제3자 판례2

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『행정소송법 개정안』공청회

행정소송법개정위원회는 지난 10월 28일 개정시안을 마련하여 ｢행정소송 법 개정안｣ 공청회를 가졌다. 2004년 4월 이후 지금까지 17차례의 위원회와 7차례의 소위원회를 개최하면서 행정소송법 개정을 위한 검토를 하여 왔고, 최근 개정시안을 마련하게 되었다고 한다. 이에 본 호에서는 공청회 보도자 료를 아래와 같이 게재하니 참고하길 바란다. 또한 이와 관련된 글은 본 호 의 특별강좌 행정법 정하중 교수님의 글을 참조하길 바란다.

一. 공청회 개요

○ 일 시 : 2004. 10. 28.(목) 13 : 30 ～ 17 : 30 ○ 장 소 : 대법원 401호 대회의실 ○ 일 정 : ∙등 록 (13 : 00 ～ 13 : 30) ∙개회식 (13 : 30 ～ 13 : 40) ∙인사말 : 손지열 법원행정처장 ∙주제발표 및 지정토론 (13 : 40 ～ 16 : 20) ∙종합토론 및 질의응답 (16 : 20 ～ 17 : 30) ○ 참가자 ∙사 회 : 최송화 인문사회연구회 이사장 ∙주제발표 : 3인 - 박정훈 (서울대 법대 교수) : 항고소송의 대상 및 유형 - 박균성 (경희대 법대 교수) : 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관 한 기타 논점 - 류지태 (고려대 법대 교수) : 당사자소송 및 기관소송 ∙토 론 : 8인 - 홍준형 (서울대 행정대학원 교수) - 김성수 (연세대 법대 교수) - 신봉기 (동아대 법대 교수) - 권은민 (김&장 변호사) - 김하열 (헌법재판소 연구관) - 유남석 (서울행정법원 부장판사) - 조균석 (서울고등검찰청 검사) - 최정일 (법제처 사회문화법제국장)

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二. 공청회의 개최의 배경과 취지

1. ｢행정소송법 개정위원회｣의 논의 경과 및 향후 계획

○ 대법원은 2002. 4. 법조실무계, 학계 및 행정부를 망라한 위원들로 구성된 ｢행정소송법 개정위원회｣를 법원행정처 내에 구성함. ○ 2002.4. 관계 기관 및 단체에 개정착안점 제안을 요청하고, 2002. 7. 2.～3. 사법연수원에서 법관 및 관련 전문가 합동세미나를 개최하여 논의 방향 을 설정하였음. ○ 지금까지 17차례의 위원회와 7차례의 소위원회를 개최하면서 행정소송법 개정을 위한 검토를 하여 왔고, 최근 개정시안을 마련함. ※ 다만 이 개정시안은 행정소송법 개정위원회에서 검토한 시안이고 최종 의결을 한 단계는 아니므로, 대법원의 개정안이라고 할 수는 없음 (공 청회, 의견조회 결과 등에 따라 앞으로 일부 변경될 가능성도 있음). ○ 공청회, 의견조회 결과 등을 반영하여 행정소송법 개정위원회의 개정안을 의결한 후, 대법관회의를 거쳐 대법원 개정안을 최종 확정할 예정임. 이 후 입법을 추진함(입법추진 과정에서 내용이 변경될 가능성도 배제할 수 없음).

1. 행정소송법 개정 추진의 취지

○ 행정소송법은 1984.12.15. 전면 개정된 이후 큰 수정 없이 20년 가까이 경 과되어, 변화된 사회환경에 따라 새롭게 출현한 각종 행정작용으로부터 국민의 권리를 보호하고 법치행정을 확립하는 데에 미흡한 점이 있다고 지적되어 왔으므로, 이를 개선할 필요가 있음. - 현대 행정작용의 급속한 팽창과 영향력의 확대에 비하여 “행정소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 범위가 충분하지 못하다”는 평가를 받아 왔던 것도 사실임. - 행정소송의 전문성․특수성으로 인한 소송수행상의 여러가지 불편이 있으므로, 이를 해소시킬 제도적 보완이 필요함.
○ 그 동안 전문법원인 행정법원의 설치와 행정법학계의 발전에 따라 판례 와 연구가 심도 있게 축적되어 왔으므로 이를 법률에 반영할 필요가 생 겼음.

1. 공청회 개최의 목적

○ 행정소송법 개정위원회가 마련한 개정시안을 놓고 구체적으로 그 입법방 향이나 세부사항에 관하여 다양한 의견을 수렴하고, 부족한 점을 점검하 려는 것임(‘개정안 마련’을 위한 공청회임).

三. 행정소송법 개정안의 주요 내용

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2. 새로운 소송유형의 신설

○ 종래 소송형태에 의할 때에는 충분한 권리구제가 되지 못하는 부분이 남 아 있으므로, 이를 보완하기 위하여 새로운 소송유형을 신설

◈ 의무이행소송 ○ 현행법에 따르면 행정청의 위법한 부작위에 대하여는 부작위위법확인소 송을, 행정청의 위법한 거부처분에 대하여는 거부처분취소소송을 제기할 수 있는데, 원고가 부작위위법확인소송에서 승소하더라도 행정청이 일정 한 처분을 하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니고, 거부처분취소소송에 서 승소하더라도 행정청은 원래의 거부처분사유와 다른 별도의 사유로 또는 거부처분 이후의 사정변경을 이유로 다시 거부처분을 할 수 있음 → 보다 적극적이고 발본적인 구제수단을 마련할 필요가 있음. ○ 개정안에서는 현행법의 부작위위법확인소송은 폐지하고, 행정청의 부작 위 또는 거부행위에 대하여 일정한 처분(행정행위)을 하도록 하는 소송 인 의무이행소송을 도입함. ○ 처분을 구하는 국민의 신청에 대하여 행정청이 상당한 기간을 지나도록 일정한 처분을 하지 않고 부작위로 방치하거나 그 신청을 거부하는 처분 을 한 경우, ① 신청인은 의무이행소송을 제기할 수 있고, ② 행정청의 부작위나 거부행위가 위법한 때에 법원은 행정청에게 신청에 따른 처분 을 할 의무가 명확하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당한 경우(기 속행위 등)에는 그 처분을 하도록 선고하고, 한편 그 밖의 경우(재량행위 등)에는 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고하며, ③ 행정청이 의무 이행판결에서 부과된 의무를 이행하지 않는 경우에는 간접강제를 하도록 함.

※ 주요 개정조항 제4조(항고소송) 항고소송의 종류는 다음과 같다. 3. 의무이행소송 : 행정청의 거부행위 또는 부작위에 대하여 행정행위를 하도록 하는 소송 제51조(의무이행판결) 법원은 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부 작위가 위법한 때에는 다음 각호의 구분에 따라 판결한다. 다만, 거부행위 의 경우에는 이를 함께 취소하여야 한다. 1. 당사자의 신청에 따른 행정행위를 할 의무가 명백하고 그 의무를 이행 하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 행정행 위를 하도록 선고한다. 2. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따 라 행정행위를 하도록 선고한다.

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◈ 예방적금지소송 ○ 현행법에 따르면, 위법한 처분이 행하여질 개연성이 매우 높고 사후의 구 제방법으로는 회복하기 어려운 손해의 발생이 예상될지라도 처분이 행하 여지기 전에 이를 금지하는 소송을 제기할 수 있는 방법은 없음 ○ 행정청이 장래에 일정한 처분을 할 것이 임박한 경우에, 그 처분의 금지 를 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다 투는 방법으로는 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때에는 처분 이 행하여지기 전에 그 금지를 구하는 예방적금지소송제도를 신설함

※ 주요 개정조항 제4조(항고소송) 항고소송의 종류는 다음과 같다. 4. 예방적금지소송 : 행정청이 장래에 일정한 행정행위를 할 것이 임박한 경우에 그 행정행위를 금지하는 소송 제55조(원고적격) 예방적금지소송은 행정청이 장래에 일정한 행정행위를 할 것이 임박한 경우에 그 행정행위의 금지를 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자가 사후에 그 행정행위의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어 려운 손해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.
제57조(금지판결) 법원은 행정청의 장래의 일정한 행정행위가 위법하고, 그 행정행위를 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 때에는 행정청에 게 그 행정행위를 하지 않도록 선고한다.

1. 행정소송과 민사소송 사이의 소의 변경제도 신설

○ 국민이 권익을 보호받기 위하여 민사소송을 제기하여야 하는지 행정소송 을 제기하여야 하는지 여부를 판단하는 것이 쉽지 않은 경우가 상당수 있고, 행정의 행위형식이 다양화되어 감에 따라 그 어려움은 가중될 것으 로 예상되므로 양자 사이의 소의 변경을 인정할 필요성이 있음. ○ 법원은 원고의 신청에 따라, 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론 종결시까지, 항고소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송으로, 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송 을 당사자소송 또는 당해 청구에 관계되는 처분에 대한 항고소송으로 변 경하는 것을 허가할 수 있도록 하는 제도를 신설 → 1심의 경우에는 소변 경에 맞추어 일반법원 또는 행정법원으로 이송하게 됨.

※ 주요 개정조항 제22조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해 행정행위등에 관계되는 사무 가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송이나 민사소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청 구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따

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라 결정으로 소의 변경을 허가할 수 있다. ② 법원은 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송을 당해 청구에 관계되는 행정행위에 대한 취소소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정으로 소의 변경을 허가할 수 있다.

1. 자료제출요구에 관한 규정 신설

○ 행정소송에서 중요한 자료는 행정기관이 보관하고 있는 경우가 많은데, 민사소송법상의 문서제출명령은 문서의 표시․문서의 취지 및 문서소지 인 등을 특정하여 신청하여야 하고 문서소지인이 제출의무를 부담하는 경우도 한정되어 있어 행정소송의 심리에 필요한 자료를 현출시키는 데 에는 한계가 있으므로, 좀더 포괄적인 자료제출요구 제도가 필요함. ○ 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 직권에 의한 결정으로 당사자 또는 관계행정청이 보관중인 관련 문서, 장부 기타 자료 의 제출을 요구할 수 있고, 당사자 또는 관계행정청은 법원으로부터 요구 받은 자료를 지체없이 제출하여야 한다는 자료제출요구에 관한 규정을 신설함.

※ 주요 개정조항 제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 당사자 또는 관계행정청이 보관중인 관련문서, 장부 기 타 자료의 제출을 요구할 수 있다. ② 당사자 또는 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지 체없이 제출하여야 한다. 다만, 그 자료의 공개가 공공의 안전과 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료의 성질상 이를 비밀 로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 거부할 수 있다. ③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부 의 적법 여부를 결정한다. ④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자료제출을 요구받은 당사자 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시 하도록 요구할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하 여서는 아니된다.

1. 항고소송의 대상 확대

○ 현행법의 ‘처분’은 “행정청의 공법상 행위로서 국민의 법률상 지위에 직 접적인 법률적 변동을 일으키는 행위”라고 좁게 해석하고 있음. - 국민의 법률상 지위에 직접적으로 ‘사실상’의 영향을 미치는 공권력행

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사에 대하여는 항고소송을 제기할 수 없는 것으로 보고 있음 - 집행행위에 대한 항고소송의 제기를 기대하기 어려운 법규명령(예컨 대, 법규명령이 국민의 일정한 의무를 직접 규정하고 아울러 이를 위 반할 경우 형벌․행정벌이나 제재처분을 부과할 것을 정한 경우 등) 등에 대하여서까지도 집행행위에 대한 항고소송을 제기하여야만 권익 구제를 받을 수 있다고 보게 됨. ○ 다양한 행정작용(협의의 처분․권력적 사실행위․법규명령 등)을 항고소 송의 대상으로 포착하기 위한 개념으로서 종래의 ‘처분’이라는 용어 대신 위 행정작용을 포괄하는 ‘행정행위’라는 개념을 도입하고 이를 모두 항고 소송(취소소송․무효등확인소송․의무이행소송․예방적금지소송)의 대 상이 될 수 있도록 함. - 처분과 행정법규와의 내용상 구별이 점점 희박해지는 점, 행정법규에 대한 해석․심리에 있어서의 전문성, 심급의 이익 등을 고려할 때 명 령․규칙을 행정소송의 대상에 포섭시키는 것이 국민의 권익구제에 더욱 충실할 수 있음. → 명령․규칙이 적법한 행정소송의 대상이 되기 위하여서는 구체적 사건성(직접 그리고 현재 자신의 권리의무에 영향을 미치고 있어 야 한다는 직접성, 현재성)이 갖추어져야 함. 집행행위(처분)을 통 하여 영향을 미치는 경우 그 처분이 행하여진 후 당해 처분에 대 한 소송을 제기하여야 함.

※ 주요 개정조항 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “행정행위등”이라 함은 행정청이 행하는 법적․사실적 행위로서의 공권 력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “행정행위” 라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 제3조(행정소송의 종류) 행정소송의 종류는 다음과 같다. 1. 항고소송 : 행정청의 행정행위등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

1. 항고소송의 원고적격 확대

○ 현재의 판례는 원고적격에 관한 현행법상의 ‘법률상 이익’을 “당해 처분 의 근거법규에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익”이라고 해석하여 왔는바, 이에 대하여는 권익구제를 받을 수 있는 폭이 너무 좁 다는 비판이 제기되어 왔음. ○ 오늘날 다양한 행정작용으로 인하여 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 권익이 침해되는 경우라든가 근거법규에 의하여 보호되는 법적 이익 이 외에 헌법 및 여타 법령에 의하여 보호되는 법적 이익이 침해되는 경우

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가 증가하고 있으므로, 원고적격을 확대하여 권익구제의 폭을 넓힐 필요 가 있음. ○ 개정시안에서는 ‘법적으로 정당한 이익’이 있는 경우에 항고소송의 원고 적격을 인정하는 새로운 기준을 설정함으로써 원고적격의 범위를 넓히는 계기를 마련함. - 처분의 근거법규에 의하여 보호되는 직접적․구체적 이익이 아닐지라

도 명예․신용회복, 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 간접적으 로 보호되는 정당한 이익이 있는 경우 등에도 원고적격이 있다고 해석 할 수 있게 됨.

※ 주요 개정조항 제12조(원고적격) 취소소송은 행정행위등의 취소를 구할 법적으로 정당한 이 익이 있는 자가 제기할 수 있다. 행정행위등의 효과가 기간의 경과 그 밖 의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 또한 같다.

1. 가처분제도 도입

○ 위법한 행정작용으로 인한 국민의 권익침해를 효과적으로 구제하기 위해 서는 행정상의 임시구제제도를 확충할 필요가 있음. ○ 현행법상 인정되는 집행정지제도는 소극적인 현상유지적 기능만 있을 뿐 이어서 판결이 확정될 때까지 당사자의 지위에 대한 불안제거나 권익구 제에 미흡함. ○ 개정시안에 따르면, 처분등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우 본안 의 관할법원은 다툼의 대상에 관한 가처분(현상유지적 가처분)과 당사자 의 임시의 지위를 정하는 가처분을 할 수 있음. 다만, 가처분은 집행정지 에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용함.

※ 주요 개정조항 제26조(가처분) ① 행정행위등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따 라 결정으로 가처분을 할 수 있다. 1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거 나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상 을 유지할 필요가 있는 경우 2. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급 박한위험을막기위하여임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

논문 제출일: 2015. 12. 11.

논문 심사일: 2015. 12. 15.

논문 확정일: 2015. 12. 24.

논문 수정일: 2015. 12. 24.

