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선정원, 行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察, 1997

원본 파일: 선정원, 行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察, 1997.pdf
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【특집/행정구제법 】

行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察

宣 正 源*

------------- s 次 ----------

I. 行政訴訟上 第3者保護

H. 習換(Beiladung)과 유사한 制度의 區別

HL S換의 ■的과 類型

IV. 結論-判決形成過程의 民主的 • 節次的

正當性의 강화필요

국민들의 다양하고 적극적인 행정수요와 산업사회의 진전에 따른 복잡하고 현대적인 행정문

제로 인하여，현대국가에서 행정은 각각의 행정영역에서 대응능력의 심각한 부족을 노출시키고

있다. 주민들의 상충하는 이익들을 적절히 조정하기 위한 행정의 역할이 점차 중시되고 있으나,

권위주의적 지시복종에 의한 행정과제의 처리에 익숙해 왔던 과거의 관행이 아직도 행정실무를

지배하고 있다. 뿐만 아니라 한국 행정소송의 구조도 행정청과 행정행위의 상대방을 중심으로

구성된 傳統的 行政訴訟像이 강하게 유지되고 있다.

행정과 법원은 현대 민주주의적 법치주의적 행정환경하에서 문제의 복잡성에 상응하여 문제

들의 처리를 위한 정교하고 체계적인 절차를 형성하고 발전시켜야 할 책임이 있다. ‘複雜性의

合理的 對應能刀의 增大’가 절실히 요청되고 있는 것이다.

이 논문은 외국 행정소송상 제3자의 이익보호를 위한 제도들을 소개하고，우리 행정소송상

제3자보호를 위하여 입법론적으로 어떠한 제도적 보완이 필요한가를 논하면서 우리 행정소송의

특성에 적합한 소송참가제도의 확립을 위한 기초적 고찰을 하고자 한다.

I. 行政訴訟上 第3者保護

  1. 韓國 行政訴訟上 第3者의 法的 地位

우리 行政訴訟上 소송체계는 行政行爲를 중심으로 구성되어 있다. 다만 第3者效 行政行爲論

  • 江睦大學校 法學科 助敎授

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64 行政法硏究/1997년 상반기

의 영향으로 行政行爲의 직접 상대방이 아닌 第3者도 자신의 法的 保護利益이 침해되는 경우에

는 소를 제기할 수 있으나，이러한 경우에 해당된다고 해도 第3者가 적극적으로 소를 제기하여

야만 사법적으로 保護받을 수 있는 것이다. 그러나 行政行爲는 行政廳의 대표적인 公益執行行

爲의 하나로서 다수의 이해관계인들의 이익에 영향을 미치는 것이 빈번한 상황하에서，타인에

대한 行政行爲나 그 行政行爲에 대한 타인의 소송으로부터 第3者를 保護하기 위한 制度的 裝置

가 우리 行政訴訟法에는 매우 부족하고，또 그러한 制度가 입법화되어 있다고 해도 그 의의가

소송실무상 충분히 이해되고 있는지는 의문이다.

대법 원은 1989.5.9 선고 88누5150 ‘해외 이주알선수수료승인처분취소’사건 판결에서 “행 정심 판

법 제18조 3항에 보면 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다.

다만，정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바，행정처분의 직접

상대방이 아닌 第3者는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처

지이므로 위 심판청구의 제척기간내에 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는 한 위 제척

기간의 적용을 배제할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 있다”고 판시하였다. 이상과

같은 大法院判決은 第3者가 어떠한 위치에 있는가를 분명하게 보여준다. 第3者는 보통 자기의

법적 이익에 영향을 미치는 行政行爲라 할지라도 그것이 발해졌는 줄을 모른다. 따라서 그러한

行政行爲를 대상으로 하여 行政訴訟이 제기되었다는 것을 알 수 없다. 그러므로 第3者는 자신

이 申請하여 자기의 법적 이익에 영향을 미치는 行政訴訟에 참여할 수 없다. 이러한 상황에서

第3者를 保護할 수 있는 방법은 프랑스 行政訴訟의 경우처럼 타인이 제기한 소송이라도 법원이

그 소장을 이해관계인들에게 送達시키는 制度를 도입하거나，독일 行政訴訟의 경우처럼 법원이

일정한 第3者에 대해서는 裁量없이 義務的으로 習換하는 制度를 도입하는 방법밖에 없다.

또 대법원은 1991.6.28 선고 90누6521 ‘개별용달운송사업면허취소’사건 판결에서 행정심판전치

주의에 대한 예외사유에 해당되는 때에는 행정심판에 대한 재결서의 송달이란 있을 수 없으므

로 “행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 경우라도 그에 대한 소는 정당한 사유가 있음

을 증명하지 못하는 한 당해 취소송의 대상인 처분이 있는 것을 안 날로부터 180일, 처분이 있

는 날로부터 1년이내에 취소소송을 제기하지 않면 안 된다”고 판시하여 제소기간도과사유의 정

당성을 第3者가 입증하여야 한다고 판시하였다. 이 判決에 따른다면 第3者는 “제소기간도과원

인 등 여러사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는”

정도의 사유를 입증하지 못하는 한 소를 제기할 수 없다는 것이 된다. 이러한 대법원의 입장은

民事訴訟에서 대등한 당사자들 사이의 사적 분쟁처리에 익숙한 법관들의 의식의 한 단면을 보

여주는 것으로 공익과 관련된 사건으로서의 行政事件의 특성을 전혀 고려하지 않는 태도라 할

것이다. 왜냐하면 우리 行政訴訟은 개인의 權利救濟를 主§的으로 하고 있지만 여기서의 個人

이란 당해 行政行爲로 인하여 자신의 法的 利益에 영향을 받는 特定될 수 있는 분쟁당사자들을

지칭하는 것으로 오직 j行政行爲의 相對方만을 지칭하지는 않기 때문이다. 行政訴訟이 行政行爲

의 相對方保護에 우위를 두어 당해 行政行爲로 인하여 권리를 포함한 법적 이익의 침해를 받은

第3者保護를 경시하는 것은 전혀 정당화될 수 없는 것이다.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 65

한편 行政 S 的上 特定 地區를 위 하여 오직 하나의 버 스운송사업 면 허 만1》이 法的으로 가능하

여，競爭者關係에 있는 버스운송사업면허 신청자 중 行政廳이 特定 一方에게만 그 면허를 부여

한 경우，2》그 免許를 받지 못한 者가 자신에 대한 祖否處分의 取消를 取消訴訟으로 구하여 그

가 숭소하면 行政廳은 그 取消判決의 越旨를 존중하여 그에게 運送事業免許를 부여하지 않을

수 없게 된다. 그럼에도 불구하고 현행 제도와 실무운영에 따른다면 이미 運送事業免許를 받아

운송업에 종사하고 있는 者가 그러한 訴가 제기된 것을 모르고 訴訟參加하지 않는다면 그는 자

신의 법적 지위를 방어할 수 있는 기회를 잃게 되는 것이다.1 2 3 4

이러한 경우에는 종래 행정행위

의 상대방인 免許取得,者가 그의 법적 이익을 방어할 수 없게 된다.시

行政訴訟에서 법관이 당해 行政行爲로 인한 이해당사자들을 공평하게 保護하기 위해서는 법

원의 職權介入可能性을 확대하는 것이 매우 긴요하다. 특히 이해관계인들에 대한 법원의 訴狀

送達制度나 驅束的 3換制度를 통하여 法院의 義務範圍를 확대하는 것이 자신의 법적 이익에

영향을 미치는 국가작용에 대하여 전혀 정보를 갖지 못한 第3者를 保護하기 위해서 필요하다고

생 각한다.

  1. 韓國 行政訴訟上 訴訟參加의 實態(1985년이후)

1985년 行政訴訟法 개정으로 S換制度가 도입된 이후 19燃년부터 1992년까지 대법원 판례상

으로 약 30-35건의 訴訟參加가 있었음이 확인되고 있는데，판례에 나타난 訴訟參加는 거의 民

事訴訟法上의 共同訴訟的 補助參加制度나 通常의 補助參加制度를 이용하고 있는 것으로 보인

다.5》또 參加人은 전부 피고인 行政廳에 參加하였고 원고에 參加한 것은 한건도 발견되지 않는

1) 자동차운수사업법 제3조 1항 1호는 노선을 정하고 정기로 운행하는 자동차로 여객을 운송하는

‘노선여객자동차운송사업’을 규정하고 있고，자동차운수사업법시행령 제2조 1호는 노선여객자동 차운송사업 으로 가. 시내버스운송사업，나. 고속버스운송사업，다. 시외 버스운송사업을 규정 하고 있다.

2) 이러한 경우 행정절차에 참가하고자 하는 당사자 등은 행정절차법 제17조 1항에 따라 문서로 처분을 구하는 신청을 하여야 한다. 행정절차법 제27조에 따라 당사자 등은 처분전에 의견을 제 출하고 증거를 제시할 수 있다. 운송사업면허를 받지 못한 자에게는 행정청이 행정절차법 제23 조에 따라 처분의 이유를 제시하여야 한다. 또 행정절차법 제26조는 그 처분에 관하여 처분청이 행정심판제기에 필요한 사항을 당사자에게 고지할 의무를 부과하고 있으나，행정청의 고지의무 는 처분의 직접상대방인 당사자에게만 인정되고 있다는 문제점이 있다. 이해관계있는 제3자에 대한 고지의무는 인정되어 있지 않다.

3) 행정심판법 제42조는 처분의 상대방 또는 이해관계인에게 처분청의 직권이나 청구에 의해 당해 처분에 대한 불복청구의 가능성 및 그를 위한 필요사항(심판청구절차，청구기간)을 알려 주도록 규정하고 있다. 그러나 구체적으로 특정의 이해관계인이 소를 제기했다는 사실에 대하여 다른 이해관계인에게 알려야 할 의무는 소제기자나 법원에게 부과되어 있지 않다.

4) 독일 행정소송에서도 이러한 경우 기속적 소환이 실시되어야 한다고 하고 있다. 예를 들어 단지 한사람에게만 주어져야 하는 수익적 행정행위에 대한 경쟁자소송에서 직접적인 공동지원자나 수익자의 참가는 기속적 소환의 대상이다. BVerwG DVB1.19公4，S.91； F.Hufen, Verwaltungs­ prozeßrecht, 1994, § 12, Rn.9, S.218.

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66 行政法硏究/1997년 상반기

다.

그 상황을 약술하면 다음과 같다. 우선 피고 行政廳에 다른 行政廳이 參加한 경우를 보면 대

부분 중앙토지수용위원회의 토지수용재결취소처분에 있어 서울특별시나 부산시 또는 국방부장

관 등이 參加한 판례들로 10여건 이 있다.이 토지수용사건이외에 行政廳이 參加한 사례는 발견

할 수 없다. 그외 20-25건은 개인，기업 및 조합 등이 피고 行政廳에 參加한 것인데，예를 들어

대법원 1992.10.13 선고 91누2441 판결은 안마사에 대한 침술자격 부여처분 무효소송인데，피고

보건사회부장관에 게 사단법 인 대 한안마사협 회 가 訴訟參加했다. 원고는 사단법 인 대 한의 사협 회

이었다. 이 사건은 대한안마사협회의 탄원서 등에 대한 보건사회부장관의 회신7】 이 행정처분인

지 아닌지가 쟁점이 되어，대법원은 원심과 같이 이 회신은 피고의 의견표명에 불과할 뿐 안마

사들이나 한의사들의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하지 않는다고 보아 行政處分이 아니라

고 하였다.

