최계영, 行政行爲가 갖는 特別한 效力의 根據
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法曹2006․5(Vol.596) 174
논문요약
행정행위이론은19세기후반독일에서오토마이어에의해창안되었다. 오토마이
어는, 국가는법적으로우월한가치를가지므로, 행정행위는私人의법률행위와는달
리그적법성을스스로확인하는특별한힘이있어, 위법한행정행위라고할지라도효
력을갖는다는이론을전개하였다. 이러한적법성의자기확인력이론은오늘날공정력
이론의모태가된다. 이에대해동시대의학자인한스켈젠은, 국가는다른법적주체
와동등한법적가치를갖는법적주체이므로, 행정행위에私人의법률행위와는다른
특별한효력이있다고볼수없다고비판하였다.
현재독일에는행정행위의효력에관하여실정법에명문의규정이있고, 이러한규
정은‘법적안정성’과‘행정의실효성’이라는헌법적원리에의해정당화된다.
우리나라의통설은공정력은법적안정성등행정정책적목적을위하여인정되고,
실정법상의취소쟁송제도에관한규정은간접적인근거가된다는것이다. 그러나공
정력등행정행위의특별한효력을인정하는것은국민의재판청구권에대한제한이므
로취소쟁송제도에관한법률의규정만이그직접적근거가될수있는것이다. 따라
서공정력등의효력은취소쟁송제도의반사적효과라고봄이상당하다. 이를전제로
하여개별적사안에타당한구체적방법론을모색하는것이행정행위효력론에던져진
앞으로의과제이다.
[주제어] 행정행위의효력, 공정력, 오토마이어, 한스켈젠, 법적안정성, 행정의실효성
adjudication, Otto Mayer, Hans Kelsen, legal certainty, efficiency of administration
硏究論文
行政行爲가갖는特別한效力의根據
- 그역사적기원과헌법적근거에관한고찰-
서울서부지방법원판사崔 桂 暎
- 논문접수: 2006. 2. 28.
- 심사개시: 2006. 3. 2.
- 게재확정: 2006. 4. 3.
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目 次
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 오토 마이어의 행정행위 이론
- 행정법학의근본이념- ‘국가이념’
과‘법치국가이념’
- 행정행위이론의구성- 판결로부
터의유추
Ⅲ. 한스 켈젠의 비판
-
법치국가이념
-
행정행위의효력
-
오토마이어와한스켈젠의비교
-
소결론
Ⅳ. 독일의 현재 논의
-
행정절차법의규정
-
헌법적근거
-
소결론
Ⅴ. 우리나라의 논의
-
학설의개요
-
검토
Ⅵ. 결 론
Ⅰ. 서 론
대법원은, 지방자치단체의공무원을본인의동의없이다른지방자치
단체로전출하도록명하고전출이위법하다고주장하면서근무를거부
한공무원에대해징계처분을한사안에관하여, 본인의동의가없는전
출명령은위법하여취소되어야할것이라고한후,
“이사건전출명령이위법한것으로서취소되어야할것인이상이를
이유로들어출근을거부하는원고에게이사건전출명령이적법함을전
제로하여내려진이사건징계처분은비록이사건전출명령이공정력에
의하여취소되기전까지는유효한것으로취급되어야한다(필자강조)고
하더라도징계양정에있어서는결과적으로재량을일탈한위법이있다.”
고판단하였다.1) 그러나영업허가취소처분이청문절차흠결을이유로
행정심판에서취소된사안2)과운전면허취소처분이과도한조치라는이
1) 대법원2001. 12. 11. 선고99두1823 판결.
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유로행정소송에서취소된사안3)에서는행정처분은처분시에소급하여
효력을잃게되고따라서“처분에복종할의무가처음부터없었음이확
정되었다”는이유로무면허운전의점과무허가영업의점에대해각
무죄를선고하였다. 전자의판결은위법한처분이더라도이에복종할
의무가있다고한반면, 후자의판결들에서는처음부터이에복종할의
무가없었다고하여, 서로모순된판단을내리고있다. 위법한행정행위
가취소되기전까지갖는효력의본질은도대체무엇인가?
행정행위는현재행정법학체계의중심이되는개념이다. 행정작용의
법적형식을기준으로구성된행정법총론의체계에서행정행위는가장
핵심적인개념으로다루어지고있을뿐만아니라, 취소소송을중심으로
이루어지고있는행정구제의영역에서도중심적역할을하고있다. 그
리고이러한행정행위의특징을가장잘보여주는것이행정행위의효
력론이다. 행정행위는위법하더라도(하자가중대․명백하여당연무효
가아닌한) 원칙적으로①권한있는기관에의하여취소되기까지는
유효한것으로통용되는효력이있고(공정력), ②민․형사법원도그적
법성또는유효성여부를스스로판단할수없으며(공정력또는구성요
건적효력),4) ③일정한기간의경과또는기타의사유가있을경우그
상대방등이더이상효력을다툴수없고(불가쟁력), ④이를기초로
다른행정행위가행하여졌을때선행행정행위의하자를후행행정행위
의위법사유로주장할수없다(하자의승계문제또는구속력).5) 다시
2) 대법원1993. 5. 25. 선고93도277 판결. 3) 대법원1999. 2. 5. 선고98도4239 판결. 4) 통설은‘공정력’의문제로{김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 제11판, 2005, 305～307 쪽; 박윤흔, 최신행정법강의(상), 박영사, 제29판, 2004, 408쪽}, 소수설은‘구 성요건적효력’의문제로{김남진․김연태. 행정법Ⅰ, 법문사, 제9판, 2005, 254～259쪽; 유지태, 행정법신론, 신영사, 제9판, 2005, 183～186쪽; 홍정선, 행정법신론(상), 박영사, 제13판, 2005, 325～328쪽} 본다. 5) 통설과판례는‘하자의승계’ 문제로{김동희, 앞의책, 324～326쪽; 박윤흔, 앞의책, 421～425쪽; 유지태, 앞의책, 196～202쪽; 홍정선, 앞의책, 351～
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말하자면행정행위는그것이위법하다고할지라도유효한것으로통용
되고, 일정한경우이에대한법원의사법심사가배제되는특별한효력
을갖게되는데, 이는私法上의법률행위에대해서는인정되지않는것
이다. 행정행위에私法上의법률행위와달리이러한특별한효력이인
정되는근거는무엇인가? 이논문은이러한특별한효력의역사적기원
과헌법적근거를탐구하는데그목적이있다.
아래에서는우선오토마이어의행정행위이론을살펴볼것이다(Ⅱ.).
행정행위이론은19세기후반독일에서오토마이어에의해창안된이
론이다. 어떠한법적개념의역사적기원이그개념의현재모습에그
대로반영되어있다고할수는없겠지만, 현재의개념이역사적기원과
완전히동떨어져존재하는것이아닌이상, 역사적기원을밝히는것은
그개념의성격을이해하는단서가될수있을것이다. 이러한의미에
서오토마이어의행정행위이론을살펴보는것은현재의행정행위이
론을이해하는하나의실마리가된다.