취소소송에 있어서 제3자의 소송참가*

1)

The Intervention of Third Persons in Revocation Litigation

강 수 경＊*

Kang, Su-Kyoung

《목 차》 Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 소송참가의 요건

Ⅲ. 소송참가의 절차

Ⅳ. 소송참가인의 지위

V. 소송참가의 효과

VI. 민사소송법의 소송참가와의 관계

VII. 결어

I. 문제의 제기

1. 소송참가의 의의와 목적

(1) 소송은 사인간의 분쟁을 원고 대 피고의 2당사자대립주의 시스템에서 해결하는

• 본 논문은 덕성여자대학교 2014년도 교내 연구비 지원에 의한 것임. ** 덕성여자대학교 법학과 교수, 법학박사

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것을 지향하며 발전되어 왔다. 그런데 소송참가는 소송의 기초가 되는 법률관계에 밀

접한 이해관계를 갖거나 소송의 결과에 깊은 관심을 갖는 제3자를 소송에 끌어들이는

것으로, 소송의 기본구조인 2당사자주의의 수정형태라고 할 것이다. 그러나 소송참가

는 다수의 주체간의 분쟁을 일거에 해결하도록 하는 장점(소송경제)이 있으므로, 근래

그 중요성이 증가되고 있다.

(2) 현대 국가에서는 행정영역의 확대와 행정형식의 다양화·전문화·복잡화로 말미암

아 제3자효 행정행위와 다수인을 상대로 하는 행정행위가 증가하고 있다. 그리하여 행

정소송 특히 취소소송에 이해관계를 갖는 자가 다수인 경우가 발생한다. 그러나 소송

결과에 의해 직접적으로 자기의 권리에 영향을 받는 자가 소송당사자가 되지 못하는

경우가 발생하기도 한다. 예컨대 丙에 대한 건축허가처분(소위 제3자효 처분)의 취소

를 구하는 소를 인근주민 甲이 제기하는 경우에, 건축허가처분을 받은 丙은 취소소송

의 당사자가 되지 못한다. 이때 甲의 청구취지는 丙의 건축허가처분에 의한 기득권의

번복을 구하는 것이고, 丙은 소송결과에 이해관계를 갖는 실질적 당사자이다. 즉, 이

때의 소송물은 丙의 권리·법률관계이다. 그럼에도 丙이 위 허가처분의 취소소송에서

당사자가 되지 못하여 소송절차에 관여할 수 없다는 것은 절차상의 정의에 반한다. 그

리하여 행정소송법 제16조는 소송결과에 의해 자기의 권리가 위태롭게 되는 丙에게

주장과 증거(즉, 공격방어방법)를 제출하여 자신의 권익을 보호할 수 있도록 소송참가

제도를 마련하였다1). 즉, 소송참가의 주된 목적은 제3자의 권익보호에 있다2).

다른 한편 취소소송에서 제3자에게 소송참가를 인정하는 것은 이해관계를 갖는 제

3자에게도 주장․증명을 하도록 하여 실체적 진실을 밝혀 처분의 적정을 확보한다는 공

익상의 목적도 있다. 그리하여 직권에 의한 제3자의 소송참가도 허용되고 있다.

(3) 제3자의 권익보호를 위한 소송참가는 헌법 제27조 1항의 ‘재판을 받을 권리’에

서 그 근거를 찾을 수 있다. 왜냐하면 헌법상의 적정절차의 일환으로 인정되는 재판을

받을 권리는 소송의 형식적 당사자 뿐 만 아니라 실질적 당사자에게도 부여되어야 하

기 때문이다3).

1) 김철용․최광율(대표집필), 「주석민사소송법」, 2004년, 박영사, 454면[오진환 집필부분]; 홍정선, 「행 정법원론(상)」, 2015년, 박영사, 1013면. 2) 이상규, “행정소송에 있어서 제3자의 권익보호,” ｢법학논집｣, 제24집(1986년), 고려대학교 법과대학 법학연구소, 30면; 이상규, ｢신행정쟁송법｣, 1994년, 법문사, 386면. 3) 南博方․高橋滋(編著), ｢條解行政事件訴訟法｣, 제3판(2006년), 弘文堂, 424면[新山一雄 집필부분].

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

1. 연구의 범위

(1) 현대 국가에서는 제3자효 행정행위나 다수인을 상대로 한 행정행위의 증가로

인한 이익상충이나 동일한 이해관계에 있는 ‘제3자의 권익보호’의 문제가 발생한다.

현행 행정소송법은 당사자가 아닌 제3자의 권익보호를 위한 제도로 제3자의 소송참가

(동법 제16조)와 제3자에 의한 재심청구(동법 제31조)를 규정하고 있다. 본 논문에서

는 주로 제3자의 소송참가를 중심으로 하고, 제3자의 재심청구는 관련되는 부분에서

간략히 언급한다.

(2) 행정소송법은 소송참가제도로 제3자의 소송참가(동법 제16조)와 행정청의 소송

참가(동법 제17조)를 규정하고 있다. 그런데 행정청은 본래 항고소송의 피고가 됨에

원칙이고, 당해 소송에 대한 중요한 공격방어방법을 가지고 있더라도 소송진행에 관여

할 수 없다. 그럼에도 공익적 측면을 갖는 항고소송의 적정한 심판을 위해 예외적으로

행정청의 소송참가를 인정한 것이다4). 결국 행정청의 소송참가는 증거수집과 밀접한

관련을 가질 뿐이고, 제3자의 권익보호를 위한 제3자의 소송참가와는 그 본질을 달리

한다. 따라서 본 논문은 제3자의 소송참가에 한정한다.

(3) 행정소송법은 취소소송에서의 제3자의 소송참가를 규정하고 있다(동법 제16조).

그런데 취소소송외의 항고소송의 준용규정인 행정소송법 제38조 1항과 당사자소송의

준용규정인 행정소송법 제44조 1항은 동법 제16조를 준용한다. 나아가 민중소송과 기

관소송의 준용규정인 행정소송법 제46조의 1항은 취소소송에 관한 규정, 2항은 취소

4) 대법원ﾠ2002.9.24.ﾠ선고ﾠ99두1519ﾠ판결은 성수대교사건과 관련하여 동아건설의 면허취소과 관련된 사건에서 “타인 사이의 항고소송에서 소송의 결과에 관하여 이해관계가 있다고 주장하면서 민사소 송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제71조에 의한 보조참가를 할 수 있는 제3자 는 민사소송법상의 당사자능력 및 소송능력을 갖춘 자이어야 하므로 그러한 당사자능력 및 소송능 력이 없는 행정청으로서는 민사소송법상의 보조참가를 할 수는 없고 다만 행정소송법 제17조 제1 항에 의한 소송참가를 할 수 있을 뿐인데, 피고 보조참가인 서울특별시장은 행정청에 불과하므로 그가 상고심에서 민사소송법 제71조에 의하여 한 보조참가 신청은 부적법하다. 그리고 위 보조참 가 신청을 행정소송법 제17조 제1항에 의한 행정청의 참가 신청으로 본다고 하더라도, 법원은 다 른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정되는 때에 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있 고, 여기에서 참가의 필요성은 관계되는 다른 행정청을 소송에 참가시킴으로써 소송자료 및 증거 자료가 풍부하게 되어 그 결과 사건의 적정한 심리와 재판을 하기 위하여 필요한 경우를 가리킨다 고 할 것인데, 이 사건에서 사실심리는 원심에서 이미 충분히 이루어졌고 피고 보조참가인이 제출 한 상고이유서는 피고와 함께 제출한 것으로 새로운 주장이 있는 것도 아니어서 사건의 적정한 심 리와 재판에 도움을 준다고 할 수 없으므로 참가의 필요성이 인정되지도 아니한다.”고 하여, 행정 청의 소송참가에 대하여 정리하고 있다.

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소송외의 항고소송에 관한 규정, 3항은 당사자소송에 관한 규정이 각각 그 성질에 반

하지 아니하는 한 준용한다. 따라서 취소소송에 관한 제3자의 소송참가에 관한 규정은

취소소송외의 항고소송, 당사자소송, 민중소송(특히 주민소송5))과 기관소송 등 행정소

송 전반에 준용된다고 볼 수 있다. 따라서 취소소송에서의 소송참가에 관한 논의가 그

대로 적용되는 것처럼 보인다.

그러나 취소소송외의 항고소송인 부작위위법확인소송에서는 소송참가를 할 이익이

인정되는 제3자의 범위에 관하여 별도의 논의가 필요하다6). 또한 당사자소송에서도

별도의 문제가 있다. 그 외에도 민중소송인 주민소송은 법률상의 이익이 없더라도 주

민의 자격으로 소제기가 가능하므로, 원고적격을 갖는 다수인이 존재한다(지방자치법

제17조 1,2,3,4항 참조). 그러나 주민소송이 진행 중이면 다른 주민은 같은 사항에 대

하여 별도의 소송을 제기할 수 없으므로(지방자치법 제17조 5항), 다른 주민의 소송참

가 방안이 넓게 인정되어야 한다. 그리고 주민소송의 상대방이 되는 지방자치단체의

장은 일정한 경우에 제3자 혹은 그 직원, 지방의회의원 또는 상대방에 대하여 소송고

지를 하여 줄 것을 법원에 신청할 의무를 부담한다(지방자치법 제17조 10항)7). 주민

소송의 이러한 고유문제에 관해서는 별도의 접근이 필요하다8). 나아가 당선인의 당선

의 효력에 관한 선거소송에서는, 선거인에게 자신의 법률상의 이익과 관계없이 객관적

이익에 기해 인정되는 소제기 권한 및 선거에 관한 취소소송에서의 소송참가의 가능

성 등도 별도의 관점에서의 접근이 필요하다. 따라서 본 논문에서는 지면관계상 취소

소송에서의 제3자의 소송참가에 한정하고자 한다.

II. 소송참가의 요건

1. 타인간의 소송이 계속일 것

5) 지방자치법 제17조 제17항은 “제1항에 따른 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것 외에는 ‘행정소송 법’에 따른다.”고 규정하고 있다. 따라서 주민소송에도 행정소송법 제16조(제3자의 소송참가), 제 17조(행정청의 소송참가)가 규정하고 있는 소송참가가 가능하다. 6) 박용우, “주민소송에서 행정소송법상의 직권참가가 가능한지 여부,” 「재판자료」(행정재판실무연구 II), 제114집(2007년), 법원도서관, 136면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 433-434면은 우리 행정소송법 에 아직 도입되지는 않았지만 학설상 인정되는 의무이행소송과 금지소송에서도 별도의 논의가 필 요함을 지적한다. 7) 여미숙, “민사소송법,” ｢민사판례연구｣, 2011.2(33-2권), 박영사, 918면. 8) 박용우, 앞의 논문, 137면 이하 참조.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

(1) 소송참가는 타인간의 소송에 대하여 행하여지는 것이므로, 제3자가 소송참가를

하는 데는 타인간의 취소소송이 계속될 것은 당연한 전제이다. 이때 소송참가가 유효

하기 위해서는 원고의 소제기가 적법해야 한다는 견해가 통설9)이다. 그러나 소송참가

시에 타인간의 소송계속이 존재하였다면 그 후에 소송요건의 흠결로 각하되더라도 소

송참가는 적법하다는 견해10)도 있다. 후설에서 타인간의 소송계속은 성립요건일 뿐

존속요건은 아니다.

또한 소송참가는 소송계속 중에 하여야 하므로, 변론종결 뒤의 참가신청은 변론이

재개되어야 유효하다. 그런데 변론재개 여부는 원칙적으로 법원의 재량이지만, 예외적

으로 재개의무가 인정되는 경우가 있다. 즉, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 주장․증

명의 기회를 갖지 못하여 재개하지 않고 패소판결을 하면 절차적 정의에 반하는 경

우11) 등이다. 따라서 소송참가의 요건을 갖춘 제3자가 변론종결 뒤에 참가신청을 한

경우에는, 절차적 정의를 위해 변론을 재개하여 참가신청을 검토할 필요가 있다고 생

각한다. 다만, 그로 인하여 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니할

것이다(민사소송법 제71조 단서 참조).

(2) 소송참가는 본래 타인간의 소송에 참가하는 것으로, 소송당사자 이외의 제3자

만이 소송참가를 할 수 있다. 이때 제3자는 개인 뿐 아니라 국가 또는 공공단체도 포

함된다. 예컨대 주민소송에서는 지방공공단체가 피고 직원측에의 소송참가도 이해관계

가 인정되면 가능하다(지방자치법 제17조 13항). 그러나 당사자가 되는 행정청 이외의

행정청은 행정소송법 제17조의 명문규정에 의해 소송참가가 인정되지만, 행정청 자체

는 당사자능력이 없으므로 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가는 할 수 없다12).

또한 본래 공동소송인은 다른 공동소송인의 소송에 참가할 여지가 있지만13), 취소

소송에서는 윈고측의 공동소송인이 다른 공동소송인의 소송에 참가하는 것은 곤란하

다. 왜냐하면 자기의 권리를 침해하는 행정처분의 취소에 관하여 원고적격이 인정되는

공동소송인이 처분의 취소라는 소송결과에 의해 침해된 법적 이익도 동시에 갖는다는

것은 생각할 수 없기 때문이다14).

9) 김남진·김연태, ｢행정법I｣, 제19판(2015년), 법문사, 797면; 김철용․최광율, 앞의 책, 454면; 박균성, 행정법론(상)제14판(2015년), 박영사, 1272면; 이상규, 앞의 책, 387면; 천병태·김명길, ｢행정구제 법｣, 제9판(2011년), 삼영사, 134면. 10) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 436면. 11) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등. 12) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면; 이상규, 앞의 논문, 31면; 이상규, 앞의 책, 387면; 천병태·김명 길, 앞의 책, 134면. 13) 이시윤, 앞의 책, 760면.

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(3) 소송참가는 타인간의 소송이 진행된 심급에서 행하여지며, 상고심에서도 할 수

있다15). 다만, 각 심급의 소송의 정도에 따라 할 수 없는 행위는 참가인도 할 수 없다

(민사소송법 제76조 1항 단서).

1. 소송결과에 따라 침해를 받을 것

(1) 소송결과로서의 형성력

여기에서 말하는 ‘소송결과’란 원고의 청구를 인용하는 판결을 의미하며, 취소소송

에서 취소판결을 말한다. 그리고 이때의 소송결과는 판결주문에서의 소송물에 대한 판

단을 기준으로 판단해야 한다. 따라서 ‘소송결과’에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받

을 제3자란 피고패소판결의 형성력을 받아서, 자기의 권리나 법률상의 이익이 직접적

으로 침해되는 자를 의미한다16). 예컨대 근로자 丙에 대한 요양급여결정에 대해 사용

자 甲이 요양급여처분의 취소를 구한 경우에, 법원의 취소판결에 의해 丙은 요양급여

를 받을 권리를 상실한다. 따라서 요양급여결정을 받은 丙은 소송결과에 따라 권리를

침해받을 제3자에 해당하게 된다.

(2) 기속력의 고려

‘소송결과’에 의해 권리 또는 의무의 침해를 받을 제3자를 판단함에는, 취소판결에

대한 관계 행정청의 기속력(행정소송법 제30조)도 고려해야 한다17). 왜냐하면 취소판

결의 기속력에 의해 관계 행정청은 판결의 취지에 따른 처분을 할 것이며, 그 처분에

의해 ‘권리 또는 의무의 침해를 받을 제3자’에게도 소송참가의 기회를 주어야 하기 때

문이다. 이처럼 소송결과에 따라 침해될 개연성만으로 소송참가를 허용 할 이유는, 소

송참가의 허용 여부가 소송심리를 개시할 때 혹은 심리 중에 장래의 판결을 예측하여

행하여지는 것이기 때문이다. 즉, 소송참가 시에는 소송결과가 아직 확정되지 않은 상

14) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 436면. 15) 김철용․최광율, 앞의 책, 454면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 71면; 홍준형, 「행정구제법」, 2012년, 오래, 506면. 16) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면; 김철용․최광율, 앞의 책, 455면; 박용우, 앞의 논문, 131면. 17) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면; 김철용․최광율, 앞의 책, 455면; 박균성, 앞의 책, 1273면; 박용 우, 앞의 논문, 131면; 사법연수원, 행정구제법, 70면; 홍정선, 앞의 책, 1014면; 홍준형, 앞의 책, 507면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

태에 있기 때문이다.