  1. 行政訴訟上 第3者保護，石換 및 訴訟參加

사인간의 대등한 분쟁을 처리하는 것을 0的으로 하는 民事訴訟에 비할 때，行政訴訟은 하나

의 行政行爲를 둘러싸고 다수의 이해관계인이 존재하고 있는 경우가 많아，行政訴訟을 다루는

법원도 복잡하고 다면적인 분쟁상황을 충분히 審理할 수 있는 訴訟制度를 가지고 있지 않으면

안 된다. 특히 行政實體法學上으로 行政行爲를 한 처분청과 그 상대방 이외에 關聯 行政廳이나

第3者도 당해 분쟁에 대하여 법적 이해관계를 갖는다는 것이 第3者效行政行爲理論 등을 통하여

인정되고 있는 점은 行政訴訟法學이 해결해야 할 분쟁내용이 민사법학과 전혀 다른 것임을 승

인하지 않을 수 없게 한다.

民事訴訟에서 訴訟參加가 주로 第3者의 의사에 맡겨지고 법원의 S換(Beiladung)決定을 필요

로 하지 않는 것은 사적자치가 존중되기 때문에 수긍할 수 있다. 그러나 行1에서 다루어

지는 行政行爲는 第3者效 行政行爲의 경우처럼 다수의 이해관계인의 복잡한 이해관계와 관련되

어 있는 경우가 많고, 우리 行政訴訟上 법원의 判決은 判決의 형성력이 第3者에 미칠 때 비로

소 실효적인 경우가 많아 行政訴訟法 第23條는 형성력의 第3者效를 규정하고 있다. 또 다른 關

聯 行政廳도 처분청에 대한 判決에 구속되도록 하고 있어 行政訴訟의 경우 判決形成過程의 正

當性確保의 필요성은 매우 큰 것이다.

1985년 行政訴訟法 改正으로 行政訴訟法 제16조와 제17조에 법원의 S換決定에 의한 訴訟參

加制度가 도입되었으나，우리 行政訴訟實務에서 民事訴訟法上의 申請에 의한 訴訟參加制度가 * * *

5) 그러나 판례는 정확히 어떤 제도를 이용하였는지 밝히고 있지 않다.

6) 대법원 1990.1.23 선고 87누947 토지수용재결처분취소청구사건 판결에서 피고 토지수용위원회에 서울특별시장이 소송 참가하였다.

7) 안마사에관한규칙 제2조에서 안마사의 업무의 하나로 되어 있는 “자극요법”에 침시술이 포함되는지의 여부에 대한 회신.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 67

이용되고 있을 뿐 이 制度는 이용되지 않아 우리 行政訴訟法學의 암흑지대로 남아 있다. 소송

절차에 있어 訴訟參加制度는 변론 및 증거조사와 같은 事實解明에 관한 制度와 함께 訴訟節次

의 중심적인 기초가 되고 있음에도 불구하고, 우리 行政訴訟法의 46개 조문 중 2개의 조문에

규정되어 있는 S換에 의한 訴訟參加制度가 이용되지 않고 있는 것은 이해하기 어려운 일이라

하지 않을 수 없다.

行政訴訟에서 문제되는 복잡한 분쟁을 일거에 해결하는데 필요불가결한 訴訟參加制度의 운

용에 있어，우리 법원이 行政訴訟法 제16조와 제17조를 적용하지 않고 民事訴訟法의 규정을 준

용하는 편법을 취하고, 있는 것은，추측건데 이 制度의 정확한 ■的과 適用例 및 適用範圍 등을

충분하고 철저하게 인식하지 못하고 있지 않나 하는 점과 訴訟法規定들의 성패에 가장 결정적

인 의미를 가지는 法院의 義務範圍가 不明確하거나 너무 映小해서 법원이 이 규정을 적용해야

할 상황에서 적용하지 않더라도 아무런 制裁를 받지 않는다는 점에 그 원인이 있지 않나 생각

된다.

이 논문이 ‘判決形成過程의 民主的 • 節次的 正當性保障’을 위 한 行政訴訟法學의 改革에 이 바

지하기를 기대한다.

II. S몇(Beiladung)과 ■伐I한 制®의 區別

  1. tins 놓；ÖD (Beitritt, Intervention) 와 (Beiladung)

1) 申請에 의한 訴訟參加

民事訴訟法 제紋조에 의하여 訴訟參加하는 補助參加人은 소송의 결과에 관하여 이해관계가

있을 때 參加申請을 함으로써 參加할 수 있다. 그리고•判決의 確定刀이 미치는 第3者는 학설

판례에 의하여 인정되고 있는 共同訴訟的 補助參加를 할 수 있다. 또 民事訴訟法 제61조는 소

송의 a的이 되는 권리나 의무가 수인에 공통되거나 동일한 사실상과 법률상의 원인에 기인할

때 그 수인이 共同訴訟人으로 當事者가 될 수 있다고 규정하고 있다. 한편 民事訴訟法 제72조

는 소송의 _的의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 權利의 浸

害를 받을 것을 주장하는 第3者는 독립한 당사자로서 參加할 수 있다고 규정하고 있다.

이상과 같이 民事訴訟法은 第3者의 參加申請이나 訴提起에 의해 訴訟參加할 수 있도록 규정

하고 있고 소송당사자의 參加申請權이나 법원의 職權에 의한 參加制度는 규정하고 있지 않다.8)

프랑스의 월권소송상으로는 補助的(從된) 參加(intervention accessoire)가 주로 이용되고 있

는데，9》이 制度는 第3者가 원고나 피고를 補助하기 위하여 자발적으로 參加하는 制度이다. 따

8) 다만 민사소송법 제63조가 적용되어 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확 정될 경우임에도 공동소송인중 일부가 참가하지 않았을 때，제1심의 변론종결시까지 원고의 신 청에 의하여 법원의 결정으로 추가할 수 있는 제도가 민사소송법 제63조의 2에 규정되어 있는

더、이 때에는 원고의 신청과 법원의 결정을 필요로 한다.

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68 行政法硏究/1997년 상반기

라서 프랑스 월권소송의 상황은 법원의 習換에 의한 訴訟制度만을 行政訴訟法에 규정한 독일，

일본 및 한국의 경우와는 상당히 다르지만，프랑스 行政訴訟上으로도 第3者保護를 위하여 訴狀

융i室혜度(La Communication des requ슨tes)가 이용되고 있다.

2) S1맞(Beiladung)에 의한 訴訟參加

S換(Beüadmig)에 의한 訴訟參加制度i이를 行政訴訟에 도입한 나라는 독일，일본 및 한국 등

이다. 독일 行政裁判所法 제妖조 1항은 “법원은 당해 소송절차가 아직 確定裁判으로 종결하지

아니하였거나 상급심에 계속중일 때에는 당해 裁判으로 자신의 法的 利益(rechtliche Interesse)

이 영향받는(terührt) 第3者를 職權 또는 申請에 의하여 S與할(beiladen) 수 있다”고 하여，법

원의 裁量的 6換(einfache Beiladung)에 의한 訴訟參加制度를 규정하고 있고，제妖조 2항은

“裁判이 第3者에 대해서도 舍一的으로만(nur einheitUch) 선고될(ergehen) 수 있을 정도로 第3

者가 계쟁중의 법률관계에 관련되어 있는(beteiligt) 경우에는 그를 S換하여야 한다”고 하여 법

원의 ■束:없 習1吳(notwendige Beiladung)에 의한 하좋加혜효를 규정하고 있다.

일본 行政事件訴訟法 제22조는 行政廳이 아닌 第3者로서 “소송의 결과에 의해 권리를 침해당

하는” 자의 S換을 규정하고 있는데，우리 行政訴訟法 제16조와 다른 점은 우리 법에는 “소송

의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 第3者”의 習與을 규정하고 있다는 점이다. 공통

점은 법원의 S換決定이 第3者의 申請이외에 當事者의 申請에 의해서도 가능하고 법원의 직권

으로도 가능하다는 점이다. 이 점은 독일 行政訴訟과 같다.

行政廳의 習換에 대해서 일본 行政事件訴訟法 제23조나 우리 行政訴訟法 제17는 거의 차이

가 없는 규정을 두고 있다. S換要件도 똑같아 법원이 다른 行政廳을 “소송에 參加시킬 필요가

있다고 인정할 때”로 하고 있고，g換決定도 第3者의 申請이외에 當事者의 申請이나 法院의 職

權으로 가능하게 되어 있다.

한국이나 일본의 입장이 독일의 경우와 결정적으로 다른 점은 법원이 習換하지 않으면 判決

이 無效로 되는 觀束的 S換制度가 한국이나 일본의 법에는 규정되어 있지 않다는 점과 독일과

달리 行政廳과 私人을 달리 규정하고 있다는 점이다.

  1. S換과 다른 制度의 區別

1) 訴창告知(Streitverkündung)制度

民事訴訟法 제77조 제1항은 “당사자는 소송의 계속중 參加를 할 수 있는 第3者에게 訴訟告知

를 할 수 있다”고 규정하고 있고，이어서 제2항은 “訴訟告知를 받은 자는 다시 訴訟告知를 할

수 있다”고 하면서，제78조에서는 訴訟告知를 함에는 “그 이유와 소송의 정도를 기재한 서면”을 9 10

9) R. Chapus, Droit du Cententieux Administratif, 1982. no475. 299면.

10) 소환은 다른 당사자들 사이에 계속중인 소송에 법원이 저】3자를 참가시키는 행위이다. Eyer-

mann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 9.Aufl. 1988, §65.Rn.l, S.488.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 69

법원과 상대방에게 송달하도록 규정하고 있다. 이러한 訴訟告知를 통하여 訴訟告知를 받은 자

에게 그의 參加與否와는 관계없이 參加的 效方을 미치게 하는데 이 制度의 g的이 있는 것으로

이해되고 있다.W

訴訟告知制度는 당사자 자신이 패소하더라도 第3者에게 책임을 추궁할 수 있는 경우에 第3

者가 당해 判決의 주문이나 이유와 다른 항변이나 주장을 하지 못하도록 하는 기능을 수행하고

있다. 이러한 고지는 당사자의 권능일 뿐 의무는 아니어서 告知與否는 當事者의 g由에 맡겨져

있다.12)

訴訟告知는 타인간에 소송이 계속중일 때만 가능한데，고지를 할 수 있는 자는 계속중인 소

송의 當事者, 補助參加人，當事者參加人 및 이러한 자로부터 訴訟告知를 받은 자이다. 訴訟告知

는 告知에 의하여 參加的 效刀을 미치게 하는 실익이 있으므로 參加할 수 있는 第3者라 함은

주로 고지자를 위하여 補助參加할 수 있는 第3者를 가리킨다.내 參加의 資格이 없는 자에게 고

지를 하면 고지의 효과가 생기지 않는다.