다음으로이에대한한스켈젠의비판을다루도록하겠다(Ⅲ.). 오토
마이어와동시대의학자인한스켈젠은순수법학의입장에서오토마이
어의행정행위이론과이에동조하는주류적흐름을비판하였다. 한스
켈젠의비판은오토마이어이론의이념적성격을드러내주는가늠자가
될것이다.
그다음장에서는행정행위효력의헌법적근거에관한독일의현재
논의를살펴볼것이다(Ⅳ.). 다만, 이러한고찰은독일과는실정법의상
황이다르다는전제위에서우리나라의논의에참고하기위한정도의
의미만을갖는다.
마지막으로는우리나라에서공정력등행정행위의특별한효력이어
떠한근거, 특히어떠한헌법적근거에의해인정되는지, 그리고거꾸로
354쪽}, 소수설은‘구속력또는규준력’의문제로{김남진․김연태, 앞의책, 264, 285～292쪽} 본다.
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그인정근거에비추어볼때그러한효력의성격을어떻게이해해야하
는지를검토해보겠다(Ⅴ.).
Ⅱ. 오토마이어의행정행위이론6)
오토마이어는행정행위의개념을“臣民에대한관계에서개별사안
에관하여무엇이법이어야하는지를선언하는행정에속하는고권적
언명(ein der Verwaltung zugehörige obrigkeitlicher Aussprach, der
dem Untertan im Einzellfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein
soll)”7)이라고정의하고, 이에적법성의자기확인력등특유한효력을
부여하는이론을구성하였다. 이러한오토마이어의이론은현재의행
정행위이론의본격적인출발점이되고, 현재의개념정의와효력론의
기본적인틀도이에서크게벗어나지아니한다.8) 그런데오토마이어의
행정행위이론의의미를파악하기위해서는그의근본이념을살펴보는
것이필수적이다. 그의행정행위이론은그의이념을행정법에서구현
하기위한도구이기때문이다.
- 행정법학의근본이념- ‘국가이념’과‘법치국가이념’
오토마이어의행정법학을관통하는근본이념은‘국가이념(Staatsidee)’
과‘법치국가이념(Rechtsstaatsidee)’이다.
가. 국가이념9)
6) 필자는석사학위논문인‘오토마이어의행정행위이론(서울대학교, 법학석 사학위논문, 2004)’에서이주제를다룬바있다. 7) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl., 1924, S. 93. 8) Hartmut Maurer, Allgemeines Vewaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 188. 9) 후기절대주의시대의계몽적경찰국가의국가이념이다. Alfons Hueber, Otto Mayer, Die “juristische Methode” im Verwaltungsrecht, 1981, S. 48;
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(1) 국가의우위
국가이념이란법에대한국가의우위를의미한다. 오토마이어에게
있어국가는법적으로모든것을할수있고, 국가권력은“법적으로전
능하다(rechtlich allmächtig).”10) 국가가최고의권력이라는점에서국가
의주권성이도출되며,11) 국가권력은“법위에있는힘(Macht über
Recht)”이다.12)
(2) 영조물국가
그는이러한국가관을전제로국가를법인격으로구성하려는시도를
거부한다. 국가가법인격이되기위해서는국가를법인격으로만들어주
는, 국가에선재하는법규가있어야하는데, 이는법에대한국가의우
위라는그의이념과근본적으로상충되기때문이다.13) 대신그는국가
를 국가목적의 실현을 위하여 인적․물적 수단을 결합한 영조물
(Anstalt), 즉“개인들위에존재하고, 결코단순한개인의이익의총합
이아닌보다높은일반적인전체이익을형성하는목적에우선적으로
기여하는공동체”14)로생각하고, 그구성원인臣民(Untertan)을국가목
적달성을위한수단으로본다.
(3) 공법은권력관계를규율하는법이다
이렇듯국가와臣民의관계는평등하지않기때문에국가의의사는臣民
Reimund Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999, S. 57. 10) Alfons Hueber, ebenda, S. 48. 11) Otto Mayer, “Staat und Kirche”, Kleine Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 2., 1981, S. 233. 12) Otto Mayer, Rezension: A. Friters, Revolutionsgewalt und Notstandrecht, AöR 39, 1920, S. 105, 106(Alfons Hueber, ebenda, S. 50에서재인용). 13) Reimund Schmidt-De Caluwe, ebenda, S. 59～61. 다만, 오토마이어는실 무상필요한한도에서국가를마치법인격인것처럼취급할뿐이다. 14) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅱ, 2. Aufl., S. 640, 641.
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의의사에대하여“법적으로우월한가치(rechtliche Mehrwertigkeit)”15)를
갖는다. 또한평등한자들사이의관계를규율하는私法을적용할수없
으므로이와구별되는공법이필요하게된다.16) 즉, 공법은권력관계를
규율하는법이라는점에서私法과구별된다.
나. 법치국가이념
(1) 법치국가이념의수용
법치국가이념또한오토마이어행정법학의근본을이룬다. 국가는
법질서없이도그자체로완성되어있지만, 19세기후반부터시작된법
치국가의시대에있어서국가는처음부터‘법에의하여조직된국가권
력’이라는제한하에있을수밖에없게된다.17) “우리의국가는오늘날
행정에있어서도더이상법질서라는의복없이존재할수없다.”18) 법
치국가는“잘정비된행정법(wohl geordnetes Verwaltungsrecht)”을갖
는국가이고, 법치국가에서국가의활동은언제나법적형식에의해결
정되어야한다.19)
(2) 이중적․이원론적권력분립이론
그런데이러한법치국가가달성되기위해서는헌법이필요하고, 헌법
은권력분립을통하여국가활동에대한법적구속을가능하게하여야
한다. 즉, 권력분립은법치국가의필수적인전제조건이다.20) 그는국가
권력을법을정립하는작용을하는입법권과법을집행하는작용을하
는집행권으로나누고(二權分立), 행정과司法을공히집행권의일부분
15) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅰ, 3. Aufl., S. 58. 16) Alfons Hueber, ebenda, S. 50. 17) Ebenda, S. 122. 18) Otto Mayer, “Justiz und Verwaltung”, Kleine Schriften zum öffentlichen Recht, 1981, S. 77. 19) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅰ, 3. Aufl., S. 58. 20) Ebenda, S. 55.
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으로구성한다. 그리고입법권과집행권사이에서열을정한다. 국가의
사는공권력의힘에의해臣民에대한관계에서법적으로보다우월한
의사로서효력을갖지만, “이러한국가의사의효력이어느경우에나같
은성질이나같은가치를갖는것은아니다. … 최상위의국가의사는
법률의이름으로표현되는국가의사이다.”21) 다시말하자면, 법치국가에
있어최상위의국가의사는입법권이제정한법률이고, 집행권의의사는
이러한법률에의해구속되게된다.