예컨대 甲과 丙이 면허허가를 경쟁적으로 신청했으나 丙이 면허허가를 받고 甲이

거부된 경우, 甲이 제기한 거부처분의 취소소송의 결과 청구인용판결이 내려지면 판결

의 기속력에 의해 丙의 면허가 취소될 것이므로, 丙의 소송참가는 허용될 것이다. 또

한 노동자 丙이 법원에 중앙노동위원회의 구제신청을 기각하는 재심판정의 취소소송

을 제기하여, 법원이 재심판정 취소판결을 하면 그의 기속력에 의해 중앙노동위원회가

사용자 甲의 권리를 침해하는 명령을 할 것이다. 따라서 중앙노동위원회의 구제신청

기각의 재심판정을 받았던 甲은 소송결과에 따라 권리를 침해받을 제3자에 해당한

다18).

1. 권리 또는 이익이 침해될 것(소송참가의 이익)

(1) ‘이익’의 침해도 포함

행정소송법 제16조는 ‘소송참가의 이익’에 소송결과에 의해 ‘권리’의 침해에 한정

하지 않고, ‘이익’이 침해될 경우까지 포함시키고 있다. 그 이유는 취소소송에서 실질

적 당사자인 소송참가인가 갖추어야 할 ‘소송참가의 이익’이라는 개념은 행정소송법

제12조의 원고적격이 인정되는 ‘법률상의 이익’의 대칭개념이다. 그런데 원고적격의

‘법률상의 이익’이 권리보다 넓은 개념에서 인정하는 것이 현재의 통설19)이므로, 참가

인의 ‘소송참가의 이익’도 그에 상응하도록 권리의 침해보다 넓은 개념인 이익의 침해

의 경우까지 포함시키는 것이 형평상 타당하기 때문이다. 즉, 행정소송법 제16조의 법

률상 이익은 행정소송법 제12조의 법률상 이익과 동일하다20)(이하 ‘권리 또는 이익’은

‘권익’으로 표현한다).

(2) 법률상 이익의 침해일 것

소송참가의 이익과 원고적격의 개념을 동일하다고 인정하면, 소송참가에 요구되는

이익도 원고적격에서 인정되는 이익처럼 ‘법률상’의 이익이다. 따라서 제3자는 취소판

결의 주문에서 판단된 소송물인 권리관계의 존부에 따라 기득한 법률상 보호될 권익

18) 박용우, 앞의 논문, 132면(일본 최판 1996.11.1 판례). 19) 김철용․최광율, 앞의 책, 352면. 20) 박용우, 앞의 논문, 132면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 427면.

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이 침해될 경우에 참가할 수 있다. 반면에 판결이유에서 판단된 중요쟁점에 의하여 영

향을 받는 단순한 사실상․반사적·경제적 이익의 침해만으로는 참가할 수 없다21). 이때

는 행정소송법상의 제3자의 소송참가 뿐만 아니라 민사소송법상의 보조참가도 허용될

수 없다.

(3) 직접적 침해일 것

소송결과에 의해 침해될 권익이란 취소소송에서 소송물인 처분에 의해 ‘직접’ 침해

될 권익을 말한다는 것이 통설22)·판례23)이다. 따라서 원고가 자신에 대한 침해적 처

분에 대하여 취소소송을 제기하고, 이 취소소송에서 원고가 패소하면 원고의 권리로부

터 전득할 권리를 침해당할 자, 제3자에 대한 수익적 처분의 취소소송에서 원고 승소

의 경우에 제3자로부터 이미 전득한 자 등은 소송결과에 의해 권익을 ‘간접적으로’ 침

해를 받을 자에 해당할 뿐이다. 예컨대 일본 판례 중에는 일본 독점금지법 제25조의

피해자의 이익은 심결이 확정되어야 비로소 부여되는 ‘간접적인 것’이므로, 심결취소

소송의 결과에 의해 이미 취득한 권익을 박탈당하는 관계에 있지 않다고 하였다24).

생각건대 행정소송법 제29조에 의해 처분 등을 취소하는 확정판결은 형성효를 가

지므로, 행정소송법 제16조에 의한 소송참가는 위 형성력을 ‘직접’ 받는 자로 엄격히

제한하는 통설·판례가 타당하다. 왜냐하면, 행정소송법상의 소송참가인은 매우 강력한

필수적 공동소송인의 지위가 인정되므로, 그 범위가 제한될 필요가 있기 때문이다. 반

면에 취소판결의 주문에서의 판단에 의한 형성효에 의해 ‘간접적으로’ 불이익을 받는

제3자(예컨대 반사적 이익이 있는 경우25))는 행정소송법상의 소송참가를 인정할 수 없

21) 대법원 2004.8.16. 선고 2003두2175 판결은 “법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만, 공익보호의 결 과로 일반국민이 일반적·간접적·추상적 이익과 간이 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데에 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다.”고 하였다. 대법원 2008.5.29. 선고 2007두23873 판결 등 참고. 22) 박용우, 앞의 논문, 131면, 132면; 이상규, 앞의 논문, 31면; 이상규, 앞의 책, 387면; 홍정선, 앞 의 책, 1014면; 홍준형, 앞의 책, 506면. 23) 대법원ﾠ2007.1.25.ﾠ선고ﾠ2006두12289ﾠ판결은 “행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분 과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보 호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.”고 하여 직접적 이익이 있어야 함을 지적하였다. 앞의 대법원 2004.8.16. 선고 2003두2175 판결도 참조. 24) 김철용․최광율, 앞의 책, 456면; 박용우, 앞의 논문, 132면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 428면. 25) 사법연수원, 행정구제법, 39면은 근래에는 환경권과 소비자권리, 문화적 생활을 누릴 권리 등의

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

고, 오히려 민사소송법상의 보조참가에 그치도록 해야 할 것이다.

(4) 권익이 소멸될 것

행정소송법상의 제3자의 소송참가는 소송당사자가 아닌 제3자의 권리를 정한 처분

의 취소로 제3자 자신의 권익이 번복(소멸)되는 관계에서 인정된다. 따라서 소송결과

에 따른 권익의 침해인지 여부는 제3자효 처분에 의한 실체법상의 권리관계에서 권익

을 기준으로 판단해야 한다. 일반적으로 취소소송에서는 제3자의 권리를 정한 처분의

취소를 구하는 것이고, 그 취소판결에 의해 바로 제3자 자신의 권리가 번복(소멸)된다.

그러나 확인소송을 제기한 경우는 상황이 다르다. 예컨대 건축허가신청에 대한 처

분과 관련하여, 건축허가 신청자가 취소소송이 아니라 단순히 부작위 위법확인의 소가

제기된 경우에는 그 인용판결(부작위위법확인판결)에 의해 직접 건축허가상태가 되지

는 않는다. 따라서 인근주민은 이런 부작위위법확인소송의 결과에 의해 자기의 권익이

침해되는 것이 아니므로, 제3자의 소송참가를 할 수 없다26).

(5) 민사소송법 제71조의 이해관계인과의 비교

(가) 행정소송법 제16조의 ‘소송결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3

자’의 범위와 민사소송법 제71조의 ‘소송결과에 이해관계가 있는 제3자’의 범위를 어

떻게 이해할 것인지도 문제된다.

민사소송법과 행정소송법의 이해관계인의 범위는 동일하다는 견해27)가 있다. 그

근거로는 취소소송에서 그 소송결과에 이해관계가 있는 제3자가 민사소송법상의 보조

참가를 하더라도 공동소송적 보조참가가 되므로 결과적으로 행정소송법 제16조의 참

가와 동일한 효과를 취득하게 될 것이므로, 양자의 범위는 동일해야 한다는 점을 든

다28).

반면에 행정소송법 제16조의 이해관계인의 범위가 민사소송법 제71조의 이해관계

인의 범위보다 좁다는 견해29)도 있다. 그 근거로는 민사소송법 제71조에서 말하는 이

중요성이 커짐으로써, 과거 단순한 반사적 이익이 법률상 이익에 포함되는 등 법률상 이익의 개념 이 확대된다고 한다. 26) 박용우, 앞의 논문, 133면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 428면. 27) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 72면. 박용우, 앞의 논문, 131면은 양자의 범위가 동일하다는 것을 인용하고 있지만, 논자의 입장은 아닌 것으로 보여진다. 28) 上田徹一郞·井上治典, 注釋民事訴訟法(2), 有斐閣, 1992년, 127면 [井上治典 집필부분].

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해관계란 판결의 효력이 ‘직접’ 참가인에게 미치는 경우는 물론 참가인의 법률상 지위

가 본 소송물인 권리관계의 존부와 ‘논리적인 의존관계’에 있는 경우까지도 포함하는

논리적 의존관계설이 통설30)인데 반하여, 행정소송법상의 소송참가는 ‘직접’ 형성력이

미치는 제3자에게만 인정된다는 점을 든다. 따라서 행정소송법상의 제3자의 소송참가

의 범위는 민사소송법상의 보조참가가 인정되는 범위보다 좁다는 것이다.

(나) 생각건대 행정소송법상의 소송참가를 하는 제3자에게는 필수적 공동소송인에

준하는 지위가 인정되는데 반하여 민사소송법상의 보조참가인에게는 종된 당사자로서

의 보조자의 지위만이 인정된다는 점을 고려하면, 후설이 타당하다. 따라서 전득자는

행정소송법상의 제3자 소송참가는 허용되지 않지만, 행정소송법 제29조에 의한 형성

력으로 간접적으로 불이익을 받으므로 민사소송법상의 보조참가는 가능하다고 생각된

다31).

Ⅲ. 소송참가의 절차

1. 참가신청과 직권에 의한 참가

(1) 신청에 의한 소송참가

(가) 행정소송에서의 참가신청은 당사자 혹은 제3자가 할 수 있다(행정소송법 제

16조 1항). 참가신청의 방식은 행정소송법에 특별한 규정이 없으므로, 민사소송법 제

72조가 준용된다. 따라서 참가신청은 참가취지와 이유를 밝혀 서면 또는 구술32)에 의

해 참가하고자 하는 소송이 계속된 법원에 제기하여야 한다. 그런데 참가취지와 관련

해서는, 취소소송에서 청구기각판결에 의해 제3자가 기득권 내지는 이익을 침해되는

29) 박용우, 앞의 논문, 133면; 이상규, 앞의 논문, 31면; 이상규, 앞의 책, 382-383면; 南博方․高橋 滋, 앞의 책, 428면. 30) 법원실무제요 민사소송[Ⅰ], 2005년, 303면; 송상현․박익환, 「민사소송법」, 제7판(2014년), 박영사, 658면. 31) 박용우, 앞의 논문, 133면. 32) 이상규, 앞의 논문, 31면; 대법원 1956.6.19. 선고 4289행상44 판결은 “보조참가신청은 구술로써 도 할 수 있으며, 구술에 의하여 신청한 경우에는 법원서기가 작성한 조서의 등본을 당사자쌍방에 게 송달하여야 한다.”고 하였다(판례 소법전, 서울대학교 출판문화원).

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

경우는 상정할 수 없기 때문에 피고측에의 참가만을 인정하는 견해33)도 있지만, 소송

결과에 따라 권익을 침해받은 제3자는 원고와 피고 어느 쪽을 위해서도 참가할 수 있

다는 것이 통설34)․판례35)이다. 또한 참가인은 소송결과에 따라 자신의 권익이 침해되

는 사정인 참가이유를 밝혀야 한다.

(나) 소송참가의 신청이 행정소송법 제16조의 소송참가인지 민사소송법 제71조의

보조참가인지가 명확하지 않은 경우에는, 법관은 석명권을 행사하여 어느 참가인지를

명확히 하여야 한다36).

(2) 직권에 의한 소송참가

(가) 당사자 또는 제3자의 참가신청이 없어도, 법원은 직권으로 소송의 실질적 당

사자인 제3자를 소송참가를 시킬 수 있다(행정소송법 제16조 1항). 본래 행정소송법상

의 제3자의 소송참가는 직권에 의하는 것이 원칙이고, 소송참가제도의 폭 넓은 활용을

위해 당사자 및 제3자의 참가신청권을 인정한 것이다37). 이런 점에 민사소송법상 인

정되지 않는 직권에 의한 소송참가를 인정한 행정소송법 제16조의 고유한 존재이유가

있다. 직권에 의해 제3자의 소송참가는 민사소송법상의 공동소송적 보조참가에 대응하

는 것을 예상한 것이라 한다. 그러나 실재로는 직권에 의한 소송참가는 거의 행하여지

지 않고 있다. 그 주된 이유는 직권의 발동이 법원의 자유재량이기 때문이다38).

(나) 참고로 독일에서는 행정재판소법 제65조 1항에 ‘소송결과에 의해 법률상이익

을 침해당할 제3자가 있는 경우에는 법원은 그 자의 신청에 의해 또는 직권으로 그

자를 소송에 참가시킬 수 있다.’고 하여, 소위 ‘통상의 소송참가’를 규정하고, 2항에는

‘소송결과가 당해 쟁송에 관계하는 제3자에 관해서도 합일적으로 확정되어야 할 경우

에는 법원은 그 자를 소송에 참가시켜야만 한다.’고 하여 소위 ‘필수적 소송참가’를 규

33) 박용우, 앞의 논문, 131면. 34) 김철용․최광율, 앞의 책, 456면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 72면(행정청의 소송참가에서는 피고측에의 참가만이 가능하다고 한다); 이상규, 앞의 논문, 31면. 35) 원고측과 피고측 모두에 보조참가를 인정한 판례로는 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상172 판결; 대법원ﾠ2013.3.28.ﾠ선고ﾠ2011두13729ﾠ판결 등. 36) 上田徹一郞·井上治典, 앞의 책, 127면. 37) 김남진·김연태, 앞의 책, 797면. 38) 선정원, 앞의 논문, 67면, 73면(반면에 직권에 의한 행정청의 소송참가는 민사소송법상의 보조참 가에 대응하는 것을 예상한 것이라 한다).

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정하고 있다. 독일에서 필수적 소송참가를 인정이유는 다음과 같다. 즉, 독일 행정소

송은 민사소송에서와 동일하게 판결의 효력은 소송당사자에게만 미친다. 따라서 기존

의 당사자와 합일확정이 요청되는 제3자(예컨대 이중효과적 행정처분의 명의인 등)를

소송에 참가시키지 않으면 원고 승소의 취소판결은 제3자에게 효력이 미치지 않으므

로, 원고와 피고간에는 처분의 효력이 상실되지만, 제3자에 대하여는 처분의 효력이

유지되는 논리모순에 빠지게 된다. 그리하여 제3자를 반드시 소송에 참가시켜야 한다

는 ‘필수적 소송참가’제도를 마련한 것이다. 독일에서는 필수적 소송참가에서 법원이

제3자를 소송에 참가시키지 않고 한 판결은 상급심에서 파기될 본질적 하자가 있는

것이고, 처음부터 효력을 갖지 못한다39).

그러나 우리나라는 취소판결에 제3자효가 인정되므로, 합일확정이 필수적인 제3자

에 관해서는 소송참가를 시키지 않아도 취소판결의 효력이 미치고, 논리모순에 빠지지

는 않는다.