告知者가 패소한 때에는 告知에 포함된 이해관계의 범위내에서 그 소송의 判決 중 法律上과

事實上의 判斷을 원용할 수 있다. 피고지자는 參加할 수 있었을 때 이후에는 參加를 하지 아니

하더라도 參加한 것으로 간주되어 參加的 效刀이 발생한다.

이상과 같은 告知制度는 當事者나 訴訟參加人이 第3者에게 당해 訴訟의 敗訴責任을 추궁하

기 위한 制度로서 S換制度가 주로 제3자 자신의 利益을 보호하기 위한 제도인 것과는 그 취지

를 달리한다. S換制度의 경우 제3자의 申請에 의한 소환결정이나 法院의 職權에 의한 소환결

정이 중요한 의미를 가지고 있는 것이다. 또 原告인 國民의 열악한 地位保護를 위하여 原告의

申請에 의한 3換決定이 중요한 것이다.

2) 訴狀융총®j®11 12 13 14)(La Communication des requetes)

프랑스 行政訴訟에서는 第3者保護 및 철저한 訴訟資料審理를 위하여 독일，일본 및 한국과

다른 매우 독특한 訴狀送達制度를 마련하고 있다. 行政訴訟에서 꽁세이데타는 소를 수리하면

行政廳 및 利害關係人에게 소장을 송달하고 답변해야 할 기일을 통지한다. 소장의 송달은 법원

의 사건의 해명에 필요하다고 판단하는 자에 대하여 실시하고 원고와 피고의 申請에는 구속되

지 않는다. 1963년의 법(D6cret n ᄋ63-766) 제37조는 소장송달의 상대방을 행정청이외에 “이해

관계있는 당사자들”(Parties ingress金ss)로 표현하고 있다. 예를 들어 취소청구된 行政:行爲에 의

11) 송상현，민사소송법，1993. 294면; 정동윤. 민사소송법. 1994. 814면.

12) 송상현，민사소송법，1993. 249-250면.

13) 정동윤，전게서，815면; 송상현. 250면.

14) 소장송달제도에 관한 설명은 伊藏洋一，77> ᄌ行政訴訟0硏究. 取消判決o對世效一，1993.

351-352면을 주로 참고했다. 이외에 article 37 Decret n°63-766 du 30 juillet 1963, 그리고 Langavant/ Ronault, Le Contentieux administratif, 1987, 281-282면，또 Marcel Waline, (Notes De Jurisprudence) (Conseil d’Etat, 15 fevrier 1963, Association (Les Amis de Chiberta)

R.D.P.79.1963.567-575.

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70 行政法硏究/1997년 상반기

한 受益者는 이러한 利害關係人의 전형적 예이다. 소장의 송달을 받은 이해관계인이 기한내에

자기의 의견을 서면으로 법원에 제출하면 된다. 이러한 答辯書를 제출한다고 해서 그것이 訴訟

參加申請으로 인정되지는 않는다.

이상과 같은 訴狀送達制度는 S換과 달리 訴訟參加制度가 아니지만 제3자는 法院의 訴狀送

達을 통하여 자신의 法的 利益과 중대한 관련을 지니고 있는 訴訟이 진행되고 있다는 情報를

획득할 수 있으므로 자신의 利益을 防藥하기 위한 행동을 취할 수 있는 機會를 얻게 되는 것이

다.

3) 通常의 補助參加制度

民事訴訟法上 補助參加란 타인간에 소송계속중 그 소송결과에 대하여 법률상 이해관계있는

第3者가 일방당사자의 승소를 補助하기 위하여 그 소송에 參加하는 경우로서 民事訴訟上 가장

널리 이용되는 制度이다. 통상의 補助參加는 독일 行政訴訟法上의 裁量的 S換에 대응하는 制

度로 이해되고 있으므로 裁量的 g換과 비교하기로 한다.

통상의 補助參加와 裁量的 e換의 공통점으로는 兩 參加人이 모두 타인의 소송에서 第3者로

서 參加當時의 訴訟狀態를 수용하여야 하고 當事者의 處分權에 복종하여야 한다는 점이다.1이

兩 制度의 차이점으로는 S換은 오직 第3者 자신의 申請에 의해서 이루어지는 補助參加와 달리

當事者，第3者의 申請에 대한 법원의 S換決定 또는 法院의 職權에 의한 習換決定으로 訴訟參

加가 이루어지게 된다는 점이다.… 또 補助參加人은 從當事者로서 원고나 피고를 主當事者로서

인정하여 주당사자의 行爲와 저촉되는 行爲를 할 수 없으나，裁量的 S與에 의한 訴訟參加人은

특정당사자를 지지해야만 하는 것이 아니므로 자신의 판단에 따라 양 당사자를 교대로 지지할

수도 있고, 양당사자와 동시에 다틀 수도 있다.이 또 S換에 의한 參加人은 일방 당사자를 위하

여 訴訟行爲를 할 수 없고 특별한 대리권없이 어떤 당사자를 대리할 수도 없다.18》또 우리 民

事訴訟法學界의 통설 판례에 따를 때 補助參加人에게는 主參加人이 패소한 때 參加人과 被參加

人사이에서는 그 패소책임을 부당하게 전가할 수 없는 구속력，즉 參加的 效方이 參加人과 被

參加人사이에만 미친다고 하고 있으므로 이 점도 S換된 者에 대한 判決의 效刀과는 다르다.

독일의 학설 판례에 따를 때 S換된 者에게는 원고나 피고 어느 쪽이 승소하든 제한을 받지 않

고 判決의 確定刀이 미친다고 한다. 따라서 모든 당사자들은 g換된 者에게 判決의 結果가 유

리하든 불리하든 判決의 內容의 正當性을 주장할 수 있고 石換된 者도 그것을 더이상 다툴 수

없게 된다. 그러나 習換當時의 訴訟狀態나 當事者의 處分權 등으로 인하여 e換된 者가 주장

제출할 수 없었던 공격방어방법에 대해서는 確定方이 미치지 않는다고 하고 있는데 이러한 내

용은 통상의 補助參加의 參加的 效刀과 유사하다고 하겠다.

15) Eyermann/Fröhler Verwaltungsgerichtsordnug. 9 Aufl. 1988. S.489 §65. Rn. 3.

16) Eyermann/Fröhler. §65. Rn. 3. S.489.

17) Eyermann/Fröhler. §65. Rn. 3. S.489.

18) Eyermann/Fröhler. §65. Rn. 3. S.489.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 71

4) 共同訴訟的 補助參加制度

독일 行政訴訟上 民事訴訟의 共同訴訟的 補助參加에 대응하는 制度는 麗束的 S與制度이다.

民事訴訟上 共同訴訟的 補助參加의 경우는 判決이 訴訟法上 혹은 實體法上의 規定을 근거로 第

3者에 대해서 確定方을 미치고，形成刀을 가지거나 執行可能할 때이다.매 이와는 달리 公法은

訴訟參加人들 아닌 第3者에 대해서 確定刀擔張을 알지 못한다.2이 共同訴訟的 補助參加人은 자

기가 參加하지 않더라도 효과를 미치는 判決이 자기에게 일방적으로 불리한 영향을 미치지 못

하도록 判決形成過程에 개입하기 위하여 參加한다.2그러나 轉束的 S換은 법원이 第3者에게

判決의 效刀이 미쳐야만 判決이 유효하게 될 수 있는 상황에서 第3者에게도 判決效를 미치게

하기 위해서 실시한다. 共同訴訟的 補助參加人의 不參加에도 불구하고 民事訴訟上의 判決은 유

효한 반면에 轉束的 S換의 경우에는 당해 第3者에게 參加의 機會가 주어지지 않는 한 그 判決

은 무효이다.19 20 21 22) 왜냐하면 당해 법률관계에 관한 合一的인 裁判은 第3者에 대한 確定刀擔張에

의해서만 효과를 얻을 수 있기 때문이다.

轉束的 5換과 共同訴訟的 補助參加의 유사성은 民事訴訟法上 確定刀擔張, 形成刀 혹은 »張

된 執行可能性이 존재하는 것과 동일한 경우에 驅束的 習換이 원칙적으로 필요하다는 점에 있

다.23) 그러한 경우가 언제인가에 관한 판단을 위해서는 民事訴訟의 실무경험이 좋은 참고가 될

것이다.

m. 石與의 ■的과 類型

習換制度는 오늘날 독일 行政訴訟法學이 독자적으로 이룩한 금자탑이라고 평가되고 있다. 독

일에서 s換制度는 아주 빈번하게 이용되면서 行政事件이라는 특수한 상황에 매우 적합한 制度

로 평가되고 있다. 그러나 이 制度에는 아직도 불명확한 점이 있어 解澤學的 노력을 보다 많이

기울여 풍부한 법적 명확화에 도달하지 않는다면 실무상 대단한 法的 不安定을 초래할 가능성

이 있다고 지적되고 있다. 그러한 불안은 이 制度의 ■的，그 目的間의 相互優炎關係，그의 憲

法的 根據，그리고 裁量的 S換과 轉束的 習換의 區別基準 등이 보다 명확화됨으로써 극복될

수 있을 것이라 한다.

이하에서는 習換의 憲法的 根據에 대한 논의의 소개는 생략하고 習換의 ■的과 習換의 類型

에 대한 고찰을 하기로 한다.

19) Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, §50, SS 271-272. 20) Eyermann/Fröhler. §65 Rn. 26. S.496, Bachof. DÖV 49. 364.

21) Eyermann/Fröhler. §65 Rn. 26. S.496.

22) Eyermann/Fröhler. §65 Rn. 26. S.496.

23) Eyermann/Fröhler. §65 Rn. 26. S.496.

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72 行政法硏究/1997년 상반기

  1. S換의 目的

접換의 ■的에 대한 논의는 S換類型間의 區別基準이나 각 S換制度의 適用範圍가 文理解釋

上으로 명확하지 않거나 각 S換制度의 적용이 실무상 비현실적으로 보여지는 상황에서 S的論

的 解釋을 통하여 文理解釋의 限界를 극복하는데 필수적이다.24》

1) 第3者의 利益保護/當事者의 利益保護

하나의 行政行爲가 다수의 주민들의 법적 이익에 유리하거나 불리한 영향을 미치는 것은 현

대 사회가 도시화되면서 매우 빈번하게 나타나는 현상이다. S換制度는 判決에 의하여 자신의

法的 利益에 영향을 받는 第3者가 소송에 참여함으로써 訴訟의 結果로부터 자신의 法的 利益을

保護하기 위해서 필요하다. 第3者는 소송에 參加함으로써 자신의 法的 利益을 방어하기 위하여

필요한 모든 訴訟行爲를 할 수 있게 되는 것이다.제

訴를 제기한 原告이외의 다른 주민들도 다투어지고 있는 行政行爲에 대해서 원고와 유사한

위치에 있어 法院에게 原告의 立場을 설득시키는데 매우 유력한 조력자가 될 수 있는 경우가

많으므로，독일 行政裁判所法은 당사자들도 第3者의 S換을 申請할 수 있도록 규정하고 있다.