한편, 집행권의일부분으로구성된행정과司法사이의관계에대해,
그는권력분립의원칙을적용하지않으면서도, 양자는각각“폐쇄적인
권력영역(geschlossener Machtkreis)”이라고하여, “다른측에의한침범
으로부터자신의영역을수호한다”는입장을취한다.22) 즉, 행정에대한
司法의통제를배제한다. 행정역시국가권력의일부로서주권자의지
위를갖고법과법률을실현하는존재이기때문에, 臣民과같이司法의
통제를받게할수는없는것이다.23)
위와같은오토마이어의권력분립이론은이중적․이원론적권력분립
이론이라고할수있다. 첫번째의이원론은입법권과집행권의이원론
으로서행정에대한법률의구속이라는법치국가이념에기여한다. 반면
두번째의이원론은행정과司法의이원론으로서행정에대한司法統制
의배제에기여하고, 따라서국가의법에대한우위라는국가이념의실
현에이바지하게된다.24)
(3) 법치국가이념의제한- 행정의‘司法形式性(Justizförmigkeit)’
결국오토마이어가구상한행정의모습은법률에구속되나, 司法에
의한통제를받지않는행정이다. 그렇다면행정에있어법치국가는어
21) Ebenda, S. 64. 22) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅰ, 3. Aufl., S. 177. 23) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅰ, 1. Aufl., S. 63. 24) Reimund Schmidt-De Caluwe, ebenda, S. 95.
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떻게달성되게되는가? 법률에의구속을보장할다른장치가필요하지
않은가? 여기에서등장하는것이오토마이어특유의법치국가이론인
행정의‘司法形式性(Justizförmigkeit)’이다.
司法의영역에서는법률의지배가이미경찰국가의시대에서부터정
착되어있기때문에, 司法은“잘정비된공법적국가작용의전범”이된
다.25) 이를전제로법치국가적질서를행정의영역에서도창조해내는
것이법치국가시대의과제가된다.26) “법치국가는행정이가능한한
司法의 형식을 갖는 것을 의미한다(Der Rechtsstaat bedeutet die
tunlichste Justizförmigkeit).”27) 이러한행정의司法形式性의입론을가
능하게하는전제조건이앞서본입법권과집행권의二權分立이다. 행
정과司法모두집행권의일부로서법률을집행하고법률에구속된다는
구조적동일성을갖기때문에, 즉행정은“司法과나란히서있는국가
작용”28)이기때문에행정의司法形式性을도출해낼수있게되는것이
다. 결국법치국가이념은국가이념에의해제한되어행정의司法形式
性이라는협소한테제로한정되게된다.
- 행정행위이론의구성- 판결로부터의유추
오토마이어의법치국가는행정이司法과동일한형식을갖는국가이
므로행정의영역에서법치국가가구현되기위해서는司法의판결에대
응하는법적형식이행정에도필요하게된다. 행정행위가바로법원의
“판결의대응물”29)이다.
25) Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅰ, 3. Aufl., S. 63. 26) Ebenda, S. 58. 27) Ebenda, S. 62. 28) Ebenda, S. 58. 29) Ebenda, S. 61.
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가. 법치국가적기능- 법적안정성의보장
판결은법률과강제집행사이에명확한법적준거점을제공하여개인
의예측가능성을보장하는기능을갖는다. 법률이라는일반적․추상적
형태로선언된국가의사를개별사안에사실적으로실현하는과정에서
개별사안에있어국가의사가무엇인지를선언하는법적행위가개입되
는것이다. 이러한기능으로인해판결은‘잘정비된공법적국가작용의
전범’이되고, 행정에도판결에상응하는법적형식, 즉행정행위가필요
한것이다.30) 이러한행정행위는오토마이어의법치국가구상의핵심
이된다. 행정행위를통해개인은개별사안에있어행정과자신사이
의법률관계가어떻게전개될지예상할수있고법적안정성을획득할
수있는것이다. 이는오늘날에도행정행위의핵심적인기능으로인정
되고있는것으로, 행정행위의안정화기능(Stabilisierungsfunktion)이라
고일컬어진다.31)
나. 적법성의자기확인력- 국가의사의우월한가치
그런데이러한판결로부터의유추는위와같은기능적측면뿐만아니
라효력의측면에서도이루어진다. 바로오늘날의공정력이론의기원
이되는‘적법성의자기확인력(Selbstbezeugung)’ 이론에서이다. 그는일
단행정행위가효력을갖기위한조건이그적법성이라고하기는한다.
그러나행정행위는“판결과마찬가지로”, 하자가무효32)의정도에이르
지않은경우, 즉단순위법의경우에는“위법한행정행위또한처음부
30) Ebenda, S. 59. 31) Erichsen/Ehlers(Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 2002, S. 265. 32) 오토마이어는행정행위가무효인경우로“행정행위를발급한기관이행정 청이아니거나이러한종류의규율을할권한이발급한기관의권한의영 역에전혀속하지않을경우”를들고있다. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. Ⅰ, 3. Aufl., S. 95. 즉, 주체에관한하자가있는경 우만을무효로본다.
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터적법한행정행위처럼존재하고효력을갖는다.” 행정행위가위법하다
는것은단지권한있는행정청의사후심사에의해무효화될가능성
(Vernichtbarkeit)이있다는것을의미할뿐인것이다. “공권력은자신의
일반적인권한내에서규율을한이상, 이를통하여동시에공권력의행
위가적법하기위한특별한요건들이존재함을증명”하기때문이라고
한다. 반면私人의법률행위는스스로적법성을입증하지못하면효력
이없다는점에서, 국가의사의우월한법적가치가증명된다.33) 법치국
가적기능을보장하기위해이루어졌던판결로부터의유추는효력의측
면으로넘어가면서국가의사의우월한가치를뒷받침하기위한방법론
이된다. 판결은국가의사의표현이기때문에법적으로우월한가치를
갖고, 행정행위또한판결의대응물로서국가의사의표현이기때문에
판결과마찬가지로우월한법적가치를갖는다는것이다. 그리고법적
으로우월한가치를갖는판결이기판력이라는특별한효력을가지듯이,
행정행위도적법성의자기확인력이라는특별한효력을갖는다는결론에
이르게된다.
다. 판결의변형
효력측면에서의유추에서이미드러난국가이념의영향은, 행정행위
에판결의속성을그대로유추할수없고, 행정의司法形式性은“국가활
동의목적과일치하는한에서만” 이루어져야한다고명시적으로선언함
으로써더욱더강력하게드러난다.34) 그는두가지측면에서판결을
변형해야한다고하는데, 1) 소송절차와2) 법률과의관계가그것이다.
우선판결이이루어지는소송절차는행정행위에전이되지않는다고
한다.35) 오늘날에는판결이이루어지는절차의엄격성(대심적구조, 법
33) Ebenda, S. 95, 96. 34) Ebenda, S. 62, 63, 93. 35) Ebenda, S. 93.
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관의독립성등)을판결이갖는특별한효력의근거로삼지만, 오토마
이어는그러한것들이판결의본질적요소가아니라고보았다. 오로지
국가의사의표현이라는이유만으로판결과행정행위는특별한효력을
갖는것이다.