1. 소송고지와 소송참가

(1) 민사소송법 제84조 1항의 소송고지제도는 행정소송에 준용될 것이다. 따라서

취소소송의 소송계속을 알지 못하는 이해관계를 갖는 제3자는 당사자로부터 소송이

계속하고 있는 취지를 법정의 방식으로 통지받을 수 있다. 소송고지는 ‘그 이유 및 소

송의 정도를 기재한 서면을 법원에 제출’하여서 한다(민사소송법 제85조 1항). 이때

소송고지를 받은 제3자는 소송참가를 해야 할 의무를 부담하는 것은 아니다. 다만, 소

송고지를 받은 제3자는 참가를 하지 아니한 경우에도 참가할 수 있었을 때에 참가한

것으로 보므로, 그 소송결과를 후소에서 감수하여야 하는 참가적 효력을 받는다(민사

소송법 제86조).

(2) 당사자는 이해관계를 갖는 제3자에게 소송고지를 하여야 할 의무를 부담하는

것은 아니다40). 그리고 법원도 소송고지의무를 부담하는 것도 아니다. 따라서 소송결

39) 선정원, 앞의 논문, 68면; Thomas Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl., 2006년, C․H․Beck, SS. 92-93. 40) 다만, 민사집행법 제238조에 의하여 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소제기를 하는 경우에 는 채무자에게 그 소를 고지해야 할 의무를 부담한다. 또한 지방자치법 제17조 10항에 의해 주민 소송의 상대방이 되는 지방자치단체의 장은 일정한 경우에 제3자 혹은 그 직원, 지방의회의원 또 는 상대방에 대하여 소송고지를 하여 줄 것을 법원에 신청할 의무를 부담한다는 점은 지적하였다 (앞의 I.2.(3) 참조).

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

과에 의해 권익이 침해될 제3자이라도 당사자나 법원으로부터 고지되지 않고 소송이

계속된 사실을 알지 못하는 것이 오히려 통상적이다41). 그리하여 방어의 기회가 보장

받지 못한 제3자를 위해 행정소송법은 보칙으로 제3자에 의한 재심청구제도를 마련한

것이다(행정소송법 제31조).

1. 소송참가신청의 허부결정

(1) 결정으로 할 것

참가신청의 허부 및 직권에 의한 소송참가의 인정은 결정에 의하여 한다. 따라서

변론을 거칠 것인지 여부는 법원의 재량이다(임의적 변론, 민사소송법 제134조 1항

단서). 이때 당사자의 이의가 없더라도 직권으로 참가요건의 존부를 조사하여 참가신

청에 대한 허부재판을 해야 한다. 과거 민사소송법상의 보조참가에서는 당사자주의에

의하여 당사자가 참가신청에 대하여 이의신청을 한 경우42)에만 참가의 허부재판을 하

는 점에서 차이가 있었다. 그러나 2002년 개정 민사소송법은 직권에 의한 참가요건의

존부를 조사할 수 있도록 변경하여(동법 제73조 2항 참조), 현재는 동일하게 되었

다43).

그리고 행정소송법 제16조 1항의 취지상 소송참가의 요건을 갖춘 경우에, 법원은

반드시 소송참가를 허용하는 결정을 해야 할 것이다44).

(2) 당사자 및 제3자의 의견을 청취할 것

법원이 소송참가의 허부에 대한 결정을 하고자 할 때는 미리 당사자 및 제3자의

의견을 들어야 한다(행정소송법 제16조 2항). 즉, 신청자 이외의 자에게서 신청에 관

한 의견을 들어야 한다는 취지이다. 제3자의 신청에 의하는 경우에는 당사자 쌍방의,

당사자 일방의 신청에 의하는 경우에는 상대방 당사자 및 제3자의, 직권에 의하는 경

41) 선정원, “행정소송상 제3자보호와 소송참가에 관한 고찰,” ｢행정법연구｣, 창간호(1997년), 행정법 이론실무연구회, 65면. 42) 대법원 2007.11.16. 선고 2005두15700 판결은 “당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에 는, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 하고, 다만 이를 결정이 아닌 종국판결로써 심판하였더라도 위법한 것은 아니다.”고 하였다. 43) 이시윤, 앞의 책, 764면. 44) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 430면.

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우에는 당사자 쌍방과 제3자의 의견을 들어야 한다. 이처럼 당사자 및 제3자의 의견

을 듣도록 하는 것은, 특히 직권에 의한 소송참가의 실시를 쉽지 않게 한다는 비판도

있다45).

의견을 듣는 방법은 특별한 규정이 없으므로 법원이 적절하다고 생각하는 방법에

의하면 족하고, 제3자가 의견진술을 하도록 하기 위해서는 당사자신청의 경우에는 신

청서부본 혹은 직권에 의한 경우에는 소장부본과 함께 참가여부에 대한 의견을 제출

하도록 하는 의견요청서를 보내야 한다46).

의견청취에 관한 규정이 당사자에게 이의권을 인정하는 것은 아니고, 의견을 청취

할 사항은 제3자가 소송결과에 의해 권익이 침해될 것인지 여부에 한정된다. 이때의

의견은 증명이나 소명에 의할 필요는 없고, 단순한 의견으로 족하다. 법원은 이 의견

에 구속되지 아니한다47).

1. 각하결정에 대한 즉시항고

(1) 행정소송법은 참가신청을 한 제3자는 그 신청을 각하하는 결정에 대하여 즉시

항고 할 수 있다(동법 제16조 3항)고 규정하고 있다. 그리하여 명문규정에 따라 즉시

항고의 주체를 당해 제3자만으로 제한하는 견해48)가 일반적이다. 그러나 즉시항고의

주체를 당사자에까지 확대하는 견해49)도 있다. 즉, 당사자가 제3자의 참가신청을 하였

으나 그 신청이 각하된 경우에는, 당해 당사자도 즉시항고 할 수 있다고 한다. 생각건

대 행정소송법이 즉시항고의 주체를 제3자로 한정하고 있으며, 소송참가는 제3자의

이익을 보호하기 위한 제도이므로, 제3자의 의사에 반하여 혹은 제3자를 대신하여 당

사자에게도 즉시항고를 인정할 필요는 없다고 생각된다.

또한 즉시항고는 일반원칙에 따라 재판의 고지를 받은 날로부터 1주일의 불변기간

내에 해야 한다(민사소송법 제444조 1·2항).

45) 선정원, 앞의 논문, 75면. 46) 김철용․최광율, 앞의 책, 458면. 박용우, 앞의 논문, 134면은 실무상 의견서를 보내 의견을 듣고 있으나, 소송지연을 야기할 수 있음을 지적한다. 47) 박용우, 앞의 논문, 134면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 73면. 48) 김남진·김연태, 앞의 책, 798면; 이상규, 앞의 논문, 32면; 이상규, 앞의 책, 383면; 이석선, 「판례 행정소송법」, 한국사법행정학회, 1996년, 424면; 홍준형, 앞의 책, 507면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 430면. 49) 법원실무제요 행정, 77면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

(2) 제3자의 소송참가를 허가한 결정에 대하여도 보조참가에 관한 민사소송법 제73

조 3항을 준용하여 즉시항고를 인정하려는 견해도 있지만, 참가허용결정에는 즉시항고

할 수 없다고 할 것이다50)(행정소송법 제16조 3항의 반대해석). 왜냐하면 위 명문규정

이 각하결정에 대하여만 즉시항고를 인정하기 때문이다. 따라서 참가허가결정에 대한

불만은 본안에 대한 불복절차에서 소송절차의 위법을 주장하여 다투어야 할 것이다.

IV. 소송참가인의 지위

1. 참가허부재판 전의 참가인의 지위

민사소송법 제75조 1항은 ‘소송참가의 신청을 한 제3자는 신청시부터 신청을 각하

하는 결정이 확정될 때까지는 참가인으로서의 소송행위를 할 수 있다.’고 하고, 2항은

‘각하의 결정이 확정되어도 그때까지 한 참가신청인의 소송행위는 당사자가 원용하면

그대로 효력이 유지된다.’고 규정하고 있다. 그러나 행정소송법에는 소송참가를 신청

한 제3자가 참가허부재판 전에 소송에 관여 할 수 있는지에 관하여 명문규정이 없으

므로, 이 규정이 준용 여부가 문제된다.

통설51)은 민사소송법 제75조를 준용하여 참가신청의 각하결정 때까지 소송행위를 할

수 있다고 보지만, 행정소송법의 소송참가 여부는 법원의 결정에 의해 비로소 허용된다

는 점을 근거로 허가결정이 있기 전에는 소송행위를 할 수 없다는 부정설52)도 있다. 생

각건대 행정소송법에 명문규정이 없음을 근거로 민사소송법을 준용하는 통설이 타당하

며, 각하결정 전의 참가인의 소송행위는 원용에 의해 효력이 유지된다고 할 것이다.

1. 참가허가재판 후의 참가인의 지위

(1) 필수적 공동소송인의 지위

행정소송법상의 제3자의 소송참가에는 민사소송법 제67조가 준용된다(행정소송법

50) 김철용․최광율, 앞의 책, 458면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 73면. 51) 김남진·김연태, 앞의 책, 798면; 박균성, 앞의 책, 1274면; 이상규, 앞의 책, 384면; 이석선, 앞의 책, 424면; 홍준형, 앞의 책, 507면. 52) 법원실무제요, 「행정」, 1997년, 법원행정처, 77면.

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제16조 4항). 즉, 취소소송에 참가한 제3자에게 필수적 공동소송인에 준하는 지위가

인정된다. 그 근거로는 소송참가인은 취소소송의 효과를 직접 받는 자이라는 점과 취

소소송이 합일확정되어야 할 실체법상의 법률관계에 기초하고 있다는 점이 열거된다.

다만, 이때의 필수적 공동소송인이란 이른바 유사 필수적 공동소송인에 준한다고 할

것이다.

(2) 공동소송적 보조참가인으로서의 지위

취소소송에서의 소송참가인은 행정처분에 의해 법률관계가 규율되는 일반 국민인

제3자로서 처분을 행한 피고 행정청과 달리 피고적격을 가질 수 없다. 그리하여 참가

인은 공동소송참가를 할 수 없고, 기본적으로 자기의 독자적인 청구를 하지 않고 당사

자 일방을 보조하는 참가형태로 한다. 이때 보조참가자의 지위는 당사자의 신청방식에

구애됨이 없이 법원의 법령해석에 의하여 단순한 보조참가인 혹은 공동소송적 보조참

가인으로 취급된다53).

그런데 행정소송의 참가인(혹은 참가인이 될 제3자)은 소송에 관여하지 않아도 취

소판결의 형성력을 직접 받으므로 자기의 법적 지위가 위협당하는 상황에 있다. 따라

서 행정소송상의 참가인은 단순한 보조참가인이 아니고 공동소송적 보조참가인이 된

다54). 그리고 공동소송적 보조참가에는 민사소송법 제67조 및 제69조가 준용되므로

(민사소송법 제78조), 이런 관점에서도 기본적으로 필수적 공동소송의 법리에 따른다.

다만, 공동소송적 참가인은 상대방에게 자기의 청구를 하지 못하여 당사자가 아닌 보

조참가인이므로 필수적 공동소송인과 비교하여 소송수행에 일정한 한계가 존재한다(처

분권의 제한 등).

1. 소송참가인이 가능한 소송행위

53) 이시윤, 앞의 책, 770면. 54) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 74면; 선정원, 앞의 논문, 76면; 이재성, “행정소송에 있어서 보 조참가인이 한 재심청구를 피참가인이 취하한 경우의 효력,” 「판례월보」, 2호(1970년), 판례월보 사. 86면(이하 앞의 논문(1)이라 한다); 홍준형, 앞의 책, 507면. 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상 172 판결도 관재국장이 귀속재산을 甲에게 불하하였다가 취소한 후 다시 乙에게 불하하였기 때문 에 甲이 관재국장을 피고로 자기에 대한 귀속재산불하처분취소처분의 취소와 乙에 대한 귀속재산 불하처분의 취소를 소구하였고 乙이 피고 보조참가인으로서 그 행정소송에 참가한 사건에서 ‘乙의 소송법상의 지위는 행정소송의 성질에 비추워 공동소송적 보조참가인이 된다.’는 취지로 판시하였 다.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

이상에서 살핀 것처럼, 행정소송법상의 소송참가인은 (유사) 필수적 공동소송인의

지위와 동시에 공동소송적 보조참가인의 지위를 갖는다. 따라서 각각의 지위에서 참가

인과 피참가인간의 소송행위의 관계를 살펴본다.

(1) 소송참가인과 피참가인간의 소송행위의 관계에는 필수적 공동소송의 법리에 의

해 규율된다. 따라서 소송자료의 통일과 소송진행의 통일이 도모된다. 즉, ① 1인의

행위가 유리한 경우에는 전원에 대하여 효력을 갖는다(민사소송법 제67조 1항의 준

용). 따라서 참가인 혹은 피참가인이 상대방의 주장사실을 다투면, 쌍방이 다툰 것으

로 된다. 다만, 참가인은 유사 필수적 공동소송인의 지위에 있으므로, 참가인 혹은 피

참가인 일방이 기일에 출석하면, 결석한 타방에게 불출석의 불이익으로 귀속될 수 있

다. 반면에 1인의 행위가 불리한 경우에는 전원이 하지 않으면 효력이 없다(민사소송

법 제67조 1항의 준용). 따라서 청구의 인낙·포기, 자백, 상소권의 포기는 전원이 하지

않으면 효력이 없다. 다만, 유사 필수적 공동소송인의 원고 중 일부가 소를 취하하는

경우에는 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 이때 소취하는 재판의 효력과

는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송인에게 불이익한 것은 아니기 때문이

다. 이 법리를 준용하면, 피참가인이 참가인의 동의 없는 소취하도 유효하다55). ② 상

대방의 소송행위는 유·불리를 불문하여 전원에게 효력이 있다(민사소송법 제67조 2항

의 준용). 따라서 참가인 혹은 피참가인이 출석하면 상대방은 출석한 자에게 준비서면

에 기재되지 아니한 사실도 주장할 수 있다. ③ 당사자 혹은 소송참가인에게 소송절차

의 중단·중지사유가 발생한 경우에는 소송절차를 중단·중지시켜야 한다(민사소송법 제

67조 3항의 준용). 따라서 참가인에게 소송절차의 중단·중지의 사유가 발생한 경우에

는, 참가인을 배제하고 소송절차를 진행하는 것이 참가인의 이익을 해하는 것이라고

인정되는 경우에는, 소송의 중지를 명하여야 한다.

(2) 취소소송에의 참가인은 공동소송적 보조참가인의 지위가 인정되므로, 민사소송

법 제67조 및 제69조가 준용된다(민사소송법 제78조). 따라서 행정소송의 참가인은 소

송에서 자기 고유의 권리를 위해 피참가인의 소송행위에 반하는 소송행위도 할 수 있

다56)(민사소송법 제78조에 의한 제67조 1항 준용). 상소제기도 참가인 독자적으로 할

수 있다. 예컨대 소송참가인이 상소․재심을 제기한 경우에는 피참가인이 상소․재심을

취하하여도 상소․재심의 효력은 상실되지 아니한다57). 또한 소송참가인의 상소기간은

55) 대법원ﾠ2013.3.28.ﾠ선고ﾠ2011두13729ﾠ판결. 56) 선정원, 앞의 논문, 76면; 이재성, 앞의 논문(1), 86면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 422면.

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피참가인과 독립하여 계산된다(민사소송법 제78조에 의한 제69조 준용). 다만, 참가인

은 공동소송적 보조참가인으로서의 지위를 갖지만, 당사자는 아니다. 따라서 참가인은

청구의 포기․인낙․화해․조정․소취하 등의 처분행위는 할 수 없다58).

