대가를 받지 아니하고 국가 이외의 자로 하여금 잡종재산을 사용 수익

하게 하는 민법상의 사용대차로서 실질적으로는 보조금의 지출과 같은 효과를 가지는 것이

다. 국가의 보조금이 국회의 의결을 거친 예산에 기하여 지출되는 점에 비추어 보면 그와

같은 효과를 주는 잡종재산의 무상대부 역시 그 관리처분기관의 자유재량에 의하여 자의로

행하여지는 것은 적당하지 아니하다.178)

급부행정의 경우 법률유보 원칙이 적용되는지에 대해 긍정설과 부정설이 있지만 보조금지

원이 다른 국민의 기본권을 침해하는 본질적 내용이 아닌 한 법률유보가 없어도 가능하다고

보아야 한다. 그렇다고 하여 보조금 지원이 행정청의 자의적으로 허용되는 것은 아니라, 예

산상의 근거가 요구된다. 즉 의회가 보조금 사용에 대해 동의하는 것이 필요하다.

따라서 국유재산법이 무상대부에 대해 허용하는 경우에 인정되지만 국회에서 별도로 예산

상의 근거를 마련한 경우에는 법적 근거가 없어도 무상대부가 가능할 것이다. 이 경우 절차

관련규정은 국유재산법과 동시행령을 준용한다.

(2) 법적 근거

국유재산법 제38조는 무상대부에 관하여 규정함에 있어, 행정재산 및 보존재산을 사용, 수

익할 때의 '사용료 면제'에 관한 규정인 제26조를 준용하고 있다.

(3) 무상대부의 요건

1) 제1항 : 무상대부계약

제1항은 대부계약시 대부료 면제를 계약내용으로 하는, 즉 무상대부계약을 체결할 수 있

는 사유를 규정하고 있다.

가. 제1호: 행정재산 등으로 할 목적으로 기부를 채납한 재산에 대하여 기부자 또는 그

상속인 기타의 포괄 승계자에게 사용․수익을 허가하는 때

제26조 제1항 제1호는 사용수익허가 규정으로 잡종재산 대부에서 이를 준용하는 경우 적

용 범위가 어떻게 적용되는지 문제되는데 다음과 같이 세 가지 경우로 나누어 볼 수 있다.

178) 일본 국유재산법정해, 432면.

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①잡종재산으로 할 목적으로 기부를 채납한 재산의 경우

②행정재산 등으로 할 목적으로 기부를 채납하였으나 아직 공용지정이 되지 않아 잡종재

산이 된 경우

③행정재산 등으로 할 목적으로 기부를 채납하여 행정재산 등이 되었다가 공용폐지 후

잡종재산이 된 경우

이러한 세 가지의 경우 기부자 또는 그 상속인 기타의 포괄 승계자에게 대부를 하는 경우

대부료를 면제해 줄 수 있다.

나. 제2호: 행정재산 등을 지방자치단체가 직접 공용․공공용 또는 비영리공익사업용으로

사용하고자 하는 때

제26조 제1항 제2호를 준용하면 국가소유 잡종재산을 지방자치단체가 직접 공용, 공공용,

비영리공익사업용으로 사용하고자 하는 때 무상대부를 할 수 있다. 공용에 사용한다는 말은

국가의 공용재산과 같이 지방자치단체의 사무, 사업 또는 공무원의 직무수행용으로 사용되

는 것을 말한다. 공공용에 사용한다는 말은 국가의 공공용재산과 같이 지방단체가 직접 일

반 공중이 이용하도록 제공하는 것을 말한다. 비영리공익사업용이라 함은 이윤을 추구하지

아니하고 공익목적으로 하는 사업을 위해 사용하는 것을 말한다. 비영리공익사업용의 자세

한 의미에 대해서는 3호 사유에서 후술한다.

본조의 취지는 지방자치단체가 공용, 공공용으로 사용할 때뿐만 아니라 비영리공익사업용

으로 사용하고자 할 때에도 무상대부가 가능하게 하는 것에 있다. 비영리 공익사업으로 한

정하는 것은 국가의 잡종재산을 지방자치단체가 무상으로 사용, 수익을 할 때, 지방자치단체

의 사적 용도나 영리를 추구하면 무상대부를 제한하는 취지에 반하므로 본 규정에서는 용도

를 제약하고 있는 것이다. 그런데 지방자치단체가 지방재정을 확충하기 위한 목적으로 사업

을 하는 경우 이를 영리사업으로 볼 수 있는지 비영리사업으로 볼 수 있는지 애매할 수 있

다. 영리와 비영리의 개념 범주를 나누는 선상이 뚜렷하지 않기 때문이다.

다. 제3호: 행정재산등을 대통령령이 정하는 공공단체가 직접 비영리공익사업용으로 사용

하고자 하는 때

제26조 제1항 제3호에서 대통령령이 정하는 공공단체라 함은 행정목적의 수행을 위하여

설립된 법인으로서 재정경제부령이 정하는 것을 말한다(동 시행령 제29조).

국가로부터 무상대부를 받은 공공단체가 이를 영리목적에 사용하거나 또는 이로써 이익을

올릴 경우에는 무상대부의 의의가 퇴색하게 된다. 그러나 대부받은 재산을 비영리 공익사업

에 사용한다고 하여 이용자로부터 일체의 사용료를 받지 않는 것을 뜻하는 것은 아니고 공

공단체가 관리비, 수선비 등과 같이 당해시설의 유지에 필요한 비용을 충당하는 정도의 사

용료, 입장료 등을 징수하여도 반드시 영리를 목적으로 한 것이라고는 할 수 없다. 그러나

징수되는 사용료 등이 공공의 이익에 반하고 사회도의적 감정에 반하는 정도로 높은 액수에

이르는 경우 또는 일정기간에 걸쳐 상당액수의 경상이익을 올리고 그것이 일반재정상 재원

이 되는 경우에는 비영리공익사업에 사용되었다고 볼 수 없다.

2) 제2항 : 대부료의 일부면제

본 항은 사용․수익허가를 받은 행정재산등을 천재․지변이나 이에 준하는 재해로서 대통

령령이 정하는 것에 의하여 사용하지 못하게 되는 경우에는 그 사용하지 못한 기간에 대한

사용료를 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 실질적으로 무상대부계약이 아니라 유상대

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부하에서 대부료를 일시 면제하는 경우이다.

라. 무상대부계약의 해제

무상대부계약은 후술할 대부계약의 해제 규정이 적용된다(제38조1항, 제28조). 무상대부의

사유가 없어지게 된 때에도 무상대부계약을 해제할 수 있는지 문제되는데, 무상대부는 법정

요건 하에서만 허용되는 것이므로 무상대부기간 중 위 사유가 소멸하면, 대부료 면제 효과

가 없어진다고 보아 국가에게 계약해제권이 발생하였다고 보아야 한다. 또한 유상대부로 계

약을 변경할 수도 있을 것이다.

무상대부사유가 없어지면 자동으로 유상대부로 전환 될 수 있는지, 아니면 별도의 해제권

을 행사하여야 하는지 의문이 있을 수 있다. 이에 대해 검토하면, 제38조 1항, 제26조 1항 2

호, 3호 사유에서 비영리공익사업으로 무상대부하였지만 그 후 사업에 영리성이 있게 되어

위 사유에 해당하지 않게 된 경우 언제부터 영리성이 있게 된 것인지 판단하기 힘들므로 국

가에게 해제권이 발생하는 것으로 보아야 한다. 따라서 2, 3호 사유에서 지방자치단체나 공

공단체가 영리사업을 하고 그 후 국가가 이를 발견하여 해제권을 행사한 경우 국가가 해제

권 행사 이전의 영리사업기간 중의 대부료를 부당이득청구할 수는 없을 것이다.

대부계약의 해제 또는 해지

(1) 준용규정

대부계약의 해제 또는 해지에 대하여 법 제38조 제1항은 법 제28조를 준용하도록 규정하

고 있다.

(2) 국가의 대부계약 법정해제권

1) 의의, 법률규정

국유재산의 대부계약을 공법상 계약이라고 보더라도 민법상의 계약규정을 준용하기 때문

에 국가는 일정한 해제사유가 있어야지만 계약을 해제할 수 있을 것이다. 국유재산법은 대

부계약의 해제사유에 대해 규정하고 있으므로, 국가는 국유재산법상 해제권과 민법상 해제,

취소권을 갖게 된다.

국유재산법상 해제권을 살펴보면 제28조 1항 사유는 민법상 해제권에서도 도출 할 수 있

는 해제사유이지만 제28조 2항은 공법상 계약에서 가지는 특수한 사유라 볼 수 있다.

국유재산은 비록 잡종재산이라고 할지라도 국가 소유인 점에서 공공성을 가지는 것이므로

만일 공공의 목적에 제공할 필요가 생긴 때에는 이를 사인의 사용에 우선 시켜야 한다는 취

지에서 국유재산법 제38조, 제28조 제2항은 "관리청은 대부중인 국유재산을 국가 또는 지방

자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요하게 된 때에는 그 대부계약을

해제 또는 해지할 수 있다"고 규정하고 있다. 이는 상대방에게 의무위반 등의 사유가 없어

도 국가의 필요에 의하여 일방적으로 국유재산을 사용 수익할 수 있는 권리를 소멸시키는

것이므로 일종의 공용수용이라고 할 수 있다. 또한, 국가에 대하여 일반사법상의 해지(제)권

이나 취소권과는 다른 특별한 해지권179)을 법률로 부여한 것이므로 법정해지권의 일종이고,

179) 법으로는 해제권, 취소권이라고도 부를 수 있을 것이나 그 성질이 계속적 계약인 대부계약의 효력을 장래

에 향하여 소멸케 하는 일방적 행위이므로 이하 해지권이라고 부른다.

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따라서 국가는 대부계약서 중에 이러한 해지권을 기재하지 아니하였다고 하더라도 위 규정

에 근거하여 대부계약을 해지할 수 있다.

2) 법정해제권의 행사요건

가. 대부 받은 재산을 제24조 제4항의 규정에 위반하여 다른 사람으로 하여금 사용․수익

하게 한 때(제28조 1항 1호)

제24조 4항은 “제1항 및 제2항의 규정에 의하여 사용․수익의 허가를 받은 자는 당해 재

산을 다른 사람으로 하여금 사용․수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 기부를 채납한 재산

에 대하여 사용․수익의 허가를 받은 자가 당해 재산의 기부자이거나 그 사용․수익권의 상

속인 기타 포괄승계자인 경우에는 관리청의 승인을 얻어 다른 사람으로 하여금 이를 사용․

수익하게 할 수 있다” 고 규정하여 대부계약 상대방(차수인)에게 법적 의무를 부과하고 있

다. 차수인이 위 의무를 위반한 경우 국가는 대부계약을 해제 할 수 있다.

나. 당해 재산의 보관을 해태하였거나 그 사용목적에 위배한 때(제28조 1항 2호)

민법상 임차인은 임차물을 임대인에게 반환할 때까지 선량한 관리자의 주의를 가지고 보

관하여야 한다(민법 제374조). 대부계약을 사법상 계약으로 보든 공법상 계약으로 보든 이

규정은 당연히 준용되고, 차수인은 재산을 선량한 관리자의 주의를 가지고 보관하여야 하고

그 사용목적에 맞게 사용하여야 하는 계약상 의무를 지게 된다. 따라서 위 의무를 위반하면

국가에게 계약상 해제권이 발생하고, 대부계약을 해제할 수 있다.

다. 허위의 진술, 부실한 증빙서류의 제시 기타 부정한 방법에 의하여 대부계약을 체결한

때(제28조 1항 3호)

허위의 진술, 부실한 증빙서류의 제시에 고의가 없어 사기로 인정되지 않더라도 민법상

상대방이 유발한 착오로서 취소사유가 되고(민법 제109조-착오로 인한 취소사유), 이에 대해

고의가 있어 사기로 인정된다면 사기에 의한 취소사유(민법 제110조)가 된다. 따라서 국가는

본조에 의한 해제권과 민법상 취소권을 갖게 된다. 본 호에 대한 자세한 서술은 매각계약의

해제에서 다룬다.

라. 납부기한 내에 사용료를 납부하지 아니하거나 제25조제2항 후단의 규정에 의한 보증

금 예치나 이행보증조치를 하지 아니한 때(제28조 1항 4호)

납부기한 내에 사용료를 납부하지 아니하거나, 연간 대부료가 1000만원 이상인 경우 이를

분할 납부하는 경우 필요한 보증금 예치나 이행보증조치를 하지 아니한 때에는 계약의 불이

행으로 이행지체에 의한 해제권이 발생한다(민법 제544조). 위 규정은 민법상 해제사유에 대

한 주의적 규정이다.

마. 관리청의 승인 없이 대부재산의 원상을 변경한 때(제28조 1항 5호)

민법상 임차인은 임대차가 종료한 때에는 부속시킨 물건을 철거하여 임차물을 원상으로

회복하여야 한다(민법 제654조, 제615조). 특히 국유재산법은 제38조 1항, 제24조 3항에서 차

수인은 대부받은 재산에 건물 기타 영구시설물을 축조하지 못하도록 규정하고 있다.

따라서 관리청의 승인 없이 대부재산의 원상을 변경한 경우에는 그것이 제24조 3항의 법

적 의무 위반이든지, 원상회복의무 위반이든지 불문하고 해제사유가 된다.

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바. 대부한 잡종재산이 국가 또는 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기

위하여 필요로 하게 된 때(제28조 2항)

잡종재산을 공물이 아니라고 보더라도, 국가가 소유함으로써 공익성을 갖게 되므로 국유

재산법은 상대방의 의무위반 없이도 국가의 필요에 의해 일방적으로 대부계약을 해제할 수

있다고 규정하고 있다. 이는 공용수용이라 할 것이다.

법정해지권의 행사요건으로서의 '필요한 경우'라 함은 막연한 공익상의 사유만으로는 부족

하고 구체적인 사정변경으로 인하여 그 사용의 필요성이 생긴 경우를 뜻한다고 할 것이다.

대법원 1971. 5. 24. 선고, 71다489 판결도 "국유재산법 제24조의 규정에 공공용 또는 공용에

사용하기 위하여 필요한 때에는 대부계약을 해지할 수 있다고 되어 있고 이 사건 대지상에

건축공사가 진척되어 그대로 방치한다면 나라가 앞으로 공공용 또는 공용에 공하려고 할 때

에 막대한 지장이 있다고 하여도 원심이 이 사건 대지사용허가 후에 공공용 또는 공용으로

사용할 구체적인 사정변경이 없이 단순히 행정재산으로 확보하기로 방침을 결정하였다는 이

유만으로써 위에서 말한 공공용 또는 공용에 사용하기에 필요한 때에 해당될 수 없다고 판

시한 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다"라고 판시하였다.

그리고 위 법정해지권은 국유재산을 대부한 경우에 관한 것이므로, 국가가 상속세법과 구

토지초과이득세법 등이 규정한 물납에 의하여 임대중인 재산을 취득한 때에는 국가가 직접

대부한 것이 아니라 물납자가 가지던 임대인으로서의 지위를 승계한 것에 지나지 아니하므

로, 국가와 그 임차인 사이에 새로이 대부계약을 체결하지 않는 한 위 법정해지권의 적용대

상은 아니라고 할 것이다. 이렇게 해석하는 것이 법문에 충실할 뿐만 아니라 물납이라는 우

연한 사실에 의하여 임차인이 불이익을 입는 것을 막을 수 있는 한편, 국가의 입장에서도

토지수용법 소정의 절차에 따라 공용수용할 수 있는 길이 열려 있기 때문에 공익사업을 수

행하는 데에 실질적인 장애사유가 되지 않는다고 할 것이다.180)

(3) 차수인의 계약해제권

국유재산법 시행규칙 제36조 2항의 규정에 의한 제8호 서식인 대부계약서 제 10조의 규정

에 의하면 대부계약기간 중 차수자가 해약하고자 할 때에는 1월전에 이를 신청하도록 되어

있으므로 차수자는 대부자의 귀책사유가 없는 경우에도 대부자에 대한 일방적인 의사표시로

해약 즉 대부계약을 해제 할 수 있으나, 차수자의 고의 또는 과실로 인하여 대부목적물이

현저히 훼손되거나 이를 반환 할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의

물건으로 변경된 때에는 해약할 수 없다 (민법 제553조). 차수자가 해약하는 경우 해약일자

즉 해약효력발생일은 차수자의 해약의사표시가 도달한 날을 기준으로 하여 (민법 제111조)

1월 후 이어야 한다.

또한 차수인은 민법상 계약해제권, 취소권을 갖는다. 국가가 대부재산을 인도하지 않는다

거나 대부재산이 훼손되어 사용할 수 없는 경우 등을 예로 들 수 있다.

(4) 해제의 절차

국유재산법의 해제사유에 의해 해제를 하더라도 민법상 최고에 관한 규정등이 준용될 수

있다. 문제는 해제권행사시 처분에 관한 행정절차법의 절차규정이 적용될 수 있는지 이다.

180) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 370면.

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행정절차법이 규정하는 처분에는 공법상 계약상 해제권 행사는 포함되어 있지 않다고 해

석된다. 하지만 판례는 행정절차법이 제정되기 이전부터 절차통제를 중시하여 이유제시의

경우 이를 결여한 처분을 위법하다고 판시하였으므로 행정절차법에서 규정하고 있지 않다

하여 무조건으로 절차를 준수할 필요가 없다는 결론에 이를 수는 없다.

생각건대 국가는 해제를 불이익처분에 준한다고 보아 행정절차법상 규정을 준용해야 할

것이지만 절차를 준수하지 않았을 때 이에 대한 위법으로 무조건 해제의 효력을 부인할 수

는 없을 것이다. 절차준수가 해제사유에 해당하는지 여부를 결정하는데 있어 영향을 미치는

경우에는 이러한 절차 없이 해제권을 행사하는 것이 위법할 수 있지만 해제사유가 확실한데

단지 절차상 하자가 있는 경우에는 해제권 행사 효력에 영향이 없다고 보아야 한다.

(5) 해제의 효과

1) 일반적 해제의 효과

대부계약이 해제되면 장래를 향하여 계약이 소멸하고 국가와 차수인은 원상회복의무를 갖

게 된다. 하지만 차수인이 국가에 납부한 대부료는 그동안 잡종재산을 사용한 것에 대한 대

가이므로 사용한 기간에 대해서는 돌려받지 못한다.

2) 제28조 2항에 의한 해제의 효과 : 손실보상청구권의 발생

가. 손실보상청구권의 의의

앞에서 본 바와 같이 제28조 2항에 의한 법정해지권의 행사는 그 성질상 공용수용에 해당

하므로 그로 인한 손실보상이 문제된다. 이러한 손실보상에 관하여는 헌법 제23조 제3항에

서 "공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되,

정당한 보상을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있고, 국유재산법 제38조 1항, 제28조 3항에

서는 그 철회로 인하여 당해 허가를 받은 자에게 손해가 발생한 때에는 그 재산을 사용할

기관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 보상한다고 규정한다.

나. 손실보상청구권의 범위

손실보상의 범위에 관하여 보면, 위 헌법 규정에 의하여 대부계약의 해지로 인하여 발생

한 손실에 대한 “정당한 보상"이어야 하는바, 이에 관하여 학설은 완전보상설과 상당보상설

이 대립하며, 대법원은 원칙적으로 피침해 재산이 가지는 객관적인 시장가치를 완전하게 보

상하는 의미에서의 '완전보상'을 뜻하지만 개발이익은 배제되어야 한다고 보고 있다.181)

국유재산법시행령 제30조는 손실보상액에 대해 대부계약 해제 당시를 기준으로 하여 미경

과 허가기간에 해당하는 시설비 또는 시설의 이전(수목의 이식을 포함한다. 이하 이 조에서

같다)에 필요한 경비, 대로 인하여 시설을 이전하거나 새로운 시설을 설치하게 되는 경우

그 기간 동안 영업을 할 수 없게 됨으로써 발생하는 손실에 대한 평가액이라고 규정하고 있

으며 이는 헌법상 “정당한 보상”에 합치된다고 볼 수 있다.

181) 대법원 1993. 7. 13. 선고, 93누2131 판결은 "원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보

상하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것이나, 투기적인 거래에 의하여 형성되는 가격은 정상적인 객관적, 재산 적 가치라고 볼 수 없으므로 이를 배제한다고 하여 완전보상의 원칙에 어긋나는 것은 아니며, 공익사업의 시 행으로 지가가 상승하여 발생하는 개발이익은 궁극적으로 국민 모두에게 귀속되어야 할 성질의 것이므로 이 는 완전보상의 범위에 포함되는 피수용토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실이라고 볼 수 없다"고 판시하 였다.

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제3절 매각

제39조 (용도를 지정한 매각) 잡종재산을 매각하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여

매수자에게 당해 재산의 용도와 그 용도에 사용하여야 할 기간을 정하여 매각할 수 있다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 151면~152면.

개설

(1) 잡종재산 매각의 의의

잡종재산의 매각은 국가와 국가 외의 자 사이에서 국가는 잡종재산의 소유권을 상대방에게 이

전할 것을 약정하고, 상대방은 이에 대한 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.

(2) 잡종재산 매각의 성질

매각은 잡종재산의 처분방법 중 가장 주요하고 전형적인 방법이다. 잡종재산 매각계약의

성질에 대해 다음과 같은 견해가 있을 수 있다.

1) 학설

가. 사법상 계약설

잡종재산은 행정목적의 재산이 아니고 이에 관한 처분은 사법상 행위라는 견해이다. 다만

사법상 계약설에 따르는 견해도, 매각계약이 민법규정에 의하여 행해져야 함은 물론이지만

동시에 국가라고 하는 공적 입장에서 공법상의 제약도 받게 되므로 국유재산법 이외의 국가

를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 동법시행령, 동법시행규칙, 국가채권관리법 등의 규

정에 따라 적법하게 계약을 체결하여야 한다고 본다.

나. 공법상 계약설

국유재산은 비록 그것이 잡종재산의 관리 및 처분이어도 직접, 간접적으로 국가행정과 관

계가 있고, 이러한 관리 및 처분은 사회 공공복리를 위하여야 하므로, 국유재산법 등에서 공

법적 규제를 하고 있다. 따라서 이 견해는 국유재산법 등의 입법취지는 국가라는 공적주체

의 행위에 대해 공법적 효과를 부여하기 위한 것이라고 본다.

2) 판례

공유재산매각신청을 거부한 피고(서울특별시장)의 행위는 사경제의 주체로서의 매매거부

의 의사표시에 불과하여 항고소송의 대상인 행정행위라 할 수 없고 공유재산매각에는 용도

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변경절차가 선행되어야 한다고 하더라도 그 용도변경절차의 취소를 구함은 별론으로 하고,

용도변경절차가 공유 재산매각신청을 거부한 행위와 아울러 하나의 처분이 되거나 선행절차

이므로 매각신청거부도 항고소송의 대상이 되는 행정행위라고는 할 수 없을 것이다.182) 이

판례는 국유재산의 매각이 행정행위가 아니라는 점에 중점이 있으나, 전체 취지를 보건대

매각을 사법상 계약으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

3) 검토

잡종재산의 매각은 대부와는 달리 사법상의 계약과 커다란 차이가 없다고 할 수도 있을

것이다. 그러나 국유재산법상 잡종재산의 의의와 이러한 잡종재산의 처분에 대한 특별규정

및 대부의 공법적 성질 등을 종합적으로 고려하면, 매각도 기본적으로 공법상 계약으로 파

악하는 것이 이론적으로 일관된다고 할 수 있다. 특히 뒤에서 보는 바와 같이 용도지정에

의한 매각의 경우 용도지정의 변경이 허용되는지 여부에 대해 논란이 있는데, 이 문제를 적

절히 해결하기 위해서는 공법상 계약으로 파악하는 것이 타당하다. 그러나 잡종재산의 대부

와 비교하여 볼 때, 매각의 경우에는 기본적으로 공법상 계약으로서의 특질은 크게 두드러

지지 않는 것이 사실이어서 공법상 계약으로 파악할 실익은 상대적으로 크지 않다고 할 것

이다. 다만 대부를 공법상 계약으로 파악하는 경우에는 잡종재산의 처분 일체를 공법상 계

약으로 보는 것이 국유재산법 제4장 잡종재산에 관한 장 전체의 체계적 해석상 이론적 정합

성을 유지할 수 있으며, 용도지정 변경의 허용성 문제를 해결하기 위해서도 공법상 계약설

이 타당하다고 본다.

(3) 본조의 취지

국유재산법의 경우, 매각계약의 주요내용은 민법규정에 의하므로 잡종재산의 예외적인 취

급인 용도지정(제39조)과 매각대금 납부(제40조)에 관한 규정을 두고 있다.

본조는 잡종재산을 매각할 때, 행정청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 매수자에게 당해

재산의 용도와 그 용도에 사용할 기간을 정할 수 있음을 규정하고 있다. 국유재산은 비록

그것이 잡종재산의 관리 및 처분이어도 직접, 간접적으로 국가행정과 관계가 있고, 이러한

관리 및 처분은 사회 공공복리를 위하여야 하므로, 용도지정이라는 특수한 관리 및 처분의

제도가 생기게 된 것이다. ①잡종재산의 매각이 사법상의 계약이라고 보는 견해에 의하면

사법상 계약이라 하더라도 국가가 일방당사자이므로 공법적 제약을 받게 되는바, 용도지정

은 그 공법상 제약의 하나라고 본다. ②잡종재산의 매각을 공법상의 계약이라고 보는 견해

에 의하면 본조에 의한 공법적 규율은 당연히 인정되는 것이다.

용도를 지정한 매각

(1) 용도지정의 의의

용도지정이라 함은 재산의 관리 및 처분 시, 그 대상재산에 대한 용도를 정하여 관리 및

처분 상대방에게 이러한 의무를 부과하는 것을 말한다. 따라서 잡종재산의 용도 지정의 매

각은 잡종재산 매각 시, 국가가 당해 잡종재산의 용도를 정하여 매수인에게 매각대상을 특

182) 대법원 1984. 4.10. 선고 83누621.

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정의 용도에 제공하는 것을 계약에 의해 지정하는 것을 뜻한다. 매각계약시, 국가가 정한 용

도지정의 조건을 매수인이 승낙하면 그 조건은 계약의 내용이 되어 매수인은 이 계약에 의

해 매수물건을 특정의 용도에만 사용해야 하는 채권적 의무를 지게 되는 것이다.

(2) 용도지정의 근거

용도지정은 매각의 조건으로 계약내용에 포함되므로 이는 사적자치의 원칙에서도 가능하

며 반드시 법률상 근거가 필요한 것은 아니다. 하지만 일반 사인간의 매매의 경우 용도를

지정한다는 것은 매우 드문 일이다. 반면 잡종재산의 매각은 공법상 행위이고 일반 사인간

의 매매와 달리 공법상 제약을 받게 되어 국가에서는 매각 후 잡종재산의 용도를 지정해야

할 필요가 있는 경우가 있고, 또 용도지정 후 지정용도에 따라 쓰이고 있는지 관리를 해야

하는 경우가 있다. 따라서 본조는 용도 지정시 지정해야 할 사항을 규정하고 있고, 동법 시

행령(제43조)에서는 용도지정 후 관리방법에 대해 규정하고 있다.

(3) 용도지정의 법적 성질

1) 용도지정으로 인해 매수인은 잡종재산을 지정용도로 사용해야 할 의무를 지게 된다.

만일 매각을 사법상 계약으로 파악한다면 이는 단지 계약상의 의무에 불과할 것이다. 하지

만 잡종재산의 매각이 공법상 계약이고 용도지정행위는 공법상 행위이므로 이는 공법상 법

률규정에 근거하여 행정청의 일방적 의무부과에 의해 부과된 공법상의 의무로 이해된다.

2) 일본 국유재산법 제29조는 잡종재산 매각시 행정청은 용도지정을 ‘하여야 한다’고 규정

하여 원칙적으로 용도지정의 의무가 있으나, 우리 국유재산법은 행정청의 재량으로 용도지

정여부를 선택할 수 있게 규정하고 있다.

(4) 용도지정의 방법

1) 용도 지정시 지정사항

가. 용도

특정의 용도에 제공하는 것이 법정조건으로 있는 경우 그 법정되고 있는 용도를 지정하면

되지만, 용도가 특히 법정되어 있지 않은 경우 매수인의 신청서에 첨부한 사업계획 및 이용

계획을 참고하고 공익을 고려하여 이에 근거하여 지정하게 된다.

나. 용도에 사용하여야 할 기간

잡종재산의 매각 후 그 지정용도에 사용해야 할 시기(始期-지정기일)와 기간(지정기간)을

지정하여야 한다. 지정용도에 사용한다는 것은 당해 잡종재산이 지정용도에 적합하게 사용

할 수 있는 상태가 되어야 가능한 것인데, 지정 용도로 사용하기 위한 공사의 착수 등의 준

비기간 동안은 용도에 사용하였다고 볼 수가 없다. 따라서 매수인이 매각 후 바로 용도에

사용할 수 있다면 시기를 소유권 이전 후로 정하면 족하지만, 매수인이 지정된 용도에 사용

하기 위해 계약 체결 후 상당한 준비기간이 필요한 경우 이 준비기간을 인정하는 동시에 적

당한 한도로 이것을 제한할 필요가 있기 때문에 일정 범위 내에서 시기(지정기일)를 정하여

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야 한다. 또한 매수인에게 지정용도에 사용해야 할 의무를 인정 할 일정 범위의 기간을 정

하여야 한다.

2) 용도지정의 시기

용도지정은 계약의 내용에 포함되므로 매각계약 체결 시에 행해져야 한다. 매각계약 시에

는 용도지정이 없었으나 매각 계약 후에 용도지정을 할 수 있는지에 대해서는 원칙적으로

부정되지만 예외적으로 매수인의 동의가 있으면 가능할 것이다.

(5) 용도지정의 관리

용도를 지정하여 잡종재산을 매각한 후 국가는 매각한 재산이 용도에 따라 사용되고 있는

지를 관리할 수 있어야 할 것이다. 이에 대해 국유재산법 시행령 제43조(용도를 지정한 매

각)는 ‘총괄청은 필요하다고 인정하는 때에는 용도를 지정하여 매각한 재산의 관리상황에

관하여 보고를 받거나 자료의 제출을 요구할 수 있으며, 소속공무원으로 하여금 그 관리상

황을 감사하게 하거나 기타 필요한 조치를 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이에 의하여 국가

가 매각 재산에 대해 관리하면서, 매수인이 용도에 사용하고 있지 않음을 발견한 경우 국가

는 계약상 의무위반에 대해 시정조치를 요구하고, 매각계약을 해제(동법 제41조 3호)하고 손

해배상을 청구할 수 있다.

(6) 용도지정의 변경 및 해제

1) 용도지정의 변경

가. 용도지정 변경의 가능성

용도지정을 변경할 수 있는지에 대해 법률은 규정하고 있지 않으므로 그 가능성이 문제된

다. 용도지정변경을 매수인이 신청하고 국가가 이를 허용하는 경우에는 용도지정변경의 가

능성 문제가 제기되지 않는다. 하지만 국가가 공익상의 이유로 용도지정변경을 할 수 있는

지 문제가 된다. 이때 논의의 전제는 용도지정변경은 매수인의 신뢰 보호를 위해 최대한 억

제되어야 하므로 중대한 공익상의 이유, 사정변경 등의 부득이한 사유에 한해서만 허용된다

고 보아야 한다. 먼저 용도지정변경에 대해 매수인이 동의를 한다면 허용될 것이다. 하지만

매수인에게 불리하여 매수인이 동의하지 않는 경우, 중대한 공익상의 이유로 국가가 용도

지정 변경을 할 수 있는가에 대해 논의가 필요하다.

①사법상 계약설에 따른다면 국가의 일방적인 용도지정변경을 부정하는 것이 논리적일

것이다. 양당사자는 대등한 입장이고, 국가의 공법적 지위를 통해 사법관계의 예외를 인정하

기 위해서는 국유재산법 등에 별도 규정이 있어야 하기 때문이다. 만일 사법상 계약설을 따

르면서 잡종재산의 공익적 기능을 강조하여 이 경우에도 공법상 규율이 적용되어 아주 예외

적이고 중대한 공익상의 경우에는 국가의 용도지정변경을 긍정할 수 있다고 본다면, 그 법

적 근거를 어디서 구할 것인가라는 문제와 이 경우 상대방의 권리구제를 어떻게 할 것인가

라는 문제가 제기될 것이다. 국가의 일방적인 용도지정변경행위를 일면 인정하면서도, 사법

관계라는 이유로 민사법원에 다툰다는 것은 모순되기 때문이다.

②공법상 계약설에 따른다면 국가에게 예외적 사유에 한해 용도지정변경을 긍정할 수 있

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다. 공법관계에서는 공법상 원리에 의해 중대한 공익상의 목적의 경우 국가에게 용도지정변

경을 긍정해야 할 것이다. 이에 대한 상대방 권리구제는 당사자소송에 의할 것이고 상대방

은 신뢰보호의 원칙이라는 공법상의 원리를 주장할 수 있다. 따라서 공법계약설에 따를 때,

용도지정 변경의 문제를 적절하게 해결할 수 있다.

나. 용도 지정 변경의 종류

①지정 시기(始期)의 변경, 지정 기간의 변경

지정 시기의 변경이라 함은 용도 지정 재산의 지정 시기를 앞당기거나, 준비기간이 길어

짐에 따라 지정 시기에 지정용도로 사용할 수 없는 부득이한 사유가 있는 경우 지정 시기를

연기하는 경우를 말한다. 지정 기간의 변경이란 사정 변경에 의해 용도에 사용할 기간을 줄

이거나 늘리는 경우를 말한다.

②지정 용도의 변경

용도 지정 재산에 대해 용도를 변경할 필요가 생긴 경우, 그 변경이 어쩔 수 없다고 인정

되고 당해 재산이 변경 후 용도 사용에 적합함이 인정되는 경우 지정용도를 변경할 수 있다

고 보아야 한다.