다음으로행정행위의법률에대한관계는판결의법률에대한관계와
다르다고설명한다. 판결은일정한재량이부여되는경우에도법률의
추정적의사를밝혀내어이를표시해야한다. 반면행정행위는법률의
근거 없이 발급될 수 있는 소위 “독립적 행정행위(selbständiger
Verwaltungsakt)”36)의경우와법률에의하여재량이부여된경우뿐만
아니라재량이부여되지않은경우에있어서도, 법률의의사를표시하
는것이아니라행정자신의의사를표시하는것이라고한다. 법률은
단지이에대한제한을의미할뿐이다.37) 이러한점은행정행위의개념
정의에서부터벌써나타나는데판결은‘법이무엇인지(was Rechtens
ist)’를선언하는것이지만, 행정행위는‘법이무엇이어야하는지(was
Rechtens sein soll)’를선언하는것이다. 그리고이와같이“판결과비교
할때그내용을자유롭게형성”할수있다는점에서私法上법률행위
의요소가나타난다고하여,38) 행정행위에서표시되는의사가법률의
의사가아닌행정의의사임을분명히한다.
Ⅲ. 한스켈젠의비판
위와같은오토마이어의행정행위이론은20세기초반칼코르만
(Karl Kormann), 프리츠플라이너(Fritz Fleiner) 등의지지속에서독일
36) 그두가지유형으로①개인의자유나소유권을침해하지않는행정행위 와②개인의동의하에발급되는행정행위를든다. Ebenda, S. 97. 37) Ebenda, S. 97～100. 38) Ebenda, S. 101.
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행정법학의통설적지위를차지하게된다. 한스켈젠은‘공법적법률행
위에관하여(Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft)’39)라는논문
에서이러한흐름을비판하였다. 한스켈젠의비판은오토마이어의행
정행위이론이갖는이념적성격을드러내주는시금석이될것이다. 한
스켈젠의비판역시근본이념의차이에서출발하므로먼저한스켈젠
의법치국가이념을살펴보도록하겠다.
- 법치국가이념
가. 법의전면적지배
한스켈젠에게있어서법치국가는행정을포함한모든국가작용이다
른법적주체와마찬가지로법질서에복종한다는것을의미한다. 이전
의경찰국가의시대에서국가는司法作用과國庫(Fiskus)作用에관하여
만부분적으로법질서의지배아래에있었지만,40) 법치국가시대에있
어모든국가작용은법질서의지배아래에있게된다. 그리고국가작용
이법질서에대하여복종하는관계는私人등다른법적주체의법질서
에대한관계와다르지않고, 이러한점에서국가는다른법적주체와
동등한관계에서게된다.41)
나. 법인격으로서의국가
그는위와같은논리를정치하게전개시키기위한전제로서, ‘법질서
(Rechtsordnung)로서의국가’와‘법인격(Person)으로서의국가’를구별한
다.42) ‘법질서로서의국가’란법규범을제정할수있는권위를갖는국
39) Hans Kelsen, “Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft”, AöR 31, 1913. 40) Ebenda, S. 65～72. 41) Ebenda, S. 73, 74.
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硏究論文187
가를의미하는데, 의회주의와법치주의가확립된이상, 그러한권위는
오로지입법권에만인정될수있다. 반면‘법인격으로서의국가’란법질
서로부터도출된권리와의무의주체가되는국가, 즉법질서가규정한
바를집행하는집행권이다. 행정과司法이이에해당한다. 그리고중요
한것은‘법인격으로서의국가’는다른법적주체와동등한지위에서
있다는점이다. ‘법인격으로서의국가’와다른법적주체는모두법질서
에복종하는법질서의臣民일뿐인것이다. 그러므로법적으로우월한
가치는오로지‘법질서로서의국가’의의사에만인정될수있을뿐이고,
‘법인격으로서의국가’의의사와다른법적주체의의사는법적으로동
등한가치를갖는다.43)
다. 공법은권력관계의법이아니다
따라서한스켈젠은오토마이어처럼공법을권력관계의법으로규정
할수없다고한다. 국가와다른법적주체사이의법률관계의실체적
내용이일방적인명령, 물리적인강제력의행사등지배의요소를띨수
는있지만, 법적으로파악함에있어서는법질서로부터도출된권리와
의무가있을뿐이고, 양주체는법적으로동등하다. 국가와시민사이에
존재하는정치적권력의차이가법에반영되지만, 이미법이된이상이
는순수하게형식적으로법적관계로만, 즉권리와의무의관계로만파
악해야한다는것이다.44) “힘은법의형식을띠게되는순간힘이기를
멈추게된다.”45) 이미힘이법이된이상, 그힘은법적고찰에있어서
는더이상고려의대상이되지않는것이다.
라. 행정의司法形式性은법치국가의본질이아니다
42) Ebenda, S. 191. 43) Ebenda, S. 191, 210, 211. 44) Ebenda, S. 87～98, 219. 45) Ebenda, S. 95.
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결국법치국가의본질은모든국가작용을법질서에복종시켜완전한
법률의지배를관철하는데있다. 행정의일정한행위에대해司法과의
유사성을이유로司法의형식을유추할것인지(오토마이어의司法形式
性의요청) 여부는법치국가의본질과는상관없는부수적이고정책적인
문제일뿐이다.46)
- 행정행위의효력
가. 행정행위와판결의차이
위와같은법치국가이념을전제로한스켈젠은행정행위를판결로부
터유추해내는것을다음과같이비판한다. 행정과司法의유사성은
오로지양자가모두법질서의집행이라는점(앞서말한‘법인격으로서의
국가’라는점)에서만존재한다.47) 따라서행정작용에판결과유사한효
력을부여하는것은행정작용이司法의성질을가지고있을때에만가
능하다. 그런데司法의본질은‘법규에의해규정된의무가위반되었다
는확인’에있다. 그리고판결이갖는특별한효력인형식적․실체적기
판력은의무위반여부가종국적으로확정된이상이에기초한법적효
과를실현하기위해, 즉강제집행을위해필요한것이다.48) 그러나대부
분의행정행위의경우에는‘의무위반의확인’이라는요소가결여되어
있고극히일부의행정행위49)에만이러한요소가있을뿐이다. 행정행
46) Ebenda, S. 76. 47) Ebenda, S. 213. 48) Ebenda, S. 214. 이는오늘날사법작용의본질을‘분쟁의해결’에있다고보 는것과기본적으로같은관점으로보인다. 다만켈젠은의무위반여부에 대해서는다툼이있을수도있고없을수도있기때문에그최소한의공통 적인본질로서‘의무위반의확인’을들고있는것이다. 49) 行政司法(Verwaltungsrechtspflege, 오늘날의행정심판에해당한다)의행정 행위를말한다.