(3) 소송참가의 본질은 타인간의 소송에 참가하는 것이므로, 참가인은 소송진행의

정도에 따른 제한을 받는다(민사소송법 제76조 단서). 즉, 피참가인에게 시기에 늦은

공격방어방법의 제출이라고 판단되는 경우에(민사소송법 제149조)에는 참가인도 그런

공격방어방법을 제출할 수 없다. 피참가인이 이미 어떤 사실에 관하여 자백한 경우에

는 자백의 불가철회성의 원칙에 의해 그것을 취소·철회할 수 없다. 피참가인이 이미

이의권을 포기·상실한 경우(민사소송법 제151조)에는, 이것에 관한 이의를 진술할 수

없다59). 중간판결에 의해 이미 확정된 사항(민사소송법 제201조)은 다툴 수 없다60).

상고심에서 소송참가한 경우에는 원판결이 파기되어 원심으로 환송되지 않는 한(민사

소송법 제436조), 사실상의 주장이나 증거제출은 할 수 없다61).

1. 소결

이상에서 살펴본 것처럼, 행정소송에서의 소송참가인은 보조참가인과는 달리 보다

강력한 소송상 지위가 인정된다. 그러나 소송참가인에게 독립적으로 소송행위를 할 수

57) 대법원ﾠ1970.7.28.ﾠ선고ﾠ70누35ﾠ판결은 “보조참가인이 피참가인 패소의 행정소송판결에 대하여 상고한 경우에 피참가인의 상고취하나 상고권 포기는 보조참가인에 대한 관계에 있어서는 그 효력 이 없고 민사소송법 제70조 제2항의 규정은 그 적용이 배제된다고 함이 당원의 판례이므로, 보조 참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 위 상고취하에 준하여 보조참가인에 대한 관계에 있어서는 그 취하의 효력이 없다.”고 하였다. 또한 대법원ﾠ1967.4.25.ﾠ선고ﾠ66누96ﾠ 판결도 “행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이므로 이 경우에는 본법 제63조 제1항을 유추하여 본조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인 이 상고를 제기한 후에 피참가인이 상고권 포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효 력이 지속된다.”고 하여, 피참가인의 행위와 저촉되는 참가인의 행위의 효력을 인정하고 있다. 58) 선정원, 앞의 논문, 76면; 이시윤, 앞의 책, 772면; 홍준형, 앞의 책, 508면. 59) 대법원ﾠ2007.2.22.ﾠ선고ﾠ2006다75641ﾠ판결은 “기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기 일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하 여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다.”고 하여 이의권 의 상실을 인정하고 있다. 60) 대법원ﾠ1974.2.27.ﾠ자ﾠ74마8ﾠ결정은 “종국적인 재판에 대한 중간적인 성질을 가진 재판에 불과하 고 이러한 중간적 재판에 대하여 독립하여 항고할 수 있는 규정은 없다.”고 하였다. 61) 대법원ﾠ2001. 4. 27.ﾠ선고ﾠ99다17319ﾠ판결은 “원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 적법한 상고이유가 될 수 없다.”고 하여, 상고심에서의 새로운 사 실의 주장을 제한한다.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

있는 지위를 보장하면 필연적으로 소송지연이 발생할 수 있다. 그런데 원고의 긴급한

권리구제가 요구되는 경우에 발생하는 소송지연은 심각한 문제이다. 따라서 행정소송

법상의 소송참가와 관련하여, 실제로 어떻게 소송운영을 할 것인지도 검토되어야 한

다62).

V. 소송참가의 효과

1. 참가적 효력

(1) 재판은 일정한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미친다(민사소송법

제77조 ). 따라서 행정소송에서 취소판결은 소송에 참가한 제3자에게도 그 효력이 미

치게 될 것이다. 이때 효력의 성질에 관해서는 기판력확장설도 있지만, 통설63)·판례64)

는 참가적 효력설이다. 그런데 참가적 효력이란 신의칙에 기초하여 소송참가자가 전소

에서 판단된 것에 반하는 사실을 후소에서 주장하는 것을 차단하는 효력으로, 주로 패

소한 피참가인이 소송참가인에 대한 구상청구나 손해배상청구 등을 구하는 후소에서

작용한다.

(2) 취소소송에서는 처분에 관한 법률관계의 해결을 목적으로 하고, 피참가인인 행

정청이 소송참가인에게 구상청구나 손해배상청구를 위해 후소를 제기하는 것은 거의

생각할 수 없다. 따라서 피고측에 참가한 경우에는 취소소송에서 참가적 효력을 논할

의미는 거의 없다65). 반면에 원고측에 참가한 경우에는 여전히 참가적 효력의 의미는

유지될 것이다.

1. 기판력

(1) 행정소송법은 기판력에 대한 특별한 규정은 없지만, 행정소송에서도 소송절차

의 반복과 모순된 재판의 방지라는 법적 안정성의 요청에 따라 일반적으로 기판력이

62) 南博方․高橋滋, 앞의 책, 422면. 63) 이시윤, 앞의 책, 767면. 64) 대법원ﾠ1988.12.13.ﾠ선고ﾠ86다카2289ﾠ판결. 65) 박용우, 앞의 논문, 135면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 432면.

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인정된다는 데는 이론이 없다. 따라서 당사자 및 법원은 취소소송의 확정된 판단내용

에 구속하여 후소에서 동일소송물(청구)에 대하여 확정판결의 내용과 모순되는 주장·

판단을 할 수 없다.

구체적으로 살펴보면, 취소소송의 청구인용판결(취소판결)은 처분의 위법성을 확정

하여, 피고인 행정청이 후소에서 당해 처분의 적법을 주장할 수 없게 한다. 반면에 청

구기각판결은 당해 처분의 적법성을 확정하여, 원고가 다시 처분의 취소를 구하거나

국가손해배상청구를 하지 못한다. 다만, 행정청이 스스로 당해 처분을 위법으로 인정

하여 직권으로 취소할 수 있다66).

(2) 기판력은 당사자 및 당사자(또는 동일시 할 수 있는 제3자)에게만 미치고, 그

외의 제3자에게 미치지 아니 한다67)(민사소송법 제218조 참조). 따라서 행정소송에서

소송참가를 한 제3자에게도 기판력은 미치지 아니 한다68). 다만, 항고소송의 피고는

권리주체가 아닌 행정처분청이므로, 그 행정청이 속하는 국가·공공단체는 객관적 당사

자로서 기판력이 미친다69).

주의할 것은, 위 1.에서 본 논문은 참가인에게 미치는 효력의 성질을 참가적 효력

설에서 설명하였지만, 기판력 확장설에 의하면 소송참가한 제3자에게 참가적 효력 대

신에 기판력이 미친다고 설명할 것이다. 또한 위 2. (1)에서 살핀 것처럼, 청구인용의

취소판결에 의해 처분의 위법성이 확정되면 피고(행정청)에는 기판력이 미치고, 제3자

에게도 효력(대세효)이 미치는데, 이것은 기판력의 확장이 아니라 형성력의 효과라고

할 것이다70).

66) 이재성, “행정소송에 있어서의 민사소송원리의 적용,” 「이재성판례평석집」, VI(1982년), 법조문화 사, 250면(이하 앞의 논문(2)라 한다); 천병태, 앞의 논문, 148면. 그러나 앞의 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상172 판결은 ‘처분행정청은 원고청구기각의 행정소송판결에 반하는 처분을 할 수 없 다’는 취지의 판결을 하였지만 부당하다. 67) 대법원 1960.9.30. 선고 4291행상20 판결은 행정소송 판결의 기판력은 당사자에게만 미치고, 형 성력은 제3자에 미친다고 하였다(이시윤, 앞의 책, 198면 참고). 68) 김철용․최광율, 앞의 책, 460면 주16)에서는 대법원 1952.8.19. 선고 4285행상4 판결을 들어 행정 소송에서의 판결의 기판력은 보조참가인에게도 미친다고 한다. 그러나 동 판결이 언급한 “행정소 송판결은 판결로써 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 판결로서 당사자는 물론 그 관계의 제3 자에 대하여도 그 효력을 미치는 것이다.”의 의미는 형성력이 미친다는 의미로 보아야 할 것이다. 나아가 위 대법원 1962.5.17. 선고 4294행상172 판결은 위 4285행상4 판결을 근거로 행정소송판 결의 기판력은 그 보조참가인에게도 미친다고 하고 있지만(같은 취지 대법원ﾠ1969.1.21.ﾠ선고ﾠ64 누39ﾠ판결도 참고), 이 판결들도 타당하지 않다고 생각한다. 69) 천병태, 앞의 논문, 148면. 70) 이시윤, 앞의 책, 647면. 기판력의 확장으로 보는 견해로는 김남진․김연태, 앞의 책, 797면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

1. 형성력

(1) 형성력이란 형성소송을 인용하는 형성판결이 확정됨으로서 판결내용대로 새로

운 법률관계가 발생하거나 종래의 법률관계가 변경․소멸하는 효력을 말한다. 이러한

법률관계의 변동은 누구나 인정해야 하기 때문에, 형성력은 당사자 뿐 만 아니라 제3

자에게도 미친다71).

그런데 취소소송은 형성소송이며72), 행정소송법 제29조는 ‘처분 등을 취소하는 확

정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.’고 규정하여, 취소판결의 제3자효로서의 형

성력을 인정된다. 그리하여 취소소송에 소송참가한 제3자는, 보조참가인으로써 참가적

효력만을 받는다고 생각할 수 있지만, 당연 취소판결의 형성력도 받게 될 것이다.

(2) 취소판결은 제3자효(즉, 형성력)를 가지므로 인하여, 한편으로는 취소소송의 결

과에 의해 자기의 권리가 침해되는 제3자는 소송절차상의 정의로부터 자기의 권리를

방어할 기회가 부여되어야 할 것이다. 그리하여 행정소송법 제16조는 소송에 관여하

지 않은 제3자가 불측의 손해를 입지 아니하게 제3자의 소송참가제도를 마련한 것이

다73).

다른 한편 자기 권리를 방어할 기회를 부여받지 못한 자는 그 소송결과가 효력이

미칠 수 없는 것이라는 논리(독일의 통설)는 제3자효를 규정한 행정소송법 제29조에

의해 우리나라에서는 부정될 것이다. 즉, 제3자는 소송참가하지 않아도 취소판결의 형

성효에 의하여 법적 지위가 번복될 수 있다. 그리하여 행정소송법은 ‘직권’에 의한 제

3자의 소송참가를 규정하여(동법 제16조 1항 참조), 법원에게 이런 위험한 지위에 있

는 제3자를 배려하도록 한 것이다. 그러나 현실은 직권에 의한 소송참가는 거의 행하

여지지 않아서 제3자는 소송고지도 받지 못하고 방치될 수 있다. 제3자의 절차상의

권리가 보장되지 않는 문제점을 방지하기 위하여 행정소송법 제31조은 제3자에 의한

71) 이시윤, 앞의 책, 198면, 649면; 이재성, 앞의 논문(2), 251면. 그러나 이재성, 앞의 논문(1), 85면 은 당시에는 취소판결의 대세효에 관한 명문규정(현행 행정소송법 제29조)이 없고, 제3자의 소송참 가(현행 행정소송법 제16조)도 인정되지 않았으므로, 기판력이 인정되지 않는 제3자에게 형성판결 의 효력을 다투지 못하게 하는 것은 가혹하다고 하여, 제3자에게 형성력을 다툴 수 있도록 하는 것이 합리적이라고 하였다. 72) 대법원 1960.8.31. 선고 4291행상118 판결은 ‘취소한 행정처분의 취소를 구하는 소는 형성의 소 에 속하고, 원고승소의 형성권의 존재를 확인하고 법률상태의 변경, 즉 형성의 효과를 낳게 하는 것이므로 형성권존재확인에 관하여 기판력이 생기고, 형성의 효과를 낳게 하는 점에서 창설력을 남게 하는 것이다.’고 하였다(천병태, 앞의 논문, 143면 참고). 73) 천병태, 앞의 논문, 146면.

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재심청구를 마련하였다(그러나 그의 한계에 대하여는 후술 4.(2) 참조).

1. 제3자 재심의 실권효

(1) 제3자에 의한 재심청구(행정소송법 제31조 1항)는 취소소송의 제3자효에 대응

하는 것으로, 소송절차에 중대한 하자가 있음을 이유로 하는 재심제도가 아니라 자기

의 책임 없는 사유로 소송참가를 하지 못한 제3자에게 판결의 확정 뒤에 재심의 길을

열어 놓은 것이다. 이 규정의 취지에 따라 소송참가를 한 제3자에게는 재심청구를 할

수 없는 실권효가 발생한다74).

(2) 행정소송법상의 제3자에 의한 재심청구는 확정된 종국판결에 소송절차상의 중

대한 하자가 있는 때 혹은 그 판결의 기초가 된 자료에 결정적인 흠결이 있는 때에

인정되는 민사소송법상의 재심과는 구별되는 특수한 재심이라 할 것이다.

그러나 제3자에 의한 재심은 소송참가를 하지 않은 제3자가 통상적으로 이용할 수

있는 구제절차는 아니고, 당해 판결의 취소와 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신

청방법이라는 점에서는 민사소송법상의 재심과 다르지 않다. 따라서 종전 소송에서 제

출되었더라도 판결결과가 변경되지 않는 경우에는 허용되지 않고, 재심사유로 종전의

판결을 유리하게 변경시키는 경우에만 인정될 것이다75). 즉, 재심청구를 할 수 있는

제3자는 소송참가가 인정되는 제3자보다는 상당히 제한될 것이다. 그리하여 소송에

참여하지 못한 제3자의 재심청구재도의 마련에도 불구하고 제3자의 절차보장에 문제

점이 있다고 지적되는 것이다76).

VI. 민사소송법의 소송참가와의 관계

1. 취소소송에의 민사소송법상의 소송참가규정의 준용가능성

74) 김철용․최광율, 앞의 책, 460면; 박균성, 앞의 책, 1274면; 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 75 면; 천병태·김명길, 앞의 책, 190면. 75) 김창조, “취소판결의 제3자효,” ｢법학논고｣, 14집(1998년), 경북대학교 법학연구소, 240면; 김철 용․최광율, 앞의 책, 974면, 978면[홍준형 집필부분]. 76) 박용우, 앞의 논문, 136면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

(1) 행정소송법 제16조와 제17조는 각각 제3자의 소송참가와 행정청의 소송참가를

규정하고 있다. 그리하여 이 두 조문은 행정소송의 소송참가에 관한 특별규정이므로,

민사소송법상의 소송참가는 배제된다는 일본 견해77)도 있다고 한다.

그러나 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법의 규정이

준용되므로(행정소송법 제8조 2항), 우리의 통설78)은 행정소송에서도 제3자의 선택에

의해 민사소송법상의 소송참가를 선택할 수도 있다고 한다. 즉, 제3자는 자신의 선택

에 의하여 행정소송법 제16조의 소송참가와 민사소송법상의 소송참가를 할 수 있다고

한다79).

(2) 생각건대 행정소송에 민사소송법상의 소송참가의 준용이 가능하고, 그 실익도

있다. 다만, 행정소송법상의 소송참가인은 민사소송법상의 소송참가를 할 이익이 없

고, 민사소송법상의 소송참가인은 행정소송법상의 소송참가를 할 이익이 없다고 할 것

이다80). 그러나 민사소송법은 소송참가의 유형으로 보조참가(동법 제71조 이하), 공동

소송적 보조참가(동법 제78조), 독립당사자참가(동법 제79조)와 공동소송참가(동법 제

83조)를 인정하고 있으므로, 각 유형별로 준용 여부를 검토할 필요가 있다.

1. 취소소송에서의 보조참가의 가능성

(1) 민사소송법 제71조의 보조참가는 소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 허용

한다. 그러면 행정소송에서도 소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 보조참가를 인정

할 수 있는지가 문제된다.