2) 용도지정의 해제

용도 지정을 해제하기에 합당한 사유가 있는 경우 용도지정을 해제 할 수 있다. 매수인이

용도지정 해제신청을 하는 경우 국가는 합리적인 사유가 있는지를 고려하여야 할 것이다.

다음 사유의 경우 용도지정을 해제 할 수 있을 것이다.

①용도 지정을 교부한 건물 혹은 공작물이 멸실 혹은 훼손 했을 경우 또는 보안상의 위

험 방지 혹은 대체시설의 건설을 위해 철거하는 경우 용도지정해제가 합당하다고 인정되는

경우

②용도 지정 재산이 국가의 사무, 사업에 제공되는 경우

③체납 처분, 강제 집행, 담보권의 실행으로의 경매 등으로 용도 지정 재산의 소유권이

이전하는 경우

④용도지정 재산이 토지 수용법, 그 외의 법률에 의해 수용되는 경우

⑤용도지정 해제가 용도지정 재산의 일부와 관련되는 것이어서 해당 해제에 의해 용도지

정 재산 전체의 용도 또는 목적을 방해하지 않는다고 인정되는 경우

⑥부득이한 사유(천재지변, 도로, 공원 등 공공 용도에의 전용)가 있고, 용도지정을 유지

하는 것이 상대방에게 큰 부담이 되는 경우

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제40조 (매각대금의 납부) ①잡종재산의 매각대금은 대통령령이 정하는 기간 내에 일시에

전액을 납부하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 납부기간을 연장할 수 있다.

<개정 1994.1.5>

②잡종재산의 매각대금을 일시에 전액을 납부하도록 하는 것이 곤란하다고 인정되어 대

통령령이 정하는 경우에는 1년 만기 정기예금금리수준을 감안하여 대통령령이 정하는 이자

를 붙여 20년 이하의 기간에 걸쳐 분할 납부하게 할 수 있다. <신설 1994.1.5, 1999.12.31,

2004.12.31>

③삭제 <2004.12.31>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 152면~156면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 178면~180면.

개설

(1) 매각대금의 의의

매각대금이라 함은 잡종재산 매각 계약시, 매수인이 잡종재산의 대가로 매각계약상 지불

해야 금액을 말한다.

(2) 본조의 취지

본조는 매각대금 납부방법에 대해 일시 납부의 원칙을 규정하고, 예외적으로 일시 납부가

곤란하다고 볼 수 있는, 국유재산법시행령에 의해 규정된 사유의 경우에 분할납부를 인정할

수 있다고 한다. 매각대금은 국가재산에 귀속되기 때문에 국가채권의 효율적 관리와 채권확

보의 강화를 위해 일시 납부를 원칙으로 한다. 하지만 잡종재산을 매각하는 국민의 경제적

부담을 완화하기 위해 분할 납부를 예외적으로 인정하는 것이다.

(3) 개정연혁

1. 1. 개정시 제2항을 신설하여 공공단체가 매수하는 경우에만 가능했던 분할납부제

도를 확대함으로써 국유재산을 이용하는 국민의 경제적 부담을 완화하였고, 1999. 12. 31. 개

정시 제40조 제2항 중 "10년 이하"를 "15년 이하"로, 2004. 12. 31. 개정시 제40조 제2항 중

"15년 이하"를 "20년 이하"로 각 개정하여 국유재산의 매각대금을 분할 납부할 수 있는 기

간을 연장함으로써 국민의 경제적 부담을 완화하였다.

매각대금 산정 방법

매각대금은 처분재산의 가격에 의해 결정되므로 매각대금의 산정은 결국 동법 제34조에

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의한 처분재산의 가격결정에 따르게 될 것이다.

위 규정이 효력규정인지 여부에 대해 최근 판례는 국가가 매각대금 산정 규정에 위반한

경우 이것이 매각계약의 사법상 효력에 영향을 미치는 것은 아니라고 판시하였다.

“국․공유재산을 매각할 때 매매계약 체결 당시의 시가를 참작하여 당해 재산의 예정가격

을 결정하도록 규정한 국유재산법 제34조 및 같은법 시행령 제37조 제1항이 효력규정인지

여부(소극) - 국․공유재산을 매각할 때 매매계약 체결 당시의 시가를 참작하여 당해 재산의

예정가격을 결정하여야 하고, 일정 금액 이상의 재산에 대하여는 2개 이상의 감정평가법인

에게 평가를 의뢰하고 그 평가액을 산술평균한 금액을 예정가격으로 하도록 관계 법령에 규

정되어 있다고 하더라도(국유재산법 제34조, 같은법 시행령 제37조 제1항), 이러한 규정으로

인하여 잡종재산의 처분에 관한 매매계약의 사법상 효력에 영향을 미치는 것은 아니다.(대

법원 2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결)”

그러나 매각계약은 단순히 사법상 계약이 아니라 공법상 계약으로서 그 가격기준을 다음

과 같은 이유에서 법정한 것이므로 효력규정으로 보는 것이 타당하다. 한편으로는 공무원의

경우 국유재산을 적정하게 평가할 유인이 존재하지 않기 때문에 매각 시 부당한 산정에 의

하여 국가의 재정에 불이익이 발생할 우려가 있으므로 이러한 위험을 방지하기 위해 국유재

산의 객관적인 가격기준을 설정할 필요가 있다. 다른 한편으로 국가가 우월한 공권력적 지

위를 남용하여 국민에게 부당하게 높은 가격을 강요할 수 있으므로 이러한 권한남용의 위험

을 방지하기 위해서도 객관적인 가격기준의 설정이 필요하다. 따라서 입법자가 공정한 가격

을 산정할 수 있도록 위와 같은 규정을 입법한 것으로 해석된다. 이러한 입법취지에 비추어

볼 때, 본 규정은 효력규정이라고 봄이 타당하다.

매각대금 납부의 방법

(1) 원칙 - 일시 납부

1) 매각대금의 납부시기

동법 제40조 1항 본문에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 계약체결일부터 60일을 말

한다(동법 시행령 제44조 1항). 따라서 매각계약을 체결하고 60일 이내에 매각계약상 납부시

기를 정한 경우, 매수인은 그 시기에 매각대금을 전액 납부하는 것을 원칙으로 한다. 일시

납부를 원칙으로 하는 것은 국가채권확보의 효율성과 공익성을 고려한 것이다.

2) 납부시기의 연장

납부시기의 연장이란 매각계약에서 규정한 매각대금 납부시기일자를 뒤로 미루어주는 것

을 말한다. 동법 제40조 1항 단서에서는 대통령령이 정하는 경우에 납부시기를 연장할 수

있다고 규정하고 있다. 이에 따라 동법 시행령 제44조 2항에서는 납부시기를 연장할 수 있

는 경우를 다음과 같이 규정하고 있다.

풍해․수해․설해․한해․냉해․지진․산사태․해일등 급격한 기상변화 또는 지각변동

으로 인한 자연재해가 발생한 경우

전쟁․사변등 매수인에게 그 책임을 물을 수 없는 사고가 발생한 경우
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국가의 필요에 의하여 매각재산을 일정기간동안 국가가 계속하여 점유․사용할 목적으

로 재산명도일과 매각대금의 납부기간을 계약시에 따로 정하는 경우와 계약시에 정한 재산

명도일을 연장하는 경우

사법상 계약에서는 채무자에게 불리하지 않는 한 채권자는 납부시기 연장의 자유가 있다

고 본다. 납부시기의 연장은 채무자에게 이익이 되는 것이고 채권자가 자신의 이익을 포기

하고 납부시기를 연장하는 것은 사적자치의 원칙상 허용되는 것이기 때문이다. 단. 채무자에

게 납부시기를 지킬 수 없는 불가항력적인 사유가 발생한 경우에는 채권자의 의사에 상관없

이 신의칙상 납부시기가 연장될 수 있다.

하지만 본 규정은 국가에게 일정한 사유에 한하여만 납부시기를 연장할 수 있도록 하고

있다. 국가채권확보를 강화하고 국가가 자의적으로 납부시기 연장여부를 결정하여 공정성을

해할 우려를 막기 위해서이다.

동법 시행령에서 납부시기를 연장하는 경우를 규정하는 것을 살펴보면, 납부시기 연장을

매수인이 필요로 할 경우를 고려한 사유는 1호,2호로서 극히 예외적인 사유임을 알 수 있다.

하지만 국가가 납부시기의 연장이 필요로 할 경우인 3호의 경우 납부시기 연장가능성의 폭

이 넓다. 왜냐하면 채권자인 국가가 필요한 경우에는 사유를 엄격히 제한할 필요가 없기 때

문이다.

3) 연체료

연체료란 기한 안에 이행하여야 할 채무나 납세 따위를 지체하였을 때 밀린 날짜에 따라

더 내는 금전급부를 말한다. 매수인이 매각대금을 납부시기에 미납한 경우 국가는 연체료를

부과한다.

4) 연체료 면제

동법시행령 제44조 제3항 전단의 규정에 의하여 고지한 기한 내에 고지한 금액을 납부하

는 경우에는 고지한 날부터 납부한 날까지의 연체료는 징수하지 아니한다.(영 제44조제4항)

(2) 예외 : 분할 납부 (동법시행령 44조 2항)

1) 분할납부 대상

동시행령 제44조 2항에서는 분할납부가 가능한 사유를 열거하고 있다. 이것이 한정적 열

거규정인지, 아니면 예시적 규정인지가 문제된다. 매각계약은 공법상 계약으로 국유재산법과

그 시행령을 일차적으로 준수하여야 한다는 점, 국유재산법에서는 국고의 보호를 위해 일시

납부의 원칙을 채택하고 있다는 점, 이는 국가채권의 효율적 관리를 위한 입법자의 의사라

는 점 등을 고려할 때, 이 규정은 한정적 열거로 봄이 타당하다.

2) 분할납부방법

매각대금 잔액에 대하여 이자를 붙여서 납부하되 분할납부기간동안 균등 분할납부하는 것

을 원칙으로 한다.

3) 매각대금납부 연체시의 계약해제 문제

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매각대금의 납부시한을 경과한 경우 동법 제41조 1호 사유로 국가는 해제권을 갖지만, 납

부시한 경과로 당연히 그 계약이 해제되는 것은 아니며, 국가가 그 계약을 이행할 능력과

의사가 있는지를 판단하여 결정하되, 능력과 의사가 인정되면 계약을 유지시키고 연체료를

받아야 할 것이다.183)

매각대금 납부의 효과

매수인이 매각대금을 납부한 경우 자신의 계약상의 의무를 다했으며, 민법상 동시이행항

변권이 깨지므로 국가에 대해서 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다. 동시행령 제44조

의3 1항은 당해 매각재산의 소유권이전은 매각대금이 완납한 후에 하여야 한다는 원칙을 규

정하고 있다. 따라서 매수인이 매각대금을 완납하여야 국가는 소유권이전을 할 수 있다.

예외적으로 분할납부하게 되는 경우에는 매각대금이 완납되기 전에 소유권을 이전할 수

있다. 이 경우 국가채권 확보를 위한 사전적 조치로서 저당권 설정 등의 필요한 조치를 위

하여야 한다(동조 2항) 184)

잡종재산의 소유권이전등기는 동법 제41조 제3호의 사유가 발생한 때에는 당해 매매계약

을 해제한다는 내용의 특약등기를 하여야 한다(동시행령 제45조)185).

183) 법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 180면. 184) 제44조의3(소유권의 이전등) ① 법 제39조 및 법 제40조의 규정에 의하여 잡종재산을 매각하고, 매각대금

을 납부하게 하는 경우 당해 매각재산의 소유권이전은 매각대금이 완납된 후에 하여야 한다. ② 제44조의2제1항제4호 내지 제6호․제8호․동조제2항제3호 및 동조제3항제1호의 규정에 의하여 매각대금을 분할납부하게 하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 매각대금이 완납되기 전에 소유권을 이전할 수 있다. 이 경우에는 저당권 설정등 채권의 확보를 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다. 185) 제45조(매각시의 특약등기) 법 제39조의 규정에 의하여 용도를 지정하여 매각하는 경우에는 법 제41조제3

호의 사유가 발생한 때에는 당해 매매계약을 해제한다는 내용의 특약등기를 하여야 한다.

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제41조 (매각계약의 해제) 잡종재산을 매각한 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가

있는 때에는 그 계약을 해제할 수 있다.

매수자가 매각대금을 체납한 때
매수자가 허위의 진술, 부실한 증빙서류의 제시 기타 부정한 방법에 의하여 매수한 때
제39조의 규정에 의하여 용도를 지정하여 매각한 경우에 매수자가 지정된 기일을 경

과하여도 그 용도에 사용하지 아니하거나 지정된 용도에 제공한 후 지정된 기간내에 그 용

도를 폐지한 때

◆참고문헌

곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 368면

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 180면~181면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 156면~165면.

매각계약의 해제권

(1) 국가의 매각계약 해제권

1) 법정해제권

가. 의의 및 규정의 성질

매각계약을 공법상 계약이라고 보더라도 민법상 계약관련 규정은 준용되기 때문에 계약의

양당사자는 민법상 계약해제권을 갖는다. 또한 국유재산법은 국가가 가지는 법정해제권에

대해 규정하고 있다. 국유재산법상 계약해제권은 해제사유에 따라 민법과 같은 내용을 정하

는 당연규정, 민법상 특별규정 등으로 나눌 수 있다.

나. 법정해제 사유

(가) 매수자가 매각대금을 체납한 때 (동조 1호)

①규정의 성격 :　매각대금의 납부기한이 경과한 후 국가가 납부기한을 연장할 수 있는

지에 대해서는 동시행령 제44조 2항의 사유에만 한정되므로, 위 사유에 해당되지 않는다면

매수인은 이행지체에 빠지게 된다. 민법상 이행지체 시 계약해제권(제544조)이 발생되므로

본 규정은 당연규정이라고 볼 수도 있지만 민법상 최고대신에 동시행령은 고지제도를 규정

하고 있으므로 당연규정이라고 단정지을 수는 없다고 본다.

②해제권 발생시기, 행사시기 :　매수자가 매각대금을 체납한 후 바로 계약해제권이 발

생하는 것이 아니라 국가가 15일 이내에 연체료를 부가한 납부금액을 고지를 하여야 한다.

이때 고지는 민법상 최고의 기능을 하고 있다. 그런데 시행령 제44조 3항에서는 최초의 고

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지한 기간 내에 매각대금 및 연체료를 납부하지 아니하였을 때는 2회 이내의 범위에서 다시

납부를 고지하되, 최후의 고지에 의한 납부기한은 전단의 규정에 의한 납부 고지일로부터 3

월 이내가 되도록 하여야 한다고 규정하고 있다.

이때 해제권이 납부금액 고지 후에야 발생하는 것인지 문제된다. 민법은 최고 후 이행지

체에 의한 해제권이 발생한다고 규정하고 있다.186)

하지만 국유재산법은 해제권 발생 요건으로 고지를 규정하고 있는 것이 아니라 매각대금

을 체납할 때 해제할 수 있다고 규정한 후 이에 대한 절차규정으로서 동시행령에 고지제도

를 규정하고 있다. 따라서 국유재산법상 본 호의 해제권은 매수인이 체납한 때 발생하되 해

제권을 행사하기 위해서는 동시행령상의 절차규정을 따라야 한다고 해석해야 한다.

그렇다면 해제권의 행사시기가 문제된다. 동시행령을 훈시규정으로 해석해서 매수인이 체

납한 후 바로 해제권을 행사할 수 있는지, 동시행령을 효력규정으로 해석하면서도 최초 고

지후 해제할 수 있는지, 아니면 2회 이내에 재고지하도록 하였으므로 두 번째 고지 후에 해

제권을 행사할 수 있는지 논란이 되기 때문이다.

생각건대 동시행령이 최초 고지 후 2회 이내의 범위에서 다시 고지하도록 하는 것은 매수

인을 보호하기 위한 규정이라고 보아야 하므로, 최초 고지 후 매수인이 납부하지 않은 경우

국가는 바로 해제권이 발생하는 것이 아니라 2회 이내로 다시 고지를 하여야 하고(효력규

정), 재고지 후에도 매수인이 대금을 납부하지 않은 경우에 비로소 해제권이 발생한다고 보

아야 한다. 동시행령 제44조 4항에서 제3항 전단의 규정에 의하여 고지한 기한 내에 고지한

금액을 납부하는 경우에는 고지한 날부터 납부한 날까지의 연체료는 징수하지 아니한다는

규정도 이를 뒷받침한다고 볼 수 있다. 이때 법문은 2회 이내라고 규정하고 있으므로 두 번

째 고지를 한 후에는 해제권이 발생하고, 한번더 고지할 수 있는지는 관리청이 선택할 수

있다.

③해제권의 행사여부 : 해제권의 행사여부는 본 조가 “해제할 수 있다”라고 규정하였듯

이 행정청이 매수인의 이행할 능력과 의사를 고려하여 결정하여야 한다. 만약 능력과 의사

가 인정된다면 계약을 유지시키고 연체료를 받아야 한다. 하지만 동시행령 제44조 3항 2문

후단에서 “연체료 부과대상이 되는 연체기간은 법 제40조에 따른 납부기한을 경과한 날부터

60월을 초과할 수 없다”고 규정하고 있으므로 국가채권확보를 위해 60월 초과 후에는 반드

시 해제권을 행사하여야 한다고 해석된다.

(나) 매수자가 허위의 진술. 부실한 증빙서류의 제시 기타 부정한 방법에 의하여 매수한때

(동조 2호)

①규정의 성격 : 허위의 진술, 부실한 증빙서류의 제시에 고의가 없어 사기로 인정되지

않더라도 민법상 상대방이 유발한 착오로서 취소사유가 되고(민법 제109조-착오로 인한 취

소사유), 이에 대해 고의가 있어 사기로 인정된다면 사기, 강박에 의한 취소사유(민법 제110

조)가 된다. 따라서 본 규정 또한 주의적 규정이라 할 수 있지만 해제와 취소의 법적 효과

가 다르므로 국유재산법상 해제사유에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 국가는 국유재산법

상 해제권과 민법상 취소권을 모두 갖는다. 본 규정을 민법상 취소권을 규정한 임의규정이

186) 민법 제544조 (이행지체와 해제) 당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간

을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.

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라는 견해도 있으나,187) 해제권과 취소권은 법적 효과가 다르므로 당해 사유의 경우 국유재

산법상 해제권을 갖게 되고 이는 민법상 취소권과 경합한다고 본다.

②해제사유 : 어떤 경우가 허위의 진술, 부실한 증빙서류의 제시 기타 부정한 방법인지

에 대해서는 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 특히 민법상 사기, 강박에 의한 취소권 발

생처럼 당해 부정행위가 계약체결의 유인이 된 중요사항에 대한 것이어야 한다. 판례도 건

물 소유자가 명의수탁자인 경우나 건물에 거주하고 있지 않은 경우를 국유토지 매각대상에

서 제외하였다고 볼 수 없다면 건물에 거주하지 않는 명의수탁자의 명의로 국유토지를 매수

한 것이 매매계약 소정의 해제권유보조항에서 정한 허위의 진술 또는 증빙서류에 의하는 등

부정한 방법으로 매수한 경우에 해당하지 않는다고 보았다.188)

③해제 시 제3자 보호여부 :　민법은 계약해제시 제548조 1항 단서에서 제3자의 권리를

해하지 못한다고 규정하고 있다. 또한 민법 제 110조 3항에서는 선의의 제3자에게는 취소권

으로 대항할 수 없다고 규정하고 있는데, 매각계약이 부정행위로 본 호 해제사유에 해당하

는 경우 제3자 보호 규정은 어떤 법조를 준용해야 하는지 문제된다.

생각건대 해제권과 취소권의 효과는 상이하므로 국유재산법의 해제권과 민법상 취소권은

경합한다고 보아야 하고, 국유재산법상 해제권을 행사하면 민법상 해제규정이 준용되어 제

548조 1항 단서로 선악여부를 불문하고 원상회복시 제3자의 권리를 해하지 못한다고 해석해

야 한다.

판례는 “국유재산 관리청인 재정경제원으로부터 분임보관청으로 지정받은 지방자치단체가

작성한 국유재산관리계획작성지침 소정의 매각 대상 부동산이 아님에도 매수인이 담당공무

원과 공모하여 허위의 증빙서류를 제출하는 등 부정한 방법을 사용하여 그 지침을 위반하여

국유의 잡종재산인 부동산을 매수한 경우, 그 지침은 국유재산업무를 담당하는 공무원들이

매각업무 처리시 일응의 기준으로 삼는 내부규정일 뿐이어서 그 지침에 위반하였다고 하여

개인간의 거래의 객체가 되는 잡종재산인 그 부동산을 매수한 행위가 무효로 되는 것은 아

니고, 그 부동산의 매수행위에 담당 공무원의 부정이 개입되었다고 하더라도 그 공무원이

직접 또는 매수인 명의로 그 부동산을 취득한 것은 아니므로, 그 매수행위가 국유재산법 제

14조를 위반한 행위이거나 그 규정의 적용을 잠탈한 탈법행위로서 무효가 되는 것이 아닐

뿐더러, 그러한 사정만으로는 그 매수행위가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효가 되는 것

도 아니고, 단지 국유재산법 제41조 제2호 및 해당 매매계약에서 정한 특약에 의하여 해제

의 대상이 될 뿐이어서, 국가가 그 부동산에 대한 매매계약을 해제하기 전에 그 부동산을

매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3취득자에게 국가는 그 매매계약의 해제로써 대항할

수 없다.”고 판시하였다.189)

사법상 계약설에 의하면, 민법 제110조 제3항은 당연히 적용되므로 판례의 태도가 타당하

다 할 것이다. 공법상 계약설에 따르는 경우에는 당해 계약을 해제한 후 원상회복을 해야

할 공익상 이익이 크다면 제3자 보호규정을 배제할 수 있는지 문제가 될 수 있는데, 이 경

우 선의의 제3자의 희생을 요구할 만큼 중대한 공익의 존재를 인정하기 어려우므로 결론에

187) 곽종훈, “국유재산의 대부”,『사법논집』, 제26집, 1995. 12, 368면. 188) 대법원 1992.12. 8. 선고 92다20736 판결. 189) 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다14877 판결.

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있어서 사법상 계약설과 마찬가지가 될 것이다.

④취소와 해제의 경합 : 당해 사유의 경우 민법상 취소권과 국유재산법상 해제권은 경합

한다. 따라서 국가는 이를 선택적으로 행사할 수 있다.

해제권 행사시 채무불이행상 손해배상청구권이 발생하고 계약금을 반환할 필요가 없고 대

금반환시 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 또 원상회복 시 제3자의 권리를 해하지 못한

다.(548조 1항 단서)

취소권 행사시에는 계약금을 반환하여야 하고 선의의 수익자인 경우 이자를 가산할 필요

가 없다. 불법행위상 손해배상청구권이 발생하게 되고 민법 제 110조 3항에서는 선의의 제3

자에게는 취소권으로 대항할 수 없다고 규정하고 있다.

(다) 제39조의 규정에 의하여 용도를 지정하여 매각한 경우에 매수자가 지정된 기일을 경

과하여도 그 용도에 사용하지 아니하거나 지정된 용도에 제공한 후 지정된 기간내에 그 용

도를 폐지한 때(동조 3호)

제39조 용도지정 매각의 경우 매수인은 용도지정을 준수할 의무가 발생하고 있다. 용도

지정준수의무는 계약상 의무가 되고 이 경우 민법상 최고규정이 준용될 수 있다.

그런데 지극히 경미한 위반에 대해서까지 그 위반을 이유로 계약을 해제하는 것은 부당할

것이다. 예컨대 지저이일을 1일 지연하였다는 것을 이유로 즉시 계약을 해제하는 것은 경우

에 따라서는 매수인에게 너무 가혹할 수 있을 것이다. 즉 해제권의 행사는 재량이라고 할

것인데, 이 경우 해제권의 행사에 재량하자가 발생하여 해제권의 행사가 위법하게 될 수 있

을 것이다. 이러한 경우에는 위약금의 부과와 함께 유예기간을 주는 등의 방식으로 채무의

이행을 독촉하는 것이 적절할 것이다.

2) 법정 외의 해제사유 : 공익적 목적으로 해제할 수 있는 지

①긍정설 : 공법상계약설에 따르면, 잡종재산도 공익성을 띠고 있고, 대부계약에서도 공

공의 필요에 의한 대부계약 해제를 허용하고 있으므로 국가가 중대한 공익 목적으로 매각계

약을 해제 할 수 있다고 본다. 이 경우 국가는 매수인에게 발생한 신뢰이익을 배상해야 할

것이다.

②부정설 : 사법계약설에 따르면, 잡종재산이 공익성을 띠고 있더라도 매각계약 체결 후

소유권이 국민에게 이전되면 이 재산은 더 이상 공법적 규율을 받지 않는 사인의 소유물이

되는 것이다. 대부계약에서는 공공의 필요에 의한 해제권을 규정하고 있지만, 이 규정은 대

부 계약 시 소유권은 국가에게 있으므로 공법적 제약이 가능하기 때문에 허용되는 것이다.

하지만 특별히 법률 규정도 없는 매각계약의 경우 공익을 목적으로 해제하는 것은 허용되지

않는다.

③검토 : 생각건대 잡종재산의 공익성, 잡종재산의 매각의 공법계약으로서의 성질 등을

고려하면, 중대한 공익목적을 이유로 매각계약을 해제할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만

현저히 중대한 공익상의 필요가 입증되어야 하며, 매수인의 신뢰를 부당히 침해하는 경우

이에 대한 배상을 하여야 할 것이다.

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(2) 매수인의 매각계약해제권

매수인도 민법상 계약해제권, 취소권을 당연히 갖게 된다.

이때 매각한 국유재산이 도시계획시설로 결정됨에 따라 매수인이 매매계약 해제 및 기납

부한 연부금의 반환요청, 계약보증금 반환을 요청한 경우 도시계획시설로 결정된 것은 민법

상 해제사유가 되지 않으므로 매수인은 도시계획변경을 이유로 잔대금의 지불을 거절 할 수

없을 뿐 아니라, 관리청은 매수인에게 계약의 이행을 청구할 권리를 보유하고 있으므로 매

수인이 계약을 이행하지 않는다면 관리청이 계약을 해제하고 계약보증금과 제1회 연부금은

반환할 필요가 없다.190)

해제의 효과

(1) 재산의 환수

소유권 이전 후 위 해제사유로 계약을 해제한 경우 관리청은 지체없이 법원에 소유권이전

등기말소의 소를 제기하여 그 재산을 국가로 환원시켜야 한다.

(2) 손해의 배상

계약이 해제되면 원상회복의무와 손해배상의무가 발생한다.

190) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 156면~165면 참조.

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제42조 (시설물의 매수) 잡종재산의 매각계약이 해제된 경우 당해 재산에 설치된 건물 기

타의 물건을 관리청이 매수하기 위하여 관리청이 가격을 결정하여 매수할 것을 통지한 때에

는 그 소유자는 정당한 사유없이 이를 거절하지 못한다.

[전문개정 1999.12.31]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 157면.

본조의 취지

제42조는 잡종재산의 매각계약이 해제된 후 당해 재산에 설치된 건물 기타의 물건을 관리

청이 매수하기 위하여 관리청이 가격을 결정하여 매수할 것을 통지하는 때에 그 소유자는

정당한 사유 없이 이를 거절하지 못한다고 규정하여 국가의 매각 계약해제 후 지상물매수청

구권을 인정하고 있다. 계약이 해제된 후 양당사자는 원상회복의무를 지고 있으므로 매수인

은 당해 재산에 설치된 건물을 철거하여야 할 것이다. 하지만 건물의 철거는 사회적 비용을

야기하므로 국가가 건물 기타의 물건을 매수할 것을 통지하는 경우 건물을 철거하지 않는

것이 바람직하므로 이러한 취지에서 제42조가 규정되었다.

본조 지상물매수청구권의 요건

(1) 잡종재산의 매각계약이 해제되었을 것.

해제권자가 국가인지 매수인인지, 해제사유가 무엇인지를 불문한다.

(2) 당해 재산에 건물 기타 물건이 설치되어 있을 것

(3) 관리청이 가격을 결정하여 매수할 것을 통지한 때

이 통지의 성질이 형성권인지 청구권인지 문제되는바, 법문에서 매수할 것을 통지한 때

그 소유자는 정당한 사유없이 거절할 수 없다고 규정하여 소유자의 승낙이 있어야 매수

할 수 있음을 전제하고 있기 때문에 원칙적으로 청구권이다.

(4) 정당한 사유가 없을 것

여기서 정당한 사유란 구체적인 사정에 따라 판단해야 할 것이다. 예를 들어 관리청이

가격을 현저히 부당하게 결정한 경우를 들 수 있다.

지상물매수청구권의 효과

매수인은 정당한 사유 없이 부속물매수청구권을 거절할 수 없으므로 당해 재산에 설치된

건물 기타 물건은 당해 재산의 소유자인 관리청의 소유가 되고, 매수인은 부속물에 대한 대

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가를 받게 될 것이다. 만약 매수인이 정당한 사유없이 매수청구권을 거절하는 경우, 이에 따

른 법률관계가 문제된다. 이에 대해 관리청은 부속물을 매수할 수 없고, 대신 이에 대한 손

해배상청구권을 갖게 된다고 해석하게 되면, 이 경우 관리청이 어떤 손해가 있는지를 입증

하기 어려울 뿐만 아니라 규정의 취지가 몰각되게 된다.

이 문제를 해결하기 위해서는 두 가지 대안이 있을 수 있다. 첫째, 정당한 사유가 없음에

도 불구하고 이를 거절하는 경우에는 부속물 매매계약이 성립된다고 보는 방식이다. 그런데

이를 위해서는 본조의 청구권을 형성권이라고 보아야 하는데 법문의 내용을 볼 때 형성권이

라고 결론을 내리기는 힘들다.

따라서 다음과 같은 두 번째 대안이 타당하다. 즉 이 경우 상대방은 정당한 사유가 없는

한 협력의무가 있다고 보아 상대방이 정당한 사유 없이 거절하는 경우 국가는 당사자 소송

으로 다툴 수 있고, 상대방의 거절이 인정되지 않는다면 판결에 의해 상대방 의사를 대신하

여 지상물을 매수할 수 있다고 보아야 한다.

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제4절 교환

제43조 (교환) ①다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 잡종재산인 토지․건물 그 밖의 토

지의 정착물과 공유 또는 사유재산인 토지․건물 그 밖의 토지의 정착물을 쌍방의 합의에

의하여 교환할 수 있다. <개정 2004.12.31>

국가가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 때
소규모 잡종재산을 한 곳에 모아 관리함으로써 재산의 효용성을 증대시키기 위하여

필요한 때

잡종재산의 가치 및 이용도를 상승시키기 위하여 필요한 경우로서 매각 등 다른 방

법으로 당해 재산의 처분이 곤란한 때

②제1항의 규정에 의한 교환에 있어서 교환하는 재산의 종류․가격․면적등은 대통령령

이 정하는 바에 따라 제한할 수 있다. <신설 1994.1.5>

③제1항의 교환에 있어서 쌍방의 가격이 동일하지 아니한 때에는 그 차액을 금전으로

대납하여야 한다.

④관리청은 잡종재산을 교환하고자 할 때에는 그 내용을 감사원에 보고하여야 한다.

◆참고문헌

김흥래,『지방재정법 해설』, 조세통람사, 1998, 641면~642면 참조.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 189면~196면, 282면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 170면~176면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 68면, 140면.

개설

(1) 동법 제43조 규정

본조는 국가가 잡종재산을 교환할 수 있는 사유를 규정하고 있다. 제43조 1항은 교환계약

이 가능한 사유를 열거하고 있고 3항은 교환 계약 시 교환대상물의 가격이 공평하지 않은

경우 차액정산에 대해 규정하고 있다. 2항, 4항은 교환계약의 공법상 규율이라 할 수 있다.

(2) 입법연혁

1. 1. 개정시 기존 제43조 제1항 단서를 삭제하고, 동조 제2항 및 제3항을 각각 제3

항 및 제4항으로 하며, 동조에 제2항을 위와 같이 신설하였으며, 2004. 12. 31. 개정으로 기

존의 1호 사유 외에 교환이 가능한 사유로 2, 3호를 추가하였다.

개정전 국유재산법(§43)에서는 잡종재산과 공유․사유재산과의 교환요건으로서 ‘국가에서

직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 경우’만을 규정하고 있으나, 소규모 국

유지는 그 자체로 국가가 활용하기 곤란하고 매각도 쉽지 않은 문제점이 있으므로 소규모

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국유지를 모아서 다른 토지와 교환함으로써 재산의 효용성을 증대시킬 필요성이 있으므로

‘소규모 잡종재산을 한 곳에 모아 관리함으로써 재산의 효용성을 증대시키기 위하여 필요한

경우’를 추가하였다. 또한 교환요건을 완화하여 국유지 관리에 유연성을 부여하기 위해 ‘잡

종재산의 가치 및 이용도를 상승시키기 위하여 필요한 경우로서 매각 등 다른 방법으로 당

해 재산의 처분이 곤란한 때’의 사유도 추가하였다.

잡종재산의 교환 요건

(1) 교환의 의의191)

잡종재산의 교환이라 함은 국가가 국가의 행정목적 수행에 필요한 재산을 확보하기 위하

여 국유잡종재산을 국가 이외의 제3자의 재산과 상호 교환하는 계약을 말한다.

즉, 지방자치단체가 특정의 잡종재산의 소유권을 제3자에게 이전함과 동시에 대체재산을

취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 말한다. 회계처리의 원칙에서 보면 국가가 필요로 하

는 재산의 취득은 예산에 계상되어 있는 구입비로 매입하고, 처분해야 할 재산은 매각절차

에 의하여 처분하고 처분대금은 국가 세입으로 처리되어야 당연하다. 그러나 토지 및 토지

의 정착물 혹은 건물과 같은 비대체적 물건이나 이전이 곤란한 시설물은 상호교환하는 것이

당사자의 의사에도 합치되고 실체저리에 있어서도 편리할 경우가 있을 수 있어 이 경우에

대비하여 본조를 규정한 것이다. 교환계약의 성질이 공법상 계약인지 사법상 계약인지의 여

부는 전술한 논의와 동일하다.