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硏究論文189
위일반에공통된요소는법질서가행정행위라는법률요건에일정한권
리또는의무의발생이라는법적효과의발생을연결시키고있는경우
에행정행위에의하여그러한법적효과가발생한다는점이다. ‘의무위
반의확인’은행정행위의본질이아니고, 따라서그러한본질로부터비
롯되는판결의특별한효력을행정행위에인정할수없다.50)51)
나. 행정행위, 법률행위, 판결은모두동일하게법질서에복종하는
법률요건이다
그는행정행위, 법률행위, 판결의관계를다음과같이설명한다. 판결
과행정행위는그것이국가의의사표시라는이유로는법률행위와본질
적으로구별되지않는다. 판결, 행정행위의주체인국가와법률행위의
주체인私人은동등한법적주체이지, 전자가후자에비해법적으로우
월한가치를갖는다고할수없기때문이다. 또한행정행위와법률행위
의차이를행정행위와판결이본질상공통점을갖는다는이유로도입증
할수없다. 행정행위중일부만이司法作用의성질을갖기때문이다.
행정행위, 법률행위, 판결에공통적인본질은모두법적주체의의사표
시이고, 이러한의사표시에대하여법질서가일정한법적효과를부여
하며, 법질서에대해모두동일하게복종한다는점이다.52)
또한그는오토마이어의행정행위이론에는, 오토마이어자신의구
성에의하면행정행위의모델로서공권력이가장현저한방식으로표현
50) Ebenda, S. 216. 51) 이러한입장은실질적의미의司法作用의성격을갖는행정작용에대해서만 판결과유사한효력을인정한다는측면에서베르나치크(Bernazik)와유사하 다. 그러나그는한스켈젠보다司法的성격을넓게파악한다. 행정작용을 ‘처분(Verfügung)’과‘결정(Entscheidung)’으로구별하여‘구체적인법률관계 에대한확인’의성격을갖는‘결정’에司法的성격, 따라서기판력을인정한 다. Reimund Schmidt-De Caluwe, ebenda, S. 222, 223. 52) Ebenda, S. 217, 218.
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되어야하는법적형식이판결임에도불구하고, 판결은언제나법률의
의사를표시하는반면, 행정행위는법률의근거없이도, ‘스스로의힘으
로(aus eigener Kraft)’ 효력을발생한다고하여, 행정행위의고권적요
소를보다강하게인정하는모순이있다고비판한다.53)
다만, 한스켈젠도행정행위에私法上법률행위와는다른효력을인
정할가능성자체를부정하는것은아니다. 그러한특별한효력은오로
지법질서자체에의해서만창설될수있다는것이다.54)
- 오토마이어와한스켈젠의비교
이하에서는오토마이어의행정행위이론이갖는이념적성격을보다
선명하게드러내기위하여오토마이어와한스켈젠의견해를쟁점별로
정리하여비교해보도록하겠다.
가. ‘법’과‘힘’의관계에대한근본적인인식이상이하다. 오토마이어
는‘힘’으로서의‘국가’, 즉법에우선하는국가를법적고찰의대상으로
삼는반면, 한스켈젠은법적구성에있어이러한‘힘’의요소를완전히
배제한다.
나. 이러한근본적인식의상이함은법치국가에대한서로다른이해
를가져온다. 국가의우월한지위를포기할수없는오토마이어는법
치국가를‘행정의司法形式性’이라는좁은틀로한정시킨다. 반면한스
켈젠은보다근본적이고원칙적인입장에서법치국가의본질을모든국
가작용에대한법의전면적지배로이해한다.
다. 그결과국가의법적성격에관하여오토마이어는국가를법인
격이아닌단순한‘영조물’로본반면, 한스켈젠은‘법질서로서의국가’
와‘법인격으로서의국가’를나누어법질서의권위를갖지않는국가작
53) Ebenda, S. 196. 54) Ebenda, S. 220.
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硏究論文191
용, 즉집행에관하여는국가를법인격으로본다.
라. 오토마이어에게있어臣民은영조물국가의수단일뿐이고국가
와臣民의관계는지배관계․상하관계이며, 국가는臣民에대하여법적
으로우월한가치를갖는다. 반면한스켈젠은‘법인격으로서의국가’는
다른법적주체와마찬가지방식으로법질서에복종하는, 다른법적주
체와동등한법적주체라고한다.
마. 권력분립의측면에서는, 양자모두국가권력을입법권과집행권
(한스켈젠에의하면, ‘법질서로서의국가’와‘법인격으로서의국가’)으로
나누고, 행정과司法은집행권의일부로서법의집행이라는공통적인
속성을갖는다고한다. 그리고입법권의집행권에대한우위를인정한
다는점에서도공통된다. 그러나오토마이어는입법권과집행권모두
에私人에대한관계에서법적으로우월한가치가있다고본반면, 한스
켈젠에게있어이러한속성은입법권, 즉‘법질서로서의국가’에만인정
될수있을뿐이고, 집행권, 즉‘법인격으로서의국가’는다른법적주체
와동등한법적가치를갖는다.
바. 오토마이어는행정행위와판결은私人의법률행위와비교할때
법적으로우월한가치를가지고있어그적법성을스스로확인하는특
별한효력이있으므로위법한경우에도원칙적으로효력을가진다고본
다. 반면한스켈젠은행정행위, 법률행위, 판결모두같은법적가치를
지니고있고, 판결이기판력이라는특수한효력을갖게되는것은‘의무
위반의확인’이라는특수한기능을수행하기때문이며, 행정행위는일반
적으로그러한기능을갖지않기때문에원칙적으로그러한특별한효
력을가지지않는다고한다. 다만, 법질서에의해그러한힘이창설될
수는있다고한다.
사. 한편, 오토마이어는판결을행정행위의전범으로삼으면서도, 판
결은언제나법률의의사를표시하나행정행위는행정스스로의의사를
표시하는것이고법률은단지그제한에불과하다는입장이다. 반면한
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스켈젠은행정행위와판결모두법률의의사를구현하는법적형식으
로본다.
- 소결론
한스켈젠의비판을통해오토마이어의행정행위이론이갖는특성
이분명해진다. 오토마이어의행정행위이론은‘법에대한국가의우위’
라는국가이념을법치국가에서도계속하여관철시키기위해창안된이
론인것이다. 국가이념에의해행정의영역에서법치국가이념은행정의
‘司法形式性’으로한정되고, 판결로부터의유추를거쳐행정행위는적법
성의자기확인력이라는특별한효력을갖게된다. 이러한결론은‘힘’으
로서의국가, 즉법에先在하고법에우선하는국가를법적구성의틀
안으로끌어들임으로서만가능해진다. 한스켈젠처럼, 법을만드는국가
(‘법질서로서의국가’)와그와같이만들어진법에의하여발생한권리․
의무의주체가되는국가(‘법인격으로서의국가’)를구별하여행정의주
체인국가를후자로보고전자의요소를배제한다면, 국가가갖는우월
한가치로부터행정행위의특별한효력을도출할여지는없는것이다.
결국행정행위가갖는특별한효력의역사적기원은‘법에대한국가의
우위’라는19세기독일의절대주의적국가이념에있다.