그러므로 g換制度는 당사자의 利益保護에 기여하는 制度가 될 수도 있다.

2) 訴訟經濟/確定方»張

S換에 의하여 당해 소송의 소송물과 법적 이해관계를 가지고 있는 소송외의 第3者를 소송

에 끌어들임으로써 이해관계가 복잡하게 얽힌 사건까지도 하나의 裁判으로 관련 법적 문제들을

일거에 해결할 수 있게 되어 訴訟經濟에 이바지하고，26)또 總體的인 事件解決이 가능하게 되

어 결과적으로 볼 때 訴訟促進에도 기여하게 된다.

뿐만 아니라 자신의 法的 利益에 영향을 받는 第3者가 訴訟에 參加하여 判決의 確定刀이 그

에게까지 擔張됨으로써 同一한 生活關係 또는 同一한 訴訟物에 대한 모순적인 裁判을 회피할

수 있어 法的 安定에도 기여한다.제

3) 司法的 聽聞

독일법상 司聽.聞(rechtliches Gehör)®度는 소송에 이미 좋加한 사람들에게 자신의 입장

을 변호할 기회를 주어야 한다는 制度로 알려져 있지만，行政裁判所法上의 習換制度에 대한 憲

24) Rolf Stober, Beiladung im Verwaltungsprozeß, in； System des verwaltungsgerichtlichen

Rechtsschutzes, Festschrift für C. F. Menger, 1985. SS.404-405( 이하 R. Stober. Beiladung으 로 인용). 25) R. Stober, Beiladung, S.406； Eyermann/Fröhler. §65. Rn. 1. S.488.

26) Eyermann/Fröhler, §65, Rn. 1. S.488.

27) C. F. Ule, §22. S.110； R.Stober, Beiladung, S.407.； Klaus Stem, Verwaltungsprozessuale Pro­

bleme, S.126.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 73

法的 根據로 司法的 聽聞을 제시하는 사람들은 이 개념을 넓게 이해하여 소송외의 第3者에게

聽聞機會를 주기 위하여 그를 참여시키는 데까지 樓張하고 있다. 즉，S換制度를 통하여 소송외

의 이해관계인은 訴訟上의 事實的 法的 狀況에 관한 자신의 立場을 표명할 수 있게 되기 때문

에 司法的 聽聞은 S與制度의 S 的이 된다는 것이다.처)

4) 철저한 訴訟資料審理

行政法上의 事實關係는 인적 물적으로 매우 복잡한 경우가 많아 법원은 당해 사건을 다각도

로 조사하지 않으면 실체적 진실을 발견하기 어렵다. 또 行政事件은 公益과 밀접한 관련이 있

기 때문에 訴訟審理에 필요한 자료를 풍부하게 수집하여 사건을 정확하고 공정하게 해결하지

않으면 안 된다. 그러므로 行政訴訟上 習換制度는 실체적 진실의 탐지를 위한，법원을 위한 유

력한 조력수단으로서，법원의 직권개입가능성을 넓게 인정하고 있는 行政訴訟의 특징을 잘 보

여주는 制度로, 法院의 職權探知義務의 이행에도 기여한다고 할 수 있다. 習換制度를 통하여 증

거자료가 소송에 풍부하게 현출될 수 있게 되기를 기대하는 것이다.

결국 소송의 객관적 요청에 부응하여 법원이 다투어지고 있는 법률관계를 모든 측면에서 철

저하게 조사하는 것도 g換의 또다른 ■的이 된다고 할 수 있겠다.心

  1. Si못의 類型

1) S換될 者의 身分에 따른 分類

일본 行政事件訴訟法이나 우리 行政訴訟法은 行政訴訟을 위한 訴訟參加制度를 입법하면서

독일과 마찬가지로 법원의 決定에 의한 參加制度，즉 S換制度를 규정했지만，독일의 경우처럼

법원의 裁量與否에 따라 S換制度를 나누어 규정하지 않고 3換될 者의 身分에 따라 그 자가

行政廳인지 아닌지에 따라 달리 규정하였다. 일본 行政法學者들은 行政事件訴訟特例法이 行政

廳과 다른 第3者를 분리하여 규정하지 않은 것과 달리 行政事件訴訟法이 양자를 분리하여 규정

한 것은，參加人의 訴訟法上 地位에 관하여 參加한 行政廳과 第3者사이에 차이는 없는가，法院

이 職權으로 參加를 명해도 參加하지 않은 자에 대해서 判決의 效刀이 미치는가에 관해 의문이

있어 양자를 분리하여 규정하게 되었다 한다.

일본과 한국의 입법내용의 두드러진 특징은 行政廳 아닌 第3者의 S換에 대해서는 그것이

民事訴訟法上의 共同訴訟的 補助參加에 대응하는 것으로 예상하여 규정한 반면에，行政廳의 S

換에 대해서는 民事訴訟法上의 通常의 補助參加에 대응하는 것으로 예상하여 규정하였다는 점

과，行政廳의 習換이나 行政廳이 아닌 第3者의 習換을 모두 법원의 裁量에 속하는 것으로 파악

하였다는 점이다.

28) R.Stober, Beiladung, S.408.

29) R. Stober, Beiladung, S.407.

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74 行政法硏究/1997년 상반기

(1) 行政廳 아닌 第3者의 訴訟參加

가. 立法治革

가) 터本의 경우

1890년 6월 30일 제정되고 1947년 5월 3일 폐지된 行政裁判法 제 31조

“① 行政裁判所는 소송심리중 그 사건과 이해관계있는 第3者를 參加시키거나 또는 第3者의

申請에 대하여 訴訟參加를 허가할 수 있다.

② 전항의 경우 行政裁判所의 判決은 第3者에 대해서도 效刀이 있다.”

1948년의 行政事件訴訟特例法 제8조

“① 법원은 필요하다고 인정할 때 職權으로 決定하여 소송의 결과에 관하여 이해관계있는 行

政廳 기타 第3者를 소송에 參加시킬 수 있다.”

현행 行政事件訴訟法 제22조

“① 법원은 소송의 결과에 의하여 권리를 침해당하는 第3者가 있는 때，당사자나 第3者의 申

請 또는 職權으로 決定에 의하여 그 第3者를 소송에 參加시킬 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 參加한 第3者에 대하여는 民事訴訟法 제62조의 규정을 준

용한다.”

나) 韓國의 경우

현행 行政訴訟法 제16조

“① 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 第3者가 있는 경우에는 당사

자 또는 第3者의 申請 또는 職權에 의하여 決定으로써 그 第3者를 소송에 參加시킬 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 參加한 第3者에 대하여는 民事訴訟法 제63조의 규정을 준

용한다.”

나. 第3者의 範圍

일본의 경우 行政訴訟을 위한 訴訟參加制度를 民事訴訟과 비교할 때 1890년 行政裁判法時代

부터 法院의 職權에 의한 決定이나 許可 등에 의하여 訴訟參加가 이루어지도록 규정되어 있었

다는 특색을 지니고 있다. 訴訟參加할 수 있는 第3者의 범위에 관하여 行政裁判法 제31조는

“그 사건과 이해관계있는 第3者”로 규정하였었고 行政事件訴訟特例法 제8조는 “소송의 결과에

관하여 이해관계있는 行政廳 기타 第3者”로 규정하였다. 그러나 이 규정외에 참가인의 지위 및

참가인에 대한 판결의 효력에 관해서는 규정하지 않아 현실적으로 행정사건소송특례법 제8조를

근거로 한 소송참가는 거의 이용되지 않고，민사소송법상의 보조참가가 이용되었다.3이 그러나

3⑴ 山村恒年，訴訟參加，＞그1) 乂 卜，1989.1. 925호 1기면. 그 원인은 당시로서는 행정과정이나 행정

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 75

行政事件訴訟法 제22조는 “소송의 결과에 의하여 권리를 침해당하는 第3者”라고 규정하여 과거

의 입법들보다 訴訟參加의 범위를 매우 축소시킴으로써 일본 학자들로부터 비판을 받고 있

다.31》우리 行政訴訟法 제16조는 訴訟參加할 수 있는 第3者의 범위에 관하여 “소송의 결과에

따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 第3者”라고 규정하고 있으므로，일본 行政事件訴訟法 제22

조와 달리 “권리 또는 이익의 침해”라고 규정되어 있음에도 불구하고 일본 行政事件訴訟法 제

22조의 해석과 마찬가지로 자신의 法律上 保護利益이 침해된 자만이 行政訴訟法 제16조에 의해

訴訟參加할 수 있다고 해석하고 있는 것은 문제가 있지 않나 생각된다.

한편 일본 行政訴訟의 실무상 行政事件訴訟法 제22조에 의한 訴訟參加는 거의 이용되지 않

고 民事訴訟上의 補助參加制度가 주로 이용되어지고 있다 하는데 이 점은 한국의 實務와 같다

고 할 수 있다.* 31 32ᅵ 民事訴訟上의 補助參加制度의 특징은 法院의 S換이 아니라 第3者의 申請만

에 의하여 訴訟參加가 이루어진다는 점과 參加人들이 그의 主參加人과의 관계에서 매우 從屬的

地位를 갖는다는 점이다. 일본에서 1890년의 行政裁判法의 立法이래 100년이 지난 오늘까지 B

換에 의한 訴訟參加制度가 行政訴訟法으로는 규정되어 있었으나 그 규정들은 적용되지 않고 補

充的인 法源에 불과한 民事訴訟法上의 規定들이 적용되어져 왔다는 것은，行政訴訟法上의 訴訟

參加規定들에 무언가 중대한 결함이 있었다는 것을 의미하거나 아니면 學者들이나 實務者들이

이 規定들의 越旨를 충분하고 철저 하게 파악하지 못함으로써 사실상 이 규정들을 사문화시켰다

는 비난을 면치 못할 것이다.

다. S 與의 方式 및 S 換된 者의 法的 地位

일본이나 한국 行政訴訟의 경우 法院은 S換決定에 의하여 당사자를 소송에 參加시킬 수 있

다. 독일의 경우에는 裁量的 S換이든 驅束的 S與이든 3換은 그 사건의 事實的 • 法的 狀況과

習換의 이유를 기재한 법원의 決定으로 이루어지고 S換決定은 모든 訴訟參加人들과 習與될 자

에게 송달되기만 하면 된다. 그러나 일본 行政事件訴訟法 제22조 2항과 한국 行政訴訟法 제16

조 2항은 법원이 S換決定을 할 때에는 미리 의무적으로 당사자 및 第3者의 의견을 듣도록 규

정하고 있고，일본과 한국 모두 같은 조 제3항에서 第3者의 參加申請을 법원이 각하한 경우 第

3者가 즉시항고할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 규정들로 미루어 볼 때 한국이나 일본의

경우 법원의 3換은 실제적으로 그 실시가 쉽지 않게 되어 있음을 알 수 있다. 물론 법원은 S

換決定에 앞서 당사자와 第3者의 의견을 聽取하면 되고 그들 중의 어느 한쪽이든 양자 모두이

든 어떤 반대의견이 있더라도 그것에 구속받지 않는다고 볼 수 있지만，이러한 제약이 없는 독

과 당사자의 관계가 그렇게 복잡하지 않아 민사소송의 보조참가로 충분한 것으로 생각되었기 때문이라 한다. 31) 山村恒年，訴訟參加,〉그 UX 卜. 1989丄925호, 170면. “보통법률제도는 역사의 진화와 함께 발 전하고 개혁된다. 그러나 행정소송에 있어서 참가제도는 반대방향으로 움직여왔다”고 혹평하고 있다. 32) 山村恒年，前渴論文，1기면. 일본의 경우 70년대이후 주민소송의 영역에서 訴訟參加가 주로 증가 하고 있는데，그 형식은 민사소송법상의 보조참가가 주로 이용되고 있다.