(2) 교환 사유

1) 국가가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 때

국가가 공용, 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 때는 공용수용으로 손실보상을 하거나

협의수용하여 대금을 지불하는 것이 보통인데, 국가소유의 잡종재산과 교환에 의해 취득하

는 것이 합리적인 경우 교환계약이 가능하다.

2) 소규모 잡종재산을 한 곳에 모아 관리함으로써 재산의 효용성을 증대시키기 위하여 필

요한 때

2004년 개정시 신설된 규정으로 소규모 잡종재산은 이용가치가 낮으므로 효율적으로 관리

할 수 없는 바, 소규모 국유지를 모아서 다른 토지와 교환하는 것이 재산의 효용성을 증대

시키는 경우 교환계약이 가능하다.

3) 잡종재산의 가치 및 이용도를 상승시키기 위하여 필요한 경우로서 매각 등 다른 방법

으로 당해 재산의 처분이 곤란한 때

2004년 개정시 신설된 규정으로 잡종재산의 가치 및 이용도를 상승시키기 위하여 필요한

경우라 함은 위 2개 사유 외에도 교환계약이 필요한 경우 관리청이 유연적으로 본 규정을

해석할 수 있도록 함으로써 교환요건을 완화하고 국유지의 효율적인 관리를 도모하기 위한

규정이다.

191) 김흥래,『지방재정법 해설』, 조세통람사, 1998, 641면~642면 참조.

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(3) 교환의 대상

1) 잡종재산인 토지 건물 그밖의 토지 정착물(동법 제43조 1항)

2) 사유재산인 토지․건물 그 밖의 토지의 정착물(동법 제43조 1항)

교환대상은 공유 또는 사유재산을 국가가 직접 공용 또는 공공용으로 필요로 하는 때에

행할 수 있도록 되어 있는 바 교환대상재산이 공법인인지 사법인인지는 관련 없다.

하지만 사유재산이어야 하므로 국가명의로 되어 있는 재산은 교환의 대상이 될 수 없다.

따라서 교환을 목적으로 교환대상자가 건물을 신축하는 경우 국가명의로 건축허가신청서를

제출할 수 있는지 여부에 대해서는 교환을 목적으로 신축하는 건물은 사인 명의로 완공한

후 국유재산과 교환하여야 한다.

또한 사인이 국가명의로 신축한 건물과 국유재산의 교환이 가능한지 여부는 교환대상이

되는 사유재산은 토지, 건물 기타 토지의 정착물의 형태로 있어야 하므로 사전에 통장명의

로 받은 건축허가에 건축비를 부담하는 행위는 교환의 대상이 될 수 없어 교환계약이 불가

능하다.192)

3) 교환하는 재산은 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 서로 유사한 재산이어야 하

고(동시행령 제46조 1항)

본조의 서로 유사한 재산이란, 토지는 토지와 건물은 건물과 교환하는 것을 말한다.

4) 교환하는 재산 한쪽의 가격이 다른 쪽의 가격의 4분의 3미만인 때에는 이를 교환하여

서는 아니된다. 다만, 법 제43조제1항제2호(소규모 잡종재산을 한 곳에 모아 관리함으로써

재산의 효용성을 증대시키기 위하여 필요한 때)에 따른 교환의 경우에는 교환하는 재산 한

쪽의 가격이 다른 쪽의 가격의 2분의 1이상인 때에는 교환할 수 있다.

(4) 교환이 제한되는 경우

교환이 제한되는 사유로는 첫째 국가와 교환시에는 국가는 국유재산법에 의거 2개 감정기

관의 감정평가액을 산술평균한 금액을 교환가액으로 하도록 되어 있으므로 반드시 이를 확

인해야 하며, 둘째, 재산의 교환으로 인하여 인근재산의 효용을 현저히 감소케 할 우려가 있

는 경우와 장래에 도로, 항만 등 공공용시설로 활용할 수 있는 재산으로 보전관리의 필요가

있는 재산은 교환처분의 대상에서 제외시켜야 하며, 셋째, 특히 사권이 설정된 재산과 도시

계획법, 도로법 등에 의하여 공법상 처분의 제한을 받고 있어 취득목적에 적합하게 사용할

수 없는 재산은 교환취득재산에서 제외시켜야 한다는 점이다.

교환의 절차

(1) 잡종재산의 교환절차

교환계획수립 -> 교환상대방과의 협의 -> 공유재산관리계획 반영 -> 교환재산에 대한 상

192) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 705면 참조.

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호 감정 -> 교환계약체결 -> 차액정산 및 소유권 상호이전

(2) 차액정산

교환은 토지면책에 의하지 않고 상호 감정가격에 의하여 이루어지므로 교환쌍방의 가격이

동일하지 않을 때에는 그 차액을 금전으로 정산하여야 한다.(동법 제43조 3항)

교환시 재산평가가 잘못되어 차액이 정산되지 않은 경우 판례는 “국유재산법 제34조, 제

43조, 동법시행령 제37조, 제46조, 동법시행규칙 제32조의 각 규정을 종합하면, 국유재산과

사유재산의 교환에 있어서는 예정가격에 있어서 동일하여야 하고 그 동일여부는 감정가격과

현장조사 결과를 참작 결정하도록 되어 있으므로 교환의 대상이 된 어느 일방의 재산의 평

가가 잘못되고 그 잘못된 가격으로 계약이 체결되어 이행된 경우 그 평가상의 잘못으로 불

이익을 입은 당사자가 이를 알고 인용한 것이 아니라면 형평의 원칙상 그 불이익은 이를 입

은 당사자의 손해라고 봄이 상당하고 그 잘못된 평가가 감정의 기초 자료의 부실에 기인한

것이라면 그 손해는 부실자료를 제공한 자의 불법행위로 인한 것이라 할 것이다.”(대법원

9.24. 선고 85다카1031 손해배상) 라고 판시하였다.
교환의 효과

대상재산을 교환 후 당해 재산은 교환상대방의 소유에 속하게 되고, 대상재산의 가액에

차이가 있는 경우 이를 정산하여야 한다.

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제5절 양여

제44조 (양여) ①잡종재산은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에

의하여 이를 양여할 수 있다.

지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 때
대통령령이 정하는 공공단체가 유지․보존비용을 부담한 공공용재산이 용도폐지됨으

로써 잡종재산이 되는 경우에 당해 재산을 그 부담한 비용의 범위안에서 당해 공공단체에

양여하는 때

행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자 또는 그

상속인 기타의 포괄승계자에게 그 부담한 비용의 범위안에서 용도폐지된 재산을 양여하는

때

②제1항제1호의 규정에 의하여 양여를 받은 재산이 10년내에 양여목적 이외의 목적으로

사용된 때에는 그 양여를 취소할 수 있다.

③관리청 및 제32조제3항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임

또는 위탁받은 자가 제1항의 규정에 의하여 잡종재산을 양여하고자 할 때에는 총괄청과 협

의하여야 한다. <신설 1994.1.5>

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 196면~204면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 176면~193면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 141면.

개설

(1) 의의

국유재산의 양여란 국가가 대가를 받지 아니하고 잡종재산의 소유권을 국가 이외의 자에

게 이전하는 계약이다.193) 양여는 민법상 증여에 대응하는 개념이다. 행정재산과 보존재산은

직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 지방자치단체에 양여하는 경우 외

에는 양여가 원칙적으로 금지되어 있지만(법 제20조), 잡종재산은 국유재산법의 규정에 의하

여 양여가 허용되며(법 제31조), 본조는 잡종재산을 양여할 때의 요건, 취소, 절차에 관하여

규정하고 있다. 잡종재산의 양여는 대가없는 국유재산의 처분이라는 점에서 실질적으로는

보조금의 교부와 같은 효과를 가져올 수 있고, 행정관청이 그 재량을 행사함에 있어서 국민

에게 불공평한 결과를 초래할 수 있기 때문에, 특별한 경우에 예외적으로 인정되고 있다.

193) 국유재산관리 업무편람(법원행정처)이나 국유재산관리실무해설(산업기술연구원)에서는 “대가를 받고 잡종재

산의 소유권을 이전하는” 경우도 양여의 정의에 포함시키고 있다. 법 제44조 제1항 제3호에 의하여 기부채납 을 받고 양여를 하는 경우를 의식한 것이라 생각되는데, 매각과의 개념구별을 위해서도 이를 포함시키지 않는 것이 타당하다고 보아 이를 제외하였다.

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(2) 종류

1) 법 제44조 제1항에 의한 양여

가. 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 때(제1호)

나. 대통령령이 정하는 공공단체가 유지․보존비용을 부담한 공공용재산이 용도폐지됨으

로써 잡종재산이 되는 경우에 당해 재산을 그 부담한 비용의 범위안에서 당해 공공단체에

양여하는 때(제2호)

다. 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자 또는 상속

인 기타의 포괄 승계자에게 그 부담한 비용의 범위 안에서 용도 폐지된 재산을 양여하는 때

(제3호)

2) 법 제45조에 의한 일괄양여

3) 국유재산법 제53조 제2항에 의하여 지방자치단체가 은닉된 국유대산 또는 무주부동산

을 발견하여 신고시 그 지방자치단체에 국유재산을 양여하는 경우

이 경우 총괄청이 지정하는 재산으로서 지방자치단체가 신고한 당해 재산가격의 100분의

30을 한도로 하여 그에 상당하는 재산을 양여할 수 있다.

양여의 요건

(1) 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 때(제1호)

1) 양여의 상대방은 지방자치단체여야 한다. 따라서 제2호와 달리 시행령 제29조에서 정

하는 법인에게는 제1호에 근거하여 양여를 할 수 없다(시행령 제47조 제2항, 제29조, 규칙

제24조)

2) 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위해 필요한 경우여야 한다. 현재 국유재산관리

계획에 의하면, 종래 국가가 수행하던 업무를 이관받은 지방자치단체가 당해업무에 사용하

던 재산을 계속 그 업무에 사용하기 위하여 필요로 하는 경우 또는 국가가 설치한 하수종말

처리장을 지방자치단체가 직접 당초의 목적대로 사용하고자 하는 경우에 양여를 인정하고

있며, 그 외에도 공용 또는 공공용으로 직접 사용하기 위해 필요한 경우라고 해석되는 경우

라면 양여가 허용될 것이다.

(2) 대통령령이 정하는 공공단체가 유지․보존비용을 부담한 공공용재산이 용도폐지됨으

로써 잡종재산이 되는 경우에 당해 재산을 그 부담한 비용의 범위 안에서 당해 공공단체에

양여하는 때(제2호)

1) 본호는 공공용재산이 용도폐지되어 잡종재산이 되는 경우에 공공용재산이 이용되는 기

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간중 유지, 보존비용의 전부 혹은 일부를 실질적으로 부담한 공공단체에게 부담한 유지, 보

존 비용의 범위 내에서 용도폐지된 당해재산을 양여받을 수 있도록 인정하고 있다.

2) 양여의 상대방은 ①지방자치단체, ②법령에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하

는 법인, ③법령에 의하여 정부가 기본재산의 전액을 출연하는 법인, ④정부가 자본금 또

는 기본재산의 2분의 1이상을 출자 또는 출연하는 법인으로서 총괄청이 지정하는 법인, ⑤

특별법에 의하여 설립되어 정부위탁업무․공무원후생업무 또는 비영리공익사업을 수행하는

법인으로서 총괄청이 지정하는 법인이다.(시행령 제47조 제2항, 제29조, 시행규칙 제24조 제

1항) 명시되어 있지는 않지만, 유지보존비용을 부담한 공공단체를 포괄승계한 공공단체 역

시 본호에 의하여 양여받을 수 있는 것으로 해석된다.

3) 공공용 재산의 유지․보존비용을 부담한 경우라야 한다. 이 때 비용 부담은 형식적인

부담뿐만 아니라, 실질적인 부담을 의미한다. 이 때 유지, 보존비용을 반드시 용도폐지전의

관리자에게 지급할 필요는 없으며, 사실상 유지보존비용을 부담한 경우에는 당해 공공단체

가 단독으로 부담한 비용의 범위내에서 양여신청자격을 취득하게 된다.

4) 공공용재산이 용도폐지됨으로써 잡종재산이 되는 경우여야 한다. 공공용재산이 용도폐

지된 경우만 규정하고 있으므로, 공용재산이 용도폐지된 경우는 양여가 허용되지 않는다. 그

리고 잡종재산만 양여가 허용되므로 용도폐지가 되기 전에는 양여가 허용되지 않는다.

5) 용도폐지된 당해 재산을 공공단체가 유지․보존비용을 부담한 범위 내에서 양여할 수

있다. 따라서 용도폐지된 당해 재산 이외의 재산을 양여할 수 없으며, 그 범위도 유지․보존

비용을 초과할 수는 없다. 이 때 당해 공공단체가 지출한 유지, 보존비용에서 국가나 다른

공공단체로부터 수령한 국고보조금이나 지원금을 제외한 금액이 본조에서의 정확한 비용부

담의 범위에 해당한다. 그리고 용도폐지된 당해재산이 공공용의 목적으로 사용되는 기간에

지출한 유지, 보존비용이 본호에서의 비용만이 본호의 비용으로 취급될 수 있다.

(3) 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자 또는 그

상속인 기타의 포괄승계자에게 그 부담한 비용의 범위 안에서 용도폐지된 재산을 양여하는

때(제3호)

1) 본호는 공공단체나 사인이 행정재산의 대체시설을 자신의 부담으로 설치한 결과, 이용

하지 않는 당해 행정재산이 용도폐지되어 잡종재산이 된 경우, 당해 공공단체나 사인(상속

등 포괄승계가 있었던 경우에는 포괄승계자)에게 그 비용부담의 범위내에서 보통재산을 양

여받을 수 있도록 허용하고 있다.

2) 행정재산이 용도폐지된 경우여야 한다. 제2호와 달리 공공용재산에 한정되지 않고, 공

용재산, 기업용재산이 용도폐지된 경우도 모두 이에 해당한다.

3) 양여의 상대방은 용도폐지된 행정재산의 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자 또는 그

상속인 기타의 포괄승계자이다.

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가. 용도폐지된 행정재산의 용도에 사용될 대체시설을 제공해야 한다. 대체시설이란 기존

국유행정재산의 용도에 대체되는 것이어야 한다. 따라서 아파트, 복지관, 교회 등의 건축물

은 비행장 부지의 대체시설에 해당하지 않으므로 법 제44조 제1항 제3호에 의하여 양여할

수 없다.[재총 22400-143] 그리고 대체시설을 국가에 귀속시킨 것이어야 하므로 국가 이외의

자에게 기부채납한 경우에는 이에 해당하지 않는다. 따라서 지방자치단체에 기부채납한 경

우 용도폐지된 국유재산을 양여할 수 없다.[재총1261-1912]

나. 대체시설을 제공한 자 또는 그 상속인 기타의 포괄승계자이다. 전호와 달리 공공단체

외에 사인(자연인과 법인)도 포함하여 그 범위가 더 넓다. 포괄승계자라 함은 상속․포괄유

증․합병법인 등 피승계인의 권리와 의무를 일체 승계하는 자를 말한다.

이 때 포괄승계자가 복수인 경우에는 누가 양여의 상대방 확정이 문제된다. 포괄승계인

전원이 함께 양여의 상대방이 되는 경우(양여재산은 포괄승계인 전원의 공유가 될 것이다)

나 포괄승계인 중 일부가 본호에 의하여 양여를 받고, 다른 포괄승계인이 이에 동의하는 경

우에는 문제될 것이 없으나, 2인 이상의 포괄승계자가 동시에 양여를 희망하는 경우가 문제

다. 이 경우 국유재산의 양여를 받을 수 있는 자격도 일정한 재산적 이익에 해당하므로 포

괄승계받을 재산에 포함되어, 다른 피포괄승계자의 권리를 포괄승계인간에 일정한 비율로

승계를 하는 것과 마찬가지로 포괄승계자 사이에 포괄승계의 비율에 따라 분할하여 귀속된

다고 보아야 할 것이다.

4) 대체시설 제공을 위하여 부담한 비용의 범위 안에서 양여가 가능하다.

가. 법문에 표현상 대체시설 제공을 위하여 공공단체나 사인이 직접 비용을 지출한 경우

에 한하여 양여를 받을 수 있다. 그러나 전호에서 비용부담을 실질적 비용부담으로 해석한

것에 비추어 볼 때, 본호에서 역시 실질적으로 대체시설 제공을 위한 비용을 부담하는 경우

에 양여를 받을 수 있다고 해석해야 한다. 문제가 되는 것은 대체시설을 설치하는 공사가

국가가 시행하는 사업인데 공공단체 등이 당해 사업의 부담금을 지출한 경우, 문리상 본호

의 ‘그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자’에 해당한다고 보기 어렵기 때문에, 본호에 근

거하여 용도폐지로 인하여 발생한 잡종재산을 양여받을 수 없다. 단지 당해 공사가 공공용

재산의 유지보존의 비용을 부담한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 전호에 비추어 그 비용부담

의 범위 내에서 양여받을 수 있다고 할 것이다.

나. 기부채납은 무상이므로 양여재산과 기부채납한 재산의 가액이 상이할 경우 차액을 정

산하는 규정이 없으므로 차액정산은 불가하며, 따라서 기부채납과 아울러 양여하게 된다. 차

액이 생기는 경우는 교환의 방법이 합리적이다.

다. 재산의 가격을 결정함에 있어서 기부받을 재산의 경우에는 기부채납시, 양여할 재산의

경우에는 양여시를 기준으로 하여야 할 것이나, 신의성실의 원칙에 따라 기부재산과 양여재

산을 동일시점 내지는 가장 근접한 시점에서 평가한 후 이전과 동시에 또는 이전 후 조속히

양여절차를 개시함으로써 기부자에게 재산상의 불이익이 없도록 하여야 한다[국재

22410-1646]

219 -

225페이지

라. 대체시설 설치를 위한 부지가액은 부담비용의 범위에 포함되나, 대체시설 제공에 따른

국유재산의 양여는 대체시설이 이루어진 후에 가능한 것이므로 대체시설 설치부지의 평가는

기부채납 당시의 상태를 기준으로 평가하여야 한다[국재22300-2295].

마. 대체시설의 설치에 필요한 부지의 매입대금은 사업시행자가 부담하고, “국”으로 소유

권이전등기를 완료하였다면 부지매입을 위한 사업시행자의 부담액은 대체시설 제공자의 부

담비용 범위에 포함되지 않는다.[국재 22400-363] 이 때 대체시설이 국고 보조를 받아 시설

한 것인 때에는 당해 국고보조액은 그 시설의 비용에서 공제하여야 한다(시행규칙 제43조

제3항).

5) 양여의 조건

법 제44조제1항제3호의 규정에 의하여 국유재산을 양여하는 경우에는 대체시설을 제공한

자 또는 그 상속인 기타의 포괄 승계자로부터 그 대체시설의 기부를 채납한 후가 아니면 양

여할 수 없다(시행규칙 제43조 제1항)

양여의 절차

(1) 재산의 평가(시행령 제37조)

1) 제44조 제1항 제1호 및 법 제45조 제1항의 규정에 의하여 양여하는 경우

: 국유재산대장가격을 재산 가격으로 한다.

2) 제44조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의하여 양여하는 경우

: 잡종재산의 가격은 2개 이상의 감정평가법인에게 평가를 의뢰하고, 그 평가액을 산술평

균한 금액으로 결정한다.

(2) 총괄청과의 협의

관리청 및 제32조 제3항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임 또

는 위탁받은 자(이하 ‘관리청’등이라 한다)가 법 제44조 제1항의 규정에 의하여 잡종재산을

양여하고자 할 때에는 총괄청과 양여의 목적․조건과 당해 재산의 가격 및 양여를 받을 자

가 부담한 경비의 내역을 명백히 하여 협의하여야 한다.(법 제44조 제3항)

1) 법 제44조 제1항 제1호에 의하여 양여하는 경우

관리청등은 법 제44조 제1항 제1호의 규정에 의하여 국유재산을 양여하기 위하여 법 제44

조제3항의 규정에 의한 협의를 하고자 할 때에는ⅰ) 재산의 표시, ⅱ) 양수자의 주소․성명

또는 상호, ⅲ) 양여목적 또는 양여사유, ⅳ) 평정가격과 그 평정조서, ⅴ) 양여조건, ⅵ) 도

면, ⅶ) 신청서의 부본, ⅷ) 양수목적인 사업의 계획서와 그 수지예산서를 명백히 하여야 한

다.

2) 법 제44조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 양여하는 경우

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관리청등은 법 제44조제1항제2호 또는 제3호의 규정에 의하여 국유재산을 양여하기 위하

여 법 제44조제3항의 규정에 의한 협의를 하고자 할 때에는 위의 ⅰ) 내지 ⅷ)항 외에도 ⅸ)

용도폐지연월일 또는 양수자가 시설한 물건을 정부가 취득한 연월일, ⅹ) 양수할 자가 부담

한 유지․보존비용 또는 양수할 자가 제공한 대체시설의 제공 당시의 가액(「부동산가격공

시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가법인이 평가한 가액으로 한다), ⅺ) 상속인

기타의 포괄승계자가 양수하는 경우에는 그 상속인 기타 포괄승계자임을 증명하는 서류를

명백히 하여야 한다.

(3) 양여계약서

양여계약체결시 양여재산의 표시, 양여자와 양여 받을 자, 양여의 시기, 양여의 조건 등을

명시한 시행규칙 별지 제11호 양여계약서에 의하여 작성하여야 한다. 이는 민법상의 증여가

특정의 형식을 요하지 않는다는 점과 구별되는 점이다.

양여의 취소

(1) 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하여 양여를 하

는 경우에 양여를 받은 재산이 10년 내에 양여 목적 이외의 목적으로 사용된 때에는 그 양

여를 취소할 수 있다(법 제44조 제2항). 그러므로 거래의 안전을 위하여 국유재산법 제44조

제1항 제1호의 규정에 의하여 양여하는 경우에는 10년 내에 양여 목적 이외의 목적으로 사

용된 때에는 당해 양여계약을 해제한다는 내용의 특약등기를 하여야 한다(시행령 제48조).

(2) 양수 후 10년 내에 양여 목적으로 사용하지 아니할 경우 그 양여를 취소함이 원칙이

나, 양여를 취소하는 것이 오히려 양여 목적에 위배되는 등의 불가피한 사유가 있는 때에는

양여를 취소하지 아니할 수도 있다[재총 1261-1676].

양여의 예약

(1) 잡종재산은 개척․매립․간척 또는 조림사업을 시행하기 위하여 그 사업의 완성을 조

건으로 양여를 예약할 수 있다. 이 때 예약기간은 원칙적으로 계약일로부터 10년 이내로 정

하여야 하며, 예약을 한 자는 계약일로부터 1년 내에 그 사업에 착수하여야 한다.(법 제35

조, 시행령 제39조).

(2) 관리청 및 제32조제3항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임

또는 위탁받은 자가 법 제1항의 규정에 의하여 당해 재산의 매각 또는 양여를 예약하고자

할 때에는 총괄청과 협의하여야 한다(법 제25조 제1항, 제3항).

(3) 법 제35조의 규정에 의하여 양여하는 국유재산의 가액은 당해 사업에 투자된 금액을

초과하지 못하며, 이 때 국유재산의 가액은 당해 사업의 전부가 완성된 경우에는 당해 공사

의 준공당시의 가격, 일부가 완성된 경우에는 예약의 해제 또는 해지당시의 가격을 각각 기

준으로 한다.

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관련 법률에서의 양여

(1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

1) 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 공공시설

을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 때에는 국유재산법 및 지방

재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로

귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속되며, 개발행위허가

를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그

시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설

은 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상

당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.(동법 제65

조 제1항, 제2항) 이 때 법문의 표현은 관리청에 귀속된다고 되어 있으나, 관리청은 권리능

력이 없으므로, 대한민국의 소유가 된다고 할 것이다.

2) 공공시설은 도로․공원․철도․수도 그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 의미하

고, 동법 시행령에서 대통령령이 정하는 공공용시설의 범위를 광범위하게 규정하고 있으며,

이는 국유재산법 제44조 제1항에서 양여의 요건에서 사용하는 공공용재산(제2호), 행정재산

(제3호)과 구별된다.

‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 의한 공공시설의 무상귀속의 대상은 공공용시설이

어야 하므로, 이미 용도폐지되어 잡종재산이 된 재산은 그 대상이 아니다.[국재 22410-1258]

(구 국토계획법상 유권해석] 이 경우 당해재산에 대한 철저한 재산실사를 거쳐 기존에 용도

폐지된 사실이 없고 사실상 기능이 명확하게 공공시설인 경우에 한해 지적공부상 지목과 소

관청 여부에 불구하고 잡종재산 소관관리청이 무상귀속으로 협의처리해야 한다.

3) 특별시장․광역시장․시장 또는 군수는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 공공시설의 귀

속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하고자 하는 때에는 미리 해당 공공시설의 관리청

의 의견을 들어야 한다. 다만, 관리청이 지정되지 아니한 경우에는 관리청이 지정된 후 준공

되기 전에 관리청의 의견을 들어야 하며, 관리청이 불분명한 경우에는 도로․하천 등에 대

하여는 건설교통부장관을, 그외의 재산에 대하여는 재정경제부장관을 관리청으로 본다(동법

제65조 제3항)

관리청의 사전 의견조회를 하지 아니하고 새로이 설치한 공공시설은 관리청에 무상으로

귀속된다고 볼 수 없다재총 1281-1637

(2) 공유재산 및 물품관리법

지방자치단체의 장은 용도가 지정된 국고보조금이나 기부금에 의하여 취득한 물품으로서

사용할 필요가 없거나 사용할 수 없어서 불용의 결정을 한 물품은 그 용도에 따라 이를 양

여할 수 있다.(동법 제78조 제1항) 이 때 양여의 대상은 당해 물품을 대통령령이 정하는 바

에 따라 국가, 다른 지방자치단체, 「지방자치법」에 의한 지방자치단체조합, 정부투자기관,

「지방공기업법」에 의한 지방공사 또는 지방공단, 교육기관, 연구기관, 「사회복지사업법」

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에 의한 사회복지법인, 국가보훈처장이 지정하는 보훈 관련 단체, 지방자치단체의 장이 위탁

하는 업무 또는 공익사업을 수행하는 비영리단체, 지역주민 그 밖의 공익기관이다.

위 규정에 의한 양여는 비록 불용품에 대한 것이기는 하나, 지방재정의 유출에 해당되므

로 법령에서 정하는 대상범위를 엄격히 지켜야 할 뿐만 아니라 양여를 받은 기관 또는 단체

는 위 법령취지에 부합되도록 공익사업에 사용하여야 하고 공익사업의 개념도 엄격히 해석

하여야 할 것인데, 공익사업은 공공의 이익 내지 복리를 증진시키기 위한 사업을 주된 목적

으로 하는 사업이라 할 것이므로 문화재 및 전통사찰 등을 보호․관리한다고 하더라도 특정

종교의 교리전파를 주된 목적으로 운영하는 사찰의 경우 공익사업을 수행하는 비영리단체로

보기는 어렵다.

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제45조 (일괄양여) ①총괄청은 국유재산의 효율적인 관리와 처분을 위하여 필요하다고 인

정하는 때에는 일정한 범위를 정하여 잡종재산을 지방자치단체에 일괄하여 양여할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 잡종재산을 일괄하여 양여한 때에는 총괄청은 당해 지방자치

단체에 대하여 그 재산의 관리와 처분에 관한 자료의 제출을 요구하거나 기타 필요한 조치

를 하게 할 수 있다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 179면~180면.

일괄양여의 요건

총괄청은 국유재산의 효율적인 관리와 처분을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 일정한

범위를 정하여 잡종재산을 지방자치단체에 일괄하여 양여할 수 있다.(법제45조) ‘국유재산의

효율적인 관리와 처분을 위하여 필요하다고 인정하는 때‘라는 요건은 불확정개념이어서 그

구체화가 필요하다고 할 것인데, 국유재산관리계획에서는 국유재산법 제53조제2항의 규정에

따라 지방자치단체가 은닉된 국유재산 또는 무주부동산을 발견․신고하여 국가로 귀속하게

한 경우에는 은닉된 국유재산은 당해 재산가액의 30% 범위안에서, 무주부동산은 당해 재산

가액의 15% 범위안에서 국유재산법 제45조의 규정에 의거 총괄청이 지정하는 재산을 당해

지방자치단체에 일괄양여할 수 있고 규정하고 있는 것이 그 구체화의 한 예라고 할 것이다.

이 경우 무주부동산은 ①공공용재산(폐도와 폐하천을 포함한다) 이외에 당초부터 공부에

등기 또는 등록된 사실이 없는 재산, ②공유수면매립등으로 조성된 토지의 이해관계인이 없

어 소유권확보절차를 밟지 아니한 재산으로 한다.

신청서류

지방자치단체가 법 제45조제1항의 규정에 의한 국유재산의 일괄양여를 총괄청에 신청하고

자 할 때에는 ⅰ) 재산의 소재지․지목 및 지적, ⅱ) 양여를 받고자 하는 사유, ⅲ) 재산의

사용계획, ⅳ) 양여의 조건, ⅴ) 기타 참고사항을 명백히 하여야 한다.(시행규칙 제44조)

총괄청의 감독

일괄양여가 이루어진 후에, 총괄청은 일괄양여의 목적에 부합하게 재산을 이용하고 있는

지 사후감독하기 위하여, 당해 지방자치단체에 대하여 그 재산의 관리와 처분에 관한 자료

의 제출을 요구하거나 기타 필요한 조치를 하게 할 수 있다.(법 제45조)

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제6절 신탁 등 <개정 2004.12.31>

제45조의2 (신탁) ①잡종재산(토지와 그 정착물에 한한다)은 대통령령이 정하는 바에 따라

부동산신탁을 취급하는 신탁회사에 신탁할 수 있다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에

는 그러하지 아니하다. <개정 1999.12.31>

이 법의 규정에 반하는 무상대부․교환․양여를 신탁의 목적으로 하고자 하는 경우
국가외의 자를 신탁의 수익자로 하고자 하는 경우
삭제 <2004.12.31>

②제1항의 규정에 의한 신탁의 종류는 다음 각호와 같다. <개정 1999.12.31>

분양형 신탁 : 신탁한 잡종재산위에 건물 기타 시설물을 축조한 후 당해 재산 및 시

설물을 분양하여 발생하는 수익을 국가에 교부하는 신탁

임대형 신탁 : 신탁한 잡종재산위에 건물 기타 시설물을 축조한 후 일정한 기간동안

임대하여 발생하는 수익을 국가에 교부하고, 신탁기간이 종료한 때에는 이를 국가에 반환하

는 신탁

③제2항제1호의 규정에 의한 분양형 신탁의 신탁기간은 분양종료시까지로 하되 5년이내

로 하고, 제2항제2호의 규정에 의한 임대형 신탁의 신탁기간은 30년이내로 한다. <신설

1999.12.31>

④제3항의 신탁기간은 이를 갱신할 수 있다. 이 경우 갱신기간은 갱신할 때마다 제3항

의 규정에 의한 기간을 초과할 수 없다. <개정 1999.12.31>

[본조신설 1994.1.5]

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 205면~212면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 193면~195면.

이원우, “정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰”, 『행정법연구』제3호,

1998 하반기, 108면~136면.

이준우,『국․공유 신탁법제 개선방안 연구』, 한국법제연구원, 2005, 144면

개설

(1) 신탁의 도입

1. 1. 개정을 통하여 잡종재산의 신탁제도가 도입되었는바, 이는 국유재산의 관리정

책이 활용의 방향으로 전환되면서 그 동안 유휴지로 방치되어 있거나 이용도가 낮은 국유지

를 민간의 전문지식을 활용하여 보다 적극적이고 효율적으로 활용함으로써 재정수입을 도모

하고, 국유재산의 단순매각에서 비축확대로 국유지에 대한 장래의 행정수요에 대비하는 등

국유지 관리행정의 변화를 가져오기 위하여 국유잡종재산을 부동산신탁회사에 신탁하여 국

유지개발을 대행하도록 한 것이다.

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(2) 신탁의 의의

신탁이라 함은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와의 특별한 신임관계에

기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하

여금 일정한 자(수익자)의 이익을 도모하기 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을

관리․처분하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제1조 제2항). 국유재산법상 신탁은 위탁자

가 국가이고, 그 대상재산이 국유재산이라는 점 등 특색으로 인하여 신탁법상 신탁에 비하

여 특별한 요건, 절차를 규정하고 있다.

이러한 국유재산의 신탁은 국유재산의 관리기능의 민영화로 이해할 수 있다.(이른바 정부

기능의 민영화)194)

(3) 신탁의 종류

1) 부동산 신탁에는 ①신탁재산으로 인수한 부동산을 보존 또는 개량하고, 임대 등의 부

동산 사업을 시행하여 그 수익을 수익자에게 교부하거나 수탁재산의 소유권을 관리해 주는

부동산관리신탁, ②수탁 부동산을 처분하고 그 처분대금을 수익자에게 교부하는 부동산처

분신탁, ③채무자가 위탁자가 되고 채권자를 수익자로 하여 채무자 또는 제3자가 신탁부동

산의 소유권을 수탁자에게 이전하고 수탁자는 담보목적을 위하여 신탁재산을 관리한 후 채

무자가 채무를 변제하지 아니할 때에는 신탁재산을 처분하여 그 대금으로써 채권자인 수익

자에게 변제하고 잔액이 있을 때에는 채무자에게 반환하는 부동산담보신탁, ④토지소유자

인 신탁자가 전문적인 토지개발자인 수탁자에게 소유권을 이전하고 수탁자가 스스로 그 토

지를 개발, 특히 토지의 조성 또는 조성 후 건축을 하여 그로부터 수익을 배당하는 부동산

개발신탁 등 4가지 유형의 사업이 있다. 국유재산법은 이 중에서 부동산개발신탁만을 도입

하고 있다.