먼저, 부정설81)은 그 근거로 행정소송법 제16조의 특별규정이 존재한다는 점, 행

정소송에서는 공동소송과 청구병합이 엄격히 제한된다는 점, 행정소송의 소송결과에

이해관계가 있는 제3자가 보조참가를 하여도 공동소송적 보조참가인이 될 것이므로

행정소송법상의 제3자의 소송참가와 차이가 없다는 점 등을 든다. 반면에 통설82)은

77) 高林克己, “訴訟參加,” 「實務民事訴訟講座(8)」, 208면. 78) 김철용․최광율, 앞의 책, 460-461면; 이상규, 앞의 논문, 33면; 이상규, 앞의 책, 392면; 이재성, 앞의 논문(1), 86면. 79) 선정원, 앞의 논문, 65면, 67면은 동 논문의 연구기간인 1985년-1992년까지 대법원 판례상 30-35개의 소송참가가 있었지만, 모두 민사소송법상의 보조참가나 공동소송적 보조참가였음을 지 적하며, 행정소송법상의 소송참가가 이용되지 못하는 원인을 분석하고 있다. 80) 이상규, 앞의 책, 395면; 南博方․高橋滋, 앞의 책, 424면. 81) 법원실무제요, 「행정」, 1997년, 법원행정처, 80면. 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 75면. 82) 이상규, 앞의 논문, 34면(대법원 1956.2.14. 선고 4288행상56 판결을 근거로 든다); 이재성, 앞의

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행정소송법 제16조의 특별규정이 민사소송법의 참가규정을 전면적으로 배제하지 않는

다는 점, 당사자의 자주적 선택권을 존중하여 민사소송법상의 참가를 할 것인지 행정

소송법상의 참가를 할 것인지는 당사자가 선택할 수 있다는 점을 든다. 판례83)는 긍

정설이다.

생각건대 행정소송의 결과에 이해관계를 갖는 제3자는 대체적으로 행정소송절차에

서 당사자 일방을 보조하는 형태로 참가를 할 것이다. 그런데 참가하는 제3자는 취소

판결의 효력에 의해 직접 법률상의 지위에 영향을 받는다. 따라서 이런 제3자가 행정

소송절차에서 보조참가의 형식으로 참가하더라도, 법원은 그 참가의 속성에 따라 소위

공동소송적 보조참가인으로 취급할 것임은 이미 언급하였다. 이것은 행정소송법상의

소송참가인 공동소송적 보조참가로 취급되는 것과 동일한 것이므로, 행정소송에서 별

도로 보조참가를 인정할 필요는 없다는 부정설의 등장배경이다. 그러나 행정소송법상

의 소송참가와 민사소송법상의 보조참가는 소송참가를 할 수 있는 제3자의 범위에서

차이가 있다84). 따라서 행정소송에서도 보조참가를 인정하는 긍정설이 타당하다.

(2) 행정소송에서도 보조참가를 인정한다면, 어떤 경우에 보조참가가 가능한지를

검토한다. 앞의 II.3.(5)에서 살핀 것처럼, 행정소송법상의 소송참가는 판결주문에서 판

단된 것에 의해 ‘직접’ 기득권이 침해될 염려가 있는 경우에만 상당히 제한적으로 인

정된다. 따라서 판결주문에서 판단된 것에 의해 ‘간접적으로’ 영향을 받는 경우에는

행정소송법상의 소송참가가 허용되지 않는다. 예컨대 취소소송의 원고 또는 피고로부

터 권리를 전득한 자는 행정소송법상의 소송참가가 허용되지 않는다. 따라서 이들은

민사소송법의 보조참가를 활용할 수 있을 것이라 생각된다.

논문(1), 86면; 홍정선, 앞의 책, 1016-1017면; 上田徹一郞·井上治典, 앞의 책, 127면. 南博方․高橋 滋, 앞의 책, 326면. 83) 대법원 1957.10.11일. 선고 4290행상63 판결은 "행정소송법에 있어서는 동법 제3조에 처분을 행 한 행정청을 상대로 하여 제기한다.“고 규정되어 있으므로, 행정청 그 소속기관 이외는 피고로 할 수 없음이 분명하다. 따라서 피고를 보조하기 위한 참가는 민사소송법을 준용하여 이를 할 수 있 으나독립한 당사자적격으로서 피고 또는 당사자참가는 이를 허용할 수 없다함이 행정소송의 특수 성과 동조법문해석상 당연하다."고 하였다(밑줄은 논문작성자가 한 것임). 대법원 2002.9.24. 선고 99두1519 판결 참조. 84) 종래에는 취소소송에서의 소송참가와 보조참가의 차이를 행정소송법 제26조(직권심리주의)의 적용 과 관련해서도 인정하였다. 즉, 전자에서는 당연 동조가 적용되지만, 보조참가에는 적용되지 않는 다는 점이 지적되었다. 그러나 취소소송에서 보조참가가 행하여진 경우는 동조가 적용된다고 할 것이다. 또한 취소소송에서도 실제로 직권증거조사는 거의 행하여지지 않고, 역으로 민사소송에서 는 석명권행사에 의한 사실해명의 중요성이 강조되어 직권증거조사가 보충적으로 행하여지는 경우 가 많다. 따라서 현재는 그 차이가 많이 희석되었다.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

1. 취소소송에서의 독립당사자참가의 가능성

(1) 과거에는 민사소송법상의 독립당사자참가를 하려면 원고와 피고 쌍방을 상대방

으로 하는 쌍면참가를 하여야 했다. 따라서 통설85)은 독립당사자참가를 하려는 자는

원고의 주장을 부인하는 것만으로는 부족하고 원고에게도 소송상 공법관계의 청구를

내세워야 하는데, 원고에게 할 수 있는 공법상의 청구는 존재하지 아니하므로 독립당

사자참가는 허용되지 않았다고 하였다. 판례86)도 “행정소송법에서는 구 행정소송법

제3조에서 처분을 행한 행정청을 상대로 하여 제기하라고 규정되어 있으므로 행정청

이 아닌 원고를 피고로 하여 독립당사자참가를 하는 것은 허용되지 아니한다.”고 하

여, 취소소송의 원고가 피고적격을 갖지 못함을 근거로 독립당사자참가를 허용하지 않

았다.

(2) 현행 민사소송법은 과거와 달리 편면적 독립당사자참가를 허용한다. 따라서 과

거와 동일한 근거로 행정소송에서의 독립당사자참가를 부정할 수는 없다. 오히려 종래

소수설인 긍정설87)이 주장한 것처럼, 취소소송의 요건이 충족된 실체법상의 법률관계

에 관한 분쟁을 통일적․합리적으로 해결하기 위해서는 취소소송에서도 독립당사자참가

를 허용할 필요가 있다고 생각된다. 그리고 이때의 참가취지는 피고 행정청에게는 처

분의 취소를 하지 못하게 하는 항고소송이고, 원고에게는 그의 관련청구(종래의 긍정

설이 인정하는 쌍면참가)라고 하거나 원고에 대한 청구가 없는 참가(현행의 민사소송

법이 인정하는 편면참가)로 이론구성을 할 수 있을 것이다. 따라서 긍정설에 찬성한

다. 다만, 긍정설에 의하더라도 제3자는 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는데,

당사자적격, 제소기간, 행정심판 전치 등 요건을 갖추기가 곤란할 것이므로, 활용도는

많지 않을 것이라는 지적에는 동의한다.

1. 취소소송에서의 공동소송참가의 가능성

(1) 공동소송참가는 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일확정의 필요가 있고 제3

자가 당사자적격을 갖춘 경우에 허용되며, 참가하는 제3자는 기존 소송의 공동당사자

85) 이상규, 앞의 논문, 35면; 이상규, 앞의 책, 393면(다만, 당사자소송에서는 독립당사자참가가 가능 하다고 한다); 이재성, 앞의 논문(1), 86면; 홍정선, 앞의 책, 1017면. 86) 대법원 1970.8.31. 선고 70누70, 71 판결(판례소법전, 서울대학교출판문화원). 87) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 76면.

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가 된다.

취소소송에서 제3자에게 공동소송참가를 허용할 것인지를 살펴본다. 먼저, 행정소

송법상의 참가인은 필수적 공동소송인의 지위가 인정된다(행정소송법 제16조 4항). 따

라서 법문만을 고려하면, 동일한 지위를 인정하게 되는 민사소송법상의 공동소송참가

를 취소소송에서 인정할 필요가 없는 것으로 보여진다.

그러나 통설88)은 위 공동소송참가의 요건과 취소소송의 제기요건(예컨대 소원전

치, 출소기한의 준수 등)을 갖출 것을 전제로 긍정적이다. 그 근거로 공동소송참가인

은 자신의 독자적 청구(관련청구의 병합의 방법으로)를 가지고 당사자로서 소송수행을

할 수 있음에 반하여, 행정소송법상의 소송참가인은 법문상으로는 공동소송참가인과

동일한 지위가 인정되는 것처럼 보이지만, 실제로는 상대방에게 자기의 청구를 하지

못하여 당사자가 아닌 보조참가인이므로 소송수행에 일정한 한계가 존재한다(처분권의

제한 등)는 점을 든다. 즉, 행정소송법상의 참가인에게 인정되는 공동소송적 보조참가

인의 지위보다 더 강력한 지위가 인정되는 공동소송참가의 필요성을 인정한다.

(2) 생각건대 통설이 지적하는 것처럼, 행정소송법상의 참가인은 법문상·외형상으로

는 공동소송참가인과 동일한 소송상 지위를 갖지만, 실제로 양자는 소송상 지위에 차이

가 있다. 따라서 청구기각판결에 의해 권리·이익이 침해되는 제3자 혹은 청구인용판결

에 의해 이익을 얻게 되는 제3자는 원고측에 공동소송참가를 할 수 있다고 할 것이다.

다만, 원고와 이해관계가 공통적일 경우에는 처음부터 소송을 할 의사의 연락이 있

었다면 공동원고로서 소송을 같이 제기하는 것이 보통이고, 상호간 의사의 연락이 없

는 경우에는 소송이 제기된 사실을 나중에 안 사람은 소원전치를 경유하지 못하고 제

소기한의 도과 등으로 당사자적격을 상실하였을 경우가 많을 것이므로 공동소송참가

의 실례는 흔하지 않을 것이라 생각한다89).

VII. 결 어

이상에서 취소소송에서의 제3자의 소송참가에 대하여 살펴보았다. 먼저, 그 요건과

88) 김철용․최광율, 앞의 책, 463-464면; 법원실무제요, 「행정」, 1997년, 법원행정처, 80면; 사법연수 원, 행정구제법, 2012년, 76면; 이상규, 앞의 책, 389면; 이석선, 앞의 책, 430면; 홍정선, 앞의 책, 1017면. 89) 사법연수원, 행정구제법, 2012년, 76면; 이재성, 앞의 논문(1), 86면.

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취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

관련하여, 취소소송이 계속 중에 그의 취소판결의 결과에 따라 권익이 침해받을 제3자

가 소송참가를 할 수 있음의 의미를 살폈다. 여기에서 본 논문은 취소판결에 인정되는

효력인 제3자에 대한 형성력, 당사자인 행정청 혹은 관계 행정청에 대한 기속력에 의

해 직접 법률상의 권익이 침해되는 경우에만 소송참가를 할 수 있다고 보았다.

다음으로, 소송참가의 절차와 관련해서는, 직권에 의한 소송참가가 자유재량임으로

인한 문제와 소송고지의무가 인정되지 않음으로 인한 문제의 대처방안으로 제3자에

의한 재심청구가 마련된 것을 지적하였다. 다만, 제3자에 의한 재심청구는 본 논문의

범위가 아니므로 그에 대한 설명은 생략하였다.

그리고 소송참가신청에 대한 허부결정에서는 2002년 개정 민사소송법에 의한 새로

이 직권에 의한 조사 및 허부결정 가능성을 지적하였고, 각하결정에 대한 즉시항고의

주체에 대하여는 통설에 따라 제3자로 제한하였다. 또한 행정소송법상의 소송참가인에

대하여는 명문조문과 판례에서 인정하는 유사 필수적 공동소송인에 준하는 지위 및

공동소송적 보조참가인의 지위에 따른 구체적인 소송행위의 가능성을 민사소송법의

유추하여 지적하였다. 그 외에도 소송참가인에게 발생하는 참가적 효력, 기판력, 형성

력 및 제3자의 재심청구의 실권효 등을 언급하였다. 여기에서는 특히 취소소송이 형성

판결인 점에 유의하여, 기판력과 형성력의 구별에 초점을 맞추었다.

마지막으로 취소소송에는 민사소송법상의 모든 소송참가유형이 유추가능하다고 결

론을 내림으로서, 행정사건의 분쟁에서도 1회적·통일적 해결에 기여할 수 있도록 하였

다.

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참 고 문 헌

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弘文堂. [新山一雄 집필부분].

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36페이지

취소소송에 있어서 제3자의 소송참가/ 강수경

上田徹一郞·井上治典(編集),「注釋民事訴訟法(2)」,1992년, 有斐閣.[井上治典집필부분].

Thomas Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2.Aufl., 2006년, C․H․Beck.

주 제 어

취소소송, 소송참가, 보조참가, 공동소송적 보조참가, 독립당사자참가,

공동소송참가, 권리 또는 이익의 침해, 즉시항고, 필수적 공동소송.

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37페이지

The Intervention of Third Persons in Revocation Litigation

Kang, Su-Kyoung

This paper focuses on the intervention of third persons in administrative

Litigation. By the way, The details of this are given in the Korea

Administrative Litigation Act Article 16.

First, the first clause of this Article enacts a provision of the conditions.

That is to say, "If there is a third person whose right and interests are

infringed by the outcome of a litigation, the court may, upon a request of

the party or the third person or ex officio, let the third person intervene in

the litigation by decision.".

And the second clause of this Article is about a decision. If the court

intends to make a decision under paragraph (1), it shall hear in advance the

opinions of the party and the third person.

Next the third clause of this Article provides for a method of

dissatisfaction. And so the third person, who has made a request under

paragraph (1), can file an immediate appeal against a decision dismissing his

request.

Finally with respect to the third person intervening in the litigation under

paragraph (1), the provisions of Article 67 of the Civil Procedure Act shall

apply mutatis mutandis. And Korea Civil Procedure Act Article 67 is the

Special Provisions for Indispensable Co-Litigation. Therefore a intervener of

administrative Litigation is placed in an equal standing with a intervener of

Civil Procedure.

Key Words

Revocation Litigation, Intervention of Litigation, supplementary intervention,

supplementary intervention alike of co-litigation, intervention as

independent party, intervention into co-litigation, infringement of right and

interests, immediate complaint, indispensable co-litigation.

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제43호 2015년 11월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 43, November, 2015

행정계약의 제3자에 의한 소송

― 프랑스의 최근 판례를 중심으로 ―

*

1)

姜 知 恩

**

국문초록

프랑스에서는 오래전부터 계약의 적법성 통제를 위하여 계약 외 제3자에 의한 행정소송을 인정해

왔다. 1905년 Martin 판결 이래로, 전통적인 분리가능행위 이론에 의하여, 행정계약에서 행정행위의

특성을 가지고 있는 행위에 대하여 계약 외 제3자에 의한 이의제기가 월권소송의 방식으로 가능하게

되었다. 2007년 Société Tropic Travaux Signalisation 판결에 의해서는 유럽공동체법의 영향으로 공개경

쟁의무가 부과되는 조달계약의 유효성에 대하여 탈락한 입찰자에 의한 완전심판소송이 직접적으로

가능해지면서 행정계약 영역 내의 분쟁에서 완전심판소송이 월권소송에 대하여 우위를 점하게 되었

다. 최근 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결에 의해서는 계약의 유효성에 대하여 완전심판소

송의 방식으로 다툴 수 있는 제3자의 범위를 보다 넓히게 되면서, 2007년 Société Tropic Travaux

Signalisation 판결이 이에 흡수되었고, 또한 오랜 기간 Martin 판결에 의하여 인정되어 오던 분리가능

행위의 일부 영역이 월권소송의 방식이 아닌 완전심판소송의 방식으로 이루어지게 되었다.