Ⅳ. 독일의현재논의
물론위와같은국가이념에기반한적법성의자기확인력이현재독일
에서행정행위의효력근거로논의되지는않는다. 이하에서는독일의행
정절차법의규정과그헌법적근거에관한논의를살펴보겠다.
- 행정절차법의규정
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硏究論文193
우리나라에서의논의상황과결정적으로다른점은독일에서는실정
법률상의근거가있다는점이다. 독일행정절차법(VwVfG) 제43조는‘행
정행위의효력(Wirksamkeit des Verwaltungsaktes)’이라는표제로행정
행위의효력에관한규정을두고있다. 특히제2항은“행정행위는직권
취소, 철회또는다른방법으로폐지되거나, 기간의경과또는다른방
법으로종료되지않는한, 효력을갖는다.”55)고규정하고, 제3항은“무효
인행정행위는효력이없다.”56)고규정하여, 위법한행정행위도무효가
아닌이상원칙적으로효력을갖는다는것을명시적으로선언하고있다.
독일에서도위조항이행정절차법에입법되기이전에는우리나라와
마찬가지로학설과판례에의해행정행위의효력론이전개되었으나, 위
조항의도입으로행정행위의특별한효력은실정법률상의제도로자
리잡았다. 그러나이효력이무엇을의미하는지는행정절차법에서더
이상정의되지않고있다.57) 그리하여학설과판례에서그효력의의미
가매우상이하게정의되고서술되고있는혼란상태에있다고한다.58)
- 헌법적근거
위조문에의해위법한행정행위가효력을갖는다는것은, 특히침익
적행위의경우, 기본법제19조제4항에서보장하고있는재판청구권에
대한제한을의미하게된다. 따라서이러한기본권제한을정당화할수
있는헌법상근거가필요하다. 그근거로는법적안정성과행정의실효
성이제시되고있다.
55) [Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, andersweitig aufgehoben oder durch Zeitlauf oder auf andere Weise erledigt ist.] 56) [Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.] 57) Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., 2005, S. 777. 58) Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., 2001, S. 1413.
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가. 법적안정성(Rechtssicherheit)
(1) 연방헌법재판소의결정
위법한행정행위가효력을갖게되는가장중요한헌법적근거는법
적안정성이다. 연방헌법재판소는1982년다음과같이판시하였다.
“법질서가행정청에게고권적행위를통하여자신의영역에서개별사
안에있어법적으로구속력있는것을확인, 창설또는변경할가능성을
부여하였다면, 그존속력(Bestandskraft)을발생시킬헌법적이익도존재한
다. 이러한행정행위의존속력은, 다른차원에있기는하지만, 법적안정성
에관하여법원의판결의기판력에유사한의미를갖는다. 행정행위에관
한행정심판과행정소송의제소기간은법원의판결에대한상소기간과마
찬가지로법적안정성을보장하기위한도구이다.”59)
(2) 행정의합법률성과의비교형량
그런데위법한행정행위의효력을인정하는것은행정의합법률성의
원리와긴장관계에서게된다. 그리고법적안정성과행정의합법률성
은모두법치국가원리의하위원리이고, 원칙적으로양자는대등한관
계에있다. 행정의합법률성의원리와법적안정성의원리사이에는서
열이존재하지않고따라서구체적인상황에서양자는형량(Abwägung)
되어야만한다.60) 또한위법한행정행위의효력을인정하는것은앞서
본바와같이기본법제19조제4항에서보장하는재판청구권에대한제
한인데, 재판청구권역시법치국가원리의일부분이다. 결국법적안정
성이위법한행정행위의효력의헌법적근거가되기는하지만, 항상이
에상반되고서로형량되어야할다른이익, 즉행정의합법률성과재판
59) BVerfGE 60, 253, 270. 60) Stelkens/Bonk/Sachs, ebenda, S. 1415.
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硏究論文195
청구권이존재하게된다는점에서그의미는절대적인것이아니라상
대적인것이된다고할것이다.61) 그리고이러한점은관련규정을해
석함에있어서고려되어야한다.62)
(3) 판결의기판력과의비교
위헌법재판소결정은행정행위의효력을판결의기판력에유사한것
으로보고있다. 판결의기판력또한법적안정성을위해인정된제도
라는점에서그러한접근이가능한것이다.
그러나행정행위와판결사이에는다음과같은무시할수없는차이
점이있다. ①판결은법적평화를위해법적분쟁을종국적으로해결
하는것을목적으로하는반면, 행정행위중에서는이른바‘분쟁해결적
행정행위(streitentscheidender Verwaltungsakt)’만이이러한특성을갖
는다. ②법원은법적분쟁에있어제3자로서중립적인지위를갖는반
면, 행정행위는행정청이일방당사자가된다. ③법원의절차는엄격한
형식적절차로구성되어있고여러가지절차적보장이마련되어있는
등판결의정당성을확보하기위한장치가마련되어있지만, 행정절차
는대부분그러한형식적절차나절차적보장이마련되어있지않다.63)
따라서행정행위의효력은판결의기판력과같은것으로볼수없고,
그대상이나범위도같은수준으로인정될수없다고한다.64)
(4) 행정절차와司法統制에의한보완
그리고법치국가적안전장치로서행정절차와司法統制제도가마련되
어있다는점65)도위법한행정행위의효력을인정하는데있어보충적
61) Reimund Schmidt-de Caluwe, ebenda, S. 299～302. 62) Kopp/Ramsauer, ebenda, S. 777. 63) Harmut Maurer, ebenda, S. 215. 64) Stelkens/Bonk/Sachs, ebenda, S. 1416; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, 5. Aufl., 2004, S. 16. 65) 앞서든헌법재판소결정은“광범위한사법적통제제도”가갖추어진국가
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인헌법적근거가된다. 침익적효과가이를통해완화된다는것이다.66)
나. 행정의실효성(Effizienz der Verwaltung)
행정의실효성보장또한그헌법상근거가된다는점에관해서는異
論이없는것으로보인다. 법률을집행할임무를부여받은행정(기본법
제20조제3항)이효율적으로자신의임무를수행하기위해서는위법한
행정행위도일정한효력을가져야한다는것이다. 행정행위제도의현재
적의미에관해많은학자들이대량행정(Massenverwaltung) 등의분야
를들면서행정의효율적실행을위한수단이라는점을언급하고있
다.67) 다만, 행정의실효성은매우광범위한개념으로서그자체가어떠
한독자적인의미를가지는것이라기보다는해당행정작용에서추구하는
목표를효과적으로실행할수있도록한다는정도의의미를가진다고할
것이다. 따라서행정의실효성이모든행정영역에있어같은정도의중
요성을갖는것은아니고, 각행정영역의실체법적특수성을고려하여
각행정영역별로구별하여고찰되어야한다.68)69)
- 소결론
위와같은독일의헌법적논의는입법자가행정절차법제43조에서위
법한행정행위도효력을인정하기로하는결단을내렸다는사실을전제
로하여그합헌성을입증하기위한논의이므로그러한규정이없는우
리나라의논의에그대로적용할수는없다고할것이다. 그러나여기에
서언급되고있는법적안정성, 행정의실효성은우리의헌법에서도인
임을전제로한다. 66) Harmut Maurer, ebenda, S. 214. 67) Wolff/Bachof/Stober, ebenda, S. 14; Harmut Maurer, ebenda, S. 213. 68) Reimund Schmidt-de Caluwe, ebenda, S. 291. 69) Erichsen/Ehlers(hg.), ebenda, S. 557, 558.