2) 국유재산법에서의 신탁의 종류

가. 임대형 신탁 : 신탁한 잡종재산위에 건물 기타 시설물을 축조한 후 일정한 기간 동안

임대하여 발생하는 수익을 국가에 교부하고, 신탁기간이 종료한 때에는 이를 국가에 반환하

는 형태의 신탁으로서, 개발사업의 초기단계부터 신탁회사가 차입을 통해 자금을 조달하여

사업을 수행하게 된다. 국유재산관리계획에서는 장래의 행정수요 등을 위하여 국유재산으로

계속 보유할 필요가 있는 재산의 경우에는 임대형으로 신탁한다고 규정하고 있다.

나. 분양형 신탁 : 1999. 12. 31. 개정으로 도입되었는데, 신탁한 잡종재산위에 건물 기타

시설물을 축조한 후 당해 재산 및 시설물을 제3자에게 분양하고 이로부터 발생하는 수익을

국가에 교부하는 형태의 신탁으로서, 개발사업의 진행상황에 따라 선분양금, 중도금 등이 유

입되므로 임대형 토지신탁에 비해 신탁회사의 차입비 부담이 작은 편이다. 국유재산관리계

획은 재산의 위치․형태․용도 등으로 보아 대부 또는 유휴재산으로 보전하는 것 보다는 매

각하는 것이 재정수익을 증대시킬 수 있는 경우에는 분양형으로 신탁한다고 규정하고 있다.

194) 이에 대하여 상세한 내용은 이원우, “정부기능의 민영화를 위한 법적 수단에 대한 고찰”, 『행정법연구』

제3호, 1998 하반기, 108면~136, 특히 114면 참조.

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요건 및 제한

(1) 대상재산

국유재산법은 잡종재산의 신탁만을 허용하고 있으며(법 제45조의2), 행정재산과 보존재산

은 신탁할 수 없다(법 제20조). 행정재산과 보존재산은 잡종재산의 경우와는 달리 원칙적으

로 수익성이 아니라 직접적인 행정목적의 제공이 중요하다는 점에서 신탁이 제한되고 있다.

법 제45조의2는 잡종재산 중에서도 토지와 그 정착물에 한하여 신탁을 인정하고 있는데,

토지와 그 정착물의 의의에 관하여 특별한 규정이 없으므로 해석에 의할 수밖에 없는데, 민

법 제99조 제1항이 ‘토지와 그 정착물은 부동산이다‘라고 규정하고 있고 정착물의 의의에

관하여 ’토지에 고정적으로 부탁되어 용이하게 이동될 수 없는 물건으로서 그러한 상태로

사용되는 것이 그 물건의 거래관념상의 성질로 인정되는 것‘이라고 해석되는 것에 비추어

판단해야 할 것이다. 광의의 부동산, 즉 선박, 항공기, 건설기계 등이 이에 해당하는지 문제

될 수 있으나 이는 민사집행법 상 부동산에 준하여 취급되는 것일 뿐 이를 정착물로 해석하

기는 힘들기 때문에 법문상 신탁이 허용되는 재산으로 보기 힘들다고 할 것이다.

(2) 수탁자 : 부동산 신탁을 취급하는 신탁회사에게 신탁할 수 있다.

(3) 신탁기간과 갱신

법 제45조의2 제3항은 분양형 신탁의 신탁기간은 분양종료시까지로 하되 5년이내로, 임대

형 신탁의 신탁기간은 30년 이내로 정하고 있다. 임대형 신탁만 인정하고 있던 1999. 12. 31.

개정 전에는 신탁기간을 20년으로 규정하고 있었으나 신탁제도의 활성화를 위하여 임대형

신탁의 기간을 30년 이내로 연장하고, 분양형 신탁의 기간을 5년 이내로 규정하였다. 신탁법

과 달리 신탁기간의 최장한도를 설정한 것은 행정수요에 유연하게 대처하는 것이 가능하기

위해서는 지나치게 장기간의 신탁을 허용하는 것을 제한할 필요가 있기 때문이다. 실제 신

탁계약을 체결함에 있어서는 신탁유형(임대형, 분양형), 지상건물의 내용연수, 차입금의 상환

기간, 수분양자나 임차인 등 관계자의 이익을 종합적으로 고려하여 신탁기간을 설정할 필요

가 있다. 30년을 초과하여 신탁기간을 정한 경우에는 신탁기간이 30년으로 된다고 보아야

할 것이다.195)

법 제45조의2 제4항은 신탁기간의 갱신을 허용하고 있다. 관리청 등은 해당신탁의 사업내

용, 경제상황, 국가의 행정수요 등을 종합적으로 고려하여 갱신의 필요성을 판단해야 할 것

이다. 갱신한 경우, 신탁기간은 갱신한 때부터 기산하며, 갱신기간은 제3항의 규정에 의한

기간을 초과할 수 없다. 그리고 갱신은 거듭하여 할 수 있다.

(4) 신탁 목적 및 수익자에 관한 제한

1) 국유재산법의 규정에 반하는 무상대부․교환․양여를 신탁의 목적으로 하고자 하는 경

우(법 제45조의2 제1항 제1호) 신탁이 허용되지 않는다. 국가외의 자를 신탁의 수익자로 하

고자 하는 경우(법 제45조의2 제1항 제1호)신탁이 허용되지 않는다. 이는 국유재산법이 국유

195) 일본 국유재산법정해, 565면.

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재산의 관리․처분의 적정을 기하기 위하여 대부․교환․양여에 관하여 사법에는 없는 특칙

을 두어 규제를 하고 있는데, 신탁의 형태로 이러한 제한을 일탈하는 것을 막기 위함이다.

따라서 신탁종료 후 신탁재산을 제3자에게 반환하는 내용으로 신탁계약을 체결하는 것은 결

과적으로 양여를 하는 것이므로 허용되지 않는다.

2) 국가이외의 자를 신탁의 수익자로 하고자 하는 경우도(법 제45조의2 제1항 제1호) 신탁

이 허용되지 않는다. 신탁법에서는 신탁계약에서 수익자로 지정된 자가 신탁이익을 향수할

수 있으나(신탁법 제51조), 국유재산의 신탁에 있어서 국가 이외의 자를 수익자로 하는 타익

신탁을 허용할 경우 신탁계약시 발생할 각종 폐해를 방지하고, 당초 국가재정수입의 증대를

도모하기 위하여 신탁제도를 도입한 취지를 고려하여 이러한 제한을 설정한 것이다. 따라서

신탁수익권을 제3자에게 매각하는 것은 국가이외의 자를 신탁의 수익자로 하는 것과 마찬가

지이므로 허용되지 않는다.

3) 종전에는 토지를 신탁함으로써 국가가 통상 얻을 것으로 예상되는 이익이 당해 토지의

대부 또는 매각에 의하여 국가가 통상 얻을 것으로 예상되는 이익에 미치지 아니한다고 판

단되는 경우에 신탁을 허용할 수 없다고 규정하고 있었으나, 이 규정은 신탁제도 도입이후

거의 사문화 되어 있었고, 신탁제도를 활성화하기 위해 2004. 12. 31. 개정에 의하여 이러한

제한요건을 삭제하였다.

4) 법 제8조에 이하여 국가가 취득한 무주부동산은 특별한 사유가 없는 한, 취득일로부터

10년간 분양형 양도를 할 수 없다(법 제8조 제4항). 이는 사후에 무주부동산의 진정한 권리

자가 밝혀져 발생할 수 있는 법적분쟁을 사전에 방지하기 위한 규정이다.

신탁제도의 구조

(1) 신탁계약의 체결(①~②)

1) 법 제45조의2의 규정에 의하여 잡종재산을 신탁하는 경우 수의 계약의 의할 수 있다.

(시행령 제36조 제1항 제12호) 국유재산법 시행령은 이 경우 재정경제부장관이 신탁계약의

공정성을 확보할 수 있도록 그 기준․방법 및 절차 등 세부적인 사항을 정하도록 규정하고

있으나, 아직 시행규칙 등에서 이에 대한 세부적인 사항을 규정하고 있지 않으므로 시급한

정비가 필요하다.

2) 관리청등이 법 제45조의2의 규정에 의하여 잡종재산을 신탁하고자 하는 때에는 신탁의

목적, 기간, 보수, 해제 등에 관하여 정하고 있는 시행규칙 별지 제11호의2에서 정한 신탁계

약서에 의하여야 한다(시행령 제48조의2). 국유재산의 신탁계약을 정형화하고 신탁계약관계

에서 문제될 수 있는 사항을 사전에 명확하게 하기 위하여 요식의 신탁계약서에 의한 신탁

계약체결을 규정한 것이다.

3) 신탁계약이 체결되고, 소유권이전등기 및 신탁등기가 이루어지면 수탁자는 신탁목적에

부합하는 모든 권리를 행사할 수 있는 한편, 신탁계약에서 정한 바에 따른 의무를 이행하여

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야 한다. 국가는 신탁대상재산의 소유권을 상실하는 대신 신탁수익권을 취득한다. 즉, 국가

는 신탁의 원본(신탁 부동산, 차입금 및 그 반환채권, 임차보증금, 신탁부동산의 물상대위로

취득한 재산), 수익(신탁부동산을 분양하여 발생하는 분양금, 임대하여 발생하는 임대료, 신

탁재산에 속하는 금전의 운용수익) 기타 신탁계약에 의한 신탁이익의 일체를 향수하는 권리

를 가지며 수탁자는 수익권을 표시하는 수익권증서를 국가에게 교부한다(시행규칙 서식제11

호 신탁계약서). 앞에서 본 바와 같이 국가이외의 자를 수익자로 할 수 없으므로 이러한 신

탁수익권을 양도할 수 없다.

(2) 건물 기타 시설물의 축조(③~⑤)

1) 발주

수탁자는 토지상에 건물 기타 시설물의 축조를 발주하게 된다. 이 때 설계회사․건설회사

의 선정에 있어서 일반적인 신탁에서는 위탁자가 이미 체결한 도급계약서를 내용으로 하여

수탁자가 이를 승계하는 형식을 취하는 것이 실무례이나, 국가가 입찰자인 경우에는 공개경

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쟁이 필요하므로 일반공개경쟁입찰을 통하여 선정해야 할 것이다.

2) 차입 및 건축대금의 지불

수탁자는 건물의 건설 등에 필요한 자금을 조달할 의무가 있는데, 실무적으로는 조달범위

를 총사업비의 70%의 이내로 하고 있다. 이렇게 수탁자가 차입 등으로 마련한 자금을 건축

비 등 사업비 전반에 걸쳐 집행하게 되며, 실무상 관리비, 업무추진비 등 증빙이 될 수 없는

자료의 지출은 그 금액을 명시하여 위착자의 동의를 구하는 방식으로 회계처리의 공신력을

높인다.

3) 건물 기타 시설물의 축조

건물 기타 시설물의 축조가 완성되면 건축물의 준공 후 지체없이 소유권보존등기 및 신탁

등기하게 된다.

(3) 분양 및 임대(⑥~⑩)

수탁자는 신탁계약체결 이전에 임차인이나 수분양자 모집에 관하여 모집방법, 조건, 모집

에 따른 경비 및 책임과 의무에 대하여 위탁자와 협의하여 결정하고, 수탁자는 이에 따라

집행할 의무가 있다.

수탁자는 분양대금 또는 임차보증금으로 건설비용, 차입금 및 그 이자, 관리비 등 사업비

용을 지출하고 신탁보수를 제한 잔여액을 수익배당의 형식으로 수익자에게 배당하게 된다.

(4) 신탁의 종료(⑪)

1) 신탁의 종료사유

신탁법은 신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나, 달성할

수 없게 된 때에는 신탁은 종료하고(동법 제55조), 위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신

탁은 위탁자 또는 그 상속인이 언제든지 해지할 수 있다(동법 제56조)고 규정하고 있으나,

국유재산법령에서는 신탁의 종료, 특히 해제에 관하여 위 신탁법의 규정이 임의규정인 점을

고려하여 특별히 규정하고 있다. 즉, 국유재산법시행규칙 별표 제11호에서 정한 신탁계약서

에는 신탁의 해제사유로, ①국가가 신탁재산을 공용 또는 공공용으로 사용할 필요가 있는

경우, ②수탁자가 정당한 이유없이 신탁목적의 달성을 태만히 한 경우, ③수탁자에게 그 책

임을 물을 수 없는 사유에 의하여 신탁사무의 수행이 곤란하게 된 경우, ④수탁자가 수탁계

약을 위반 경우의 4가지를 규정하여, 신탁법에서의 자유로운 해제권 행사를 제한하고 있다.

2) 신탁종료시의 법률관계

신탁기간이 만료되거나 신탁계약이 해제된 경우 신탁회사는 신탁사무의 최종의 계산을 하

여 관리청등의 승인을 얻고, ①토지와 그 정착물은 신탁등기를 말소하고 국가로 소유권이

전등기를 한다. 다만, 등기하기 곤란한 정착물은 현 상태대로 이전하고, ②기타 신탁에 따라

발생한 재산은 금전으로 관리청등에 납부하는 방법으로 신탁재산을 국가에 이전한다.(영 제

48조의4 제2항) 국유재산법시행규칙 별표 제11호의 신탁계약서에서는 신탁계약이 종료된 경

우 신탁부동산에 대한 분양계약이나 임대차계약은 국가가 승계하며, 보증금의 반환채무와

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차입금채무는 신탁자와 수탁자가 협의하여 처리하고, 신탁 종료시 소요되는 비용은 신탁재

산에서 지불하는 것으로 규정하고 있다.

입법론

현행 국유재산법은 잡종재산에 한하여, 임대형 신탁과 분양형 신탁만을 허용하고 있다. 이

에 대하여 ①잡종재산 뿐만 아니라 행정재산과 보존재산에 대하여도 신탁을 허용하고, ②

임대형 신탁 및 분양형 신탁 뿐만 아니라 관리신탁과 처분 신탁 등 신탁 일반으로 제한을

완화해야 한다는 입법론이 제기 되고 있다. 다만 행정재산 및 보존재산에 대한 신탁허용에

대하여는 ⅰ)임대형 신탁만 허용하자는 견해, ⅱ)신탁 일반을 허용해야 한다는 견해, ⅲ)신탁

을 허용하지 말아야 한다는 견해가 대립하고 있는바, 행정재산 및 보존재산은 행정목적에

공하기 위한 것이니만큼 신탁허용에 대하여 신중한 검토가 필요하다.196)

196) 이준우,『국․공유 신탁법제 개선방안 연구』, 한국법제연구원, 2005, 144면 이하.

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제45조의3 (총괄청과의 협의) 관리청 및 제32조제3항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․

처분에 관한 사무를 위임 또는 위탁받은 자가 제45조의2의 규정에 의하여 잡종재산을 신탁

하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 총괄청과 협의하여야 한다. 신탁기간을 갱

신하고자 하는 경우와 기타 대통령령이 정하는 경우에도 또한 같다.

[본조신설 1994.1.5]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 195면.

개설

국유재산법은 관리청 및 제32조제3항의 규정에 의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사

무를 위임 또는 위탁받은 자가 신탁을 하거나 신탁기간을 갱신하는 등 일정한 행위를 하는

경우에는 총괄청과 협의를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이렇게 신탁에 관하여 엄밀한 절

차를 규정한 이유는 신탁이 토지상의 건물건설을 통해 부가가치를 제고하여 국가재정수입증

대를 꾀할 수 있는 제도이나 한편으로는 변화하는 행정수요 등을 파악하여 이에 대처하고,

신탁에 의하여 국가가 채무를 부담할 수 있기 때문에 신중할 필요가 있으므로, 관리청 등이

총국유재산의 관리처분을 통할하여 조정하는 총괄청과 경제상황의 변화, 수탁자의 신탁사업

운영계획의 검토, 신탁종료시의 국가채무부담내용 등에 관하여 협의할 필요가 있기 때문이

다.

총괄청과의 협의가 요구되는 경우

관리청 등이 ①제45조의2의 규정에 의하여 잡종재산을 신탁하고자 할 때(법 제45조의3

전문), ②신탁기간을 갱신하고자 할 때(법 제45조의3 후문), ③신탁의 목적․자금차입의 방

법․조건 또는 한도액을 변경하고자 하는 경우(법 제45조의3 후문, 시행령 제48조의3 제2항)

에 총괄청과 협의하여야 한다.

신탁기간을 갱신하거나, 신탁의 목적․자금차입의 방법․조건 또는 한도액을 변경하는 것

은 실질적으로 새로운 신탁계약을 체결하는 것과 마찬가지의 효과가 있기 때문에 다시 한번

신탁계약의 내용을 신중하게 검토하기 위하여 총괄청과의 협의를 요구하는 것이다.

협의의 내용

관리청 등이 법 제45조의3의 규정에 의하여 총괄청과 협의하고자 하는 때에는 신탁의 목

적, 신탁기간, 신탁의 보수, 신탁의 해제, 종료시의 법률관계, 비용부담 등 제48조의2의 규정

에 의한 신탁계약서의 기재내용을 명백히 하여 협의하여야 한다.(시행령 제48조의3 제1항)

즉, 관리청 등이 총괄청과 신탁계약에 관한 내용전반에 관하여 명확하게 협의하여야 한다.

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협의의 의의 및 위반시 효과

앞에서 본 바와 마찬가지로 본조에서의 협의의 의의가 무엇인지 문제된다. 협의를 ①총괄

청의 동의로 해석을 하는 방법과, ②총괄청과의 협의 절차를 거치면 족하고 동의가 있을 필

요는 없다고 해석을 하는 방법이 있을 수 있다. 전자의 입장에 의하면 본조는 총괄청이 관

리청의 국유재산관리를 통제하는 장치로서 협의절차를 규정한 것이므로 협의를 거치지 아니

한 경우 신탁의 효력을 제한할 필요가 있고, 협의를 거치지 아니한 신탁이 공익을 침해하는

정도가 큰 경우 이를 무효화하고, 수탁자는 불법행위가 성립하는 경우에 손해배상을 청구할

수 있다. 후자의 입장에 의하면 본조는 행정부 내부의 절차를 규정한 것에 불과하고 국민에

대하여는 효력이 없으므로 협의절차를 거치지 아니한다고 하여 신탁의 효력이 제한되지는

않는다고 해석하게 된다. 생각건대, 본조의 취지를 위에서 본바와 같이 변화하는 행정수요에

대비하고, 신탁에 따른 국가의 부담 등을 고려하여 국유재산의 효율적인 관리를 위하여 관

리청 등이 총괄청과 협의하도록 규정한 것이라고 해석한다면, 이러한 취지를 관철하기 위해

서는 본조를 단순한 내부절차를 규정한 것이라고 해석하는 것으로는 부족하고, 협의를 거치

지 아니한 경우, 이익형량을 통하여 신탁의 효력을 제한할 수도 있는 것으로 해석하는 것이

타당하므로 전자의 입장이 타당하다.

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제45조의4 (신탁보수등) 제45조의2의 규정에 의한 신탁으로 발생한 수익의 국가귀속방법

과 신탁회사의 신탁보수 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[본조신설 1994.1.5]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 195면~196면.

개설

신탁법은 ‘수탁자는 영업으로써 신탁을 인수하는 경우를 제외하고는 특약이 없으면 보수

를 받을 수 없다’고 규정하여 무보수를 원칙으로 하고 있다(동법 제41조). 그러나 본조는 신

탁으로 발생한 수익의 국가귀속방법과 신탁회사의 신탁보수에 관하여 필요한 사항에 관하여

대통령령에 위임하고 있고, 본조에 근거한 국유재산법시행규칙 별표 신탁계약서는 국유재산

의 신탁에서 신탁보수를 지급함을 명확히 예정하고 있으며, 신탁보수를 신탁재산에서 지급

하도록 하여 가장 간편한 방법을 취하고 있다.

신탁보수

(1) 종전에는 시행령 제48조의4 제3항에서 관리청등이 신탁회사에 지급하는 신탁보수에

관하여는 신탁업법 제27조의 규정에 의하여 재정경제부장관이 정하는 부동산신탁보수에 관

한 규정을 준용한다고 규정하고 있었으나 2000. 7. 27. 개정으로 삭제하였다.

참고로, 공유재산 및 물품관리법 시행령에서는 ①유사한 민간부동산 신탁사례를 조사하

여 산정한 보수, ②2 이상의 신탁회사로부터 제안된 보수금액과 예상되는 실현가능한 신탁

배당액과의 비율에서 가장 낮은 신탁회사의 보수, ③2 이상의 신탁회사로부터 제안된 사업

계획에 의하여 선정된 신탁회사의 보수, ④신탁보수에 관한 용역결과 산출된 보수 중 하나

의 보수기준에 의한다고 규정하고 있다.

(2) 국유재산법시행규칙 별지 제11호에서 규정하고 있는 신탁계약서는 신탁계약체결일로

부터 건출물 준공일까지는 일정액을 기성고에 따라서, 분양기간 중에는 분양금의 일정비율

을 매년 신탁보수지급일 내지는 신탁 종료시에 신탁재산에서 취득하도록 규정하고 있다.

수익의 국가귀속방법

잡종재산을 신탁받은 신탁회사는 신탁기간 중 매년도 말일을 기준으로 신탁사무의 계산을

하고, 발생된 수익을 다음 연도 2월 말일까지 관리청 등에 납부하여야 한다(시행령 제48조).

다만 구체적인 납부방법에 대하여는 국유재산법령에 상세한 규정이 존재하지 아니한다.

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제45조의5 (수탁재산의 임대) ①제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에 관한 사무를

위탁받은 자는 총괄청의 승인을 얻어 위탁받은 토지위에 건물 그 밖의 시설물을 축조한 후

일정한 기간동안 임대하여 발생하는 수익을 국가에 교부할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 위탁기간은 30년 이내로 하되, 이를 갱신할 수 있다. 이 경우 갱

신기간은 갱신할 때마다 30년을 초과할 수 없다.

③제1항의 규정에 의한 임대로 발생한 수익의 국가귀속방법, 위탁받은 자의 보수 그 밖

에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[본조신설 2004.12.31]

개설

법 45조의5에서는 법 제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에 관한 사무를 위탁받은

자(이하 이 조에서 "수탁자"라 한다)가 총괄청의 승인을 얻어 위탁받은 토지위에 건물 등을

축조하여 임대할 수 있음을 규정하고 있다. 법제45조의2는 관리청 및 제32조제3항의 규정에

의하여 잡종재산의 관리․처분에 관한 사무를 위임 또는 위탁받은 자가 부동산 신탁회사에

잡종재산을 신탁하는 경우임에 반하여 본조는 부동산 신탁회사가 아닌 수탁자가 직접 건물

을 축조하여 임대한다는 점에서 차이가 있는바, 본조는 국가기관이외의 자에게 잡종재산의

관리를 위탁하는 ‘관리위탁’(법 제21조)에서 새로운 수익모델을 도입한 것이다. 이 제도는

1. 1. 신설되었는데, 신탁은 소유권이전 및 신탁 등기를 하는 형식을 취함에 비하여

본조는 소유권을 이전하는 형식을 취하지 아니하는 등 본조를 신탁에 포함되는 제도를 규정

한 것으로 보기는 어려우므로, 제4장제6절의 제목 "제6절 신탁"을 "제6절 신탁 등"으로 개정

하였다.

최근 재정경제부는 민간기관 위탁관리를 확대하는 방향으로 「국유재산관리혁신정책197)」

을 추진하면서 본조에 의한 개발사업을 추진․실행하고 있다.

현재는 한국자산관리공사와 한국토지공사가 위탁업무를 수행하고 있으며, 위탁전환된 국

유재산에 대해서는 위탁관리기관이 활용방안을 마련하여 총괄청에 보고하게 된다.

소유권의 귀속

수탁자가 그 위탁받은 토지 위에 법 제45조의5제1항의 규정에 의하여 건물 그 밖의 시설

물을 축조하는 경우 그 시설물의 소유권은 시설물의 준공과 동시에 국가로 귀속된다.

시설물의 관리․처분권한

수탁자는 제1항의 규정에 의한 시설물의 준공과 동시에 제33조제2항 단서의 규정에 의하

여 시설물의 관리․처분에 관한 사무도 위탁받은 것으로 본다. 이 경우 위탁기간은 법 제45

조의5제2항의 규정에 의한 위탁기간의 범위 안에서 총건축비용 등을 감안하여 총괄청과 수

탁자가 협의하여 정한다.

197) 재정경제부 국고국,「국유재산 관리혁신 추진현황 및 향후계획」, 2006. 5. 참조

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신탁기간

법 제45조의2에서의 임대형 신탁과 마찬가지로 30년 이내로 규정하고 있다. 이는 국유재

산의 일반적인관리위탁기간은 5년 이내로 규정한 것과 비교되는바, 단순 임대방식이 아니라

개발, 임대방식이므로 투하자본이 더 많이 필요하기 때문에 그 회수기간을 보장해주기 위해

서는 보다 장기간의 신탁기간을 보장해줄 필요가 있기 때문이다.

임대수익의 국가귀속방법

법 제45조의5 제1항의 규정에 의하여 수탁자가 그 위탁받은 토지와 시설물을 일정한 기간

동안 임대하여 발생하는 수익을 국가에 교부하는 경우에는 매년도 말일을 기준으로 위탁사

무의 계산을 한 후 발생한 수익을 총괄청에 납부하여야 한다.

위탁받은 자의 보수 등 기타 필요한 사항

법 제45조의5 제1항의 규정에 의하여 시설물을 임대하는 경우 그 임대료의 산정․수취방

식 및 임차인의 선정방식, 이 조 제2항의 규정에 의하여 위탁받은 자의 보수 그 밖에 필요

한 사항은 제24조․제26조 및 제27조의 규정에 불구하고 총괄청과 수탁자가 협의하여 정할

수 있다.

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제5장 대장과 보고

제46조 (대장과 실태조사) ①관리청 또는 재산관리관은 제4조의 규정에 의한 구분과 종류

에 따라 그 소관에 속하는 국유재산의 대장․등기부등본과 도면을 비치하여야 한다. 이 경

우 국유재산의 대장은 전산자료로 대신할 수 있다. <개정 1999.12.31>

②관리청 또는 재산관리관은 매년 그 소관에 속하는 국유재산의 실태를 조사하여 제1항

의 대장을 정비하여야 한다.

③제1항의 대장과 제2항의 실태조사에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

④총괄청은 관리청별로 국유재산에 관한 총괄부를 비치하여 그 상황을 명백히 하여야

한다. 이 경우 총괄부는 전산자료로 대신할 수 있다. <개정 1994.1.5>

⑤총괄청․관리청 또는 제21조, 제21조의2, 제32조제3항․제4항의 규정에 의하여 관리사

무를 위임받은 공무원 또는 위탁받은 자가 국유재산관리를 위하여 필요한 때에는 등기소 기

타 관계행정기관의 장에게 무료로 필요한 서류의 열람과 등사를 하거나 그 등본 또는 초본

의 교부를 청구할 수 있다. <신설 1981.12.31, 2004.12.31>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 198면~200면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 42면, 239면~265면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 489면.

개설

국유재산법은 개개의 재산의 현황을 파악하고 국유재산 전체의 현재액 및 각 연도에 있어

서의 증감 등을 정확히 파악하여 국유재산의 관리와 처분을 적정하고 효율적으로 관리하기

위하여 기초 장부로서 국유재산대장을, 매 회계연도에 있어서 재산의 증감과 연도말의 현재

액을 파악하기 위하여 관리청이 국유재산 증감보고서와 국유재산현재액보고서를 총괄청에

제출하도록 하고, 총괄청은 국유재산증감총계산서와 국유재산현재액총계산서를 작성 비치하

도록 규정하고 있어(법 제46조, 제48조), 현물을 직접 보지 않고도 재산의 현황을 확인할 수

있도록 하고 있다.

그 중 국유재산대장이란 국유재산의 적정한 관리를 위하여 각 관리청의 재산관리자가 일

정한 서식에 따라 소관 국유재산에 관한 일일증감변동을 기록하여 재산의 실태를 파악하려

는 재산의 공부로서, 본조는 관리청 또는 재산관리관에게 국유재산의 대장과 등기부등본 및

도면을 비치하도록 하고 있다(법 제46조).

국유재산대장의 성격

(1) 법정장부

국유재산대장은 국유재산법의 규정에 따라 관리청과 재산관리관이 비치해야 하는, 국유재

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산에 관한 법정장부이다. 같은 법정장부인 부동산등기부는 부동산을 대상으로 하여 재산변

동을 공시하고 민법이 이를 재산변동의 성립요건으로 규정함으로써 거래안전을 보호하기 위

한 것이라면, 국유재산대장은 국유재산만을 대상으로 하여, 국유재산에 대한 지배의사를 표

현하고 이를 효과적으로 관리, 처분하기 위한 것이라는 점에서 차이가 있다.

국유재산대장에 등록하는 것은 국유재산의 형식적 요건에 해당하므로 국유재산의 범위에

속하는 것은 국유재산대장에 등록해야 한다.

(2) 호적부

국유재산대장은 국유재산의 취득에서부터 처분, 멸실에 이르기까지의 경과를 기록하기 때

문에 마치 국유재산의 호적부와 같은 성격을 가진다.

(3) 회계장부

국유재산대장은 국가행정의 물적 기초가 되는 국유재산의 수량, 가격을 표시하고 매년 결

산을 가능하게 하는 회계장부와 같은 성격을 가진다.

국유재산대장을 비치하여야 할 자

원칙적으로 관리청에서 국유재산대장을 비치하여야 하나, 관리청이 대통령령이 정하는 바

에 따라 행정재산, 보존재산, 잡종재산의 관리처분을 위임한 경우 그 위임 받은 재산관리관,

분임재산관리관 등은 국유재산대장, 등기부등본, 도면을 비치하고, 관리청은 이에 관한 총괄

대장을 비치하여 그 상황을 명백히 하여야 한다.(시행령 제49조 제2항)

총괄청은 관리청, 법 제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에 관한 사무를 위임 또는

위탁받은 자 및 총괄청의 보유재산별로 총괄부를 비치하여여 하며, 이 경우 총괄부는 전산

자료로 대신할 수 있다(법 제46조 제4항, 시행령 제51조)

국유재산대장의 조직

(1) 국유재산의 대장

관리청 또는 재산관리관은 행정재산, 보존재산, 잡종재산의 구분과 행정재산에 관한 공용재

산, 공공용재산, 기업용 재산의 종류에 따라 소관에 속하는 국유재산의 대장을 비치하여야 한다.

다만, 공공용재산중 도로․하천․항만․공유수면과 국방부장관이 관리하는 선박․항공기

등과 그들의 종물, 기타 관리청이 총괄청과 협의하여 정하는 재산에 대하여는 국유재산의

대장작성에 대한 예외가 인정된다.(법 제50조)

(2) 보조부의 비치

실무상 방대한 국유재산의 관리․처분 상황을 상세하게 단일한 대장에 기재하기 어려우므

로, 국유재산대장의 보조부를 두는 것이 일반적이다. 대부부(국유재산 사용․수익허가부 포

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함), 양여대장, 총괄대장, 총괄부, 기타보조부(무단점유자 현황 등)가 보조부에 해당한다.

국유재산대장의 기재

(1) 양식

국유재산대장은 토지, 건물, 공작물, 기계, 기구, 입목죽(행정재산․보존재산 또는 임야가

아닌 잡종재산의 1필지에 있는 입목죽의 수량이 50본이하인 경우에는 이를 토지대장의 비고

란에 기입하고, 50본을 초과하는 경우에는 별지 제12호(4)서식에 의하여 따로 대장을 작성하

여야 한다, 시행규칙 제46조), 선박, 지상권, 특허권 등 국유재산 종목표의 분류대로 구분하

여 단위재산별로 작성하며, 이에는 해당재산의 용도, 연혁, 지번별 취득일자, 명세, 증감, 관

리상황 등 제반사항을 기록한다. 대장서식은 국유재산법시행규칙 제45조의 별지 12호 서식

에 의한다. 이 때, 건물 신축시 건물에 부착되는 냉․난방장치, 승강기등(건물의 상용을 위

하여 독립적인 기능을 갖는 부속시설)은 건물과는 별도로 공작물 대장을 작성하여 관리하여

야 한다.(2006년 국유재산 증감 및 현재액 보고서 작성 지침)198)

다만, 기업회계원칙을 적용하는 관리청이 비치할 대장의 서식에 관하여는 당해 관리청이

총괄청과 협의하여 정할 수 있다.(시행령 제49조 제1항)

(2) 이동정리

관리청등은 국유재산의 취득․관리환․처분 기타의 사유로 인한 증감이동이 있은 때에는

지체없이 그 내용을 대장에 기재하고, 부속도면을 정리하여야 한다.

국유재산을 재축․이축․개설․이설 또는 개조하는 경우의 증감이동은 당해 재산의 이동

전의 수량 및 가격을 감으로 하고, 이동후의 수량 및 가격을 증으로 하여 대장에 기록하는

방법에 의한다.(시행령 제50조, 시행규칙 제49조) 다만, 건물, 공작물, 선박 또는 기계․기구

의 모양의 변경 또는 수선, 동일필지에 있는 건물, 공작물, 기계, 기구 또는 수목의 이전이나

이식에 있어서는 국유재산대장의 경정을 요하지 아니한다(규칙 제48조).

그리고 마치 부동산등기법에서 부동산등기와 토지대장․임야대장․건축물대장의 일치를

위하여 여러 가지 제도를 두는 것과 마찬가지로(동법 제56조 등 참조) 국유재산 중 토지 및

임야에 관한 기재를 정확히 하기 위하여, 특별자치도지사․시장․군수 또는 구청장은 국유

인 토지 및 임야에 대한 지적정리를 한 때에는 ①재산의 표시, ②지적정리 내용, ③지적정

리 사유, ④지적정리전후의 지적도를 지체없이 당해 관리청에 통지하여야 한다.(시행령 제

50조, 시행규칙 제50조)

(3) 국유재산대장의 증감정리의 원칙

1) 총액주의 원칙

이는 보통재산을 교환하는 경우에 교환차액만을 증(增) 또는 감(減)으로 계상하는것이 아

198) (국재 41321-95)에서는 건물의 준공시 건물에 부착되는 공작물은 건물의 구성재료로 등재하여 국유재산

(건물)대장으로 관리하고 준공 후 예산반영 및 기부채납에 의하여 새로이 설치되는 공작물은 국유재산(공작 물)대장에 등재하여 관리하어야 한다고 유권해석하였으나, 2006년의 작성지침이 우선된다 판단하여 본문과 같이 서술함.