오늘날 월권소송에 대한 완전심판소송의 우위가 국사원에 의해 점차로 인정된 것은 구체적인 타당

성에 따른 개인의 권리보호보다는 법적 안정성과 소송구조의 명확성에 보다 중점을 두었기 때문으로

여겨진다. 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결에 의하여 그간 행정계약 영역을 중심으로 하여

폭넓은 제3자의 범위를 인정하며 소송가능성을 넓혔던 분리가능행위 이론은 일응 제한을 받게 되었

지만, 전적으로 폐지된 것은 아니다. 2014년 판결로 인하여 새로이 도입된 완전심판소송과는 상관없

이 여전히 월권소송의 영역으로 남아있는 분야로는 계약체결에 부수하는 행위들에 대한 소송, 단체나

집단적인 이해관계를 가지고 있는 제3자에 의한 소송, 행정입법적 조항에 관한 소송, 사법상 계약에

일부에 관한 소송, 공무원 채용 계약에 관한 소송, 행정계약의 이행조치에 관한 소송 등을 들 수 있

다.

• 본고는 행정법이론실무학회ㆍ한국법제연구원 공동학술대회(2013.10.12.)에서 발표한 “행정계약의 제3자의

지위 - 계약 외 제3자에 의한 행정소송” 발표문(미공간)을 토대로 하여, 그 이후의 2014년 프랑스의 판 례에 따른 행정소송제도의 변화에 관한 후속 연구결과를 추가하여 전면적으로 수정한 것임을 밝힙니다. ** 법학박사, 파리2대학 행정법센터 방문연구원.

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行政法硏究第43號 268

우리 법제에서는 아직까지는 다소 생소한 계약의 공법적 특성을 일찌감치 인식하여, 이를 전제로

계약의 제3자의 권리를 보호하기 위한 다양한 분쟁방식을 보유하고, 오랜 기간 수많은 판례와 논의들

을 축적해온 프랑스의 법제에 관한 연구는 최근 행정의 계약화 현상에 대한 적법성 통제와 관련하여

좋은 참고점이 될 수 있다.

주제어: 트로픽 소송, 타론 판결, 행정계약의 제3자, 제3자에 의한 소송, 완전심판소송

목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 프랑스 판례상 계약 외 제3자의 범주

Ⅲ. 프랑스의 소송방식의 변화

Ⅳ. 우리 법제에의 시사점

Ⅰ. 서설

계약과 제3자는 친하지 않다. 사적 자치를 전제로 하여 청약과 승낙이라는 당사자간의 합의

에 의해 계약이 체결되고, 계약의 효과는 전적으로 계약당사자에 귀속된다. 그러나 행정이 체

결하거나 이행하는 계약 중 일부는 계약 당사자 외의 제3자에게 영향을 미치기도 하는데, 이를

‘사적 자치의 일환’이라는 식으로 간단히 넘겨버릴 수는 없는 권리구제의 공백이 발생하기도

한다. 이에 대한 제3자의 불만이나 고충의 해결을 전면적으로 배제하는 것은 경우에 따라서는

계약이라는 형식을 이용한 위법한 행정행위에 해당할 수도 있는 셈이다.

공권력을 보유하고 있는 행정이 ‘사인의 지위’에서 일반 시민과 대등하게 계약을 체결하는

경우, 당해 계약의 직접상대방인 사인의 권리와 지위를 실질적으로 보장하는 문제에 비하여,

당장에 쉽게 특정되지 않는 잠재적인 이해관계를 가진 제3자의 고려 내지 보호의 문제는 상대

적으로 중요하게 인식되지 않는다. 그러나 계약의 목적인 그 내용이 한 개인이 아닌 다수의 사

람의 삶의 조건을 결정짓고 유지시킨다면, 그 계약의 실행여부나 이행방식에 제3자의 권리나

이익이 밀접하게 연결될 수 있고, 공익 내지 공공성을 인정해야할 필요성이 발생하게 된다.

계약당사자 혹은 계약체결에 밀접한 연관이 있는 자와 그 계약의 운용으로 인하여 향후 영

향을 받게 되는 잠재적인 일반 사인(시민)을 양적으로 비교해본다면, 오히려 계약 외에 존재하

고 있는 제3자인 시민이 다수일 것이다. 또한 제3자 서로 간의 이해관계는 계약의 종류와 내

용에 따라서 다면화되고 훨씬 복잡해진다. 때문에 제3자에 대하여 일률적이고 획일적인 구제수

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행정계약의 제3자에 의한 소송 269

단을 마련하는 것은 사실상 매우 어려운 일이며, 계약 유형이나 제3자의 상황에 따른 개별적ㆍ

구체적ㆍ탄력적인 제도 운용이 어느 정도는 필연적으로 요구될 수밖에 없는 것이다.

이러한 합목적성을 고려하자면, 행정계약의 특수성이 독자적으로 인정되기에 그러한 독자적

인 권리구제수단(행정소송)을 마련해야하는 것이 아니라, 계약 외의 제3자에 대한 실질적인 권

리구제수단이 필요하기 때문에, 일반계약과는 다른 행정계약의 특성이 수면 위로 드러나는 것

으로 파악할 여지도 있게 된다. 즉 당사자 이외의 계약으로부터 직접 영향을 받는 제3자의 존

재가 있고 그를 보호할 필요가 있는 경우, 일반 계약과 구별되는 계약의 행정적 성격이 계약

안에 포함되어 있음을 인정해야한다는 것이다.

당사자간의 자유영역에 제3자의 존재를 개입시켜 그를 고려 내지 보호한다는 것은 공동체주

의 차원에서 행정소송 제도를 통한 국가의 계약에 대한 개입의 일환이라 할 수 있다. 그렇다면

사적 자치의 영역에 개입하는, 혹은 침범할 수 있는 제3자의 범주를 과연 어디까지 인정할 수

있을 것인가? 행정이 체결하는 계약이 제3자에게 미치는 영향력의 양상은 어떠하며, 어느 범위

까지 그들을 사전적으로 고려 혹은 사후적으로 보호해줄 것인가?

프랑스에서는 행정계약 또한 행정행위의 특성을 가지고 있는 것으로 보아, 분리가능행위 이

론에 의하여, 계약 외 제3자에 의한 이의제기가 월권소송의 방식으로 가능하였다. 1905년

Martin 판결 이후 다양한 판례를 통하여, 계약에 개입할 수 있는 제3자의 예시를 축적해놓은

셈이다. 특히 행정계약 영역에 관한 소송의 방식은 판례와 입법에 의하여 그간 많은 변천을 거

쳐 왔다.

최근 2007년 Société Tropic Travaux Signalisation 판결에 의해서는 유럽공동체법의 영향으로

공개경쟁의무가 부과되는 조달계약의 유효성에 대하여 탈락한 입찰자에 의한 완전심판소송이

직접적으로 가능해지면서 행정계약 영역 내의 분쟁에서 완전심판소송이 월권소송에 대하여 우

위를 점하게 되었다. 그리고 2014년 Département de Tarn-et-Garonne 판결에 의해서는 계약의

유효성에 대하여 완전심판소송의 방식으로 직접 다툴 수 있는 제3자의 범위를 보다 넓히게 되

면서, 2007년 Société Tropic Travaux Signalisation 판결이 이에 흡수되었고, 또한 오랜 기간

Martin 판결에 의하여 인정되어 오던 분리가능행위의 일부 영역이 월권소송의 방식이 아닌 완

전심판소송의 방식으로 이루어지게 되었다.

계약의 공법적 성격을 일찌감치 인정하여 1905년 Martin 판결 이래로 오늘날까지 약 110여

년간 월권소송과 완전심판소송 간의 우열 관계가 복잡하게 얽히면서, 다양한 방식으로 제3자의

이익을 보호해온 프랑스의 법제에 관한 고찰은 계약의 제3자의 관점에 입각하여 제도를 설계

하고 권리구제를 위한 행정소송제도를 실행함에 일응 참고점이 될 수 있다.

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行政法硏究第43號 270

Ⅱ. 프랑스 판례상 계약 외 제3자의 범주

행정계약에의 법원의 개입은 계약의 이행을 중단하거나, 계약의 내용을 변경하거나, 계약 자

체를 취소하는 방식 등으로 다양할 수 있겠지만, 그 중 계약의 취소권한이 가장 강력한 권한이

라 할 수 있을 것이다. 계약상대방인 경우, 계약의 유효성을 직접적으로 다툴 수 있지만, 그에

반해 계약의 체결과 이행 과정에 주체로서 개입하는 것이 아니고 계약으로 인한 직접적ㆍ간접

적인 영향을 받는 객체인 제3자로서는 계약의 직접적인 취소를 구할 수는 없고, 분리가능행위

로 계약의 체결이나 이행에 관한 일부의 행위를 다툴 수 있다. 행정의 적법성 원칙을 보장하기

위하여, 이와 같은 월권소송 방식이 제3자에게 인정되어 왔지만, 그 적용이 복잡하였고, 이론적

인 견해가 오랫동안 변천해왔다.1)

분리가능행위 이론(la théorie de l’acte détachable)이 적용된 영역은 행정계약 외에 통치행위,

선거, 조세, 행정의 일반재산의 관리, 상공업적 공역무, 수용 등으로 매우 다양하지만,2) 그 중

행정계약의 영역에서 적법성 통제를 위한 수단으로 활용되면서 풍부한 판례를 이끌어냈다. 프

랑스의 계약체결에서 판사가 이용한 분리가능행위의 구별 방법은 시대, 적용 규정의 기능, 행

정판사의 권한에 근거하며, 그러한 특징을 정당화하기 위한 설명은 계약이 행정적 성격을 갖느

냐 혹은 사법적 성격을 갖느냐에 따라 다르다.3) 이하에서는 분리가능행위 이론의 주된 적용영

역인 행정계약 부문을 중점으로 하여, 관련된 제3자의 범주를 정리하고자 한다.

1. 전통적인 분리가능행위 이론에 의한 제3자의 유형별 고찰

프랑스에서는 행정행위의 개념을 넓게 보아, 행정계약의 와중에 행해지는 일정 행위들에 대

해서도 처분성이 인정되며, 제3자가 상대적으로 쉽게 다툴 수 있다. 행정계약에 관한 판례에서

문제가 되었던 원고의 경우를 개괄적으로 살펴보면, (1) 계약체결 가능성이 있는 잠재적인 계

약상대방(적극적으로 입찰에 참가한 자, 입찰참가 가능성이 있었던 자), (2) 계약의 목적이 되

는 급부(공역무)의 실행과 관련하여 실질적인 이용상의 이익과 관련되는 제3자, (3) 계약의 실

행으로 인하여 재정조달을 위한 납세부담이 증가할 수 있는 납세자, (4) 계약의 실행으로 인하

여 직업적ㆍ경제적 이익을 얻거나 그의 변경 혹은 상실 가능성이 있는 자, (5) 계약에 과정 중

에 그에 대한 이의제기 권한을 보유하고 있는 사인이 아닌 공무원으로 분류해볼 수 있다. 제3

1) Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, 9e éd., LGDJ, 2014, pp.158-159 참조.

2) 분리가능한 행위 이론의 다양한 적용영역에 관한 상세는 拙著, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte

détachable)에 관한 연구 －월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문, 2011, 114-130면 참조.

3) 박재현, 프랑스 행정계약의 분리행위이론, 가천법학, 제7권 제3호, 가천대학교 법학연구소, 2014.09, 14

면 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 271

자에 의한 전통적인 소송방식(le recours classique)으로 여겨지는 분리가능행위에 의한 월권소송

을 제기할 수 있는 제3자를 구체적으로 범주화하면 이하와 같다.

(1) 탈락한 입찰자4)

행정조달계약 체결의 경우에는 원칙적으로 입찰에 참가한 자만 소의 이익을 가진다. 공역무

위임 계약에 입후보하지 않았던 회사가 그 계약 체결을 허가하는 지방의회 의결에 대해서 월

권소송을 제기할 소의 이익은 인정되지 않는다.5) 다만, 예외적으로 행정기관의 위법한 처분에

의해 실질적으로 입찰참가가 불가능했던 경우에는 소의 이익이 인정된다.6)

(2) 공역무의 이용자

공역무의 이용자는 계약 체결 과정에는 전혀 개입되지 않는다. 그러나 체결된 계약의 이행

에 직접적ㆍ간접적으로 수익 내지는 영향을 받게 되므로, 공역무 위임계약의 체결과정 및 역무

의 운영에 관한 조치(행정결정), 특히 역무시설의 이용규칙과 관련하여 지역주민의 월권소송이

인정되었다. 국사원은 1906년 티볼리(Croix-de-Seguey-Tivoli) 판결7)에서 공역무 조직과 운영규

칙인 행정입법적 조항을 위반하는 행정기관의 결정에 대하여 이용자의 월권소송을 받아들였다.

(3) 지역주민이나 납세자

지방세 납세자는 자신이 속한 지방자치단체에 의해 체결된 조달계약의 체결 행위에 대하여

소의 이익이 인정된다.8) 조달계약의 체결로 인해 납세자에게 추가적인 조세부담이 발생하는

경우에 인정되며, 이와 같은 판례의 입장은 1901년 카사노바(Casanova) 판결9) 이래로 일반적으

4) 2007년 판결에 의하여, 공개경쟁의무를 갖는 조달계약의 경우에는 탈락한 입찰자로 하여금 월권소송이

아닌 완전심판소송(새로 도입된 트로픽 소송)을 제기해야 하는 것으로 변경되었다. 이하 2. 참조.

5) CE 29 mars 2000, Syndicat central des transporteurs automobiles professionnels de la Guadeloupe.

6) CE 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron.

7) CE 21 décembre 1906, Syndicat des propriéaires du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli. 사안은 다음과 같다.

보르도의 트램특허회사가 1901년 그 노선을 개편하며, Croix-de-Seguey-Tivoli 구역의 노선을 폐지하기로 결정했다. 지역주민을 구성원으로 하는 조합은 도 행정청에 대하여 특허사업자로 하여금 입찰규정서에 기술된 조건, 초기의 트램노선을 유지하며 업무를 이행하도록 독촉할 것을 요구했다. 도지사는 이 요구 를 거부했고, 지역주민조합은 도지사의 거부에 대하여 월권소송을 국사원에 제기했다. 국사원은 공역무 의 단순한 이용자라 하더라도 입찰규정서 중 공역무 운영규칙에 해당하는 조항의 계속적인 이행을 거부 한 행정결정에 대하여 월권소송으로 다툴 이익이 있다고 판시하였다.

8) CE 7 juillet 1982, Commune de Guidel c/Mme Courtet; CE 14 janvier 1998, Commune de Saint-Pierre

c/M. Pihouée.

9) CE 29 mars 1901, Casanova.

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行政法硏究第43號 272

로 인정되었다.