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硏究論文197
정되고있는원리이므로, 우리나라의행정행위효력론을검토함에있어
참고가될수있을것으로보인다. 앞의논의에서몇가지명제를추출
해보면다음과같다.
(1) 위법한행정행위에대하여일정한효력이인정되는근거는‘법적
안정성’과‘행정의실효성’이다.
(2) ‘법적안정성’은항상대립되는원리인‘행정의합법률성’과긴장관
계에있고, 구체적상황에서양가치는서로비교형량되어야한다.
(3) ‘행정의실효성’도개별행정작용의구체적목적에따라평가되어
야한다.
주목할만한점은, 행정행위의효력에관한법률의규정이있는독일
에서도그효력의구체적내용은일률적인기준에따라정해지는것이
아니라, 법적안정성과행정의합법률성의비교형량, 개별행정작용의
목적등사안에따라개별적․구체적으로탄력적기준을적용할수있
는가능성이열려있다는사실이다.
Ⅴ. 우리나라의논의
- 학설의개요
현재우리나라의학자들은공정력의인정근거에관하여이론적근거
와실정법상의근거를나누어대체로다음과같이서술하고있다. 이론
적근거로①自己確認說(앞서서술한오토마이어의적법성의자기확
인력이론이다)과國家權威說(포르스트호프가주장한바로서행정행위
는국가권위의표현으로서적법성이추정된다는이론이다), ②法的安定
說(또는行政政策說, 법적안정성․행정의실효성보장등의행정정책적
관점에서공정력이인정된다는이론이다)을소개한다. 그리고자기확인
설과국가권위설은국가권위사상의표현으로서현재의헌법체계하에서
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는받아들일수없다고하여, 법적안정설을지지하는결론을내린다. 또
실정법상의근거로취소심판과취소소송제도를규정한행정심판법제4
조와행정소송법제4조등을제시한후직접적으로공정력을인정하는
규정은아니지만간접적인근거가된다고설명한다. 그리고이론적근거
또는실정법상의근거를설명하는부분에서취소소송의배타적관할의
반사적효과설, 즉실정법상취소쟁송제도가채택된결과로나타난반
사적효과라는견해를소개한후, 입법자가행정행위에공정력을부여하
였기때문에그공정력을제거하기위한방식으로취소쟁송이인정되는
것이므로논리적순서상본말이전도된이론이라고비판하고있다.70)
요컨대, 행정행위의공정력은법적안정성등행정정책적목적에의
해인정되는것이고, 취소심판․취소소송제도를규정한행정심판법과
행정소송법의조문은간접적인근거가된다는것이다.
- 검 토
가. 그러나입법자가행정행위에공정력을부여하였기때문에공정력
을제거하기위한방식으로취소쟁송이인정되는것이고, 따라서취소
쟁송제도에관한실정법상의규정은간접적인근거라는논리는수긍하
기어렵다. 역사적으로는공정력등행정행위의특별한효력에관한이
론이학설상먼저발전하고이를전제로실정법상취소쟁송제도가마
련된것은사실이지만, 실정법을해석함에있어서는그러한역사적전
개과정보다는실정법자체에초점을맞추어야한다.
행정행위는그것이위법하다고할지라도유효한것으로통용되고, 일
정한경우이에대한법원의사법심사가배제되는효력을갖는다는것
인데, 이는행정행위의침익적효과를받는상대방또는이해관계인인
70) 김동희, 앞의책, 302～304쪽; 김남진․김연태, 앞의책, 251, 252쪽; 박윤흔, 앞의책, 127～129쪽; 홍정선, 앞의책, 321～324쪽.
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국민에대한관계에서는헌법제27조제1항이보장하는재판청구권에
대한제한이된다. 따라서헌법제37조제2항에따라국가안전보장, 질
서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여‘법률’로써만제
한할수있다. 그런데취소쟁송제도에관한실정법의규정이바로재
판청구권제한의근거가되는이러한‘법률’인것이다. 이외에입법자가
공정력을인정하여재판청구권을제한한법률의규정은없다. 행정행위
를둘러싼분쟁에있어이를취소쟁송으로만다툴수있게하고, 그제
소기간을제한하는것자체가바로재판청구권의제한이다. 그렇다면
취소쟁송제도에관한규정들이공정력의직접적근거가되는것이지,
이를간접적근거에불과하다고말할수는없다. 그리고통설이이론적
근거로들고있는법적안정성등의행정정책적목적은기본권을제한
하는법률을정당화하는헌법적근거인것이다. 이러한의미에서이른
바‘공정력’ 등행정행위의특별한효력은법적안정성등을위해실정
법이취소쟁송제도를인정한것의반사적효과에불과하다고봄이상
당하다. 따라서공정력은오로지절차적인효과만을갖는다고할것이
고, 불가쟁력또한제소기간의제한에서비롯된효과정도의의미만을
가질뿐이다.71)
나. 그런데위와같은행정심판법과행정소송법상의규정만으로해결
하기에는위법한행정행위의효력을둘러싼문제상황이복잡하다. 민․
형사사건의선결문제가되거나, 다른행정행위의기초가되는경우가
그러하다. 그러므로취소쟁송제도의규정을보충하여이러한문제를
71) 同旨: 박정훈, “취소소송의성질과‘처분’ 개념”, 「고시계」, 제46권9호 (2001. 9.), 29, 30쪽; 박정훈, “행정입법부작위에대한행정소송- 독일법 과우리법의비교, 특히처분개념을중심으로- ”, 「판례실무연구Ⅵ」, 박영사, 2003, 186～188쪽; 김유환, “행정행위효력론의재검토”, 「고시 계」, 제40권9호(1995. 8.), 105, 106쪽. 박정훈교수는취소소송은반드시 공정력을전제로하는것이아니고, ‘위법성의확인’에그본질이있는‘확 인소송’이라고한다.
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해결할기준이필요한데, 이러한기준은헌법으로부터도출할수있다.
취소쟁송제도의헌법적근거가되는‘법적안정성’과‘행정의실효성’이
그것이다. 이러한헌법적가치는취소쟁송제도의헌법적근거가됨과
동시에그해석의기준이될수있다.