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76 行政法硏究/1997년 상반기

일의 경우와 비교할 때 법원의 S換決定의 자유는 상당한 정도로 제한되고 있는 것이다.

일본이나 한국 모두 위의 규정들에 의하여 訴訟에 參加한 者들은 필요적 공동소송인에 준하

는 지위를 갖는다고 규정되어 있어서 民事訴訟上의 共同訴訟的 補助參加人과 유사한 權限을 갖

고 制限을 받는 것으로 이해되어 있다. 따라서 參加人은 독자적인 청구를 한 당사자가 아닌 第

3者로 파악되고 있어 그 訴訟行爲도 參加時의 訴訟程度에 따른 制限을 받고 訴訟物의 處分과

같은 行爲는 할 수 없다고 이해되고 있다. 그러나 그는 通常의 補助參加人과는 달리 被參加人

의 行爲와 저촉되는 行爲이더라도 參加時의 訴訟程度에 따른 制限範圍 밖이거나 訴訟物處分에

관한 事項이 아닌 한 독자적으로 할 수 있다고 이해되고 있다. 上訴提起도 參加人 독자적으로

할 수 있다고 이해되어 있다.

그러나 民事訴訟法學上 共同訴訟的 補助參加制度는 통상의 補助參加制度나 共同訴訟參加制

度에 비할 때 實定法에서 確定刀의 第3者에의 擔張을 규정하고 있는 例外的 境遇에 인정되고

있는 制度로서 그 이론도 정치하지 않다는 약점을 지니고 있다. 하지만 行政訴訟에서 訴訟의

對象이 되고 있는 行政行爲는 계약과 같이 양당사자간의 관계에만 그 效刀이 미치는 것이 아니

라 行政廳의 職權에 의한 取消撤回나 行政訴訟에 의한 取消 등의 行爲가 없는 한 관련된 利害

關係人 모두 그 效刀을 존중하여야 한다. 따라서 第3者의 訴訟參加가 빈번하게 이루어져야 할

필요성이 매우 크다고 볼 수 있고 또 개별법에서 第3者에의 判決效의 擔張을 규정하지 않더라

도 第3者에게 判決效가 擔張되므로 行政訴訟의 參加人은 대부분 民事訴訟의 共同訴訟的 補助參

加人에 준하는 지위를 갖게 된다. 이러한 사정때문에 行政訴訟에서 문제되고 있는 訴訟參加는

가령 民事訴訟上의 共同訴訟參加형식을 취하고 있더라도 그 구체적인 법리구성에 있어 차이를

가지지 않을 수 없다고 본다.

우리 行政訴訟法 제29조 1항과 일본 行政事件訴訟法 제32조 1항은 判決의 效方이 第3者에게

미침을 규정하고 있다. 이 규정상의 判決의 效刀은 무엇을 의미하는지 또 判決效가 미치는 第3

者의 범위가 어디까지인지에 대해서는 다툼이 있지만 소송에 參加한 第3者에게 判決效가 미침

에 대해서는 모두 찬성하고 있다. 따라서 소송에 參加한 第3者에게 判決效는 미치지만 第3者가

訴訟參加時의 訴訟程度에 따른 제한을 받고 있고 소송물처분에 관한 제약을 받고 있다고 이론

구성하고 있으므로，判決效의 擔張도 일정범위에서는 제한되는가 만약 제한을 인정한다면 判決

效의 第3者에의 擔張을 규정한 규정들(예，우리 行政訴訟법 제32조 1항)과의 조화적 해석이 가

능한가 하는 문제가 있다. 그러나 이러한 문제들은 이 논문의 고찰범위에서 제외한다.

(2) 行政廳의 訴訟參加

가. 立法治革

行政裁判法 제31조와 行政事件訴訟特例法 제8조는 行政廳과 다른 第3者를 분리하여 규정하

지 않았다. 그러나 行政事件訴訟法 제23조는 行政廳의 S換에 관하여 별도로 규정하였는데，33》

33) 행정사건소송특례법 제18조의 해석에 관해 의문이 적지 않았기 때문에 이것을 명확히 하기 위

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 77

이 규정은 우리 行政訴訟法 제17조와 차이가 없다. 따라서 우리 行政訴訟法 제17조만 소개하기

로 한다.

行政訴訟法 제17조

“① 법원은 다른 行政廳을 소송에 參加시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 當事者 또는 당해

行政廳의 申請 또는 職權에 의하여 決定으로써 그 行政廳을 소송에 參加시킬 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 決定을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 行政廳의 의견을

들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 소송에 參加한 行政廳에 대하여는 民事訴訟法 제70조의 규정을

준용한다.”

나. 參加할 수 있는 行政廳의 範圍

우리 行政法學者들은 行政訴訟法 제17조에 대한 상세한 해석을 하고 있지 않고 行政廳이 아

닌 第3者에 관한 규정들과는 달리 行政廳의 參加에 관한 한일 양국의 규정은 동일하므로 일본

학자들의 行政事件訴訟法 제23조에 대한 해석을 소개하기로 한다.

行政事件訴訟法 제23조 1항의 “다른 行政廳을 소송에 參加시킬 필요가 있다고 인정할 때”란，

당해 行政廳을 소송에 參加시키는 것이 공격방어에 관한 소송자료와 증거자료를 풍부하게 하여

적정한 審理裁判을 실현시킬 수 있다고 생각되는 경우이다.34) 行政廳의 習與여부는 법원의 裁

量에 맡겨져 있다. 驅束的 S換과 裁量的 S換 모두 가능한 독일과는 다르다. 또 S換하려고 할

경우 당사자 및 당해 行政廳의 의견을 청취해야 하는 구속을 법원에 가하고 있다는 점은 그러

한 구속이 없는 독일의 경우와 다르다.

구체적으로 취소소송의 경우 參加가능한 行政廳은 다투어지고 있는 처분에 관해 지시 감독

권을 갖는 上級行政廳、，당해 行政行爲에 관해 調査權이나 동의권을 갖는 協刀廳、，그 처분의 당

부를 심사하는 審査廳 등이 여기에 해당되고 이러한 범위를 초과하는 行政廳은 포함되지 않는

다.* 34 35 36 37 ) 그리고 형식적으로 피고가 될 행정청이외에 실제로 행정처분을 한 행정청도 포함된다.최

또 일본 학자들은 규정에는 없지만 行政廳이 원고측에 參加할 때 行政의사의 분열을 가져오

므로 원고측에의 參加는 허용되지 않고 피고 行政廳側에의 參加만 인정된다고 한다.제

한 것이라 한다. 처분을 할 때 상급청의 지휘감독을 받고 또 특히 행정심판재결을 할 때 처분청 이외의 심사청이 관여하므로 관계행정청이 처분관련 자료를 가지고 있으면서도 소송에서 피고 가 되지 않아 처분청에게 공격방어의 기회를 주고 증거자료를 풍부하게 소송에 현출시켜 적절 한 심리재판을 할 수 있다는 것이다. 時岡泰，行政廳기訴訟參加 586-587면.

34) 時岡泰，行政廳기訴訟參加，588면.

35) 杉本良吉, 行政事件訴訟法ᄋ解說，法普會，1963, 82면.

36) 京都地決 岡和 50.4.7, 判例時報 805호 59면.

37) 名古屋高判 階和 49.4.9. 判時 758호，41면; 山村恒年/阿部泰［■編，判例 그〉서〉夕义行政事件訴 訟法. 1984.226면(小林); 南博方編，註釋行政事件訴訟法，1972, 209면.

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78 行政法硏究/1997년 상반기

다. 參加行政廳의 法的 地位

參加한 行政廳은 行政廳이 아닌 第3者의 訴訟參加의 경우보다 그 지위가 약한 통상의 補助

參加人에 준하는 지위를 갖는다. 그 이유에 대하여 일본 학자들은 관계 行政廳을 소송에 끌어

들여 공격방어의 기회를 주고 소송자료와 증거자료를 풍부하게 하여 적정한 審理裁判을 실현시

켜야 하지만 行政廳이 訴訟參加를 해도 당해 사건의 判決의 效刀이 參加한 行政廳에 미치는 것

이 아니므로 통상의 補助參加人의 지위를 주어도 충분하다는 것을 든다.예 따라서 參加한 行政

廳은 被參加人에게 불리한 行爲를 할 수 없고 또 被參加人의 行爲와 저촉되는 行爲를 하면 무

효이다.39) 또 被參加 行政廳의 소송대리인이 參加 行政廳의 소송대리인을 겸해도 일본 민법 제

108조，일본 변호사법 제25조의 규정을 위반한 것이 되지 않는다고 한다.

參加한 行政廳은 補助參加人의 지위를 갖기 때문에 參加的 效刀이 미치지만 參加行政廳이

일본 行政事件訴訟法 제33조 1항(우리 行政訴訟法 제30조 1항)의 關係行政廳인 경우에는 判決

의 拘束方을 받는다.4이

2) 法院의 裁量有無에 따른 分類

독일 行政裁判所法은 제65조 1항에서 법원의 裁量的 S«einfache Beilachng)에 의한 訴訟參

加制度를 규정하고，제65조 2항에서 법원의 驅束的 S1換:(notwendige Beiladung)에 의한 訴訟參

加制度를 규정하고 있다. 독일 학자들은 第3者의 訴訟參加가 行政訴訟에서 법원의 決定으로 이

루어지고 第3者나 當事者의 處分權이 인정되지 않은 것은 法院의 職權을 보다 강하게 인정하는

行政訴訟의 기본구조에 부합한다고 설명한다.

(1) 했量的) S빴(einfache Beiladung)

裁量的 S 換은 소송당사자들의 소송물에 관한 行爲가 第3者의 법적 이익 (rechdiche

Interesse)에 영향을 미칠(berührt) 때，38 39 * 41) 第3者의 法的 地位를 개선시키거나 악화시키는 관련

성이 있을 때，訴訟當事者나 第3者의 申請 또는 法院의 職權에 의해 第3者를 소송에 參加시킬

수 있는 법원의 決定을 말한다.