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니라, 국유재산의 증 또는 감을 각기 그 총액에 따라 계상하고 증감을 직접 상계하는 순계

(純計)로 하지 않는 것을 말한다. 예를 들어 보통재산을 교환한 경우에 양도한 재산의 가격

전액을 감(減)으로 계상하고 교환하여 받은 재산의 전액을 증으로 계상하여야 한다.

2) 부가주의(簿價主義)원칙

국유재산을 매각하는 경우에 원칙적으로 감정가액에 의하여 매각하는바, 이때 당해재산의

대장정리는 시가에 의하지 아니하고 대장가격으로 정리하여야 한다. 예를 들어 대장가격은

1000만원인데, 감정가액이 1500만원인 경우, 대장에는 1000만원의 감으로 계상하고, 비고란

에 1500만원을 기재하여야 한다. 이는 매각가격이 대장가격보다 낮은 경우에도 마찬가지이

다.

(4) 국유재산 부속도면

재산의 성질상 대장에 기재된 사항만으로 재산의 현황을 명확히 파악할 수 없는 경우가

있으므로 국유재산대장에 등재되는 토지, 건물, 지상권 등에 관하여 도면을 부속시키도록 하

고 있다.

이 부속도면도 국유재산대장의 일부가 되므로 대장의 양식 등을 동일한 기준에 의하여 통

일할 필요가 있어서, 도면은 특정한 것을 제외하고 대장에 부속한 도면에 준하여 조제․정

리하여야 한다고, 서식 등의 기준은 국유재산 도면조제표준(1963.9.9. 재무부고시 제330호)에

의하여 작성하여야 한다.

국유재산의 실태조사

관리청 또는 재산관리관은 그 관리에 속하는 국유재산의 특성 및 이용상태 등을 고려하여

실태조사 대상재산을 선정하고, 당해 국유재산에 대하여는 연 1회 이상 실태조사를 하여야

한다(법 제46조 제2항, 시행령 제49조 제3항) 국유재산 관리대장을 단순히 장부상으로만 관

리할 경우 실제와 대장이 불일치할 수 있기 때문에 대장이 국유재산의 현황을 정확히 반영

하도록 하기 위하여 연 1회 이상실태조사를 하도록 규정한 것이다.

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제47조 (가격개정) 관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 5년마다 1월 1일 현재를 기

준으로 그 소관에 속하는 국유재산의 가격을 개정하여야 한다. 다만, 다른 법령의 규정에 의

하여 가격을 개정하는 국유재산은 그러하지 아니하다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 200면~201면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 267면~275면, 282면.

개설

국유재산대장은 재산의 가치를 계산하는 회계장부의 기능을 가지고 있으므로 대장에 등록

된 재산은 당해재산의 재산적 가치를 표시하여야 한다. 따라서 그 정확을 기하기 위하여 국

유재산법 시행령은 대장에 기재할 가격을 계산하는 방법을 정하고 있다

국유재산대장의 가격

(1) 국유재산을 신규로 취득한 경우 또는 이미 취득한 재산으로서 대장가격이 없는 경우

대장에 기재할 가격은 구입한 것은 구입가격(이 때 구입가격에는 물건구입과 관련한 부대비

용, 예를 들어 조사비, 물건이동, 영업상의 손실에 대한 보상비 등이 포함되지 않는다), 교환

한 것은 교환가격, 수용한 것은 보상금액을 기재한다.(시행령 제52조)

(2) 토지에 있어서는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 해당 토지의 개

별공시지가(해당 토지의 개별공시지가가 없는 경우에는 동법 제9조의 규정에 의하여 공시지

가를 기준으로 하여 산정한 금액을 기재한다.(동조 제1호)

(3) 입목죽에 있어서는 시가에 의한 단가에 재적을 곱하여 산정한 금액을 기대하되, 정원

수 기타 재적을 기준으로 산정하기 곤란한 것은 시가를 참작하여 평정한 금액으로 한다.(동

조 제2호)

(4) 건물 기타의 공작물과 선박 기타의 동산에 있어서는 건축비․제조비 또는 시가를 참

작하여 평정한 금액을 기재한다.(동조 제3호) 이 때, 건물의 신축에 따른 국유재산 대장가격

은 준공 당시까지의 시설비, 설계비 등 건축에 필요한 비용이 포함되어야 한다.(국재

41321-95)

(5) 주식(신주인수권을 표시하는 증서를 포함한다. 이하 같다), 출자로 인한 권리, 사채권,

특별법에 의하여 설립된 법인이 발행한 채권, 국채증권, 지방채증권, 투자신탁 또는 개발신

탁의 수익증권과 외국 또는 외국법인이 발행한 증권으로서 이에 준하는 것에 있어서는 납입

금액․출자금액 또는 액면금액을 기재한다.(동조 제4호)

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(6) 부동산신탁의 수익권에 있어서는 당해 수익권 취득당시를 기준으로 재산별로 위의 2

내지 4항의 기재내용을 적용하여 산출한 금액을 기재한다.(동조 제5호)

국유재산대장의 가격개정

(1) 의의

국유재산을 재평가하여 감가상각, 물가변동 등을 고려한 현실에 적합한 가액으로 조정하

고, 국유재산 증감 및 현재액의 정확한 규모를 파악하여 매년 작성되는 정부결산서의 정확

도 제고를 위하여 관리청 매 5년마다 1월 1일 현재를 기준으로 그 소관에 속하는 국유재산

의 가격을 개정하는 것을 의미한다.

(2) 대상재산

①주식 또는 출자로 인한 권리와 취득 후 2년이 경과하지 아니한 국유재산(시행령 제53

조 제2항), ②국유재산법이 아닌 다른 법령의 규정에 의하여 가격을 개정하는 재산(법 제47

조 단서, 이상은 각 가격개정 불필요하나 결과보고는 하여야 한다), ③공공용재산 중 도로,

하천, 항만, 공항, 공유수면과 국방부장관이 관리하는 선박, 부표, 부잔교, 부선거 및 항공기

와 그들의 종물(법 제50조, 영 제55조), ④관리청이 총괄청과 협의하여 정하는 재산(영 제55

조, 이상은 각 가격개정과 결과보고를 할 필요가 없다.)를 제외한 모든 국유재산이 가격개정

의 대상이다.

(3) 평가기준일(가격시점)

매 5년마다 1번씩 1월 1일을 기준으로 가격개정을 시행하는바, 가장 최근의 가격개정기준

일은 2005. 1. 1.이다.

(4) 평가절차

①장부조사 및 내용검토

②실지조사(재산의 구조, 수량, 성능, 현상 등)

③자료분석 및 개정방법의 결정

④재평가가격 산정

(5) 평가방법

가격개정은 시가에 의하거나 개정 기준일에 재생산 또는 재취득하는 경우에 소요되는 가

격에서 경과년수에 따라 상각하여야 할 금액을 공제한 금액에 의한다(시행령 제53조 제1항)

1) 원칙

가격개정은 국유재산가격개정지침에 의하여 대상재산의 종류에 따라 적정한 방법을 선택

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하여 산정된 평가가격으로 하되 사용목적 및 보존상태 등을 참작하여 과대 또는 과소평가

되지 않도록 적정가격으로 산출한다. 각 관리청은 국유재산지침에 의하여 산정된 가격이 심

히 부적정하다고 인정될 때에는 총괄청에 그 사유를 보고하고 시정을 받아야 한다.

2) 재산의 증감시 가격개정방법

기존재산의 보수․개축 등의 사유로 가치가 증가한 경우에는 대상재산의 현황에 따라 증

가된 연도별로 구분 평가하여 그 평가액을 합산하거나 경과년수를 조정하고, 재산의 일부가

철거․용도폐지․개축 등의 사유로 감소하였을 경우에는 취득가격에서 감소된 부분에 해당

하는 가액을 조정하여 개정한다.

3) 일괄평가와 구분평가

가. 재산의 평가는 물건마다 개별로 행하는 것이 원칙으로 한다. 그러나 2개 이상의 재산

이 일체로 거래되거나 대상재산 상호간에 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 일괄하여

평가할 수 있다.

나. 1개의 재산이라도 가치를 달리하는 경우나 분할 취득된 경우 그 부분은 이를 구분하

여 평가할 수 있으며, 이 경우 그 평가액을 합산한다.

4) 토지의 가격개정

국유재산 중 토지에 대하여는 대장 및 지적공부상의 지목․면적, 실제이용상황 및 주된

토지이용상황부동산가격공시및감정평가에관한법률”에 의한 공시지가나 개별공시지가를 조사

한 후 가격을 개정하게 된다.

구체적으로는,

①“부동산가격공시및감정평가에관한법률”에 의한 공시지가(가격기준일 전년도에 공시된

표준지공시지가 또는 개별공시지가)가 있을 경우에는 그 공시지가 또는 개별공시지가를 가

격개정금액으로 한다.

②공시된 개별공시지가가 없을 경우에는 “표준지공시지가”와 “지가산정 대상토지의 지가

형성요인에 관한 표준적인 비교표(이하 ‘토지가격비준표’라 한다)를 사용하여 토지가격을 산

정한다.

③공용 또는 공공용 성격이 강한 경우등 토지의 성질상 표준지의 선정(토지가격비준표)

이 어려워 토지가격을 직접 산정하기 곤란한 경우에는 토지의 지목 또는 용도가 동일 또는

유사한 토지중 인접 2필지의 개별공시지가를 산술평균하여 산출할 수 있으며, 토지의 지목

또는 용도가 동일하거나 유사한 인접토지가 없을 경우에는 근거리에 있는 토지중 지목 또는

용도가 동일하거나 유사한 토지의 개별공시지가를 적용한다.

5) 건물의 가격개정

아래는 2005년 국유재산가격개정지침의 내용이다.

①건물은 원가법으로 평가한다.

②재조달원가 산정에 적용하는 물가배수는 국유재산가격개정지침 별첨 3의 “물가배수표”

를 사용한다.

③건물의 경과년수가 내용년수와 동일하거나 또는 내용년수를 초과하여 이 방법에 의한

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가격산정이 적정하지 아니한 건물에 대하여는 가격개정일 이후의 사용가능년수를 추정하거

나 추정이 어려울 경우 1년을 장래보존년수로 하여 산정한다.

④신축가격에 대한 자료가 없어 재조달원가를 산정할 수 없는 건물의 경우에는 지방세법

시행령 제80조 제1항의 규정에 의한 2005. 1. 1. 현재의 과세시가표준액에 따라 평가한다.

(가격개정액은 산출액에 과표적용율을 승한 과표가 아님)

행정자치부의 부동산과세시가표준액표는 시․군․구의 세정과에 협조요청하여 구한다.

⑤승강기설비 등과 같은 건물의 부대시설은 건물과 구분하여 평가함이 원칙이나 구분평

가함이 적정하지 아니하거나 구분할 수 없는 경우에는 건물에 포함하여 평가한다.

⑥기존건물의 상층부에 증축된 건물의 평가는 기존건물의 부분과 증축된 부분을 각각 구

분하여 평가한다. 그러나 기존건물의 부분과 증축부분의 이용․관리상태 및 현황이 서로 비

슷하여 구분평가의 필요성이 없다고 인정되는 경우에는 일괄하여 평가할 수 있다.

⑦2층이상의 건물로서 각 층별로 구조․설비․사용자재 등이 상이하여 가격구성요인을

달리할 경우에는 층별로 구분하여 평가한다. 또한 지하층 및 옥상층일지라도 본 건물과 동

일구조로 되어있고 사용․수익에 차이가 없을 때는 본 건물과 동일한 방법으로 평가한다.

⑧ “집합건물의소유및관리에관한법률”에 의하여 토지와 건물이 일체로 하여 등재되어 있

는 아파트․연립주택․상가 등의 경우에는 거래사례비교법에 의한 일체가액, 국세청 공동주

택(아파트, 대형연립 등)기준시가, 국세청 오피스텔․상가 기준시가 및 주택(단독주택, 기타

공동주택)공시가격에 의한 가액에서 토지가격(개별공시지가)을 차감하여 건물의 가격으로 한

다. 다만, 일체가액으로 결정하는 것이 어려울 경우 건물가격은 제④항의 평가방법에 따른

다.

국세청 기준시가는 국세청(www.nta.go.kr)이나 관할 세무서에 협조요청하여 구한다. 주택

공시가격은 시군구 세정과에서 구한다.

⑨도시계획도로 저촉․공원․광장․유원지․항만․공항․접도구역 기타 공법상 제한을

받고 있는 토지상의 건물로 현재의 용도대로 계속 사용할 수 있는 경우에는 정상 평가한다.

다만, 현재의 용도대로 계속 사용 할 수 없는 경우에는 정상가격에서 30%를 감가한다.

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제48조 (증감 및 현재액보고) ①관리청은 그 소관에 속하는 국유재산에 관하여 매 회계연

도간 증감보고서와 5년마다 1월 1일 현재를 기준으로 개정된 가격에 의한 현재액보고서를

작성하여 총괄청에 제출하여야 한다. <개정 1994.1.5>

②총괄청은 제1항의 증감보고서와 현재액보고서에 의하여 국유재산증감총계산서와 국유

재산현재액총계산서를 작성하여야 한다.

③총괄청은 제2항의 국유재산증감총계산서와 국유재산현재액총계산서를 감사원에 제출

하여 그 검사를 받아야 한다.

④정부는 제3항의 규정에 의하여 감사원의 검사를 받은 국유재산증감총계산서와 국유재

산현재액총계산서를 감사원의 검사보고서와 함께 다음다음 회계연도개시 120일전까지 국회

에 제출하여야 한다. <개정 1994.1.5, 2004.12.31>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 201면~202면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 280면~281면.

개설

국유재산의 증감과 현재액보고서, 국유재산증감총계산서와 국유재산현재액총계산서는 구

유재산의 일회계년도사이의 증감액과 해당년도말 당시의 현재액을 집계한 것이다. 그러나

위 보고서가 없는 총계산서는 단순한 통계자료를 작성하는데 그치는 것이 아니라, 국유재산

의 일회계년도간사이에 국유재산의 증감과 당해연도말 당시의 현재액을 명확히 하고 이에

대한 정부의 책임을 명확하게 하기 위하여, 국유재산에 관하여 일종의 결산보고서를 작성하

여 감사원의 검사를 받은 다음, 검사를 받은 국유재산증감총계산서와 국유재산현재액총계산

서를 제출하게 한 것이다.

증감보고서 및 현재액보고서

관리청은 그 소관에 속하는 국유재산에 관하여 매 회계연도간 증감보고서와 5년마다 1월

1일 현재를 기준으로 개정된 가격에 의한 현재액보고서를 작성하여 다음 연도 2월 말일까지

총괄청에 제출하여야 한다(법 제48조 제1항, 시행령 제54조). 관리청은 그 소관의 국유재산

의 일회계년도간의 증감의 누계액과 당해 회계년도말 당시의 총현재액을 표시하여야 하며,

이 증감액 및 현재액은 당해 관리청이 비치하고 있는 국유재산관리대장의 기재된 증감액과

현재액의 집계액과 일치하여야 한다.

국유재산증감총계산서와 국유재산현재액총계산서

(1) 총괄청의 작성

총괄청은 증감보고서와 현재액보고서에 의하여 국유재산증감총계산서와 국유재산현재액총

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계산서를 작성하여야 한다. 이 총계산서의 작성은 국유재산의 총괄청의 중요임무로서, 각 관

리청으로부터 송부받은 국유재산증감 및 현재액보고서를 정확하게 심사하여, 정정 등을 요

하는 경우에는 각 관리청의 장과 협의하여 정정을 요구하고, 적정하다고 인정되는 경우에는

직접 전 관리청의 보고서를 집계한 후 관리청 및 회계별로 구분하여 국유재산증감 및 현재

액 총계산서를 작성하여야 한다.

(2) 감사원의 검사

총괄청은 국유재산증감총계산서 및 현재액총계산서를 다음 연도 6월 10일까지 감사원에

송부하여 그 검사를 받아야 한다.(법 제48조 제3항, 시행령 제54조 제2항) 감사원의 검사를

받게 하는 것은 국유재산증감 및 현재액보고서, 그 총계산서가 단순한 통계자료가 아니라

일회계년도간의 국유재산의 증감과 연도말 당시의 국유재산의 현재액에 관한 보고서로서,

국유재산의 결산서로서의 성격을 가지고 있기 때문이다. 감사원의 검사의 목적은 주로 국유

재산증감을 법적인 관점에서 검토하여, 합법, 위법, 당, 부당을 검사하여 이를 확인하는 데에

있다. 감사원의 검사를 완료한 국유재산 증감 및 현재액총계산서는 감사원의 검사보고서와

함께 총괄청에 송부된 후, 총괄청이 이를 국회에 제출하게 된다. 이 검사보고서에는 국유재

산 증감 및 현재액총게산서의 검사가 완료되었다는 취지를 기재함과 아울러, 국유재산의 관

리와 처분에 있어서 부당하다고 인정되어 개선이 필요하다는 사항을 표시함이 통례이다.

(3) 국회에의 보고

총괄청은 감사원의 검사를 완료한 국유재산증감 및 현재액총게산서는 감사원의 검사보고

서와 함께 다음다음 회계연도개시 120일전까지 제출하여야 한다.(법 제48조 제4항) 국회에

보고를 하는 이유는 국유재산의 일회계년도 사이의 증감 및 현재액을 명확히 하여, 정부의

책임을 명확히 하려는 취지이다. 국회가 위 보고에 대하여 어떠한 결의를 할 것인지는 국회

의 재량에 속하며, 이는 어떠한 법률적인 효과도 가지지 않고, 다만 정부의 정치적 책임을

추궁하게 된다. 보고서의 제출시기에 관하여 1994. 1. 5 "90일전까지"를 "120일전까지"로,

1. 1. "다음 회계년도개시 120일전까지"를 "다음다음 회계연도개시 120일전까지"로

각 개정하였고, 2006. 10. 4. “다음다음 회계연도개시 120일전까지“를 ”다음 연도 5월 31일까

지“로 개정하였으며, 이는 2008. 1. 1.부터 시행된다.

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제49조 (멸실보고) 관리청 또는 재산관리관은 그 소관에 속하는 국유재산이 멸실된 때에

는 지체없이 그 사실을 감사원에 보고하여야 한다. <개정 1994.1.5>

관리청 또는 재산관리관은 그 소관에 속하는 국유재산이 멸실된 때에는 지체없이 ①멸

실된 재산의 표시, ②멸실사유, ③멸실금액 추정액, ④책임의 소재, ⑤장차의 조치계획을

명백히 하여 그 사실을 감사원에 보고하여야 한다. 1994. 1. 5. "총괄청과 감사원"을 "감사원

"으로 개정하였다

멸실이란 물건이나 가옥 따위가 재난에 의하여 그 가치를 잃어버릴 정도로 심하게 파

손되는 것을 의미하는데, 본조는 매각, 교환, 양도 등과 같이 총괄청이나 관리청 등의 의사

에 의하여 감소된 경우 이외에, 국유재산이 감소한 경우 그 현황과 사유 등을 파악하고 이

에 대한 책임의 소재등을 적정하게 관리하게 하기 위하여 국유재산이 멸실된 경우 일정한

사유를 감사원에 보고하여 검사를 받게 한 것이다.

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제50조 (적용제외) 제47조 내지 제49조의 규정은 공공용재산중 도로․하천․항만․공유수

면과 기타 대통령령이 정하는 재산에 관하여는 적용하지 아니한다. <개정 1994.1.5>

본조는 공공용재산 중 도로(농로)․하천․항만(제방)․공유수면(구거, 유지) 국방부장관

이 관리하는 선박․부표․부잔교․부선거 및 항공기와 그들의 종물과 기타 관리청이 총괄청

과 협의하여 정하는 재산에 관하여는 제47조 내지 제49조의 규정을 적용하지 않는다고 규정

하고 있다.(2006국유재산증감 및 현재액 작성지침) 따라서 위 재산에 관하여는 가격개정, 증

감 및 현재액보고서, 그 총계산서, 멸실보고에 관한 국유재산법의 규정이 적용되지 않는다.

1. 1. 개정으로 “제46조 내지 제49조의 규정은”이 “제47조 내지 제49조의 규정은”으로

개정되었다. 따라서 위 개정이후에 위 재산에 대하여 국유재산대장을 작성하여야 한다.

1. 1. 1. 국유재산법이 폐지제정되었을 때부터 도로․하천․항만․공유수면에 대하

여 대장, 가격개정, 증감 및 현재액보고서 작성에 관한 규정의 적용을 배제하였는데, 본조에

서 선박․부표․부잔교․부선거 및 항공기와 그들의 종물에 대하여 본장의 규정의 적용을

제외하는 이유는, 국유재산법 시행시 직접 그 대장작성에 관하여 규정하는 것이 기술적으로

매우 힘들었던데다가, 공공용물이 공공용으로 사용되는한 이를 처분한 것을 생각하기 어렵

고, 도로법 제38조, 하천법 제14조, 항만법 제24조 등에서 대장의 작성에 관하여 별도로 규

정하고 있는데, 위 개별법률에서 규정하고 있는 대장은 공공용물의 관리에 중점을 두어 작

성된 것이기 때문에 재산적 관리의 관점에서 보고서와 계산서를 작성하기 힘들다는 점 등을

고려한 것으로 생각된다. 추가로 도로법을 적용받지 않는 도로의 경우 위 도로법에서 규정

하고 있는 도로대장의 작성대상이 아니기 때문에, 위 도로법의 규정에 준하여 대장을 정비

하여 관리에 만전을 기할 필요가 있다고 생각된다.

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제6장 보칙

제51조 (변상금의 징수) ①이 법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용․

수익허가등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용․수익한 자(대부 또는 사

용․수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용․수익허가등을 받지 아니하고 국유재산

을 계속 점유하거나 이를 사용․수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에

의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한

다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. <개정 1994.1.5>

등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리

를 취득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함한다)의 재산이 취득후에 국유재산으로

판명되어 국가에 귀속된 경우

국가 또는 지방자치단체가 재해대책등 불가피한 사유로 일정기간 국유재산을 점유하

게 하거나 사용․수익하게 한 경우

②제1항의 규정에 의한 변상금을 기한내에 납부하지 아니하는 때에는 대통령령이 정하

는 바에 따라 연체료를 징수할 수 있다. <개정 1999.12.31>

③제1항의 변상금은 대통령령이 정하는 바에 따라 분할납부하게 할 수 있다. <신설

1994.1.5>

④제1항의 규정에 의한 변상금 및 제2항의 규정에 의한 연체료를 기한내에 납부하지 아

니하는 때에는 관리청(제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에 관한 사무를 위임받은 자

를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)은 직접 또는 관할세무서장․지방자치단체의 장에게 위

임하여 국세징수법 제23조 및 동법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있

다. 이 경우 관할세무서장․지방자치단체의 장은 당해 사무의 집행에 있어서 이를 위임한

관리청의 감독을 받는다. <개정 2004.12.31>

⑤제1항의 규정에 의한 변상금 및 제2항의 규정에 의한 연체료를 기한내에 납부하지 아

니하는 때에는 제32조제3항의 규정에 의하여 관리․처분에 관한 사무를 위탁받은 자는 관할

세무서장 또는 지방자치단체의 장으로 하여금 국세징수법 제23조 및 동법의 체납처분에 관

한 규정을 준용하여 체납된 변상금 및 연체료를 징수하게 할 수 있다. <신설 2004.12.31>

[전문개정 1981.12.31]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 205면~240면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 8면~10면, 42면.

지대식 외,『국공유재산 관리체계의 효율화 방안 연구』, 토지연구원, 2004. 12, 30면, 52면.

개 설

(1) 취지

본조에서는 국유재산의 대부 또는 사용․수익 허가를 받지 아니하고 국유재산을 점유하거

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나 이를 사용․수익한 자에 대하여 변상금을 징수하고 이를 연체하는 경우 별도의 연체료를

징수할 수 있게 규정하고 있고 아울러 변상금의 구체적인 액수와 납부방법을 대통령령에 위

임하고 있다. 국유재산법 52조에서 정당한 사유없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을

설치한 경우 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있는데 별도로 본조에서 변상

금을 규정하고 있는 이유는 불법행위에 대해서는 행위 그 자체를 공권력에 의해 철거하여

원상회복시키되 그로 인하여 취득한 이익까지도 다시 환수하겠다는 취지로 보아야 한다.

(2) 개정 연혁

1. 1. 전문개정을 통해 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금징수에 있어서 강제

징수할 수 있는 근거를 마련하였고, 1994. 1. 5. 개정을 통하여 제51조제1항 중 "국유재산을

점유하거나 이를 사용․수익한 자"를 "국유재산을 점유하거나 이를 사용․수익한 자(대부

또는 사용․수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용․수익허가 등을 받지 아니하고

국유재산을 계속 점유하거나 이를 사용․수익한 자를 포함한다)"로 하고, 제3항을 신설하여

국유재산의 변상금의 분할납부제도를 확대하여 국민의 경제적 부담을 완화하도록 하였다.

또한 2004. 12. 31. 개정을 통해 종전에는 국유재산의 변상금 또는 연체료가 체납되는 경우

관리청은 세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여 이를 징수하도록 하였던 것을 관

리청이 직접 국세징수법에 따라 징수할 수 있도록 하여 국유재산 사용료 등에 관한 채권의

사후적인 관리를 강화하였다.

변상금의 의의

법 제51조의 변상금이란 국유재산의 대부 또는 사용․수익 허가를 받지 아니하고 국유재

산을 점유하거나 사용・수익한 자에게 부과하는 일정한 금액을 말한다. 이는 국유재산을 무

단점유 또는 사용․수익함으로써 얻은 이익에 대한 등가의 반대급부를 요구하는 것이라기보

다는 일종의 벌과금의 성질을 띠고 있다. 판례는 변상금 부과처분이 행정처분에 해당한다고

보아 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수는 없다고 한다.199) 법 개정 전의 판례는

변상금의 징수가 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로 이는 국유재산에 대한 점유개시

가 법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용될 뿐, 당초 국유재산에 대한 대부 등을

받아 점유・사용하다가 계약기간만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유사용

한 경우에는 적용되지 아니 한다200)고 판시하였는데, 1994. 1. 5. 개정으로 본조는 후자와 같

은 경우도 변상금 징수대상에 포함시키고 있다.

변상금의 납부의무자

(1) 납부의무자

국유재산법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용∙수익한 자(대부 또는

사용∙수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용∙수익허가등을 받지 아니하고 국유재

199) 대법원 2000.11.24. 선고 2000다28568 판결 200) 대법원 1993.9.10. 선고 93누13865 판결

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산을 계속 점유하거나 이를 사용∙수익한 자를 포함한다)를 말한다. 변상금 납부의무자와

관련하여 다음과 같은 실무사례가 문제된다.

①토지대장이 지적공무원의 착오로 일정기간 폐쇄된 후 회복된 경우, 동 재산을 계속하

여 건물로 점유․사용하는 자에 대한 변상금 징수 가능여부에 대하여는 점용자의 허가신청

이 불가하였으므로 변상금을 징수할 수 없다는 견해도 있으나, 토지대장의 폐쇄가 국유재산

사용허가 불신청의 사유가 되지 못하고 사실점용이 명백하므로 국유재산법 제51조의 규정에

따라 변상금을 징수하여야 한다.(국재 22400-47, 1992.01.22)201)

②대부계약기간 만료 후 신규계약체결 없이 종전의 계약에 준하여 부과한 대부료가 대부

료인지 변상금인지 견해대립이 있으나 당해 대부료는 적법절차에 따라 이루어지지 않았으므

로 국유재산법 제38조의 대부료로 볼 수 없으며 동법 제51조의 변상금으로 볼 것이다.(국재

22400-84, 1989.01.13)202)

③국유토지를 건물로 무단점유하여 사용 중 점유자의 사망으로 인하여 동건물을 재산상

속인이 상속받아 점유사용하는 경우의 변상금 부과여부는 민법의 상속에 관한 규정(제1025

조 및 제1028조)이 적용되어야 할 것이며, 이 경우 변상금은 사유건물이 무단으로 점유하고

있는 면적(실제사용면적)에 대하여 산출부과해야 한다. 그리고 무단점유 건물의 소유자와 사

용자가 상이할 경우에는 건물소유자에게 변상금을 부과하여야 한다.(국재 22407-279,

1989.02.03)203)

④국가와 사인(私人)의 공유 토지를 공유자 1인이 국가와의 협의 없이 자신의 지분비율

을 초과하여 사용․수익하고 있는 경우, 국가의 지분에 해당하는 부분에 대하여 변상금 부

과처분을 할 수 있는지 문제된다. 판례는 이를 공유지분권에 기한 점유사용으로 보고 민법

상의 부당이득을 반환하는 것은 별론으로 하고, 국유재산법 제51조 제1항의 규정에 의한 변

상금 부과대상이 되는 무단점유 내지 사용․수익이라고 볼 수 없다고 한다.204)

⑤아동복지법에 의한 아동복지시설로 인가받은 재단법인이 재산관리기관으로부터 대부계

약 또는 사용․수익허가를 받지 아니하고 국유재산을 사용하는 경우 변상금징수 가능여부에

관하여 비영리 공익사업을 수행하는 법인으로서 변상금을 면제함이 타당하다는 견해와 국유

재산법 시행규칙 제24조 제4호에 규정한 총괄청 지정법인이 아니므로 변상금을 부과함이 타

당하다는 견해가 있다. 당해 재단법인이 아동복지법 제30조 제1항의 국유재산 무상대부 가

능법인인지의 여부는 동법 운용기관에서 판단할 사항이나 만일 그러한 법인이라면 국유재산

법 시행규칙 제24조의 각호에 해당하지 않아도 특별법에 의하여 국유재산의 무상대부가 가

능하다고 볼 것이다(국유재산법 제2조). 그러나 특별법에 의하여 국유재산의 무상대부가 가

능한 자라 할지라도 무상대부가 당연규정으로 되어있지 않는 한 무상대부계약을 체결하지

않고 사용할 경우에는 국유재산법 제51조에 의거, 변상금을 징수해야 할 것이다.(국재

201) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 233면~235면. 202) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 235면~236면. 203) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 238면~240면. 204) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98두7732판결.

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22410-943, 1992.04.18)205)

⑥특별법(사안에서는 도로법과 공유수면관리법)에 따라 국유재산을 학교시설부지로 사용

중 동 재산이 용도폐지되어 총괄청에 이전된 후 대부계약 체결없이 사용하는 경우 변상금징

수 가능여부가 문제된다. 행정재산의 무상사용자가 잡종재산이 된 이후에도 별도의 조치없

이 계속 무상대부를 받을 수 있기 위해서는 행정재산을 무상으로 사용할 수 있었던 법적근

거가 용도폐지되어 잡종재산이 된 이후에도 계속 적용될 수 있어야 하는 바, 잡종재산의 대

부에 관하여는 특별법이 아닌 국유재산법이 적용되는 것이므로 도로법과 공유수면관리법은

용도폐지시점부터 잡종재산에는 적용될 수 없다. 따라서 잡종재산을 사용하고자 하는 자는

국유재산법 제38조의 대부계약을 체결하여야 하고, 동법시행규칙 제24조 각호상의 공공단체

가 아닌 경우는 유상대부계약을 체결하여야 한다. 따라서 이러한 계약 없이 국유재산을 점

유․사용한 자는 변상금 징수 의무가 있다고 할 것이다.(국재 22410-1979, 1991.08.16)206)

⑦은닉국유재산을 사실상 점유하고 있는 선의의 취득자가 국가에 자진반환과 동시에 매

매계약을 체결하지 못하고 일정기간 경과 후 매입을 원할 경우(반환자의 자금사정 등으로)

국유재산법 제51조 제1항 단서 제1호를 적용함에 있어서 변상금은 매매계약시까지 모두 면

제해주어야 하는지 아니면 국가에 증여한 시점까지만 면제해 주고 증여이후 매각시까지의

변상금은 징수하여야 하는지가 문제된다. 실무에서는 국가로의 소유권이전 이후 매매계약

체결시까지의 기간에 대한 변상금은 징수하여야 하나, 동기간이 당해재산의 매각절차와 관

련하여 불가피하게 소요되는 기간에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다고 하고

있다.(국재 1281-2697 1982.07.29)207)

(2) 징수면제자

등기부 기타 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 상당한 대가를 지급하고 권리를 취

득한 자(취득자의 상속인 또는 승계인을 포함한다)의 재산이 취득후에 국유재산으로 판명되

어 국가에 귀속된 경우와 국가 또는 지방자치단체가 재해대책등 불가피한 사유로 일정기간

국유재산을 점유하게 하거나 사용․수익하게 한 경우는 동조 제1항 단서에 따라 변상금 납

부대상자에서 제외된다.

변상금의 산정(영 제56조 제1항)

변상금은 법 제25조의2와 영 제26조 제1항 내지 제5항 및 동령 제27조의2의 규정에 의하

여 산정한 사용료 또는 대부료의 100분의 120 상당액을 기준으로 하여, 이 금액에 그 재산

을 점유한 기간을 곱한 금액으로 한다. 이때 점유한 기간이 1회계연도를 초과하는 때에는

각 회계연도별로 산출한 변상금을 합산한 금액이 변상금이 된다. 국유재산법 부칙(제3482,

1981.12.31) 제2조와 제3조에 변상금에 관한 경과규정이 있으므로 변상금 산정 및 징수시 이

를 참고하여야 한다.

205) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 224면~226면. 206) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 229면~230면. 207) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 256면.