그리고해석의기준으로적용함에있어서앞서독일의논의에서검토
한바를고려할수있다. 첫째, ‘법적안정성’은항상대립되는헌법적
원리인‘행정의합법률성’과비교형량되어야한다. 이러한비교형량에있
어서고려되어야할구체적인요소는행정행위로인해침해받은상대방
의이익, 당해행정행위와관련된제3자의이익, 행정행위가위반한법
규범이보호하는공익등이다. 둘째, ‘행정의실효성’ 또한비교형량의
한요소가되는데, 이경우각각해당행정영역에서행정법관계의조속
한안정을통해행정의실효성을확보하는것이어느정도의의미를갖
는지가중요하다. 일반적으로, 자력집행력에관한규정을갖고있는조
세행정, 경찰행정등의분야, 대량행정이이루어지는분야등에서행정
의실효성이보다강하게고려되어야할것이다.
물론실무적관점에서볼때이러한본질적인차원에서의비교형량을
개별사안에서매번할수는없을것이다. 따라서각행정영역별로위
와같은비교형량을거쳐구체적인개념과방법론을정립하는것이우
선적과제가된다. 본논문에서는일단위와같은원칙적인입장을제
시하는데만족하기로한다.
다만, 하자의승계문제에관하여만필자의입장을전개해보면다음
과같다. 선행행정행위의하자를후행행정행위의위법사유로주장할
수있는가의문제에관해, 통설과판례는선행행정행위와후행행정행
위가서로결합하여하나의법적효과를구성하는것인때에는선행행
정행위의하자를주장할수있고, 양자가서로독립하여별개의효과를
목적으로하는것일때에는이를주장할수없다는입장인반면,72) 소
수설은선행행정행위와사물적․대인적․시간적한계를같이하는한
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도내에서선행행정행위는후행행정행위에구속력을미쳐선행행정
행위의하자를주장할수없다는입장이다.73) 물론이러한견해들도법
적안정성과행정의합법률성의이익형량을기초로하고있기는하나,
기본적으로일반적인기준을정하여판단하는입장이고, 각행정영역의
특수성도고려하지않고있는것으로보인다. 위견해들은모두당사자
의‘수인한도’를넘는불이익이있는경우에예외가인정된다는태도를
취하고있기는하나, 이러한수인한도론의적용범위는극히한정된것
이다. 판례에서실제적용된사례도개별공시지가결정의경우74) 밖에
없는데, 이는개별공시지가결정의경우그자체로는침익적인지, 수익적
인지판단하기어렵다는특수성에기인한것이다. 그러나이문제를위
와같이일반적원칙과예외의구도로판단하는것은국민의권리보호
의관점에서문제가있는것으로보인다. 행정행위로인해침해받은상
대방의이익, 당해행정행위와관련된제3자의이익, 행정행위가위반한
법규범이보호하는공익, 해당행정영역의특수성등을종합적으로고
려한개별적이고탄력적인해결책이바람직할것이다.75)
다. 이러한필자의입장을전제로이논문의서두에서제시한대법원
의판결을분석해보도록하겠다. 전출명령이본인의동의없이이루어
져서위법하다면이전출명령은제소기간내에취소소송을제기하여취
소되기전까지단지절차적으로만통용되는것에불과하고실체적효과
인공무원의복종의무는발생시키지아니한다. 따라서위법한전출명령
에대해복종하지아니한것은징계처분의이유가될수없다. 무면허
72) 대법원1961. 12. 21. 선고4293행상31 판결등; 김동희, 앞의책, 324～326 쪽; 박윤흔, 앞의책, 421～425쪽; 유지태, 앞의책, 196～202쪽; 홍정선, 앞 의책, 351～354쪽. 73) 김남진․김연태, 앞의책, 264, 285～292쪽. 74) 대법원1994. 1. 25. 선고93누8542 판결, 대법원1998. 3. 13. 선고96누6059 판결등. 75) 同旨: 김유환, 앞의논문, 115쪽.
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운전과무면허영업에관한판결들과이사안의차이는, 위판결들의경
우행정처분이이미행정심판또는행정소송에서취소된상태인반면,
이사안은징계처분과같은소송절차에서‘취소되어야할’ 상태라는점
밖에없다. 만약전출명령이징계처분에대한취소판결이전에이미취
소된상태라면위판결들과같이“처분에복종할의무가처음부터없
었”다고보아야하지않는가? 취소가된상태와‘취소되어야할’ 상태라
는차이가취소이전에이미발생한행위의가벌성을좌우한다는것은
부당하지않은가? 대법원은이러한모순점을극복하기위해징계양정에
있어재량판단의하자가있었음을이유로징계처분이위법하다고판단
한것으로보인다. 그러나위판결에서재량판단의요소로삼고있는
것은오로지전출명령이위법하다는사정밖에없다. 결국전출명령이위
법하기때문에이에대한불복종을이유로한징계처분도위법하다는판
단과하등다를바없다. 위법한전출명령에대해복종의무가없다는판
단과실질적인차이가없는것이다. 다만, 무면허운전과무면허영업에
관한판결들과달리통설의공정력개념에서완전히벗어나지못하고있
기때문에재량의일탈이라는우회적인이유를제시하게된것이다.
나아가위사안에서전출명령에대해제소기간내에취소소송을제기
하지아니하여불가쟁력이발생한경우를가정해보자. 통설과판례에
따르면선행처분과후행처분이독립하여별개의법적효과를발생하는
경우이고, 소수설에따르면사물적한계를같이하는경우이므로, 징계처
분에대한취소소송에서전출명령의위법성을주장하지못한다는결론에
이르게될것이다. 그러나필자의입장에따르면, ①전출명령에본인의
동의를요하는것은헌법상의공무원의신분보장(헌법제7조제2항)이
라는공익과공무원개인의근로의권리(헌법제32조)라는사익을실현
하기위한것이라는점, ②공무원1명의전출명령의불이행으로인해
공무수행이저해되는정도가크지않다는점, ③전출명령의불이행으
로인해불이익을받게되는제3자가존재하지않는다는점, ④공무원
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의신분관계의영역에서행정법관계를조속히확정할필요성도크지않
다는점등을고려하여, 징계처분에대한취소소송에서전출명령의위법
성을주장할수있다는결론에이를수있다. 물론위와같은이익형량
자체에대해서는이의를제기할수도있겠지만, 이러한이익형량의요소
를고려하지아니하고일률적기준에의해판단하는것은부당하다.
Ⅵ. 결 론
이상에서는행정행위이론의형성기에오토마이어와한스켈젠사이
에벌어졌던논쟁과행정행위효력의헌법적근거에관한현재의독일
의논의를차례로살펴보고이를토대로우리나라의논의를살펴보았다.
문제의핵심은국가의우월적가치라는권위주의적속성을기초로탄생
한행정행위를어떻게법치국가적법질서속에안착시키는가이다. 이러
한작업에있어서행정또는행정행위자체의선험적․내재적속성에
기초한논증또는역사적전개과정에기초한논증을배제하고현재의
실정법을그근거로삼아야할것이다. 이에해당하는것은직접적으로
는취소쟁송제도에관한행정심판법과행정소송법의규정뿐이고, 그
해석을위한기준으로서법적안정성, 행정의실효성과같은헌법적가
치가보충적으로적용된다. 이를기초로개별적사안에적용할수있는
구체적방법론을모색하는것이앞으로의과제이다.
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