① &的 利益(rechtliche Interesse)에의 영 향

이 法的 利益(rechtüche Interesse)이라는 개념은 權利나 法律上 保護利益보다는 완화된 개념

으로서 법원은 裁量的 習換의 실시여부를 合g的性衡量에 따라 판단할 수 있다. 이념적 사회적

38) 時岡泰，行政廳기訴訟參加，593면; 南博方編, 註澤行政事件訴訟法，1972, 210면.

39) 時岡泰，行政廳기訴訟參加，592면.

4이 時岡泰，行政廳기訴訟參加，592면. 41) 독일 행정재판소법 저】113조 1항은 취소소송이나 의무이행소송의 제기를 위하여 원고의 권리

(Recht)가 침해되었을 것을 요구하고 있는데 이때 ‘verletzt’라는 용어가 침해된 것을 표현하기 위하여 사용되고 있어，제65조 1항에서 소환의 요건으로써 법적 이익 (Rechtle Interesse)이라는 표현과 ‘berührt’라는 표현이 사용된 것은 주의를 요한다.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 79

문화적 이익이나 단순한 경제적 이익은 法株序에 의해 保護되고 있지 않기 때문에 충분하지 않

다.42》第3者의 이익이 私法에 의해 保護되고 있는가 公法에 해 保護되고 있는가는 상관없다.43》

또 第3者 자신의 利益이어야 하고 다른 사람의 이익이어서는 안 된다.44) 법원이 어떤 법규범을

정당하게 적용할 때 第3者가 얻는 一般的 行政政策的 利益으로는 불충분하다. 또 다른 同種의

權利에 대한 判決의 단순한 先決的 效果만으로는 불충분하다. 다른 行政廳의 協刀을 얻어서 行

政行爲를 발해야 하는 경우 行政行爲의 申請者가 그 桓否處分에 대하여 소를 제기하면 그 다른

行政廳의 이익은 영향받는 것으로 볼 수 있을 것이다.端) 어떤 단체의 구성원의 法的 利益만이

영 향받고 그 團體 자신의 利益이 영 향받지 않을 때 g換은 허용되지 않는다.4이

判決에 의하여 第3者의 法的 利益은 浸홈되거나(verletzt) 危險하게 될(gefährdet) 필요는 없

고 第3者의 法的 地位에 어떤 影響이든지(jeder Einfluß) 미칠 수 있으면 충분하다.47) 따라서 第

3者 자신이 소를 제기할 수 있어야 하는 것이 아니다.써) 결국 習換될 者의 법적 이익이 당해

裁判으로 영향받을 수 있는지의 여부는 S換을 통하여 당해 裁判의 確定刀이 g換된 자에게도

미치는가에 달려 있다.

② S 換의 方式

g換은 그 사건의 사실적 법적 상황과 접換의 이유를 기재한 법원의 決定으로 이루어지게

되는데42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 》g換決定은 모든 訴訟參加人들과 習換될 자에게 送達되어야 한다.5이 習換決定은 기일

지정과 함께 발해지고 送達되어질 수 있다. 行政機關은 다른 國家機關으로부터 獨立的인 地位

가 인정될 때만 S換되어질 수 있다. 또 裁量的 S換의 경우 법원은 사실해명에 필요하다면 수

많은 실체적 이해관계인들을 全部 3換할 수도 있고 가장 適合하다고 판단되는 사람만을 S換

할 수 있다. 上告審에서의 3換은 배제된다.

③ S 換된 者의 法的 地位

S換決定에 의하여 第3者는 訴訟參加人(Beteiligte)의 法的 地位를 갖는다. 그는 당사자는 아

니고 타인의 소송에서 第3者로 남아 있다.하) S換된 者는 主參加人의 申請내에서만 소송활동을

42) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 19. S.493.

43) C.F.Ule, S.112； Eyermann/Fröhler. §65. Rn. 19. S.493.

44) C.F.Ule, S.113. 45) C.F.Ule, §22. Beiladung, S.113.

46) C.F.Ule, §22. Beiladung. S.113.

47) C.F.Ule, §22. Beiladung. S.113.

48) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 19. S.493； C.F.Ule, § 22 Beiladung, S.112.

49) 행정재판소법 제65조 3항 2문; Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 53. S.503. 소송장애와 소환이유를 반드시 포함하고 있어야 한다. 소송진행중에 그 소가 변경되었는지，상소가 제기 되었는지，어떤

재판이 선고되었는지，소환의 이유 등을 포함하고 있어야 한다. 50) Eyermann/Fröhler, §65. S.503； C.F.Ule, § 22. Beiladung. S.115.

51) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. I. S.489.

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80 行政法硏究/1997년 상반기

해야 한다.52》즉, 당사자에 의하여 確定된 訴訟物에 拘束된다.겠 그는 訴의 變更이나 訴訟終T

行爲, 즉 本案의 終7, 和解，訴나 上訴의 取下같은 行爲를 할 수 없다.54) 그러나 그는 독자적인

上訴提起를 할 수 있고 다른 當事者의 抗訴나 上告에 대하여 병합하여 제기할 수도 있다.또

그는 당사자들에 의하여 그의 參加時點까지 형성된 事實的 法的 狀況에 구속된다. 따라서 그는

訴訟物과 參加時까지의 訴訟狀況에 의하여 구속된다.

주의할 점은 독일 行政訴訟의 裁量的 S換에 의한 訴訟參加人은 民事訴訟상의 通常의 補助

參加人에 대응하는 것으로 이해되고 있는데，補助參加人이 主參加人에 不利한 訴訟行爲를 할

수 없는 것과는 달리，裁量的 S換으로 S換된 者는 자신의 利益을 위하여 다른 당사자를 支待

하거나 反對할 수 있으므로 반드시 特定 當事者를 지지해야만 하는 것은 아니다. 양 당사자와

동시에 다틀 수 있고 교대로 다른 당사자를 지지할 수도 있다.5이

裁量的 S換의 실시여부는 법원의 裁量에 속해 있기 때문에 법원이 S換을 실시하지 않더라

도 어떤 節次的 gffi를 구성하지 않는다.제 법원은 사실해명에 필요하다면 수많은 이해관계인

들을 소환할 수도 있고 가장 적합하다고 판단하는 사람만을 소환할 수도 있다. 이 경우 판결의

확정력은 소환되지 않은 사람에게는 미치지 않기 때문에 소환되지 않은 사람은 어떤 피해를 보

지 않는다.58》이 점은 ■束的 3換의 해태의 경우와 다르다. 따라서 第3者는 裁量的 S換의 경

우 3換에 대한 請求權을 갖고 있지 못하며 S換되더라도 그의 訴訟參加人으로서의 지위의 存

續에 대한 請求權을 갖고 있지 못하다. 그의 S換決定은 취소될 수 있다.

④ 裁量的 S換의 效果

본안에 대한 判決의 確定方은 行政裁判所法 第121條에 의해 S換된 자에 대해서도 미친다.59》

따라서 동일한 소송에 대한 새로운 소송은 배제된다. 그러나 裁量的 3換에 의한 參加人은 당

해 소송에서 당사자가 아닌 第3者이기 때문에 訴訟物과 參加時點까지 확정된 訴訟狀況에 의하

여 구속받는데，이러한 구속때문에 裁判의 確定刀도 그 裁判의 모든 범위에 걸쳐서 미치지는

않는다.6이 즉，裁判의 確定方은 習換된 자의 參與가 可能한 範圍내에서만 미칠 수 있다.61) 參加

52) C.H.Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl. 1987. § 22. Beiladung, S.116.

53) 행정재판소법 제66조 ［소환된자의 소송상 권리］ 소환된 자는 참가인의 신청내에서 독자적으로 공격방 어수단을 주장할 수 있고 모든 소송행위를 유효하게 할 수 있다. 소환된 자는 기속적 소

환이 이루어졌을 때만 다른 본인신청을 할 수 있다.; Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 1. S.489. 54) C.H.Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl. 1987. §22. Beiladung, S.116.

55) C.H.Ule, §22. Beiladung, S.116.

56) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 3. S.489.

57) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 10. S.490.

58) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 10. S.491. Rn. 23. S.495.

59) 행정재판소법 제 121 조 ［확정력］ “확정판결은 그 소송물에 관하여 재판된 범위에서 소송참가인

및 그의 승계인을 구속한다.” Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 13. S.509. 60) Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 13. S.509.

61) Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 13. S.509.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 81

時點까지 형성된 소송상태나 소송물이나 소송에 관한 당사자의 처분으로 인하여 參加人이 소송

에서 주장할 수 없었던 사실이나 증거방법에 관해서는 確定方이 발생하지 않는다. 3換된 자는

確定刀이 미치는 範圍에서 이미 선고된 裁判의 正當性을 더이상 다틀 수 없고 判決은 習換된

자에게 유리하든 불리하든 정당한 것으로 인정되어 당해 소송의 모든 參加人들은 S換된 者에

대하여 그것을 주장할 수 있다. 이 確定方은 裁判의 기초가 되는 確認과 先決的인 法律關係를

포함한 法的 判斷에도 미친다.62》

訴訟費用에 대한.裁判은 參加人 자신의 이름으로 받을 수 있다.

(2) 雲束的 :g換(notwendige Beiladung)

轉束的 S換은 裁判이 第3者에 대해서도 합일적으로 내려져야 할 정도로 第3者가 당해 소송

에 관련되어 있을 때，訴訟當事者나 第3者의 申請 또는 職權에 의해 第3者를 소송에 參加시키

는 法院의 義務的인 決定을 말한다. 合一的인 裁判이 필요한 경우 법원은 習換決定에 있어 裁

量을 갖지 못하며 第3者는 S換에 대한 請求權을 갖는다.63》訴訟當事者나 第3者의 S換申請도

法院에 대한 촉구의 의미만을 지닐 뿐 그 撤回는 職權에 의한 S換을 방해하지 못한다.

① 合*—W(nur einheitlich) 哀^이 불가피한 경우

합일적 裁判이 불가피하다는 것은 당해 소송물에 관한 裁判의 內容이 訴訟當事者나 第3者에

대해서 동일해야 하기 때문에 裁判의 分離가 불가능한 경우를 말하는데，이러한 상황하에서 소

송당사자들에 대한 裁判은 第3者의 權利를 직접적이고 강제적으로 침해하지 않고는 가능하지

않게 된다. 裁判의 合一性은 사실적인 상황에 의해 요청되거나 논리적으로 필요하다는 것만으

로는 충분하지 않고，法的으로 요청되어야 한다.64》

원고와 피고의 관계에서뿐만 아니라 第3者에 대한 양소송당사자들의 관계에서도 당연히 訴

訟物의 同一性이 존재해야 한다. 民事訴訟法上의 共同訴訟的 補助參加의 경우 實體法이나 訴訟

法이 第3者에의 確定刀樓張을 규정함으로써 訴訟參加가 이루어지지만，羅束的 S換은 實定法이

명시적으로 習換을 규정할 필요는 없고 다투어지고 있는 法律關係의 性質로부터 법원이 合一的

裁判의 필요를 판단한다.被〉또 訴訟物의 同一性도 다투어지고 있는 법률관계의 합일성으로부터

도출된다. 양 소송사이에는 이러한 차이가 존재하므로 行政訴訟에 있어 習換이 屬束的인 경우

라 해도 民事訴訟의 경우와는 달리 언제 轉束的 S換이 이루어져야 하는지에 관하여，독일 行

政裁判所도 상당수의 한계사례에서는 흔들리고 있다 한다. 다만 가장 일반적인 합의는 轉束的

g換의 필요여부는 구체적으로 적용될 實體法에 의해 決定된다는 것이다.에

62) Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 14. S.510.

63) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 24. S.495.

64) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 27. S.496.

65) Eyermann/Fröhler, §65. Rn. 27. S.497.

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82 行政法硏究/1997년 상반기

독일 行政裁判所의 판례 학설상 다음과 같은 경우 S束的 S與이 실시되어야 한다고 한다.

쟁점이 되고 있는 行政行爲가 原告에 대해서는 侵益的이고 第3者에 대해서는 授益的인 경우

는 第3者S換이 轉束的으로 되는 전형적인 예이다.67》예를 들어 건물주에 대한 건축허가에 있

어 이웃 주민이 제소한다면 建物主도 반드시 S換되어야 한다.대》第3者效 行政行爲의 경우이외

에도 第3者의 法的 利益이 影響받는 것을 넘어 第3者의 權利의 形成，確認이나 公證이 당사자

사이의 裁判에서 직접 문제되고 있는 경우 第3者의 3換은 麗束的이다. 예를 들어 第3者가 관

련되어 있는 法律關係의 確認을 원고가 청구하는 경우 S換은 麗束的이다.69》私法的 法律關係

나 公法的 法律關係가 形成的 行政行爲에 의해 取消變更될 때에도 관련된 第3者의 S換은 轉束

的이다. 또 實體法的 理由에 의해 다수의 사람들에 대해서 裁判이 단지 合一的으로 宣告될 수

밖에 없는 法的 共同體關係에 있을 때에도 관련된 第3者들의 S換은 羅束的이다.7이

F.Hufen은 기속적 소환이 실시되어져야 하는 중요한 유형들을 다음과 같이 정리하고 있다.71》

⑷ 독일 건축법 제36조에 따라 건축허가를 할 때 자치단체의 동의가 필수적인 경우，건축허

가에 관한 소송에서 당해 자치 단체의 소환은 기 속적 이 다.(BVerwGE 42, 8, 11)

(b) 직접적인 제3자효를 갖는 행정행위에 대한 소송，특히 건축법상의 허가나 환경법상의 허

가에 대한 소송에서 수익자의 참가는 기속적이다.

(c) 단지 한사람에게만 주어져야 하는 수익적 행정행위에 대한 경쟁자소송에서 직접적인 공

동지원자나 수익자의 참가는 기속적이다(예, BVerwG, DVBL1984, 91).

(d) 선거취소소송에서 직접 선출된 자의 참가는 기속적이다.(OVG Münster, DöV 1991, 802ff.)

⑷ 허가관청과 도로감독책임의 담당자가 동일하지 않을 때，해당 도로에 필요한 모든 허가에

있어 도로감독책임의 담당자의 참가는 기속적이다.(BVerwGE 54, 328, 331)

⑷ 귀화에 관한 소송에서 독일연방공화국의 참가는 기속적이 다.(BVerwGE 67, 173, 174)

② 習換된 者의 法的 地位

行政裁判所法은 제66조 제2문에서 轉束的 S換으로 S與된 者의 法的 地位를 訴訟當事者의

申請과 다른 申請을 할 權限에 의해 특징지우고 있다.없 束的 習換으로 習換된 第3者는 당사

자와 유사한 소송상 지위를 지니게 되어 일정 범위에서는 당사자로 취급되게 된다. 그러나 그

도 訴訟當事者가 아닌 第3者이기 때문에 일정한 제약을 받는다. 그의 訴訟行爲上의 制約은 參

66) BverwGE 18, 124ff.； Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, 13. Aufl, Rn.85. S.64.

67) Klaus Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlichrechtlicher Arbeit, 6.Aufl.

  1. S.126； C.F.Ule, §22 Beiladung, S.114.

68) C.F.Ule, §22 Beiladung, S.114.

69) C.F.Ule, §22 Beiladung, S.114； Schmitt Glaeser, Rn. 85. S.64.

70) C.F.Ule, §22 Beiladung, S.114.

71) F.Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, 1994, § 12, Rn.9, SS 217-218.

72) 행정재판소법 제66조 2문은 “소환된 자는 기속적 소환이 이루어졌을 때만 다른 본안 신청을 할 수 있다”고 규정하고 있다.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 83

加時點과 實體法的 關聯性 그리고 合一的 裁判의 필요에서 나온다.7지

그는 實體法的으로 관련을 맺고 있는 當事者에게 유리한가 불리한가에 상관없이 모든 訴訟

行爲를 할 수 있다. 關聯 當事者가 訴訟期터에 出席하지 않더라도 스스로 모든 訴訟行爲를 할

수 있다. 當事者들이 和解에 의해 訴訟을 終T하거나 本案終7宣言을 하더라도 그것을 수용할

의무는 없다. 그러한 和解에는 S換된 者의 同意가 필요하다즉，當事者의 處分權에 복종하

지 않는다. 또 S換된 者에 대한 審問도 證人으로서가 아니라 當事者說問의 方式을 취해야 한다.

그러나 그는 그의 參加時點까지 形成된 訴訟狀態를 수용해야 한다. 또 그의 訴訟物處分權은

實體的 關聯性의 範圍에서 제한된다. 그는 혼자서 和解할 수 없고 그와 實體的으로 關聯을 맺

고 있는 當事者와 함께로만 和解를 할 수 있다. 그외 訴訟物의 다른 實體的 處分行爲도 함께

해야 한다?5) 또 合一的 裁判의 필요로부터도 그의 訴訟行爲가 제약된다. 예를 들어 실체적 관

련을 맺고 있는 당사자와 3換된 者의 相互?唐된 訴訟行爲가 있으면 그 行爲들은 無效가 된

다. 다만 事實主張은 양자사이에 于唐이 있더라도 법원이 그에 대한 證據評價의 _由를 가져

合一的 裁判을 방해하지 않으므로 무효가 되지 않는다. 그러나 裁量的 S換의 경우와 마찬가지

로 上訴提起는 麗束的 S換으로 S換된 者도 독자적으로 할 수 있다.

轉束的 S換의 경우에도 參加人은 訴訟費用에 관한 裁判이외에는 자기의 이름으로 裁判받을

수 없다.

③ 驅束的 S 換의 效果

B束的 S換의 경우 第3者에 대한 確定刀擔張은 당사자사이의 確定刀發生을 위한 요건이기

때문에，S換이 실시되지 않을 때 상소심에서 직권으로 고려해야만 하는 判決의 取消事由이면

서 還送理由가 된다.76) 最終 事實審의 終結時까지 S換이 실시되지 않았을 때 判決은 無效가

된다. S換된 者가 실제로 參加하였는지 參加하지 않았는지는 중요하지 않다. 參加可能性만 있

으면 그것만으로 司法的 聽聞原則의 위반이 아니다.

轉束的 S換이 해태된 경우에도 소송당사자들 사이에서는 形式的 確定方，즉 判決의 取消不

可能性의 效刀이 발생한다. 따라서 당사자들의 모든 訴訟行爲는 유효하다. 그러나 轉束的 S換

이 해태된 경우 實質的 確定刀，즉 判決의 內容이 동일한 사항에 관하여 당사자와 법원사이에

서 사건해결의 基準으로 통용되는 效方은 당사자사이에서도 발생하지 않는다. 따라서 形成刀도

갖지 못하며 집행되지도 못한다. 當誌 訴訟에서 다투어진 法律關係는 習庾된 者와의 관계에서

새로운 訴訟의 訴訟物이 될 수도 있다.

需束的 3換이 실시된 경우에도 당해 訴訟의 確定刀이 2全範圍에 걸쳐서 미치는 것은 아니

다. 즉，確定刀擔張이나 執行可能性은 S換된 第3者가 習換時點까지 제출할 수 없었던 事實이나

73) Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 21. S.512.

74) Eyermann/Fröhler： §66. Rn. 18. S.511.

75) Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 21. S.512.

76) Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht. 13. Aufl. Rn. 87. S.65.

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84 行政法硏究/1997년 상반기

證據의 抗辯 또는 執行反訴에 의해 제한될 수 있다. 나중의 다른 訴訟에 대해서도 第3者에 대

한 관계에서 確定刀이 미치지 않는 부분이 있을 수 있게 된다.지

IV. 結論 - 判決形成過程의 民主的 • 節次的 正當性의 强化 必要

일본의 경우 1890년의 行政裁判法의 立法이래 100년이 지난 오늘까지 S換에 의한 訴訟參加

制度가 行政訴訟法으로는 규정되어 있었으나，그 규정들은 적용되지 않고 補充的인 法源에 불

과한 民事訴訟法上의 規定들이 적용되어져 왔다. 이러한 법현상은 行政訴訟法上의 訴訟參加規

定들에 무언가 중대한 결함이 있었다는 것을 의미하거나 아니면 學者들이나 實務者들이 이 規

定들의 越품를 충분하고 철저하게 파악하지 못함으로써 사실상 이 규정들을 사문화시켰다는 비

난을 면치 못할 것이다.

우리나라에서도 1985년 行政訴訟法 改正으로 行政訴訟法 제16조와 제17조에 법원의 S換決

定에 의한 訴訟參加制度가 도입되었으나, 行政訴訟實務에서 民事訴訟法上의 申請에 의한 訴訟

參加制度가 이용되고 있을 뿐 이 制度는 이용되지 않고 있다.

일본과 한국의 입법내용의 두드러진 특징은 行政廳 아닌 第3者의 5換에 대해서는 그것이

民事訴訟法上의 共同訴訟的 補助參加에 대응하는 것으로 예상하여 규정한 반면에，行政廳의 3

換에 대해서는 民事訴訟法上의 通常의 補助參加에 대응하는 것으로 예상하여 규정하였다는 점

과，行政廳의 S換이나 行政廳이 아닌 第3者의 S換을 모두 법원의 裁量에 속하는 것으로 파악

하였다는 점이다. 독일의 경우에는 법원이 習換하지 않으면 判決이 無效로 되는 羅束的 S換制

度가 도입되어 있고 行政廳과 私人을 나누어 규정하고 있지 않다. 따라서 독일의 경우에는 行

政廳도 義束的 S換決定에 의하여 S換되어질 수 있다. 또 參加한 行政廳은 裁量的 3破의 경

우에도 被告인 行政廳과 다른 見解를 主張할 수 있다. 行政意思의 분열을 가져오므로 다른 行

政廳이 原告에게 參加할 수 없다고 해석하고 共同訴訟的 補助參加人과 유사한 지위를 參加行政

廳이 가질 수 없는 것으로 해석하고 있는 일본과는 다른 것이다.