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변상금 부과의 기준이 되는 국유재산가액의 평가는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유

를 개시할 당시의 상태를 기준으로 하여야 하고, 점유개시 이후에 점유자가 원래의 토지용

도와 다른 용도로 형질변경한 경우라 하더라도 변경된 상태를 기준으로 하여서는 아니된

다208). 그리고 이 때 점유 개시 당시의 토지의 상태는 공부상의 지목뿐만 아니라 사용수익

기간의 현실적 이용상황 등도 함께 참작하여 평가하여야 한다.209)

변상금 산정의 기산점에 관하여 실무에서는 다음과 같은 사례가 문제된다.

①소관불명재산에 대한 변상금징수 기산점을 관리청명칭 첨기등기를 한 때부터로 볼 것

인가에 대한 문제가 있는 바, 관리청을 첨기등기함으로써 책임한계를 분명히 하게 되am로

등기 이후부터 변상금을 부과하자는 견해도 있으나, 첨기등기는 소관청을 명백히 하여 국가

상호간의 관리관계를 명백히 하는 데 불과하다는 점, 무단점유 사용자에게 부당한 혜택을

줄 수 있다는 점에서 첨기등기에 관계없이 시효기간내의 변상금을 부과함이 타당하다.(재총

1281.2-1972, 1979.07.20)210)

②변상금 과징의 기산점이 국유재산매매(대부)계약 체결일인지 매매(대부)대금 완납일을

기준으로 5년간 계산하는지 문제되는 바, 변상금은 과거의 행위(점유, 사용․수익)에 대하여

그 행위자에게 징수하는 것이므로 부과시점은 당해 국유재산이 부당하게 점유 또는 사용․

수익된 사실을 국가가 인지한 때라고 볼 것이다. 따라서 변상금은 늦어도 당해 재산의 대부

또는 매매계약일을 기준으로 계산하는 것이 타당하다.(재관 1281.6-1076, 1980.05.12)211)

③미등기, 미등록의 무주부동산을 공고절차후 국가가 등기하는 경우, 등기이전부터 무단

점유한 자에 대한 변상금 징수 기산점은 무주부동산공고 만료일(국가취득원인일)이 된다.(국

재 1281-4414, 1984.12.03)212)

그 밖에도 국유재산에 대한 특별법에 대부료에 관하여 국유재산법시행령 제26조 제1항 내

지 제5항의 규정과 다른 규정이 있다면 영 제56조 제1항의 “대부료상당액”을 선정함에 있어

서 어느 규정을 적용할 것인가 문제된다. 이에 대해서 국유재산법은 국유재산의 관리와 처

분에 관한 일반법인 점, 국유재산법 제2조의 명문규정을 고려할 때, 특별법에 정해진 대부료

를 적용하여야 한다는 견해와 변상금은 일종의 벌과금의 성질을 띠고 있으므로 가장 높은

요율을 적용한 금액을 징수해야 한다는 견해가 주장되고 있으나, 변상금 징수절차에 관하여

국유재산법시행령 제56조 외에 다른 법률에 특정한 규정이 없으므로 국유재산법시행령 제26

조 제1항 내지 제5항의 규정에 의하여 “대부료상당액”을 결정함이 타당하다.(재총 1281-578,

1980.3.10)213)

208) 대법원 1994.9.9. 선고 94누2510 판결 209) 대법원 1996.8.23. 선고 96누3951 판결 210) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 208면~210면. 211) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 215면~216면. 212) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 227면. 213) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 212면~214면.

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변상금 징수 및 납부절차

변상금은 당해 관리청 또는 관리청으로부터 국유재산의 관리를 위임받은 재산관리관, 분

임재산관리관 등이 징수한다. 관리청 등은 변상금 고지시에 그 변상금액, 납부기한, 납부장

소와 변상금의 산출근거를 명시한 문서로 납부대상자에게 고지하여야 한다. 그리고 변상금

의 납부기한은 통지일로부터 60일 이내로 하여야 한다.(법 제51조 제2항, 영 제56조 제5항,

영 제31조 제2항 내지 4항)

변상금 징수의 납부고지는 소멸시효의 중단의 효력이 있고, 설사 그 부과처분이 취소되었

다 하여도 시효중단의 효력이 사라지지 아니한다214). 그리고 변상금 징수의 요건은 국유재산

법 제51조 제1항에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분청의 재량을

허용하지 않는 기속행위이다215). 한편 판례는 국유임야를 무단 점유한 자에 대한 변상금부과

처분권자가 문제가 된 사안에서 국유림 관리처분권자인 산림청장이 국유림 관리처분에 필요

한 권한을 구청장에게 포괄적으로 위임한 것으로 볼 수 있고, 이 관리처분에 관한 권한 중에

는 변상금 부과․징수권도 포함되어 있다고 볼 것이므로 산림법상 국유임야를 무단 점유한

자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는 별도의 규정이 없다고 하더라도, 국유재산법 제2조,

제25조 제3항, 제51조 등의 규정에 의하여 소관청이 변상금을 부과할 수 있다고 하였다.216)

변상금이 100만원을 초과하는 경우에는 변상금잔액에 대하여 연 6%의 이자를 붙여 3년

이내의 기간에 걸쳐 분할납부하게 할 수 있다. 이 경우에는 최초로 변상금을 부과 고지하는

때에 분할납부할 변상금의 납부일자와 납부금액을 통지하여야 한다.(영 제56조 제2항)

연체료와 납부기간(재경부 국재 45501-572, 영 제 56조 제5항, 제44조 제3항․ 제4항 준용)

연체료를 납부기한 내에 납부하지 아니하는 경우에는 납부하여야 할 금액에 대하여 연

15%의 연체료를 붙여 15일 이내의 기간을 정하여 납부를 고지하여야 한다. 위 고지기한 내

에 고지한 금액을 납부하는 경우에는 고지한 날로부터 납부한 날까지의 연체료는 징수하지

아니한다.

7.변상금 체납시 징수(법 제51조 제2항, 제25조 제3항)

변상금 납부를 체납하는 자에 대하여는 관리청은 관할 세무서장 또는 지방자치단체의 장

에게 위임하여 국세징수법 제23조의 규정에 의한 독촉 및 최고를 하고 또한 동법의 체납처

분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다.

국세징수법에 의한 체납처분의 절차는 독촉, 재산압류, 매각, 청산의 4단계로 진행된다. 이

경우에 관할 세무서장 또는 지방자치단체의 장은 당해 사무의 집행에 있어서 이를 위임한

관리청의 감독을 받는다. 여기서 관리청은 재산관리관 및 분임재산관리관을 포함하는 개념

으로 해석하여야 할 것이다.

214) 대법원 1996.3.8. 선고 95누12804 판결. 215) 대법원 2000.1.28. 선고 97누4098 판결. 216) 대법원 1994.9.9 선고 94누2510 판결.

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변상금의 반환(법 제51조의2, 영 제56조의2)

과오납한 변상금을 국가가 반환할 경우에는 과오납부된 날의 다음날부터 반환하는 날까지

의 기간에 대하여 연6%의 이자를 가산하여 반환한다.

◆참고판례

[대법원 2006. 2.10. 선고 2003두5686 변상금부과처분취소]

소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그

권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는데, 여기서 권리를 행사할 수 없는 경우

라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하는데, 변상금 부과처분에 대

한 취소소송이 진행중이라도 그 부과권자로서는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를

보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이어서 그 권리행사에 법률상의 장애사유

가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 그 처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도

그 부과권의 소멸시효가 진행된다.

[대법원 2000.11.24. 선고 2000다28568 변상금]

국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금 부과처분은 국유재산을 무단으로 사용하는 자에

대하여 그 관리청이 부과하는 행정처분이고, 구 국유재산법(1999. 12. 31. 법률 제6072호로

개정되기 전의 것) 제51조 제2항, 제25조 제3항 및 현행 국유재산법 제51조 제3항에 의하면,

국유재산의 무단사용자가 국유재산법 제51조에 의한 변상금을 체납한 경우에는 관리청은 관

할 세무서장 또는 지방자치단체장에게 위임하여 국세징수법의 체납처분에 관한 규정에 의하

여 징수할 수 있도록 되어 있으므로, 국유재산법 제51조 제1항에 의한 변상금 부과처분을

근거로 한 변상금의 청구를 민사소송의 방법에 의할 수는 없다.

[대법원 2000. 3.24. 선고 98두7732 국유재산무단점유변상금부과처분취소]

민법 제263조 후단의 규정에 의하면, 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익

할 수 있다고 규정하고 있으므로, 국가와 사인이 공유하고 있는 토지를 공유자 1인인 사인

이 공유토지의 사용․수익방법에 관하여 다른 공유자인 국가와 사이에 협의를 거치지 아니

한 채 공유토지 중 자신의 지분비율을 넘어서는 부분을 사용․수익하고 있다고 하더라도 이

는 공유지분권에 기한 점유사용이라고 봄이 상당하므로, 공유자 1인인 사인이 그 공유토지

를 전혀 사용․수익하지 아니하고 있는 다른 공유자인 국가에 대하여 자신이 사용․수익하

는 면적 중 국가의 지분에 해당하는 부분에 대하여 민법상의 부당이득을 반환하는 것은 별

론으로 하고, 국유재산법 제51조 제1항의 규정에 의한 변상금 부과대상이 되는 무단 점유

내지 사용․수익이라고 볼 수는 없고, 따라서 국가가 공유자 1인인 사인에 대하여 그가 사

용․수익하는 면적 중 국가의 지분비율에 해당하는 부분에 대하여 국유재산법 제51조 제1항

의 규정에 의하여 변상금부과처분을 할 수는 없다.

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[대법원 2000. 3.10. 선고 97누17278 국유재산변상금부과처분취소]

임대인의 상속인이 임대차 목적물을 상속세로 물납하였으나 임차인이 계속 점유․사용하

고 있는 경우, 임차인에 대한 국유재산 변상금부과처분이 정당하다.

[대법원 2000. 3.10. 선고 98두7831 국유재산무단사용변상금추가징수처분취소]

[1] 적법한 대부사용자로부터 국유 행정재산인 철도용지의 점유를 양수한 자는 그 토지의

사용허가를 받은 자가 아니라 관리청의 승인 없이 그 사용수익권자로부터 그 점유를 양수하

였음에 불과한 이른바 무단점유사용자이므로 그 점유사용은 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률

제4698호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항의 변상금 부과대상이 된다.

[2] 구 철도청소관국유재산관리규정(1996. 7. 31. 철도청훈령 제7247호로 개정되기 전의

것) 제30조 제1항 제4호 (나)목의 '역(驛) 재산을 다방, 휴게소로 사용하는 경우'라 함은 국유

재산인 건물을 그 부지와 함께 그와 같은 용도로 사용하는 경우를 말하는 것이지, 사인이

국유재산인 토지를 사용허가받아 그 지상에 건축물을 건축한 다음 그 건축물을 그와 같은

용도로 사용하고 있는 경우도 포함된다고 할 수는 없다.

[대법원 2000. 1.28. 선고 97누4098 변상금부과처분취소]

[1] 국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금징수의 요건은 국유재산법 제51조 제1항에 명

백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행

위이다.

[2] 국유재산의 무단점용에 대하여 부과하는 변상금 및 그 기준이 되는 대부료의 산정을

위한 국유재산 가액의 평가는 달리 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유를 개시할 당시의

상태를 기준으로 하여야 하고 점유개시 이후에 점유자가 원래의 토지용도와 다른 용도로 형

질변경한 경우라 하더라도 변경된 상태를 기준으로 하여서는 아니된다.

[대법원 1999.12.21. 선고 97누8021 변상금부과처분취소]

지방자치단체가 국유지를 무상대부받아 이재민이 자립할 때까지 그 곳에 무허가 건물을

지어 무상으로 거주하도록 하였고, 그 후 국유지 중 일부가 지방자치단체의 소유로 된 경우,

지방자치단체가 이재민 등을 국유지에 이주정착시킨 것은 국유지를 무상으로 분배(증여)하

거나 영구적으로 무상으로 사용하도록 하여 준 것이 아니라 이재민 등이 자립할 때까지 일

정기간 무상으로 사용할 수 있도록 하여 준 것에 불과하고 그 후에도 이재민 등이 자립할

때까지 그들의 무허가 건물의 철거나 그 부지에 대한 인도집행을 유보하여 온 것이며, 이재

민 등으로부터 그 무허가 건물 및 부지에 관한 권리를 양수한 사람들도 그러한 사정을 잘

알면서 이를 점유하여 온 것이어서 그 무허가 건물 및 부지에 관한 양도․양수는 소유자인

국가나 지방자치단체에 대한 관계에서 대항력을 가질 수 없으므로, 최초 이재민 등으로부터

무허가 건물 및 그 부지를 양수 또는 전전 양수한 사람들의 그 부지에 대한 점유는 국가 또

는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 국유재산 또는 공유재산을 일정한 기간 점

유하게 하거나 사용․수익하게 한 것이 아니어서 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호

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262페이지

로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 단서 제2호 및 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647

호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 단서 제2호의 각 규정에 해당하지 아니하는 법률상

권원이 없는 무단점유이므로, 그 관리청인 지방자치단체가 구 국유재산법 제51조 제1항 및

구 지방재정법 제87조 제1항의 규정에 의하여 부과한 변상금부과처분은 적법하다.

[대법원 1998. 9.22. 선고 98두7602 대부계약거부등처분취소]

[1] 지방자치단체장이 국유 잡종재산을 대부하여 달라는 신청을 거부한 것은 항고소송의

대상이 되는 행정처분이 아니므로 행정소송으로 그 취소를 구할 수 없다.

[2] 국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금 징수의 요건은 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제

4968호로 개정된 것) 제51조 제1항에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는

처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위이고, 여기에 재량권 일탈․남용의 문제는 생길 여

지가 없다.

[대법원 1997. 9.26. 선고 96누18502 토지대여료등부과처분취소]

학교법인이 소외 광역자치단체장으로부터 구공원법(1980. 6. 1. 법률 제3243호의 자연공원

법이 시행되면서 폐지) 제12조에 의하여 공원시설인 운동장의 설치허가를 받아, 당해 운동

장을 설치 완료하여 준공검사를 마치고 그 관리청인 위 자치단체에 기부채납원을 제출하면

서 사업완료 통지를 하였고, 위 자치단체로부터 당해 운동장의 관리 권한을 위임받은 위 자

치단체 공원녹지관리사업소장은 그 때부터 학교법인으로부터 사용료를 받지 아니한 채 학교

법인으로 하여금 계속 당해 운동장을 사용하도록 하여 온 사안에서, 위 자치단체 구청장이

당해 부지가 국유이고 위 학교법인이 당해 부지를 무단 점유․사용한 것으로 보아 부지만을

따로 떼어 그에 대하여 변상금 등의 부과처분을 하였다면, 학교법인이 위 운동장 설치완료

후 위 자치단체에 사업완료 통지를 함으로써 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문

개정된 것) 제83조 제2항에 의하여 그 때 당해 운동장의 시설물 및 당해 부지는 위 자치단

체에 직접 원시적으로 귀속되었을 뿐만 아니라, 위 자치단체 공원녹지관리사업소장이 학교

법인으로 하여금 당해 운동장을 사용하게 함으로써 학교법인이 당해 부지를 점유․사용하게

된 것이므로, 위 관리사업소장이 도시공원법에 의하여 사용료를 징수할 수 있는 것은 별론

으로 하고, 위 자치단체 구청장이 국유재산법에 의하여 한 토지대여료 및 변상금 부과처분

은 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.

[대법원 1996. 8.23. 선고 96누3951 변상금부과처분취소등]

[1] 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유․사용․수익한 경우로서 변

상금 징수대상에서 제외되는 경우에 해당되지 않는다고 본 사례.

[2] 공유재산의 무단점용에 대하여 부과하는 변상금의 산정을 위한 공유재산가액의 평가

는 달리 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유를 개시할 당시의 상태를 기준으로 하는 것인

데, 그 점유 개시 당시의 토지의 상태는 공부상의 지목뿐만 아니라 사용수익기간의 현실적

이용상황 등도 함께 참작하여 평가하여야 한다.

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[1995.12. 7. 선고 93가합9684 건물철거등]

국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과에 관한 국유재산법 제51조 제1항의 규정이, 국

유재산의 대부나 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당

액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징

수토록 하고 있으며 그 체납시에는 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에

비추어 보면, 그 부과처분은 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행

정처분이라 할 것이고, 그 부과처분에 의한 변상금징수권도 공법상의 권리로서 사법상의 채

권과는 그 성질을 달리하므로, 국유재산의 무단점유자가 국가에 대하여 반환할 민법상의 부

당이득의 범위에 관하여는 국유재산법 제51조 제1항이 적용되지 아니하고 통상의 경우와 마

찬가지로 그 토지의 차임 상당액을 반환하면 된다 할 것이며, 이 사건 토지에 대한 임료율

은 당사자들의 토지에 대한 사용의사, 주위 상황 및 사용가치, 수요성 등을 고려할 때 토지

가격에 대한 연 5%의 비율로 정함이 상당하다.(항소)

[대법원 1994. 3.22. 선고 92누10234 변상금부과처분취소]

국유재산법 제2조, 제32조 제1항 제1호, 제51조, 같은법시행령 제33조제1항 제2호, 산림법

제5조, 제72조 제1항, 구 산림법시행령(1990.7.14. 대통령령 제13052호로 개정되기 전의 것)

제4조 제1항 제12, 15, 20호와 서울특별시행정권한위임조례 제5조 등 관계규정에 의하면, 국

유림야관리특별회계법에 의한 특별회계에 속하는 국유림의 관리, 처분권은 산림청장에게 있

는데, 산림청장은 관계법규에 따라 국유림을 관리처분함에 필요한 권한을 구청장에게 포괄

적으로 위임하였고, 국유림의 관리처분에 관한 권한 중에는 국유임야를 무단으로 점유하는

자에 대하여 국유재산법에 따라 변상금을 부과하고 이를 징수하는 권한도 포함되어 있다고

해석되며, 산림법상 국유임야를 무단 점유한 자에 대하여 변상금을 부과할 수 있는 별도 규

정이 없다고 하더라도, 국유재산법 제2조, 제25조 제3항, 제51조 등의 규정에 의하여 소관청

은 변상금을 부과할 수 있다.

[대법원 1993. 9.10. 선고 93누13865 국유재산무단사용변상금부과처분취소]

국유재산법 제51조 제1항이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부

하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무

단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원

없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유사용하다

가 계약기간만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유사용한 경우에는 적용되지

아니한다.

(동지 판례 : 대법원 1992. 9.22. 선고 92누367 변상금부과처분취소, 대법원 1992. 9.14. 선

고 92재누14 변상금부과처분취소, 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카809 가옥명도,유익비청217)

217) 1994년 법률 개정으로 (대부 또는 사용․수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용․수익허가등을 받지

아니하고 국유재산을 계속 점유하거나 이를 사용․수익한 자를 포함한다)를 추가하였다.

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[대법원 1992. 3.10. 선고 91누5211 국유재산사용변상금부과처분취소]

[1] 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을

받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용 수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대

부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유

재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에

는 정상적인 대부료또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을

징수한다는 취지라고 풀이되므로 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하

여는 그 적용이 없다.

[2] 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의

소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인은 특별한 사

정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도받기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이

므로, 위 건물 양수인은 국가에 대하여는 양도인을 대위하여 법정지상권설정등기절차 이행

을, 양도인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지

상권의 부담을 용인하여야 하고 건물 양수인에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구

할 수 없다고 할 것이기 때문에 이러한 관계에 있는 건물 양수인은 위 대지의 점유, 사용을

정당화할 법적 지위에 있는 자라고 할 것이다.

[서울고등법원 1992. 3. 3. 선고 91구18912 변상금등부과처분취소]

서울특별시장이 국무총리의 승인을 얻어 1988.1.6. 서울특별시 조례 제2252호로 서울특별

시행정권한위임조례를 개정함에 있어 재무국 소관업무 중 국유재산의 관리, 대부, 매각, 등

기, 등록 등, 국유재산의 지적정리, 은닉 무주재산 신고접수, 은닉 무주재산 환수 등 7개 사

무를 관할 구청장에게 위임하는 규정을 그 근거법령과 함께 명시하여 신설하였고, 이를 국

유재산 관리, 처분사무의 위임에 관한 국유재산법 제32조 제3항 및 같은법시행령 제33조 제

2항의 규정내용 및 취지 그리고 변상금징수에 관한 같은 법 제51조의 규정형식이 국유재산

의 관리, 대부, 매각 등 사무에 관한 규정들의 보칙 형식으로 되어 있는 점등에 비추어 보

면, 서울특별시장이 위 조례로 그 산하 구청장에게 위임한 국유재산에 관한 사무들 중 관리

사무의 범위에는 그 문언에 구애될 필요 없이 같은 법 제51조 소정의 변상금 징수사무도 포

함되어 다른 사무들과 함께 행정권한의위임및위탁에관한규정(대통령령) 제4조에 따라 적법

하게 위임되었다고 봄이 상당하다.

[대법원 1989.11.28. 선고 88누7828 국유재산무단사용변상금부과처분취소]

공유수면매립면허의 목적이 그 면허를 받은 자가 세우려는 건물의 부지조성에 있고, 그

면허조건에 건물의 부지로서 매립권자가 시공한 잔교식 구축물 자체는 국유로 하되 그 유지

보수관리는 매립권자가 하기로 되어 있었다면, 그 잔교식 구축물에 대하여는 애초부터 매립

권자측의 무상사용이 허용된 것이라고 볼 것이므로 매립권자측이 그 구축물위에 건물을 건

축하여 소유하면서 그 부지를 점유 사용함은 정당한 권한에 기한 것이지 국유재산을 무단점

유한 것으로 볼 수는 없다.

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[대법원 1989.11.24. 선고 89누787 변상금부과처분무효확인등]

국유재산의 무단점유로 인한 변상금징수권은 공법상의 권리채무를 내용으로 하는 것으로

서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하는 것이므로 위 변상금징수권의 성립과 행사는 국유

재산법의 규정에 의하여서만 가능한 것이고 제3자와의 사법상의 계약에 의하여 그로 하여금

변상금채무를 부담하게 하여 이로부터 변상금징수권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될

수 없다.

[대법원 1988. 2.23. 선고 87누1046 국유재산변상금부과처분취소]

국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가

등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국

가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 동조 제2항은

변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 국유재

산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행

하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한

것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다.

[서울고등법원 1986.12. 1. 선고 86구419 변상금등부과처분취소청구사건]

소유자 재산 무단점용에 따른 변상금부과처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니

고 사법상의 법률행위이며, 대등한 지위에서 시유지무단점용으로 인한 부당이득금의 반환을

구하는 최고의 의미밖에 없다.

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제51조의2 (과오납금 반환가산금) 국가가 과오납된 국유재산의 사용료․대부료․매각대금

또는 변상금을 반환하는 경우에는 과오납부된 날의 다음 날부터 반환하는 날까지의 기간에

대하여 대통령령이 정하는 이자를 가산하여 반환한다.

[본조신설 1994.1.5]

◆참고문헌

김남진,『행정법Ⅰ』, 법문사, 2001, 650면.

김동희,『행정법Ⅰ』, 박영사, 2004, 736면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 207면.

석종현,『일반행정법(上)』,1996, 삼영사, 179면.

이상규, 『신행정법론(上)』, 1992, 153면.

개 설

본 조는 1994. 1. 5. 개정으로 신설되었으며 과오납된 국유재산 사용료・대부료・매각대금

또는 변상금에 관한 일종의 부당이득반환을 규정하고 있다. 국유재산법 시행령 제56조의2에

서는 국유재산법 제51조의2에서 “대통령령이 정하는 이자”라 함은 연 6퍼센트의 이자를 말

하다고 규정하고 있다. 본 조는 과오납금 반환소송이 제기된 경우에도 적용된다고 볼 것이

다. 본 조의 과오납금 반환은 일반적인 조세과오납금 반환의 경우와 그 성격이 유사하므로

그 성질과 소송방법에 관하여 다음과 같은 일반론을 유추적용할 수 있을 것이다.

과오납금 반환청구의 성격과 소송방법

(1) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에

게 손해를 가한 자가 그 이익을 반환하도록 하는 부당이득 제도의 근원은 물론 민법규정(제

741조 참조)에서 찾을 수 있으나, 개인이 국가에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수 있도록

규정하고 있는 실정법령(국세기본법 제51조, 지방세법 제45조등)과 실제사례218)는 적지 않

다.

(2) 오납금은 납부 또는 징수의 기초가 된 신고 또는 부과처분이 부존재하거나 당연무효

임에도 불구하고 납부 또는 징수된 세액을 말하는데, 이처럼 과세처분등의 무효를 전제로

하는 오납금 반환청구소송을 둘러싸고 학설상으로는 문제된 부당이득반환청구권이 공법상

권리인가 사법상 권리인가에 관하여 견해가 나뉘고 있다. ①사권설은 공법관계에 있어서도

재산적 가치를 내용으로 하는 것은 공법관계의 특별한 성질로 인하여 사법원칙을 적용해서

218) ① 행정주체가 타인의 토지를 불법점유한 경우(대법원 1966.7.19. 선고 66다973 판결, 대법원 1970.9.20

선고 70다1815 판결, 대법원 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결), ② 사인의 비용부담으로 국가가 이득한 경 우(대법원 1973.7.24. 선고 72다2331 판결), ③ 조세부과처분이 무표인 경우(대법원 1972.1.31. 선고 71다 2507 판결) 등이 그것이다.

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는 아니 될 것을 제외하고는 사법의 규율을 받아야 하고 형식적으로 공법상 원인에 기하여

납부되어진 조세라 할지라도 그 원인이 취소되었다든가 또는 무효․부존재이기 때문에 법률

상의 원인 없이 급부된 것으로 된 경우에는 당연히 민법이 적용되어야 하며 부당이득은 사

법상의 제도이므로 그 반환청구권은 사권이라고 보아야 한다고 설명한다.219) ②다른 한편

공권설은 공법관계로 인한 부당이득은 공법상의 제도이고, 그 반환청구권은 공권의 성질을

가지는 것이라고 보는 견해로서, 공법상 원인에 기하여 생긴 결과의 조정을 위한 제도인 공

법상 부당이득은 공법상의 원인의 유무에 관한 탐구와 밀접한 관계에 있을 뿐 아니라 반환

하여야 할 이득의 범위 등 여러 가지 점에서 오로지 사인간의 경제적 견지에서의 이해조정

을 위한 사법상 부당이득과는 다른 공법상 특질을 가지고 있으며 따라서 당사자소송으로 수

행되어야 한다고 설명한다.220)

(3) 대법원은 1969.12.9 선고 69다1700 판결에서 “원고들은 무효인 조세부과처분에 의하여

그 세금을 피고에게 납입하였으나 이것을 도로 내놓으라는 것이 이 사건 청구원인이다. 이

러한 청구는 민사소송으로 가능한 것이지 굳이 행정소송으로 소구할 성질의 것이 아니다”라

고 판시한 이래 줄곧 오납금지급청구소송은 민사소송으로 보고 있다.221) 또한 판례는 국가

가 개인소유토지를 도로로 조성하여 사용하는 경우에 그 부당이득반환청구권 역시 그 성질

을 사권으로 보아 민사소송으로 처리하여야 한다고 하는 등,222) 위 종류의 소송을 일관하여

민사소송으로 보고 있다.

219) 이상규,『신행정법론(上)』, 1992, 153면. 220) 김동희,『행정법Ⅰ』, 박영사, 2004, 736면; 석종현,『일반행정법(上)』,1996, 삼영사, 179면; 김남진,『행

정법Ⅰ』, 법문사, 2001, 650면. 221) 대법원 1971. 4. 24. 선고 71다744 판결; 대법원 1990. 2. 13. 선고 88누6610 판결; 대법원 1995. 4.

선고 94다55019 판결; 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다51253 판결; 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다 4063 판결. 222) 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다790 판결.
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제52조 (불법시설물의 철거) 정당한 사유없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치

한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있다. <개정

1981.12.31>

◆참고문헌

김남진, 『행정법Ⅰ』, 법문사, 2002, 499면

김동희, 『행정법Ⅰ』, 박영사, 2003, 385면

류지태, 『행정법신론』,신영사, 2004, 274면

박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 307면~308면.

박윤흔,『최신행정법강의(하)』, 박영사, 2004, 511면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 11면.

석종현, 『일반행정법(上)』, 삼영사, 2002, 344면.

개 설

(1) 취지

본 조는 정당한 사유없는 국유재산의 점유, 시설물 설치에 대하여 행정대집행법상의 대집

행을 준용함으로써 국유재산을 보호하고 국유재산법상 국유재산의 대부 또는 사용․수익허

가의 실효성을 확보하는 규정이다. 본 조에서 모든 국유재산에 대하여 행정대집행법을 준용

할 수 있도록 규정한 바, 행정청은 당해 재산이 행정재산 등 공용재산인 여부나 그 철거의

무가 공법상의 의무인 여부에 관계없이 대집행을 할 수 있으며 이는 같은 법 제25조 및 제

38조가 사법상 권리관계인 국유재산의 사용료 또는 대부료 체납에 관하여도 국세징수법 중

체납처분에 관한 규정을 준용하여 징수할 수 있도록 규정한 것과도 그 궤를 같이하는 것이

다.223)

(2) 개정연혁

구국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전문 개정되기 전의 것) 제37조는 제5조의 규정

에 위반한 자가 당해 재산상에 시설을 가진 경우에 정부의 철거요구가 있을 때에는 지체 없

이 이를 철거하여야 한다고 규정하면서도 행정대집행법을 준용할 수 있는 규정을 두지 않았

으므로, 위 제37조를 사경제주체로서 국가가 소유하는 재산에 관한 사법상의 권리관계를 규

정한 것일 뿐 공법상의 행위의무를 규정한 것이 아니라고 보는 이상 행정대집행법에 의하여

대집행을 할 수 있는 근거가 없었으며 그 후 개정된 구 국유재산법(1981.12.31. 법률 제3482

호로 개정되기 전의 것) 제52조는 정당한 사유 없이 행정재산 또는 보존재산을 점유하거나

이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있

다고 규정함으로써 행정대집행법을 준용할 수 있는 근거를 마련하면서도 그 대상을 행정재

223) 대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13090 판결.

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산과 보존재산으로 제한하였으므로, 행정재산 또는 보존재산이 아닌 국유재산에 대하여는

행정대집행을 할 여지가 없었으나 현행 국유재산법은 위와 같은 제한 없이 모든 국유재산에

대하여 행정대집행법을 준용할 수 있도록 규정하였다.

준용규정 : 행정대집행법

(1) 대집행의 의의

대집행은 「대체적 작위의무가 이행되지 않은 경우에 당해 행정청이 의무자가 할 일을 스

스로 행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 행하게 함으로써 의무의 이행이 있었던 것과 동일

한 상태를 실현시킨 후, 그에 관한 비용을 의무자로부터 징수하는 것」을 말한다.224)

(2) 대집행의 요건

1) 대체적 작위의무의 불이행

대체적 작위의무는 타인을 대신하여 행할 수 있는 행위를 말한다. 수인 또는 부작위의무

는 대집행의 대상이 되지 못하는데 이는 대체성이 없기 때문이다. 예외적으로 부작위의무도

그 위반의 유형적 결과의 시정을 명하는 방법을 통해 작위의무로 전환시킨 후 그 위반을 이

유로 대집행을 할 수는 있다.(반드시 법률의 근거가 있어야 한다) 또한 대집행의 대상의무는

행정법상의 의무여야 한다.

2) 다른 수단으로는 그 이행확보가 곤란할 것

대체적 작위의무의 불이행이 있다고 하더라도 보충성의 원칙에 따라 곧바로 대집행을 할

수 있는 것은 아니다.

3) 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 것

어떤 사실이 이 요건에 해당하는지에 대한 판단의 성질에 대해서 ①행정대집행법 제2조

의 규정을 근거로 재량으로 보는 견해225), ②요건의 존부에 관하여 전면적 사법심사의 대

상이 된다는 견해226) ③재량이 아니라 판단여지의 문제가 된다고 보는 견해227) 등으로 나

뉘어 있는데 판례는 대체로 ②의 태도를 견지하고 있다.228)

4) 이상의 요건이 충족되면 행정청은 대집행을 행할 수 있게 된다

이때 대집행을 할 것인지 여부와 관련하여, 기속행위로 보는 견해가 있으나 재량행위로

보는 것이 다수설이고 또한 타당하다.

224) 행정대집행법 제2조 (대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한

다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신 하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 225) 김동희,『행정법Ⅰ』, 박영사, 2003, 385면. 226) 석종현,『일반행정법(上)』, 삼영사, 2002, 344면; 류지태,『행정법신론』,신영사, 2004, 274면. 227) 김남진,『행정법Ⅰ』, 법문사, 2002, 499면. 228) 대법원 1967.11.18, 선고 67두139 판결.

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(3) 대집행의 절차

대집행의 절차는 ①계고 →②대집행영장에 의한 통지 →③실행 →④비용징수의 4단계

를 거치게 된다.

1) 계고

계고는 의무이행을 최고함과 동시에 일정한 기한까지 그 의무가 이행되지 않은 경우에는

댛집행을 한다는 말을 문서로 통지하는 것을 말한다. 대집행을 하려면 상당한 이행기간을

정하여 그때까지 이행하지 않을 경우에는 대집행을 한다는 말을 문서로 계고하여야 한다.

(행정대집행법 제3조 제1항) 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 계고를 할 여유가

없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.(제3조 제3항)

2) 대집행영장에 의한 통지

의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대

집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과

대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.(행정대집행법

제3조 제2항) 대집행영장의 발급은 통지행위로서의 성질을 가진다. 비상시 또는 위험이 절

박하여 통지를 할 만한 여유가 없을 때에는 통지를 생략할 수 있다.(제3조 제3항)

3) 실행

의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않은 경우에는 당해 행정청은 ⒜스스로 의무

자가 할 행위를 하거나 ⒝제3자로 하여금 그 행위를 하게 한다. 대집행을 하기 위해 현장

에 파견된 집행책임자는 그 자가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 이해관계인

에게 제시하여야 한다.(행정대집행법 제4조)

4) 비용징수

대집행에 소요된 비용은 납기일을 정하여 의무자에게 문서로 납부를 부과하고 납부하지

않을 경우에는 국세징수의 예에 의하여 강제징수할 수 있다.(행정대집행법 제5조․제6조) 이

때 비용이란 당해 대집행에 소요된 비용의 징수이고 그것은 공법상의 청구권에 해당한다.

(4) 대집행에 대한 구제

위법 또는 부당한 대집행으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 당해 행정청 또는 그

직근상급행정청에 행정심판을 제기할 수 있으며, 법원에 행정소송을 제기할 수도 있다.(행정

대집행법 제7조․제8조)

점유이전의무에 대한 대집행 가능여부

(1) 문제점

사용․수익허가를 철회한 경우 상대방이 행정재산의 점유를 이전하지 않는 경우에 행정대

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집행법상의 행정대집행이 가능한가 문제된다.

(2) 해설

국유재산법 제24조 제6항은 “사용․수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 종료되거나 제28

조의 규정에 의하여 사용․수익허가가 취소 또는 철회된 경우에는 당해 재산을 원상태로 반

환하여야 한다. 다만, 관리청이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할

수 있다”라고 반환의무를 규정하고 있다. 반면, 점유의 이전의무는 종래 대집행의 대상이 된

다고 보았으나, 최근에는 대체적 작위의무가 아니므로 행정대집행의 대상이 될 수 없다는 견

해가 지배적이다.229) 판례 또한 국유재산법 제52조와, “정당한 사유없이 공유재산을 점유하거

나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용하여 철거 그

밖의 필요한 조치를 할 수 있다”고 규정한 공유재산및물품관리법 제83조는 시설물의 강제철

거 등 대체적 작위의무에 해당하는 것은 대집행이 가능하다는 것이며 대체적 작위의무가 아

닌 것도 이들 규정에 의해 대집행이 가능하다고 규정하고 있는 것은 아니라고 하고 있다.230)

그렇다면 점유이전의무의 불이행이 있는 경우 행정목적을 달성하기 위한 방법이 문제될

것이다. 실무에서는 대집행을 시도하여 의무자와 물리적인 마찰이 발생하는 경우 형법상 공

무집행방해죄의 현행범으로 의무자를 체포․연행함으로써 간접적으로 점유이전을 확보하고

있다. 그러나 물리적인 마찰마저 발생하지 않는 경우도 있을 것인바, 이때 행정청에 의한 직

접강제가 가능한지 여부가 문제된다. 직접강제는 개인의 권익침해가능성이 매우 높기 때문

에 최후의 수단으로서 법률의 근거가 있어야 하므로 행정대집행법에 근거규정이 없는 한 직

접강제를 할 수 없다는 견해가 지배적이다. 그러나 대집행의 실효성확보를 위한 범위에서

제한적으로 가능하다는 견해도 있다. 입법론으로는 행정대집행의 실효성을 확보한다는 취지

에서 엄격한 요건 하에 직접강제가 가능하다는 규정을 행정대집행법에 신설할 필요가 있다.

사용수익허가의 철회와 대집행 가능여부

(1) 문제점

국유재산법 제52와 공유재산및물품관리법 제83조231)의 ‘정당한 이유(사유) 없는 점유’에

대부계약의 해지(사용수익허가의 철회)와 같이 처음에는 권원이 있었으나 권원이 없게 된

경우를 포함시킬 것인가에 대해 견해대립이 있다.

(2) 해설

이에 대하여 당해 규정들의 ‘정당한 이유없는 점유’란 애초부터 불법으로 점유한 경우를

229) 박균성,『행정법론(하)』, 법문사, 2006, 307면~308면. 230) 대법원 1998.10.23. 선고 97누157 판결 : 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도가 대집행의 대상이 되는지

가 다투어진 사례 231) 동조는 “정당한 사유없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 「행정대집행법」 제3조 내

지 제6조의 규정을 준용하여 철거 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

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말하며 사용수익허가의 철회와 같이 사후적으로 권원이 없게 된 경우는 제외해야 한다는 견

해가 있으나, 판례는 국․공유재산의 사용수익허가가 철회된 경우 사용수익자의 국․공유재

산에 대한 점유는 ‘정당한 이유(사유) 없는 점유’가 된다고 본다.

즉, 대법원은 공유잡종재산에 관한 사건이었지만 잡종재산의 대부계약이 “적법하게 해지

된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것”이라 하였고,

따라서 “지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상

물을 철거시킬 수 있다”라고 판시하였다232).

입법론으로는 사용허가철회 후 행정재산의 이전을 행정상 강제할 수 있도록 명문의 규정

을 두는 것이 바람직할 것이다.

◆참고판례

[대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13090 계고처분등취소]

구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전문 개정되기 전의 것) 제37조는 제5조의 규

정에 위반한 자가 당해 재산상에 시설을 가진 경우에 정부의 철거요구가 있을 때에는 지체

없이 이를 철거하여야 한다고 규정하면서도 행정대집행법을 준용할 수 있는 규정을 두지 않

았으므로, 위 제37조를 사경제주체로서 국가가 소유하는 재산에 관한 사법상의 권리관계를

규정한 것일 뿐 공법상의 행위의무를 규정한 것이 아니라고 보는 이상 행정대집행법에 의하

여 대집행을 할 수 있는 근거가 없었으며 그 후 개정된 구 국유재산법(1981.12.31. 법률 제

3482호로 개정되기 전의 것) 제52조는 정당한 사유 없이 행정재산 또는 보존재산을 점유하

거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할

수 있다고 규정함으로써 행정대집행법을 준용할 수 있는 근거를 마련하면서도 그 대상을 행

정재산과 보존재산으로 제한하였으므로, 행정재산 또는 보존재산이 아닌 국유재산에 대하여

는 행정대집행을 할 여지가 없었으나 현행 국유재산법은 위와 같은 제한 없이 모든 국유재

산에 대하여 행정대집행법을 준용할 수 있도록 규정하였으므로, 행정청은 당해 재산이 행정

재산 등 공용재산인 여부나 그 철거의무가 공법상의 의무인 여부에 관계없이 대집행을 할

수 있으며, 이는 같은 법 제25조 및 제38조가사법상 권리관계인 국유재산의 사용료 또는 대

부료 체납에 관하여도 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하여 징수할 수 있도록

규정한 것과도 그궤를 같이하는 것이다.

[대법원 1984. 3.27. 선고 82누116 축산철거계고처분취소]

국유잡종재산인 임야에 시설물을 설치하여 이를 불법점유하였다 하더라도 피고(광주군수)

가 국유재산법 제52조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 그 철거나 그에 관한 대

집행계고처분을 할 수 없는 법리라 할 것이므로 위 법조에 의거한 대집행계고처분은 위법하

다.

232) 대법원 2001.10.12. 선고 2001두4078 판결.

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제53조 (은닉재산등의 신고) ①은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산을 발견하여 정부에

신고한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 보상금을 지급할 수 있다.

②지방자치단체가 은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산을 발견하여 신고한 때에는 대통

령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산가격의 2분의 1의 범위 안에서 그 지방자치단체에 국

유재산을 양여하거나 보상금을 지급할 수 있다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 241면~257면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 227면.

개설

(1) 취지

본 조는 은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산을 발견, 정부에 신고한 자에게 일정정도의

보상금을 지급함을 규정하고 있는데, 이는 은닉재산에 대한 국유등기와 무주부동산의 국유

화를 촉진할 뿐만 아니라 국민으로 하여금 보상금이라는 유인동기를 부여함으로써 신고를

유도하는 역할을 하고 있다.

(2) 연혁

은닉재산등의 신고에 대한 보상금을 규정한 조문은 1976. 12. 31. 법률 제2950호로 국유재

산법이 전면개정되면서 신설되었다.

은닉재산등의 의의

(1) 은닉재산의 의의

신고대상인 은닉된 국유재산이라 함은 등기부 또는 지적공부에 국가이외의 자의 명의로

등기 또는 등록되어 있고, 국가가 그 사실을 인지하지 못하고 있는 국유재산을 말한다(영

제57조 제1항).

판례는 국가가 국유재산인 사실을 알고 있었던 토지를 관계 공무원의 부정행위로 농지분

배된 것으로 잘못 알고 사인에게 소유권이전등기를 해 준 경우, 그 토지를 은닉재산으로 볼

수 없다고 하였고233), 국가가 은닉된 국유부동산의 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전

등기말소청구소송에서 승소 확정되었으나 위 등기를 말소하지 않고 있어서 등기명의인이 자

진하여 위 등기가 말소되게 하였다는 등의 사정만으로는 은닉된 국유재산을 자진하여 국가

에 반환한 경우에 해당되지 아니한다고 하였다234). 또한 국유재산대장 또는 공유재산대장에

233) 대법원 1997.12.26. 선고 97다34129 판결.

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등재되어 있는 재산으로서 등기부상 국가의 소유로 등기되어 있지 아니한 재산이 국유재산

법 제53조 소정의 은닉된 국유재산에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다235). 한편 국가가 국

유임을 알고 사인에게 양여한 재산은 은닉된 국유재산으로 볼 수 없다고 한 판례도 있

다.236)

상속인이 없는 재산을 제3자가 부당하게 소유권보존등기한 경우 은닉재산 신고대상이 되

는지 여부가 문제되는 바, 등기부상 현 소유자의 보존등기가 원인무효이고 법적으로 상속이

인이 없는 경우라면 1. 무주재산으로 민간인 신고대상이 되며 2. 현 소유자의 등기를 말소한

후 민법 제1053조 내지 제1095조에 규정한 절차에 따라 국가에 환수하여야 하고, 3. 국가로

귀속이 확정되면 무주재산 신고보상금이 지급되게 된다.(재총1281-2090 1980.08.26)237)

(2) 은닉재산의 범위

은닉재산의 범위는 은닉재산으로서 국가가 그 사실을 인지하지 못하고 있는 재산이다.

국가가 인지하지 못하고 있는 재산의 범위는 다음 이외의 재산으로 한다(규칙 제54조).

o 국유재산대장 또는 공유재산대장에 국유재산 또는 공유재산으로 기재되어 있는 재산

o 국가와 소유권을 다투는 소송이 계류중이거나 기타 분쟁이 계속되고 있는 재산

o 국가가 환수절차에 착수한 재산

o 섬(도서)

(3) 무주부동산의 의의

신고대상인 무주의 부동산이라 함은 등기부 또는 지적공부에 등기 또는 등록된 사실이 없

는 재산, 기타 소유자를 확인할 수 없는 재산을 말하며, 공공용 재산은 제외한다(영 제57조

제2항).

공부등록에서 누락된 토지를 신고하는 경우 국유재산법상 무주부동산으로서 보상금 지급

대상이 되는지에 관하여 국유재산법 제53조에 규정된 무주부동산은 당연히 국가 소유인 토

지를 부당한 방법으로 편취 또는 보관한 재산을 말하므로 무주부동산으로 볼 수 없다는 의

견도 있으나 신고자에게 시행령 제58조에 따라 보상금을 지급하는 것이 실무의 태도이다(국

재 22400-851 1989.03.30).238)

(4) 무주부동산의 범위

1) 무주재산

o 상속인이 없는 재산(민법 제1053조)

o 부재자의 재산으로 권리를 승계할 자가 없는 재산(민법 제27조)

o 기타 소유자를 확인할 수 없는 재산(영 제57조 제2항, 규칙 제58조 제2항 제4호)

234) 대법원 1991.7.9. 선고 91다12486 판결. 235) 서울고법 1989.10.11. 선고 89나7704 판결. 236) 대법원 1987.9.22. 선고 87다190 판결. 237) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 250면. 238) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 253면.

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2) 누락재산

o 등기부 또는 지적공부에 등기․등록된 사실이 없는 재산(영 제57조 제2항, 규칙 제

58조 제2항 제1호)

o 공유수면매립 등으로 조성된 토지로 관계인이 없어 소유권확보절차를 취하지 않은

재산(규칙 제58조 제2항 제2조)

o 공부에 등재되지 않은 과거의 공공용재산으로 현재 비공공용재산(규칙 제56조 제2

호)

3) 불명재산

o 공부의 멸실․망실 등으로 등기․등록된 사실을 확인할 수 없는 재산(규칙 제58조 제

2항 제3호)

o 공부상 소유자란이 "미상", "불명"으로 기재되었거나 공란으로 되어 있는 재산으로

소유자를 확인할 수 없는 재산(규칙 제56조 제1호)

4) 이 중 국유재산법 제8조의 규정에 의한 무주부동산 공고를 거쳐 국가로 취득하는 무

주부동산은 위 "1)의 세번째", "2)", "3)"에 해당되며, 1)의 상속인이 없는 재산과 부재자

의 재산으로 권리를 승계할 자가 없는 재산은 민법의 해당 절차에 따른다

은닉재산의 신고

(1) 은닉재산 신고

국유재산법 제 53조 제1항, 제2항 참조

(2) 무주은닉재산 신고기관 (시행령 제57조)

총괄청은 은닉된 국유재산 및 무주의 부동산(이하 "은닉재산등"이라 한다)의 사실조사와

국가환수 및 귀속에 관한 사무를 법 제19조의 규정에 의하여 시․도지사에게 위임한다.(영

제57조 제3항) 은닉재산등의 신고는 재정경제부령이 정하는 바에 의하여 당해 재산의 소재

지를 관할하는 시․도지사 또는 시장․군수․구청장에게 하여야 한다. 다만, 무주의 부동산

중 재정경제부령이 정하는 재산은 해당 특별자치도지사․시장․군수 또는 구청장이 이를 직

접 조사하여야 하며, 시장․군수 또는 구청장은 그 조사결과를 시․도지사(특별자치도지사

를 제외한다)에게 신고하여야 한다.(영 제57조 제4항) 시․도지사 및 시장․군수․구청장은

재정경제부령이 정하는 바에 의하여 은닉재산등처리대장을 비치하고 이에 필요한 사항을 기

재하여야 한다.(영 제57조 제5항)

(3) 신고방법 (규칙 제55조)

1) 은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산(이하 "은닉재산등"이라 한다)을 신고하고자 하는

자는 별지 제13호서식의 신고서를 시․도지사 또는 시장․군수․구청장에게 제출하고 신고

접수증을 교부받아야 한다.

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2) 시장․군수․구청장은 제1항의 신고를 받은 경우에 그 신고서를 접수 후 10일 내에

시․도지사에게 송부하여야 한다.

3) 시장․군수․구청장은 은닉재산등을 발견한 때에는 별지 제13호서식을 준용하여 지체

없이 시․도지사에게 통보하여야 한다.

4) 신고된 재산이 은닉재산등이 아닌 것이 명백한 때에는 당해 시․도지사 또는 시장․군

수․구청장은 이유를 붙여 그 신고서를 반려할 수 있다.

(4) 조사 및 환수 요령 (규칙 제55조의2)

시․도지사는 신고재산에 대하여 직접 조사하거나 시장․군수․구청장으로 하여금 조사하

게 하여 은닉 또는 무주재산임이 확인되면 제11조의 규정에 의하여 소관청을 지정 받아 당

해 재산을 국명의로 등기하고, 은닉 또는 무주재산이 아닌 경우 또는 보상금 지급대상이 아

닌 경우에는 신고인에게 이를 통지한다.

(5) 시장․군수․구청장의 신고대상 재산 (규칙 제56조)

영 제57조제4항 단서의 규정에 의하여 시장․군수․구청장이 직접 조사하여 신고하는 재

산은 다음 각호와 같다.

공부상 소유자란에 "미상", "불명"으로 기재되었거나 그 난이 공란등으로 되어있는 등

소유자를 확인할 수 없는 재산

공부에 등기 또는 등록되지 아니한 공공용재산으로서 사실상 공공목적에 사용되지 아

니 하는 재산

(6) 은닉재산등 처리대장 (규칙 제57조)

시․도지사는 제55조의 규정에 의한 신고를 받은 재산에 관하여 별지 제14호서식(2)의 은

닉재산등처리대장에 기재하고, 별지 제14호서식(3)의 은닉재산등처리상황카드를 작성한

다.

보상금의 지급 및 보상률등

(1) 보상금의 지급 (시행령 제58조)

지방자치단체 이외의 자가 발견하여 신고한 은닉재산등의 국가귀속이 확정된 때에는 그

신고자에 대하여 당해 재산가격의 100분의 10의 범위안에서 보상금을 지급한다.(제1항) 이

때 보상금은 3천만원을 한도로 하여 은닉재산등의 종류별로 그 보상률과 최고액을 재정경제

부령으로 정한다.(제2항) 법 제53조제2항의 규정에 의하여 지방자치단체에 보상하고자 하는

경우에는 총괄청이 지정하는 재산으로서 지방자치단체가 신고한 당해 재산가격의 100분의

30을 한도로 하여 그에 상당하는 재산을 양여할 수 있다.(제3항) 은닉재산등을 신고한 자가

2인이상인 경우에는 선신고자에게 보상금을 지급한다. 다만, 신고한 면적이 상이한 경우에는

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잔여분에 한하여 후신고자에게 보상금을 지급할 수 있다.(제4항) 제1항 및 제3항의 경우에

당해 재산가격의 결정에 관하여는 제37조의 규정을 준용한다.(제5항)

한편, 판례는 은닉국유재산을 신고한 자의 국가에 대한 보상금청구권은 그 신고에 의하여

신고재산이 국유재산으로 확정되는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 것이며 소관청의 조사

를 발동시킬 정도의 합리적 사유에 근거한 신고행위가 단서가 되어 은닉국유재산의 환수가

이루어진 경우로서 그 신고와 환수 사이에 상당인과관계가 존재하고, 그것이 신고자가 신고

대상으로 지목한 은닉국유재산의 범위에 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 국가에

환수된 재산에 대한 보상금 청구권이 성립하는 것으로 해석함이 상당하다고 하였다.239)

국유재산법 제53조 소정의 보상금은 비과세 소득으로 볼 수 없고240), 정부의 은닉재산신

고보상금 결정은 순전히 사법상의 재산권의 주체로서의 행위일 뿐 공권력을 행사하는 것이

라거나 공권력 작용과 일체성을 가지는 것도 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처

분으로 볼 수 없다고 하였다241).

개인의 신고에 의거 국가에서 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여

국가 승소의 판결이 확정되어 동 확정판결문에 의거 국가로 소유권이 환수된 경우의 은닉재

산 신고보상금 산정시 재산가격 평가시점이 문제된다. 신고시점이라는 견해, 국가 승소의 판

결이 확정된 시점이라는 견해, 확정판결문에 의거 국가로 소유권이 환수된 등기부상 접수일

이라는 견해가 있는데 실무에서는 국유재산법시행령 제58조 제1항에 의거 국가소유권등기시

점 당시를 기준으로 보상금을 산정하고 있다.242)

(2) 은닉재산등의 보상률등 (규칙 제58조)

1) 1000분의 10 상당액의 보상금

다음 각호의 재산을 신고한 자에 대하여는 필지별로 200만원을 한도로 하여 재산가액의 1

천분의 10상당액을 보상금으로 지급한다.

1945년 8월 15일 현재 일본인 소유인 재산을 1945년 8월 9일이전에 매매되거나 상속

또는 증여 받은 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 한 재산

1945년 8월 15일 현재 일본인 소유인 재산을 일본인식으로 개명한 한국인 소유이었던

것처럼 가장하여 성명복구에 따른 명의변경을 한 귀속재산

공부의 멸실․망실등을 기화로 국유재산을 사인의 명의로 소유권이전등기를 한 재산
종전의 「농지개혁법」에 의한 분배대상농지가 아닌 토지를 분배받은 재산
상환이 완료되지 아니한 분배농지를 상환이 완료된 것처럼 가장하여 소유권이전등기를

한 재산

농지분배를 받은 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 한 재산
종전의 「임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법」에 위반하여 소유권이전등기를 한

재산

관인을 도용 또는 위조하여 소유권이전등기를 한 재산

239) 대법원 2004.7.22. 선고 2004다18323 판결 : 토지목록의 제출과 더불어 구두로 조사를 요청한 행위도 국

유재산법 제53조의 신고로 볼 수 있다고 한 사례. 240) 대법원 1983.12.27. 선고 83누213 판결. 241) 대법원 1983.5.10. 선고 82누273 판결. 242) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 257면.

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기타 허위서류의 작성등 부정한 방법으로 사인명의로 소유권이전등기를 한 재산

2) 1000분의 5 상당액의 보상금

다음 각호의 재산을 신고한 자에 대하여는 필지별로 100만원을 한도로 하여 재산가액의 1

천분의 5상당액을 보상금으로 지급한다.

공공용재산(폐도와 폐하천을 포함한다)이외에 당초부터 공부에 등기 또는 등록된 사실

이 없는 재산

공유수면매립등으로 조성된 토지의 이해관계인이 없어 소유권확보절차를 밟지 아니 한

재산

공부의 멸실․망실등에 의하여 등기 또는 등록사실을 확인할 수 없는 재산
기타 소유지를 확인하지 못하고 있는 재산

3) 1000분의 3 상당액의 보상금

1) 및 2)에 해당하는 재산일지라도 신고 당시 농지소표․민원서류등에 기재되어 있는 재

산을 신고한 자에 대하여는 필지별로 20만원을 한도로 하여 재산가액의 1천분의 3상당액을

보상금으로 지급한다.

4) 1) 내지 3)의 "필지별"은 신고 당시의 필지를 기준으로 하며 신고 당시의 필지가 확정

되어 있지 아니한 경우에는 국가귀속 당시의 필지를 기준으로 한다.

보상금지급대상에서 제외되는 경우 (규칙 제53조)
재산의 은닉 또는 망실의 원인을 조성한 자가 신고한 때
신고한 재산을 과거에 취득하였던 자로서 그 보유중 은닉재산임을 인지하고 있던 자가

신고한 때

국민이 아닌 자가 신고한 때

동시행규칙 제1호의 "재산의 은닉 또는 망실의 원인을 조성한 자"에 있어서 조성행위의

범위는 고의 및 과실에 의한 행위는 물론이며, 선의․무과실에 의한 행위까지도 포함되는

것으로서, 이는 은닉재산의 선의취득자가 은닉재산임을 신고한 후 자진반환할 시 특례매각

의 혜택과 신고보상금을 아울러 주게 된다면 불법행위를 한 자에게 이중이익을 부여하는 결

과가 되므로 선의․무과실에 의한 은닉재산의 취득행위까지도 조성행위로 간주하여 신고보

상금의 지급대상에서 제외하고 있는 것이다. 더욱이 당초에는 은닉된 국유재산임을 몰랐으

나 후에 이를 알고서 은닉의 원인을 제거하는데 협조한 경우라면 동시행규칙 제2호의 "보유

중 은닉재산임을 인지"하였다는 규정에도 해당되는 것이므로 신고보상금의 지급대상이 아니

다.(국재 22410-3593 1988.10.11)243)

243) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 248면.

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◆참고판례

[대법원 2004. 7.22. 선고 2004다18323 보상금]

[1] 은닉국유재산을 신고한 자의 국가에 대한 보상금청구권은 그 신고에 의하여 신고재

산이 국유재산으로 확정되는 것을 정지조건으로 하여 발생하는 것으로, 국유재산법시행령

제57조 제4항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제55조의 신고방법에 관한 규정은 국유재산관

리관서의 내부적 사무집행기준에 불과하므로 위 시행규칙 제55조 및 동 별지 제13호 소정의

은닉국유재산에 관한 신고서를 반드시 작성, 제출하여야 하는 것은 아니고, 마찬가지 이유로

위 신고서에 기재하도록 되어 있는 정도로 상세하게 신고재산의 내역을 특정하여야만 적법

한 신고가 된다고 볼 수도 없다 할 것이며, 다만 은닉국유재산 신고보상제도의 취지, 신고에

따른 소관청의 조사절차 및 보상액수 기타 국유재산법 관련 규정에 비추어, 소관청의 조사

를 발동시킬 정도의 합리적 사유에 근거한 신고행위가 단서가 되어 은닉국유재산의 환수가

이루어진 경우로서 그 신고와 환수 사이에 상당인과관계가 존재하고, 그것이 신고자가 신고

대상으로 지목한 은닉국유재산의 범위에 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 국가에

환수된 재산에 대한 보상금청구권이 성립하는 것으로 해석함이 상당하다.

[대법원 1997.12.26. 선고 97다34129 손해배상(기)]

국가에 귀속된 농지로서 국가가 국유재산인 사실을 알고 있었던 토지를 관계 공무원의 부

정행위로 인하여 농지분배된 것으로 잘못 알고 사인에게 상환완료를 원인으로 한 소유권이

전등기를 경료하여 준 경우, 그 소유권이전등기와 이에 터잡은 소유권이전등기는 당연무효

로서 그 소유권은 당연히 국가로 환원되는 것이므로 그 토지를 은닉된 국유재산으로 볼 수

없다.

[대법원 1991. 7. 9. 선고 91다12486 소유권이전등기]

은닉된 국유부동산의 등기부상 소유명의자를 진정한 소유자로 믿고 매수하여 소유권이전

등기를 마친 뒤 국가가 이를 환수하기 위하여 제기한 위 등기말소청구소송에서 승소 확정되

었으나 위 등기를 말소하지 않고 있어서 매수인이 자진하여 국유재산 매각담당자에게 위 사

실을 고지하고 보관하고 있던 판결문을 제출하여 그 명의의 위 등기가 말소되게 하였고, 그

동안에 위 부동산을 점유하고 재산세 등 공과금을 납부하여 왔다고 하여도 이를 국유재산법

제53조의2에서 규정하는 바의 은닉된 국유재산을 자진하여 국가에 반환한 경우라고 할 수는

없다.

[대법원 1991. 2.22. 선고 90다16061 손해배상(기)]

귀속농지로서 농지분배 대상이 되는 농지가 아니었음에도 관계공무원의 부정 행위로 농지

분배가 된 양하여 상환완료를 윈인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 전전

매도된 뒤 국가가 위 사실을 알고 그 등기 명의인들을 상대로 소유권이전등기말소청구소송

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을 제기하여 승소함에 따라 최종 등기명의인이 국가에게 위 토지를 환원시키는 방법으로 그

소유권이전등기를 경로하여 주었다면 위 토지를 은닉재산으로 볼 수 없으며, 국가에게 소유

권이전등기를 경로하여 준 행위를 은닉재산의 자진반환이라고도 볼 수 없다.

[서울고등법원 1989.10.11. 선고 89나7704 소유권이전등기청구사건]

국유재산법시행규칙 제54조는 동법시행령 제57조의 규정 중 국가가 인지하지 못하고 재산

에서 국유재산대장 또는 공유재산대장에 국유재산 또는 공유재산으로 기재되어 있는 재산은

이를 제외하고 있으므로 결국 국유재산대장 또는 공유재산대장에 등재되어 있는 재산은 비

록 등기부상 국가의 소유로 되어 있지 않다 하더라도 이를 국유재산법 제53조 소정의 은닉

된 국유재산이라고 볼 수 없다.

[대법원 1987. 9.22. 선고 87다190 은익재산확인등]]

국가가 어떤 재산이 국유인 사실을 알고 관계법령 소정의 절차에 따라 사인에게 양여하였

다면 이는 국가가 국유임을 알고 있는 재산에 대하여 권리를 행사한 것이므로, 가사 그 재

산의 양여행위가 당연무효이어서 그 재산의 소유권이 당연히 국유로 환원될 경우라 하더라

도 이를 국유재산법시행령 제157조 제1항 소정의 은닉된 국유재산이라고 할 수는 없다.

[대법원 1983.12.27. 선고 83누213 종합소득세등부과처분취소]

국유재산법 제53조 소정의 보상금은 소득세법 제5조 제5호 (마)의 상금내지는 부상으로

볼 수 없고, 법 시행규칙 제4조에 의하더라도 위 보상금이 비과세소득으로 열거되어 있지

아니하니 이를 비과세소득이라고 볼 수 없다.

[대법원 1983. 5.10. 선고 82누273 은닉재산보상금결정처분취소]

정부가 은닉재산신고보상금을 결정한 것은 순전히 사법상의 재산권의 주체로서의 행위일

뿐 공권력을 행사하는 것이라거나 공권력 작용과 일체성을 가지는 것도 아니므로 이는 행정

소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.

[서울고등법원 1972. 6.15. 선고 72나685 보상금청구사건]

은닉국유재산신고자에 대한 보상금청구권은 신고된 은닉국유재산의 소관 관서장이 그 재

산에 관하여 국유재산확인조치를 취하였을때 발생한다.

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제53조의2 (은닉재산의 자진반환자등에 관한 특례) 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 후

당해 재산을 자진하여 또는 재판상의 화해 기타 대통령령이 정하는 원인에 의하여 국가에

반환한 자에게 동재산을 매각하는 경우에는 제40조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는

바에 따라 반환의 원인별로 차등을 두어 그 매각대금을 이자없이 12년 이하의 기간에 걸쳐

분할납부하게 하거나 매각가격에서 8할 이하의 금액을 공제한 잔액을 그 매각대금으로 하여

전액을 일시에 납부하게 할 수 있다.[본조신설 1986.12.31]

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 227면~228면.

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 257면~267면.

개 설

(1) 의의

본 조는 은닉재산임을 모르고 또 그 모르는 데 과실 없이 취득한 후 이를 국가에 자진하

여 반환한 자에게 동 재산의 매각시 특혜를 주어 은닉재산의 자진반환을 권장하려는 취지에

서 제정되었다. 그러나 본 조로 인하여 국가에게 은닉된 국유재산의 자진 반환자에게 대해

당해 재산을 매각할 의무가 있다고 볼 것은 아니다244). 또한 본조가 은닉된 국유재산의 자

진반환자에게 당해 재산을 매수할 수 있는 권리를 부여하는 취지의 규정도 아니다.245)

(2) 연혁

1. 1. 개정을 통하여 은닉된 국유재산을 자진하여 국가에 반환하는 자등에게 동

재산을 매각하는 경우에는 대통령령이 정하는 반환의 원인별로 차등을 두어 그 매각대금을

이자 없이 12년 이하의 기간에 걸쳐 분할하여 납부하게 하거나 8할 이하의 금액을 공제한

잔액을 그 매각대금으로 하여 일시에 납부하게 할 수 있도록 하였다.

반환의 원인별 분류(영 제57조의2)

법 제53조의2의 규정에 의하여 은닉된 국유재산을 국가에 반환한 자에게 이를 매각하는

경우의 그 반환의 원인별에 따라 분할납부하는 때의 매각대금의 분할납부기간과 일시납부하

는 때의 매각대금은 이를 다음과 같이 한다.(제2항) 이와 같이 반환 원인별로 분할납부기간

과 매각대금의 차등을 둔 이유는 은닉재산을 조기에 반환할수록 보다 큰 인센티브를 부여함

으로써 조속한 반환을 유도하기 위함이다.

244) 대법원 1997.12.26. 선고 97다34129 판결. 245) 서울고등법원 1990. 11. 2. 선고 90나27605 판결.

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┌──────────────┬─────────┬─────────┐ │ 반환의원인 │분할납부하는때의│일시납부하는때의│ │ │매각대금의 │매각대금 │ │ │분할납부기간 │ │ ├──────────────┼─────────┼─────────┤ │1. 자진반환또는제소전화해│ 12년이하 │ 매각가격의2할 │ │2. 제1심의소송진행중의화해│ 10년이하 │ 매각가격의3할 │ │ 또는청구의인낙 │ │ │ │3. 항소제기전의항소권의 │ 8년이하 │ 매각가격의4할 │ │ 포기또는항소제기기간의│ │ │ │ 경과로인한항소권의소멸│ │ │ │4. 항소의취하, 항소심의 │ 6년이하 │ 매각가격의5할 │ │ 소송진행중의화해또는 │ │ │ │ 청구의인낙 │ │ │ │5. 상고제기전의상고권의 │ 4년이하 │ 매각가격의6할 │ │ 포기상고제기기간의 │ │ │ │ 경과로인한상고권의소멸│ │ │ │6. 상고의취하, 상고심의 │ 2년이하 │ 매각가격의7할 │ │ 소송진행중의화해또는 │ │ │ │ 청구의인낙 │ │ │ └──────────────┴─────────┴─────────┘

제2항의 규정에 의한 자진반환의 경우의 그 반환일은 반환하고자 하는 은닉재산의 소유

권이전을 위한 등기신청서의 접수일로 한다.(제3항)

자진반환자의 범위

(1) 소유권 이전없이 가처분등의 권리보전절차를 취하고 은닉국유재산 신고를 한 경우 국

유재산법 제53조의2에 의한 선의의 취득자에 해당하는지 여부가 문제되는 바, 이 법의 취지

가 은닉국유재산의 자진반환을 유도하려는 것이란 점에서 선의의 취득자를 반드시 부동산등

기법에 의한 등기명의 취득자로 한정할 필요가 없다는 견해도 있으나, 실무에서는 동조항의

취득자를 '공시방법을 갖추어 대외적으로도 배타적인 소유자임을 주장할 수 있는 자'를 의미

한다고 보고 있으며 따라서 매매대금지급 및 부동산에 대한 가처분등 권리보전조치를 한 것

만으로는 선의의 취득자라고 보지 않는다(국재 22410-3593 1988.10.11).246)

(2) 은닉재산(토지) 자진반환자와 동 재산에 대한 건물점유자가 서로 다른 경우 수의계약

매각대상자가 누구인지가 문제되는 바, 동 재산은 자진반환한 선의취득자에게 매각되어야

한다.(국재 1281-1044 1984.04.07)247)

(3) 은닉재산을 법원의 확정판결에 의하여 국가에 환수한 경우에는 국유재산법 제53조의2

를 적용할 수 없다.(국재 22410-2189 1985.08.12)248)

(4) 미등기재산(무주부동산)을 불법으로 보존등기하여 매각한 경우 그 최종소유자가 국가

에 반환하는 경우 특례매각이 가능한지가 문제된다. 무주부동산은 민법 제252조 제2항의 규

246) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 248면. 247) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 260면. 248) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 261면.