그러나 예를 들어 江睦市에서 살고 있는 住民이 水産業法 第24條〜第34條에 의해 漁業許可

申請을 했을 때，비록 江原道가 水産業法 第12條에 의해 그 漁業에 관한 特許權을 가지고 있으

나 행정내부적으로 江險市의 見解를 參照하도록 하는 規定이 있어，78) 江險市는 特許를 하는

것이 적절하다는 立場을 표시했으나 江原道知事가 결국 特許를 桓否했다면，江險市가 江原道知

事의 意思에 反하는 主張을 할 수 없는 通常의 補助參加만을 江原道知事를 被參加人으로 하여

할 수밖에 없다고 보는 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다.79》

77) Eyermann/Fröhler, §66. Rn. 24. S.513.

78) 수산업법 제14조의 7 저】1항은 어업허가 신청서를 시장군수에게 제출하도록 규정하고 있다.

79) 어업규제제도는 어업권의 특허，어업허가(수산업법 제12조), 어업신고(수산업법 제22조) 등의 체

계로 구성되어 있다.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 85

民事訴訟에서 訴訟參加가 주로 第3者의 의사에 맡겨지고 법원의 S換(Beiladung)決定을 필요

로 하지 않는 것은 사적자치가 존중되기 때문에 수긍할 수 있다. 그러나 行政訴訟에서 다루어

지는 行政行爲는 第3者效 行政行爲의 경우처럼 다수의 이해관계인의 복잡한 이해관계와 관련되

어 있는 경우가 많고，우리 行政訴訟上 법원의 判決은 대부분 취소소송에 관한 判決로서 取消

判決의 형성력이 第3者에 미칠 때 비로소 判決이 실효적인 경우가 많아 行政訴訟法 第23條는

형성력의 第3者效를 규정하고 있다. 또 다른 關聯 行政廳도 처분청에 대한 取消判決에 구속되

도록 하고 있어 行政訴訟의 경우 判決形成過程의 正當性確保의 필요성은 매우 큰 것이다. 그러

므로 行政訴訟이 行政行爲의 相對方保護에 우위를 두어 당해 行政行爲로 인하여 권리를 포함한

법적 이익의 침해를 받은 第3者保護를 경시하는 것은 전혀 정당화될 수 없다.

行政訴訟에서 법관이 당해 行政行爲로 인한 이해당사자들을 공평하게 保護하기 위해서는 법

원의 職權介入可能性을 확대하는 것이 매우 긴요하다. 특히 이해관계인들에 대한 法院의 訴狀

送達制度나 轉束的 S換制度를 통하여 法院의 義務範圍를 확대하는 것이 자신의 法的 利益에

영향을 미치는 국가작용에 대하여 전혀 정보를 갖지 못한 第3者를 保護하기 위해서 필요하다.

그러나 우리와 같이 關聯立法들의 問題點들이 총체적으로 누적되어 있는 상황하에서 立法改

革에는 신중한 접근이 필요하다. 急激한 變化에 대한 行政實務나 司法實務의 대응능력을 고려

하여 우리 상황에 맞게 접근할 필요가 있지 않나 생각한다. 제3자의 法的 利益의 부당한 침해

방지를 위한 立法改革에 있어서도 行政節次와 行政審判 그리고 行政訴訟 全體를 제3자의 입장

에서 총체적으로 고찰하여 訴狀送達制度나 轉束的 S換制度를 적절하게 나누어 규정할 필요가

있는 것이다.

  1. i레犬용■帝ᅵJ몇(La Communication des requites)의 導U、

프랑스 行政訴訟에 채택되어 있는 訴狀送達制度는 S換과 달리 訴訟參加制度가 아니지만 제

3자는 法院의 訴狀送達을 통하여 자신의 法的 利益과 중대한 관련을 지니고 있는 訴訟에 관한

情報를 획득할 수 있으므로 자신의 利益을 防«하기 위한 행동을 취할 수 있는 機會를 얻게 된

다. 이 制度에 대한 상세한 검토를 거쳐 우리 行政訴訟法에도 현실에 맞도록 수정하여 도입할

필요가 있지 않나 생각한다. 또 行政審判단계에서 行政審判請求書를 裁決廳이 자신의 법적 이

익에 영향을 받는 제3자에게 送達하는 制度도 도입을 검토하여야 할 것으로 생각된다.

  1. 法院의 職權에 의한 石與制度의 活性化

우리 行政訴訟法上의 S換制度가 이용되고 있지 않는 것은 法院에게 S換이 義務的이지 않

으므로 法院이 s換을 실시하지 않더라도 아무런 制裁를 받지 않는다는 점에 그 가장 큰 원인

이 있지 않나 생각한다. 이러한 제도의 약점은 결국 立法을 통하여 充服될 수밖에 없다고 판단

된다.

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86 行政法硏究/1997년 상반기

다만 독일의 경우 行政節次法 제13조 제2항 1문과 제28조에 따라 行政廳은 行政節次의 結果

로 인하여 자신의 해효(rechtliche Interesse)의 영향을 받는(berührt) 제3자를 行1政:節方:에

참가시켜 의견을 진술하게 할 수 있는 裁量을 가지고 있고，行政節次法 제13조 제2항 2문과 제

28조에 따라 行政廳은 行政節次의 結果가 저ᅵ3자에게 權利形成的 效果 (rechtsgestaltende

Wirkung)를 미치는 경우 제3자를 기속적으로 소환하여 의견을 진술하게 하여야 한다. 또 行政

審判節次에서도 독일의 경우 독일 行政裁判所法 제기조는 당해 行政行爲의 取消나 變更이 제3

자의 法的 利益에 영향을 줄 때 裁決을 발하기 전에 제3자의 의견을 청취하도록 규정하고 있

다.8이 따라서 독일의 경우 法院의 驅束的 0換制度는 行政節次와 行政審判에서의 제3자의 意見

聽取制度를 전제로 하여 行政訴訟에 도입된 것이라 할 수 있다. 우리나라 行政審判法에서도 아

직 제3자의 기속적인 소환제도가 도입되어 있지 않은 상황에서 行政訴訟法만을 개정하여 法院

의 ■束的 S換制度를 곧바로 도입하는 데에는 訴訟實務上 어려움이 클 것으로 생각된다.

  1. 行政訴訟을 위한 訴訟參加制度의 確立

行政廳 아닌 第3者는 共同訴訟的 補助參加에 준하는 參加만을 할 수 있고 行政廳은 補助參

加에 준하는 訴訟參加만을 할 수 있다고 해석하는 것은 문제가 있다. 해석학적 노력을 통하여

그러한 제약을 극복하여야 할 것이다. 우리 行政訴訟法 제17조(第3者의 訴訟參加)는 제5항에서

民事訴訟法 제63조의 규정을 준용하도록 하고 있고，民事訴訟法 第63條 第1項은 “訴訟의 ■的

이 共同訴訟人의 全員에 對하여 合一的으로 確定될 境遇”라고 규정하고 있다. 독일 行政裁判所

法 제65조 제2항의 규정에 따르면 合一的 裁判이 필요한 경우 屬束的 S換이 실시되고，제65조

1항에 따를 때 合一的 裁判이 필요한 정도는 아니지만 裁判으로 제3자의 法的 利益에 영향을

미치게 될 때 裁量的 S換이 실시될 수 있다. 이상과 같은 立法狀況을 볼 때 行政廳 아닌 第3

者의 경우 우리나라에서도 合一的 裁判의 必要與否에 의해 共同訴訟的 補助參加가 준용되는 訴

訟參加類型과 通常의 補助參加가 준용되는 訴訟參加類型이 모두 法院의 S換에 의해 가능할 수

있지 않을까 생각한다. 또 行政廳의 訴訟參加의 경우에도 오직 通常의 補助參加가 준용되는 訴

訟參加類型만이 가능하지는 않고 行政訴訟法이 금지하고 있지는 않으므로 共同訴訟的 補助參加

가 준용되는 訴訟參加類型도 가능하지 않을까 생각한다.

  1. 行政節次法과 行政審判法에 의한 第3者保護의 强化

행정심판법 제42조 ①항은 “행정청은 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에

관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부，제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알

80) 行政裁判所法 第기條(第드:者의 聽聞) “行政審判裁決에 의하여 당해 行政行爲가 取消되거나 變更 됨으로써 第E者에게 부담을 주는 경우에는(beschweren) 行政審判裁決을 발하기 전에 第드者의

의견을 청취하여야 한다”.

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行政訴訟上 第3者保護와 訴訟參加에 관한 考察 87

려야 한다”고 규정하고 있다. 그런데 새로운 행정절차법 제26조는 “행정청이 처분을 하는 때에

는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부，기타 불복할 수 있는지

여부，청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사하을 알려야 한다”고 규정하였는데 행정심판법 제

42조 ①항과 행정절차법 제26조는 중복된 느낌이 있다. 행정절차법 제24조 ①항은 처분을 문서

로 하도록 규정하고 있으므로 행정심판법 제42조 ①항의 “처분을 서면으로 하는 경우”의 법문

은 큰 의미를 갖지 못한다.

독일 행정재판소법 제59조(연방행정청의 조언의무MBeiehrungspflicht der Bundesbehörde)가

“연방행정청이 취소청구할 수 있는 서면에 의한 행정행위를 할 때에는，당해 행정행위에 대하

여 제기할 수 있는 권리구제방법，이를 제출할 기관 및 제출기간에 관하여 조언한 설명서가 첨

부되어야 한다”고 규정하고 있다. 다만 독일법상으로는 ‘告知義務’라는 표현대신에 “助言義

랜”(“Belehrungspflicht”)라는 용어가 사용되고 있다. 이어서 이해관계인인 제3자가 행정소송을

제기하거나 행정소송에 참가할려면 자신의 이익에 영향을 미치는 재결이 있었다는 것을 알 수

있어야 하고 그에 대한 불복방법에 대하여 고지받아야 하는데 행정심판법은 이에 대하여 규정

하고 있지 않다. 독일행정재판소법 제기조〈제3자의 청문〉는 “행정심판재결에서 행정행위가 취

소 또는 변경됨으로써 제3자에게 부담을 주는 경우에는 행정심판재결을 하기 전에 제3자의 의

견을 청취하여야 한다”고 규정하여 행정심판재결전에 제3자에게 의견제출의 기회를 반드시 주

도록 심판위원회에 의무를 부과하고 있다. 또 독일 행정심판소법 제73조 ＜행정심판재결〉제3

항은 “행정심판재결은 이유를 제시하여야 하고 법적구제방법을 조언하고 이를 송달하여야 한

다. 재결은 또한 비용부담자도 확정한다”고 규정하여 행정심판재결에 대하여 이해관계있는 제3

자에 게 도 고지 하도록 규정 하고 있다.

행정행위에 대한 불복방법을 조언하는 방법으로는 행정절차법 제26조 행정심판법 제42조 ②

항이 규정하듯이 이해관계인에 대한 고지를 추가하여 규정하고，행정심판법에서는 행정심판재

결에 대한 불복방법을 행정심판재결의 당사자와 이해관계인에게 고지하는 방식이 적절한 것으

로 생각한다.