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정에 의하여 당연히 국유이며 국유재산법시행령 제4조의 규정은 무주부동산을 국유로 등기

하기 위한 취득절차를 정한 것이라 할 것이므로, 무주부동산을 불법으로 소유권보존등기하

여 제3자에게 소유권이 이전된 경우는 이를 은닉국유재산으로 볼 수 있으며 선의의 최종 소

유자에게는 국유재산법 제53조의2 및 동법시행령 제57조의2 규정에 의하여 특례매각이 가능

하다고 할 것이다.(국재 22410-877 1989.04.02)249)

(5) 은닉된 국유재산의 자진반환자가 외국인이더라도 특례매각이 가능하다.

관련문제

(1) 상속재산이 부정분배된 은닉국유재산으로 판정되어 국가에 반환되어야하는 경우 상속

세를 부과할 수는 없다고 할 것이다.250)

(2) 특례매각의 경우 취득세나 등록세과세표준으로서의 지방세법 제111조 제1항, 제5항,

제130조 제1항, 제3항 소정의 "취득당시의 가격" 또는 "사실상의 취득가격"이란 국유재산법

제53조의2 소정의 8할을 공제하지 아니한 원래의 매각가격을 가리킨다.251)

(3) 은닉된 국유재산이 토지구획정리사업에 따라 당초면적보다 초과되어 국가로 반환된

경우 동 재산의 매각 면적에 대하여 증평된 면적이라는 견해, 원래 면적이라는 견해, 청산금

을 납부하였으므로 구획정리사업 환지권리면적이라는 견해가 대립된다. 실무에서는 동 재산

의 취득자가 초과면적에 해당하는 청산금을 납부하고 그 토지를 국가에 증여하였더라도 국

유재산법 제53조의2의 규정에 의한 특례매각은 당초 은닉된 국유재산의 권리면적에 한하여

매각이 가능한 것으로 보고 있으나(국재 22400-530 1992.07.24)252), 자진반환한 재산 그 자체

에 의미를 두어야 할 것이라는 점과 청산금까지도 이미 부과하였다는 점을 고려하면 증평된

면적을 매각대상으로 함이 타당하다고 본다.

◆참고판례

[대법원 1997.12.26. 선고 97다34129 손해배상(기)]

국유재산법 제53조의2에 의하면 "은닉된 국유재산을 선의로 취득한 후 당해 재산을 자진

하여 또는 재판상의 화해 기타 대통령령이 정하는 원인에 의하여 국가에 반환한 자에게 동

재산을 매각하는 경우에는 제40조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 반환의

원인별로 차등을 두어 그 매각대금을 이자 없이 12년 이하의 기간에 걸쳐 분할 납부하게 하

거나 매각가격에서 8할 이하의 금액을 공제한 잔액을 매각대금으로 하여 전액을 일시에 납

부하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이는 국가가 은닉된 국유재산을 자진 반납한 선의

의 취득자에게 당해 재산을 다시 매각하기로 결정한 경우에 그 매각대금의 분할 납부 또는

249) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 263면~264면. 250) 대법원 1994.2.22. 선고 93누21347 판결. 251) 서울고법 1986.2.25. 선고 85구25 판결. 252) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 267면.

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공제 혜택이 주어진다는 것을 규정한 것이고, 위와 같은 요건을 갖추었다 하더라도 국가 또

는 선의의 취득자에게 반환된 국유재산의 매매의무까지 지우고 있는 것은 아니다.

[1995.12. 7. 선고 93가합9684 건물철거등]

국유재산법 제53조의2의 규정은 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 후 국가에 자진 반환하

는 자에게 국가가 그 재산을 매각하는 경우, 그 매각대금의 납부에 관한 특례를 인정할 수

있다는 취지에 불과한 것이지, 국가가 자진 반환받은 재산을 반드시 자진 반환자에게 매각

하여야 한다는 취지로는 볼 수 없다.

[대법원 1994. 2.22. 선고 93누21347 상속세등부과처분취소]

상속재산이 부정분배된 은닉국유재산으로 판정되어 국가에 반환되어야 하는것이라면 그

재산의 선의취득자에게 매각대금의 분할납부 또는 공제혜택이 주어지는 구 국유재산법 제40

조, 제53조의2의 규정이 있다 하더라도 이에 대하여 상속세를 부과할 수는 없다.

[서울고등법원 1990.11. 2. 선고 90나27605 국공유지매수인의지위확인]

구국유재산법(1981.12.31. 법률 제3482호) 제53조의2가 정하는 은닉재산의 자진반환자에는

당해 재산에 대한 국가의 소유권이전 등기말소청구를 인용한 제1심판결에 대하여 항소기간

이 도과할 때까지 항소를 제기하지 아니함으로써 그 판결을 확정시킨 자도 포함된다 할 것

이나 같은 조는 은닉된 국유재산을 자진하여 반환한 자에게 당해 재산을 매각하는경우의 그

매각대금 및 대금납입 방법에 관한 특례를 규정한 데 불과한 것일뿐 은닉된 국유재산을 자

진 반환한 자에게 당해 재산을 매수할 수 있는 권리를 부여한 것으로는 볼 수 없다.

[서울고등법원 1986. 2.25. 선고 85구25 취득세등부과처분취소청구사건]

국유재산법 제53조의 2에 의하면 은익된 국유재산을 선의로 취득한 후 당해 재산을 자진하

여 국가에 반환한 자가 일시에 매각대금을 납부하는 경우에는 매각가격에서 7할을 공제한 잔

액을 납부하게 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 그 대금을 가급적 일시에 전액을 납부케

하여 재정상의 목적을 달성하고 또 은익된 국유재산의 선의취득자의 손해를 줄이기 위하여 7

할을 면제하는 특혜를 준 것에 불과하고 이때의 취득세나 등록세과세표준으로서의 지방세법

제111조 제1항, 제5항, 제130조 제1항, 제3항 소정의 "취득당시의 가격" 또는 "사실상의 취득가

격"이란 국유재산법 제53조의 2 소정의 7할을 공제하지 아니한 원래의 매각가격을 가리킨다.

[서울고등법원 1986. 1.23. 선고 85구572 은익국유재산매각신청거부처분취소]

국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 하는 법률행위라

할 것인바, 사인이 국유재산법 제53조의 2에 기하여 한 국유부동산의 매각신청을 거부한 통

보는 단지 동인의 매각신청에 응할 수 없다는 사경제주체로서의 매각거절의 의사표시로 보

아야 할 것이므로 이것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.

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제54조 (재산관리공무원의 변상책임) ①제21조의 규정에 의하여 국유재산의 관리에 관한

사무를 위임받은 자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무에 위배한 행위를 함으로써

그 재산에 대하여 손해를 끼친 때에는 변상의 책임이 있다.

②제1항의 변상책임에 관하여는 회계관계직원등의책임에관한법률 제4조제3항․제4항 및

제6조 내지 제8조의 규정을 준용한다. <개정 2001.4.7>

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 272면~273면.

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 7면~8면.

개 설

(1) 의의

본 조는 국유재산의 관리에 관한 사무를 위임받은 자가 고의․중과실로 임무위배행위를

하여 국유재산에 대해 손해를 끼친 경우 지게 되는 변상책임에 대해 규정하고 있다. 그리고

이러한 변상책임에 관하여는 회계관계직원등의책임에관한법률의 일부조항을 준용하고 있다.

(2) 연혁

1. 1. 제54조제2항중 "회계관계직원등의책임에관한법률 제4조제3항 및 제4항, 제5조

내지 제7조"를 "회계관계직원등의책임에관한법률 제4조제3항․제4항 및 제6조 내지 제8조"

로 개정하였다.

변상책임의 성격

(1) 특별규정의 의미

본 조가 규정하는 변상책임의 성격을 규명하기 위하여 먼저 일반공무원이 직무상, 직무외

의 행위로 국가에 손해를 끼친 경우의 책임의 소재에 대해서 살펴볼 필요가 있다.

우선, 공무원이 직무상의 행위와 관련하여 국가에 대하여 손해를 끼친 경우이다. 이 경우

에 있어서도 공무원의 고의로 인한 손해발생에 대해서는 비록 직무상의 행위라고 할지라도

책임은 당해 공무원에게 귀속된다. 이때, 별도의 공법상의 규정이 있다면 변상책임을 지게

되며, 규정이 없다고 하더라도 국가에게 민법상 불법행위손해배상청구권이 발생한다고 봄이

타당하다. 그리고 중과실에 의한 손해발생의 경우 일반적인 법해석상 고의의 경우와 동일하

게 취급하여야 한다고 본다.

그러나 직무상의 행위에 있어 당해 공무원의 경과실로 국가에 대하여 손해를 끼친 때에는

공무원은 내부적으로 징계처분과 같은 신분상의 책임을 질 뿐 변상책임이나 민법상 손해배

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상의무를 부담하지 않는다. 이는 공무원의 경과실을 국가 자신의 위법으로 보아 공무원 개

인에게 손해에 대한 책임을 묻지 않음으로써 근무의욕을 보호하기 위함이다.

또한 일반공무원이 직무수행과 관계없는 직무 이외의 행위로서 국가에 손해를 입혔을 때

에는 당해 공무원에게 손해배상책임이 귀속되게 되며, 이 경우 국가는 민법상 불법행위로

인한 손해배상청구권을 갖게 된다.

이상에서와 같이 일반공무원이 국가에 손해를 끼친 경우에는 직무상의 행위와 관련되었느

냐, 그리고 손해를 끼친 원인이 고의냐 과실이냐에 따라 책임소재와 책임이행방법이 달라지

게 된다.

그러나 국유재산법 제21조에 의해 국유재산에 관한 관리사무를 위임받은 자의 경우는 모

든 변상책임을 지도록 특별한 규정을 하고 있다. 이와 같이 특별한 변상책임의 규정을 두는

것은 국유재산관리공무원이 국유재산의 관리․보관․유지하는 과정에서 재산의 증감에 직접

영향을 미치며, 따라서 그들의 사무처리 하나하나가 국가의 이해관계에 직접 관계가 있기

때문에 그들로 하여금 사무처리에 신중을 기할 것을 촉구하는 제도적 장치라고 볼 것이다.

즉, 국유재산관리공무원에게는 그 사무처리에 관하여 보다 중한 책임과 의무를 부과하고 이

에 위반함으로써 국가에 손해를 가져왔을 때에는 행위책임자로서 국가의 재산상의 손실을

전보해야한다는 논리에서 비롯한 것이다.

(2) 변상책임의 법적성질

본 조의 변상책임의 법적성질에 대하여 살펴보면, 먼저 변상책임의 본질이 민법상의 불법

행위에 기인한 손해배상과 그 내용이 유사하다는 점에서 이를 민법상의 책임에 의한 변상이

라는 주장도 있으나 다음과 같은 이유에서 이는 공법상의 변상책임으로 봄이 타당하다.

첫째로, 손해를 입은 국가와 국유재산관리공무원은 특별행정법관계(공법상의 근무관계)에

있고, 손해를 유발한 행위와 발생된 손해도 ‘임무 위배’라는 특별행정법관계 범위 안에서 이

루어진 것이다.

둘째로, 변상책임의 근거를 민법이 아니고 공법의 하나인 본법의 규정이나 회계관계직원

등의책임에관한법률의 정하는 바에 두고 있다. 이를테면, 손해가 2인 이상의 행위로 발생한

경우, 공동불법행위책임으로 연대책임을 부과하는 민법과 달리 각자의 행위가 손해발생에

영향을 미친 정도의 한계에 따라 책임을 지고 그 정도의 한계가 분명하지 아니한 경우 동일

한 것으로 보는 동법의 규정도 그 근거라고 할 것이다.

변상책임의 구체적 사항

(1) 변상책임을 지는 자

국유재산관리에 관한 사무를 위임 받은 자는 물론이고, 위법한 명령을 한 당해 상급자도

연대하여 변상책임을 진다(회계관계직원등의책임에관한법률 제8조 제1항). 이때 국유재산관

리공무원은 상급자의 위법한 명령에 대하여 서면 또는 이에 상당하는 방법으로 이유를 명시

하여 그 명령을 따를 수 없다는 뜻을 소속기관의 장에게 표시할 수 있으며(회계관계직원등

의책임에관한법률 제8조 제2항), 그럼에도 불구하고 상급자가 다시 위법행위를 지시 또는

요구한 경우 그에 의한 변상책임은 당해 상급자가 진다(회계관계직원등의책임에관한법률 제

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8조 제3항). 손해가 2인 이상의 행위로 발생한 경우 각자의 행위가 손해발생에 영향을 미친

정도의 한계에 따라 책임을 지고, 그 정도의 한계가 분명하지 아니하는 경우에는 동일한 것

으로 본다(회계관계직원등의책임에관한법률 제8조 제4항).

또한 소속장관 또는 감독기관의 장은 대통령령이 정하는 기관별․직위위임 한도액의 범위

안에서 당해기관 또는 직위에 있는 자에게 변상조치를 하게 할 수 있다(예, 1급 공무원이

장으로 있는 기관은 건당 50만원 미만).

(2) 변상요건

본조에 의한 국유재산관리공무원의 변상책임은 당해 공무원이 “고의․중과실로 인하여 그

임무에 위배한 행위를 함으로써 국유재산에 손해를 끼칠 것”을 요건으로 한다. 여기서 중과

실이란 현저하게 주의를 결한 경우, 즉 조금만 주의를 하였더라도 그 사고를 예방할 수 있

었을 경우에 그 정도의 예방조치 등을 착안하지 못 할 리가 없었을 것이라고 추정되는 경우

를 말한다. 그리고 임무에 위배한 행위란 행위의 위법성을 가리키는 문구라고 보면 족하다.

문제는 국가공무원법상의 공무원의 성실의무(제56조)에서 도출되는 일반적인 선량한 관리

자의 의무, 이른바 선관주의 의무를 위반한 경우에 변상책임이 도출되느냐의 여부이다. 우선

본 조와 유사한 지방재정법의 경우에는 제115조 제2항에서 선량한 관리자의 주의의무를 태

만히 한 경우 변상책임을 진다고 규정하고 있다. 국유재산법 제54조에서는 명문으로 선관주

의의무 위반을 변상책임의 요건으로 규정하고 있지 않으나, 동조 제2항의 회계관계직원등의

책임에관한법률 제4조 제3항의 준용의 범위의 해석과 관련하여 문제가 제기된다.

회계관계직원등의책임에관한법률 제4조 제3항에서는 “제2항의 경우 현금 또는 물품을 출

납․보관하는 회계관계직원은 스스로 사무를 집행하지 아니한 것을 이유로 그 책임을 면할

수 없다.”고 규정하고 있다. 그리고 제2항은 “현금 또는 물품을 출납․보관하는 회계관계직

원은 선량한 관리자로서의 주의를 게을리하여 그가 보관하는 현금 또는 물품이 망실되거나

훼손된 때에는 변상의 책임이 있다”고 하여 선관주의의무 위반을 변상책임 발생의 요건으로

포함시키고 있다. 따라서 국유재산관리공무원의 선관주의의무 위반으로 인한 손해발생의 경

우에도 변상책임이 발생한다는 견해도 제시된다.253) 그러나 국유재산법 제54조 제2항에서

회계관계직원등의책임에관한법률 제4조 제2항을 직접 준용하지 않고 있다는 점, 국유재산관

리공무원의 변상책임과 민법상 불법행위손해배상청구권은 청구권경합관계에 있지 않고 전자

의 경우만 특별한 법정의 요건 하에 발생하므로 명문의 규정없이 그 범위를 확대할 수 없다

는 점에서 중과실이 아닌 단순한 선관주의의무 위반의 경우는 국유재산법 제54조의 변상책

임이 발생하지 않는다고 할 것이다.

(3) 변상방법과 변상금반환

변상은 현금으로 함을 원칙으로 하되 현금으로 변상시키는 것이 국가에 불합리할 때는 현

물로 변상시킬 수 있다. 감독기관의 장(長)등이 변상명령을 한 때에는 시효중단의 효력이 있

다.

한편, 감독기관의 장등은 감사원이 변상책임이 없다고 판정하였을 때에는 변상금을 반환

하여야 한다.

253) 법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 8면.

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변상통지

(1) 변상책임 통지의무

관리청은 법 제54조 제1항과 회계관계직원등의책임에관한법률 제4조 제3항 및 제4항의 규

정에 해당하는 사실이 발생한 때에는 지체없이 그 내용을 총괄청과 감사원에 통지하여야 한

다.(영 제59조) 관리청은 영 제59조의 규정에 의하여 변상책임의 내용을 총괄청과 감사원에

통지하는 경우에는 감사원사무처리규칙 제16조에 규정하는 망실․훼손 통지서의 예에 의하

여야 한다.(규칙 제59조)

(2) 감사원 사무처리규칙 제16조

제15조 제1항에 규정된 기관의 장은 법 제29조제1항제2호의 규정에 의한 망실 또는 훼손

사실이 있을 때에는 지체없이 망실․훼손통지서(별지 제4호서식)에 의하여 그 사실을 감사

원에 통보하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 통보하지 아니할 수

있다.

회계관계직원등의책임에관한법률 제5조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 소속장관등이

변상명령을 한 경우 그 금액이 건당 50만원(군수품의 경우에는 100만원)미만인 때

변상책임이 있는 회계관계직원이 사망한 때(변상책임을 져야 할 회계관계직원이 2인이

상으로서 그 중 일부가 사망한 경우를 제외한다)

변상책임에 대한 소멸시효가 완성한 때
손해의 전액에 대하여 민사상 확정판결, 재판상의 화해 기타 판결과 동일한 효력이 있

는 조치가 이루어진 때

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제55조 (청산절차의 특례) 국가가 주식 또는 지분의 2분의 1이상을 보유하는 회사 중 대

통령령이 정하는 회사의 청산에 관하여는 상법 중 주주총회 또는 사원총회의 권한, 소집․

결의방법 등에 관한 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 의한다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 273면~274면.

개 설

본 조는 국가가 주식 또는 지분의 2분의 1이상을 보유하는 회사 중 대통령령이 정하는 회

사의 청산시 상법의 주주총회 또는 사원총회의 권한, 소집・결의 방법등에 관한 규정의 적

용을 제한하는 규정으로서, 상법 관련규정에 따른 회사의 임의의 청산 및 해산을 제한함으

로써 결과적으로 국유재산을 보호하려는 취지의 조문이다. 청산법인의 청산에 관한 법령(법

률을 제외한다)의 규정 중 국유재산법 시행령에 저촉되는 사항은 시행령이 정하는 바에 의

한다.(영 제61조 제7항)

청산에 관한 특례의 적용을 받는 회사의 범위 (영 제60조)

법 제55조의 규정에 의하여 상법의 적용의 재산을 받는 회사는 법률이나 기부채납등에 의

하여 그 주식 또는 지분이 국가에 귀속된 기업체로서 총괄청이 지정하는 회사로 하며, 총괄

청은 청산법인을 지정한 때에는 지체없이 이를 공고하여야 한다. 참고로 국유재산법제55조

의규정에의한청산절차의특례에관한규칙 제2조에서는 총괄청이 지정하는 회사로서 109개의

회사를 열거하고 있다.

제한되는 범위 (영 제61조)

청산법인이 법 제55조의 규정에 의하여 상법의 적용의 제한을 받는 범위는 다음의 사항에

관한 것으로 한다.

1) 청산인 및 감사의 선임

2) 상법 제533조의 규정에 의한 대차대조표 및 재산목록의 승인

3) 영업의 양도・양수, 자본의 감소와 정관의 변경

4) 청산 경비・결산 및 청산종결의 승인

5) 잔여재산의 분배 및 분배방법의 결정

6) 주주총회 또는 사원총회의 소집

7) 서류 보존인의 선임 및 보존방법의 결정

연합청산위원회
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(1) 의의

영 제61조 제1항의 규정에 의하여 상법의 적용이 제한되는 사항을 심의 결정하기 위하여

재정경제부에 연합청산위원회를 둔다. 연합청산위원회를 두는 이유는 법 제55조의 회사의

청산에 관하여 상법의 적용을 제한함에 있어 합리성, 전문성 그리고 중립성을 보장하기 위

함이며, 동 위원회는 의결기관으로서 그 의사결정에 있어 판단여지가 부여되어 있다고 봄이

타당하다.

(2) 구성

연합청산위원회는 다음 8인의 위원으로 구성한다.(영 제61조 제3항)

1) 재정경제부장관이 그 소속공무원 중에서 지정하는 자 2인

2) 법무부장관・법제처장 및 국세청장이 그 소속공무원 중에서 지정하는 자 각 1인

3) 법인의 청산업무에 관한 학식과 경험이 풍부한 자로서 재정경제부 장관이 위촉하는

자 2인

4) 재정경제부장관이 한국자산관리공사의 임원중에서 지정하는 자 1인

한편, 연합청산위원회의 의결사항을 집행하기 위하여 연합청산인 1인을 두되, 연합청산위

원회가 청산법인의 청산인 중에서 선임한다.(영 제61조 제4항) 연합청산위원회는 제3항 제4

호의 법인을 청산법인의 청산인 및 연합청산인으로 선임할 수 있다.(영 제61조 제5항)

(3) 운영

연합청산위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 재정경제부령으로 정한다.(영 제61조6항)

국유재산법제55조의규정에의한청산절차의특례에관한규칙 제3조 이하에서 이에 관하여 정하

고 있다.

위원회는 영 제61조 제1항의 각호의 사항과 기타 청산법인의 청산에 관하여 위원장이 부

의하는 사항을 심의하며(동 규칙 제3조), 위원회에는 위원장, 부위원장 각 1인을 두되, 위원

장은 재무부국고국장인 위원이 되고, 부위원장은 위원장이 지정하는 위원이 된다.(제4조 제1

항) 위원장은 위원회의 회무를 통리하고 위원회를 대표하며(제4조 제2항), 위원장이 사고가

있는 때에는 부위원장이 그 직무를 대행한다.(제4조 제3항)

위원회의 회의는 위원장이 소집하고, 그 의장이 된다.(제5조 제1항) 회의는 재적위원 과반

수의 출석으로 개회하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하는데, 다만, 가부동수인 경우에

는 의장이 결정하는 바에 따른다.(제5조 제2항)

위원회의 서무를 처리하기 위하여 간사 1인을 두는데 위원장이 이를 위촉한다.(동 규칙

제6조) 그리고 동 규칙에 규정된 사항을 제외하고 청산위원회의 운영에 관하여 필요한 사항

은 위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정한다.(제7조)

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제55조의2 (본점 또는 주사무소가 군사분계선 이북지역안에 소재하는 회사의 청산절차<개

정 2001.12.31>) ①제55조의 규정에 의한 회사중 그 본점 또는 주사무소가 군사분계선 이북

지역안에 소재하는 회사의 청산에 관하여는 상법과 제55조의 규정을 준용한다. 다만, 상법중

다음 각호의 사항의 해당 규정은 그러하지 아니하다. <개정 1997.12.13, 2001.12.31>

회사의 해산등기
청산인의 신고 및 등기
상법 제533조의 규정에 의한 재산목록 및 대차대조표의 제출
청산종결의 등기

②제1항의 규정에 따라 청산절차가 진행중에 있는 회사가 소유하고 있는 부동산의 소유

권이 민법 제245조에 의하여 그 부동산을 무단점유하고 있는 자에게 이전될 우려가 있는 경

우에는 청산절차의 종결전에도 총괄청이 그 부동산을 국가로 귀속시킬 수 있다. 이 경우 청

산종결후 잔여재산의 분배에 있어서 주주 기타 지분권자의 권리는 영향을 받지 아니한다.

③제1항의 규정에 의하여 회사를 청산하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라

필요한 사항을 공고하여야 한다.

④제2항의 규정 또는 청산절차종결에 의한 잔여재산의 분배에 의하여 국가가 해당회사

의 부동산에 대한 소유권이전등기를 촉탁하는 경우의 등기절차는 부동산등기법의 규정에 불

구하고 대통령령이 정하는 바에 따른다.

[본조신설 1994.1.5]

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 275면~276면.

개 설

(1) 취지

본 조는 국가가 주식 또는 지분의 2분의 1이상을 보유하는 회사 중 대통령령이 정하는 회

사 가운데 그 본점 또는 주사무소가 군사분계선 이북 지역안에 소재하는 회사의 청산에 관

하여 상법과 국유재산법 제55조를 준용한다고 정하면서도, 해산 및 청산에 필요한 등기에

관한 상법의 준용을 배제하고 있다. 이는 관련 상법규정이 해산 및 청산인, 청산종결의 등기

를 본점소재지에서 하도록 정하고 있는 바, 군사분계선 이북 지역에 본점소재지나 주사무소

를 두고 있는 회사의 등기상의 난점을 고려한 조문이라고 할 것이다. 그리고 이러한 회사의

청산에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 따른 공고절차를 거칠 것을 정하고 있다.

한편 본 조 제2항에서는 제1항의 회사 소유의 부동산을 무단점유자가 시효취득하는 것을

방지하기 위해 예외적으로 청산절차의 종결전에도 총괄청이 부동산을 국가로 귀속시킬 수

있음을 규정하고 있다. 이는 국유재산의 보호를 위한 잠정적인 조치로서 다른 주주 및 기타

권리자의잔여재산 분배에 관한 권리에는 영향을 끼치지 않는다.

마지막으로 제4항에서는 제2항에서 규정한 예외적인 경우나 청산절차종결에 의한 잔여재

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산의 분배에 있어서 국가가 해당회사의 부동산에 대한 소유권이전등기를 촉탁하는 경우 부

동산등기법의 원칙적 절차를 거치지 않고 대통령령이 정하는 보다 간결한 절차를 거칠 수

있도록 하고 있는데 이는 등기의무자가 존재하지 않는 현실상의 문제를 고려한 입법이라고

하겠다.

(2) 연혁

본 조는 1994. 1. 5. 개정으로 신설되었고, 남․북기본합의서 체결 등으로 남과 북이 화해

와 협력의 관계로 나아가고 있으며, 통일을 대비하여 북한관련법령이 정비되고 있는 현실을

반영하여 남․북대치상황을 전제로 하는 용어인 “미수복지구”를 보다 가치중립적인 개념인

“군사분계선 이북지역”으로 2001.12.31에 개정되었다.

공고절차

공고는 다음 각호의 사항을 관보와 일간신문에 게재하는 방법으로 하여야 한다.

①당해 회사의 회사명 및 재산내역

②공고 후 6월이 경과하는 때까지 신고를 하지 아니하는 주주・채권자 기타 권리자는

청산에서 제외된다는 뜻 (영 제61조 제1항)

동조 제4항의 청산절차 (영 제61조 제2항)

동 조 제4항의 등기절차에 있어 '대통령령이 정하는 바'란 부동산등기법 제36조 제1항에

규정된 등기의무자의 승낙서를 첨부하지 아니하며, 부동산등기법 제40조 제1항 제2호에 규

정된 등기원인을 증명하는 서면을 연합청산위원회의 의사록으로 갈음함을 말한다.

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제56조 (다른 법령과의 관계) 다른 법령의 규정이 제2장의 규정에 저촉되는 때에는 이 법

이 정하는 바에 의한다.

◆참고문헌

산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 276면~279면.

개 설

본 조는 “국유재산의 관리와 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외

하고는 이 법이 정하는 바에 의한다”라고 정한 국유재산법 제2조의 적용범위를 동법 제2장

의 영역에서는 제한하는 취지의 조문이다. 헌법 제96조에 기한 정부조직법 제27조 제1항에

“재정경제부장관은 경제정책의 수립․총괄․조정, 화폐․금융․국고․정부회계․내국세

제․관세․외국환․경제협력 및 국유재산에 관한 사무를 관장한다.”는 규정 및 국유재산법

제6조에 재정경제부장관이 국유재산 사무를 총괄하도록 규정한 바, 특별법 규정에 각각 국

유재산의 총괄사무를 분장토록 규정한다면 총괄청이 여러 개 존재하게 되어 사무처리의 혼

란이 야기될 수있다. 뿐만 아니라 총괄이란 용어의 의미에도 합치하지 않으며 헌법 및 정부

조직법의 취지에도 어긋나게 된다. 따라서 1976.12.31 국유재산법 전면개정시 본 조를 신설

하여 총괄청에 관한 국유재산법 제2장의 규율범위에서는 특별법에 우선하는 국유재산법의

지위를 인정한 것이다.

제2장의 규정범위

본 조항이 적용되는 국유재산법 제2장은 동법 제15조(총괄청의 권한), 제16조(소관청의 지

정), 제17조(용도폐지된 재산의 처리), 제18조(출자재산의 관리), 제19조(총괄사무의 위임 및

위탁)을 포함하고 있으며, 각 조문의 내용은 해당 부분에서 이미 상술한 바 여기서는 생략

한다.

관련실무사례 : 문화재보호법과의 관계(재총 1261-896 1977.07.28)254)

(1) 문제점

먼저 문화재보호법에 의거 문화재로 지정된 국유재산을 문화재보호법 제50조 제1항에 “국

유에 속하는 문화재(이하 "국유문화재"라 한다)는 국유재산법 제6조 및 물품관리법 제7조의

규정에 불구하고 문화재청장이 이를 관리 및 총괄한다”라고 되어 있으므로 국유재산법 제15

조 제1항이 규정하고 있는 총괄권에서는 국유문화재재산에 대한 총괄권이 제외된 것으로 볼

것인지 여부가 문제되었다. 둘째로 문화재보호법의 특별법의 지위를 고려하여 국유재산법

제15조 제2항의 국유재산의 개념에서 문화재보호법에 의한 법정보존재산을 제외해야 하는지

254) 산업기술연구원,『국유재산관리실무해설』, 2003, 276면~279면.

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여부가 문제되었으며, 셋째로 국유재산법 제56조의 규정에도 불구하고 동법 제2조의 근본취

지를 고려할 때 문화재보호법 제5장(현재는 제4장)의 “국유문화재에 대한 특례규정”을 배제

할 수 없다고 볼 것인지 여부가 문제되었다.

(2) 실무의 태도

국유문화재로서 국유재산법 제3조에 규정된 국유재산이라면 국유재산법 제6조 및 제2장에

규정된 총괄청의 총괄사무에서 제외되는 것이 아니며, 국유재산법 제15조 제2항에 규정된

국유재산은 그 종류에 있어서 동법 제4조에 규정된 국유재산을 말하는 것으로서, 문화재보

호법에 규정된 국유문화재가 제외되는 것은 아니며 또한 법정보존재산의 보호 관리적 측면

에서 국유재산법과 문화재보호법이 그 취지가 동일하다고 볼 것이며, 국유재산법 제2조에

규정된 “다른 법률에 특별한 규정”이라 함은 국유재산법이 국유재산관리∙처분에 대한 기본

법이기는 하나 도로, 하천, 철도용지, 철도선로, 산림 등 그 종류와 행정목적 및 용도 등이

다양하고, 그에 따라 전문적, 세부적인 관리 등의 방법을 획일적으로 국유재산법에 일일이

규정함이 곤란하여 전문적, 세부적인 사항에 관하여는 불가피하게 독자적으로 달리 규율하

여야 할 성질이 있어 그 구체적인 관리방법에 대하여 각 특별법 규정을 적용함이 국유재산

전반의 견지에서 더욱 적정하고 효율적인 운용을 기할 수 있으므로 그 특수성에 따른 특별

법의 규율을 적용하여야 할 것이나, 기본적∙일반적인 사항에 대하여는 기본법인 국유재산

법을 적용하여야 할 것이며, 특별법인 문화재보호법으로서도 국유재산법 총칙 및 제2장의

규정은 배제할 수 없다.

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제57조 (시행령) 이 법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

국유재산법에서 명시적으로 대통령령에 위임한 사항은 물론, 법률에서 직접 위임하지 않

았더라도 헌법 제75조에 근거하여 집행명령으로서의 대통령령이 제정될 수 있다.

국유재산법 시행령은 2006.12.29 대통령령 제19806호로 일부개정되었으며, 총 6장, 83개 조

문, 부칙으로 구성되어 있으며, 제1장에서 총칙, 제2장에서 총괄청, 제3장에서 행정재산과 보

존재산, 제4장에서 잡종재산, 제5장에서 대장과 보고, 제6장에서 보칙에 관한 구체적인 사항

을 그 내용으로 하고 있다.

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제7장 벌칙

제58조 (벌칙) 제5조제1항의 규정에 위반하여 행정재산 또는 보존재산을 사용하거나 수익

한 자는 2년이하의 징역 또는 700만원이하의 벌금에 처한다. <개정 1999.12.31>

◆참고문헌

법원행정처,『국유재산관리 업무편람』, 1996. 8, 7면.

개 설

(1) 의의

국유재산법의 국유재산은 행정재산, 보존재산, 잡종재산으로 분류되고 있는데 동법은 제52

조에서 모든 국유재산을 정당한 사유없이 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대

집행법에 의거 이를 강제로 철거 기타 필요한 조치를 취할 수 있다고 규정한 데 그치지 않

고 본조와 같은 별도의 처벌규정까지 두고 있다. 이와 같은 처벌규정을 본법에 명시한 이유

는 국유재산의 보호를 철저히 하려는 것으로서, 이는 국유재산을 은닉하거나 불법 점유∙사

용하는 사례가 많음에 비추어 이러한 것을 예방하기 위한 조치라고 보아야 할 것이다. 즉,

사유재산에 대한 불법행위에 대해서는 손해배상절차에 의해 당사자 간에 해결하는 데 비하

여 국유재산에 대하여는 그 재산의 중요성과 공익성을 고려하여 자유형과 벌금형을 과하는

것이다.

(2) 개정연혁

본조는 2001. 4. 7. 개정을 통해 제58조 중 "6월이하의 징역 또는 30만원이하의 벌금"을 "2

년이하의 징역 또는 700만원이하의 벌금"으로 법정형을 상향 조정되었다.

정당한 사유의 해석

본 조의 처벌규정을 적용함에 있어서는 국유재산법 제5조 제1항의 “정당한 사유없이”의

해석 여하가 핵심이 될 것인바, 이에 대하여는 앞에서 제5조 제1항의 주석부분에서 상술한

바 있다.

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