(4) 특정계약과 이해관계 있는 자 또는 단체

1998년 리죄(Lisieux) 판결10)에서는 계약직 공무원의 채용은 일방적 행정행위와 유사한 것으

로 보고, 공무원 채용계약에 이해관계 있는 제3자가 당해 계약에 대하여 월권소송을 제기할 가

능성을 인정하였다. 계약 과정 중에 발생하는 일정 행위가 직접적으로 협회나 단체의 이익을

침해할 경우에는 그 협회나 단체의 소의 이익도 인정된다.11) 예를 들어 우편ㆍ텔레비전 노동조

합은 국가와 우체국 간의 업무운영계약을 체결하기로 하는 결정을 다툴 수 있는데, 그 결정이

그들이 속한 직종단체가 갖는 특권이나 법적 지위를 침해할 가능성이 있는 경우에 그러하다.12)

(5) 권한 있는 공무원

지방자치법상의 규정에 의하여 특수한 감독 내지 통제 권한을 갖는 행정주체로서는 국가의

대표자인 도지사(le prefet)를 들 수 있다.13) 입법적으로 인정되는 도지사의 제소(le déféré

préfectoral)14)는 잠재적인 계약 상대방이나, 이용자, 납세자가 아니라, 행정의 일부에 속하는 도

10) CE Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux. 사안은 다음과 같다. Lisieux 마을의 시장은 5명의 비정규직

공무원을 채용하는 계약을 체결하였다. 그러나 이들을 채용함에 있어 시의회를 소집하지 않았다. 이에 정규직 공무원인 Fantom이 Caen 행정재판소에 위 계약의 취소를 구했다. 정규직 직원의 임명에 관한 1984년 1월 26일 법률의 제34조와 제136조를 계약직 공무원의 채용의 경우에도 적용하여 시장이 채용 계약 체결 이전에 시의회를 소집하고 계약체결 의결을 받았어야 했다는 것이 그 논거였다. Caen 행정재 판소는 제3자가 계약관계에 대해 월권소송을 제기하는 것이 불가능하다는 이유로 소를 각하하였다. 원 고의 항소에 따라 국사원은 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하여 5명과 지방자치단체와의 공 무원 채용계약체결을 취소하였다.

11) CE Ass., 16 avril 1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion et autres. 영화인 직업노동조합(le

syndicat professionnel)은 텔레비전 채널의 특허에 관한 행정주체의 결정을 다툴 수 있는데, 텔레비전 방 송역무의 특허권자는 동 채널에서 방영되는 영화작품의 조건을 정할 수 있고 그것이 당해 직업노동조합 의 업무와 관련이 있었기 때문이다.

12) CE Sect., 19 novembre 1999, Fédération syndicale Force Ouvrière des travailleurs des postes et des

télécommunications.

13) 지방자치일반법전(Code général des collectivités territoriales) L.2131-6조, L.3132-1조, L.4142-1조.

14) 지방분권화에 관한 법률에 의하여 지방자치단체에게 계약 체결후 도지사에게 이송할 의무를 부과하고

도지사는 위법하게 체결된 계약에 대해 행정재판소에 제소함으로써 계약 체결의 적법성을 통제하게 되 었다. 도지사에의 이송 의무가 부과되는 계약이 도지사의 제소의 대상이 된다. 지방자치일반법전에 의해 조달계약, 공공채권계약, 지방공역무 특허나 임대차계약, 지방분권화된 협력계약, 민관협력계약도 이송의 대상이 된다. 지방자치단체의 수탁자에 의해 체결된 계약은 외관상 사인에 의해 체결된 것이라 할지라 도, 지방자치단체 자신이 체결하는 계약과 마찬가지로 이송의무가 부과된다. 도지사의 제소는 계약체결 의 전에는 도지사는 분리가능한 행위를 제소할 수 있고, 이러한 제소는 월권소송의 성격을 갖는다. 반면 에 계약이 체결되고 난 후에는, 계약에 대한 제소는 완전심판소송의 성격을 갖게 된다.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 273

지사가 공익 내지 공정거래질서의 확보를 목적으로 계약의 적법성을 통제하는 제도이다.

명문의 규정이 없더라도 판례에 의하여, 계약 체결과정에 관여한 지방의회의원의 경우, 계약

체결과정의 위법성 등을 사유로 하여 일부의 행위에 대하여는 월권소송을 제기할 수 있다.15)

지방의회의 조달계약체결 의결에 반대한 지방의회의원은 소의 이익을 갖지만, 단지 정치적인

이익의 원용만으로는 소의 이익이 인정되지 않았다.16)

1. 2007년 트로픽 토목공업회사(Société Tropic Travaux Signalisation) 판결에

의한 제3자 범주의 세분화

(1) 새로운 소송의 창설

2007년 트로픽 토목공업회사 (Société Tropic Travaux Signalisation) 판결17)에 의하여 조달계

약의 탈락한 입찰자(le concurrent évincé)는 전통적인 분리가능행위의 방식에 따른 월권소송이

아닌, 완전심판소송의 방식으로 계약의 유효성을 직접적으로 다툴 수 있게 되었다(이하, ‘트로

픽 소송’이라 한다).18)

트로픽 소송의 원고는 공개경쟁의무가 부과되는 계약의 경쟁입찰 과정에 참여한 후 탈락한

입찰자에만 한정된다. 위법한 입찰자 선정으로 인하여 입찰에 참가하지 못했던 제3자에게는 적

용되지 아니한다. 공역무의 이용자, 지방세 납세자, 계약 체결에 반대했던 지방의회의원과 같은

자들에게는 트로픽 소송의 원고적격이 인정되지 않았기 때문에, 이들은 2007년 트로픽 판결

이후에도 기존과 같이 계약 체결의 분리가능행위를 근거로 하여 월권소송을 통한 제소만이 가

능하였다. 반면에 트로픽 소송을 제기할 수 있는 탈락한 입찰자의 경우에는 제3자라고 하더라

도, 동일한 사안에 대하여 기존의 분리가능행위로서 월권소송을 제기할 수 없게 되었다.

15) 2014년 판결에 의하여, 전통적으로 월권소송의 방식으로 인정되어 오던 계약체결 승인 결정에 반대하는

지방의회의원의 불복은 이제 완전심판소송의 방식으로 행해질 것으로 변경되었다. 이하 Ⅲ. 참조.

16) CE 22 mars 1996, Mme Paris et Mme Roignot.

17) CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Société Tropic Travaux Signalisation.

18) 사안은 다음과 같다. 원고 트로픽 토목산업회사(Société Tropic Travaux Signalisation)는 Pointe-à-Pitre시의

le Raizet 공항의 도로와 기반시설에 관하여 시가 발주한 조달계약의 입찰절차에 참여했었다. 원고는 입 찰에서 탈락했고, 당해 계약은 Rugoway 회사에 낙찰되었다. 원고는 자신의 입찰제안을 거부한 결정, Rugoway 회사의 제안을 받아들인 결정, 그 조달계약에 서명하기로 하는 결정 및 조달계약 자체를 대상 으로 이들 모두에 대해 행정소송법전 L.521-1조에 의거하여 행정재판소에 집행정지신청을 하였다. 집행 정지신청은 기각되었고, 원고는 국사원에 항소하였다. 논고담당관 까사(Casas)의 의견에 따라, 국사원은 원고의 청구를 기각하면서도, 조달계약 자체에 대하여 제3자가 제소할 수 있음을 인정했다. 동 판결과 그에 관한 평석의 상세는 拙著, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 연구 －월권 소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문, 2011, 166-175면 참조; 박재현, 프랑 스 행정계약의 분리행위이론, 가천법학, 제7권 제3호, 가천대학교 법학연구소, 2014.09, 11-13면 참조.

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行政法硏究第43號 274

(2) 가처분 제도의 재정비

판결에 의한 트로픽 소송의 도입과 함께, 입법적으로 유럽공동체법상 자유경쟁을 보장하기

위하여 공개경쟁의 의무를 부과하는 행정계약에 대한 통제방식으로서 계약전 가처분(le référé

precontractuel), 계약후 가처분(le référé contractuel) 등의 제도가 정비되면서, 계약 영역에 관한

소송의 방식은 보다 진보하며 또한 복잡해졌다.19)

가. 계약전 가처분

계약전 가처분은 행정소송법전 L.551-1조 이하에서 규율하고 있다. 계약전 가처분 신청을 할

수 있는 자는 계약을 체결하는 데 이해관계가 있고 위법한 계약 체결에 의해 손해를 입을 가

능성이 있는 사람이다(행정소송법전 제L.551-2조). 낙찰받지 못한 입찰자는 물론, 공공주체가

공시의무를 이행하지 아니하여 입찰자격을 갖추지 못한 경우에는 입찰에 참가하지 않았던 사

인도 계약전 가처분을 신청할 수 있다. 그러나 계약 체결과 계약 체결의 이익과 당장 연결되기

어려운 전문직종단체(une organisation professionnelle)나 지방세 납세자는 계약전 가처분을 신청

할 수 없다.

나. 계약후 가처분

계약후 가처분은 행정소송법전 L.551-13조 이하에서 규율하고 있다. 계약후 가처분의 신청이

유는 계약전 가처분과 동일하지만, 계약 체결 후에도 주장될 수 있다는 점에서 다르다. 계약체

결에 이해관계가 있고 공개경쟁의무의 위반에 의해 침해받을 가능성이 있는 자는 누구든지 계

약후 가처분을 신청할 수 있다. 낙찰받지 못한 입찰자 이외에도 공개경쟁의 의무의 위반으로

인해 입찰 자체에 참가하지 못한 잠재적인 후보자들도 계약후 가처분을 신청할 수 있지만, 이

미 계약전 가처분을 신청했었던 사람은 다시 계약후 가처분을 신청할 수 없게 된다.

Ⅲ. 프랑스의 소송방식의 변화

1. 2014년 타른 에 가론 데파트망(Département de Tarn-et-Garonne) 판결에 의

한 제3자 범주의 확대

19) 전통적인 소송의 분류방식 및 새로이 등장한 소송의 상세요건과 효과에 관하여는 拙著, 프랑스 행정법

상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 연구 －월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대 학교 박사학위논문, 2011, 175-177면 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 275

2007년 창설된 트로픽 소송에 따라, 이해관계 있는 제3자의 관념이 조달계약과 관련하여 ‘보

다 세분화’되었다고 할 수 있다. 새로운 소송에 접근 가능한 제3자의 특별한 범주가 구성되었

을 뿐, 원고적격의 관문이 일반적으로 확대된 것이 아니라는 점에서 국사원이 판례의 급격한

변화보다는 점진주의 정책을 펼친 것이라 평가되어 왔고, 계약전 가처분이나 계약후 가처분 또

한 요건 충족의 어려움으로 인하여 그 활용도가 크지 않았다고 한다.20)

이에 대하여 2007년 판결의 내용을 보다 구체적으로 확대하면서 기존 소송방식과 현격한 차

이를 보이게 된 것이 2014년 타른 에 가론 데파트망(Département de Tarn-et-Garonne) 판결21)

(이하, ‘타른 판결’이라고 한다.)이다. 동 판결은 탈락한 입찰자만이 아닌 더 넓은 범위의 제3자

에 대하여 계약 체결의 유효성을 완전심판소송의 방식으로 다투도록 함으로써, 행정계약의 제3

자 범주의 일정부분에 대하여 행정계약의 분리가능행위에 의한 월권소송의 가능성을 닫게 되

었다.

(1) 사안의 개요

타른 에 가론 데파트망은 2006년 6월 26일, 데파트망 내의 일반의회가 담당하는 공공서비스

를 위한 관용차량 장기임대차 계약을 목적으로 하는 경쟁입찰(un appel d'offres)을 발하였고,

2006년 11월 20일 일반의회의 상임위원회는 의회의장으로 하여금 Sotral 회사와의 조달계약에

서명하는 것을 허가하기로 의결(la déliberation)하였다. 이에 일반의회의 의원인 Bonhomme가

2007년 1월 18일, 툴루즈(Toulouse) 행정재판소에 월권소송의 방식으로 2006년 11월 20일자 의

결의 취소를 구하였다.

1심 재판소는 2010년 7월 20일 판결에 의하여, 문제된 의결을 취소하고 계약당사자로 하여

금 합의해제를 하지 않는 경우 계약법원에 계약의 무효에 관하여 제소할 것을 요구하였다. 이

에 타른 에 가론 데파트망은 보르도(Bordeaux) 행정항소법원에 항소하였다. 행정항소법원은

2012년 2월 28일 판결에 의하여, 타른 에 가론 데파트망의 청구를 기각하였고, 이에 동 데파트

망은 국사원에 상고하였다. 국사원은 문제된 의결이 적법한 것임을 확인하면서, 행정항소법원

판결과 1심 재판소 판결을 취소하였다.22)

(2) 판결의 내용

20) Pierre BOURDON, La Semaine Juridique Edition Générale, doctr. 732, Le contentieux du contrat

administratif illégal après la décision Tarn-et-Garonne, n° 25, 23 Juin 2014, p.1 이하 참조.

21) CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne.

22) Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ, Bruno GENEVOIS, Les grands

arrêts de la jurisprudence administrative, 20e éd., Dalloz, 2015, pp.913-914 참조.

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行政法硏究第43號 276

1. 행정계약의 당사자가 보유하는 소송 그리고 계약의 행정입법적 조항에 대한 월권

소송의 방식에 의한 소송이나 또는 행정소송법전 L.551-13조에 기초한 계약후 가처분과

독립적으로(indépendamment), 계약의 체결이나 계약 조항에 의하여 직접적으로 이익이

침해될 우려가 있는 행정계약의 모든 제3자(tout tiers à un contrat administratif)는 계약의

유효성이나 계약에서 분리되는 비행정입법적 조항(les clauses non réglementaires)의 유효

성을 계약법원에 완전심판소송의 방식으로 제기할 수 있다.

이러한 계약법원에의 소송은 지방자치단체 의결기구의 구성원이나 지방자치단체 조

직의 구성원인 경우에도 마찬가지로 가능하며, 적법성의 통제를 담당하는 데파트망의

국가의 대표자의 경우에도 그러하다.

원고는 행정소송법전 L.521-1조에 기초하여 계약의 집행정지를 부가할 수 있다;

이러한 소송은 문제된 계약이 공공토목조달계약(travaux publics) 계약이라면, 적절한

공시조치가 완성된 때로부터 2달의 기간 내에 행해져야 한다.

계약상대방선정, 계약체결을 허가하는 의결, 그리고 계약에 서명하는 결정(du choix

du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de

le signer)의 적법성은 이와 같은 소송에 의해서만 다툴 수 있다.

그러나 적법성 통제의 틀 안에서, 데파트망의 국가의 대표자는 이러한 행위들의 적

법성을 계약체결전까지 월권소송의 방식으로 통제할 수 있다.

1. 데파트망의 국가의 대표자와 지방자치단체 의결기구의 구성원 또는 관련 지방자

치단체 조직의 구성원(membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du

groupement de collectivité territoriales concerné)은 그가 담당하는 책임을 고려하여 이와

같은 방식의 소송에서, 모든 위법사유를 주장할 수 있다.

그 외의 제3자들은(les autres tiers) 침해된 이익과 직접적으로 관련되는 하자 또는 법

원이 직권으로 다루어야만 하는 사안의 중대성을 주장하여야 한다.

타른 판결은 법적안전성의 명령을 위하여, 진행중인 계약 관계에 과도한 침해를 부과할 수

없다는 전제에 입각하여 완전심판소송의 확대를 인정하였다. 동 판결에서 논고담당관 다코스타

(Dacosta)는 “행정계약의 모든 제3자”(tout tiers à un contrat administratif)에 대하여 원고적격을

넓히며 완전심판소송에의 접근을 가능케 하였다. 이제 행정계약의 모든 제3자는 직접적으로 자

신의 이익이 침해될 수 있는 경우 계약체결이나 그 조항에 의하여 계약법원에 완전심판소송을

제기할 수 있게 되었다.

타른 판결에 의한 새로운 소송방식에 기초하여 계약 외 제3자 범주를 크게 둘로 나누면, 특

수한 공무원적 지위를 가진 자로는 도지사와 지역의회의원을, 특수한 자격이 없는 일반인으로

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행정계약의 제3자에 의한 소송 277

는 개인, 기업, 협회, 공적 혹은 사적 단체를 들 수가 있다. 국가의 대표자로서 특수한 공무원

지위를 가지고 있는 도지사와 지방자치단체 의결조직과 지방자치단체 조직의 구성원은 그들의

지위만으로 소의 이익이 인정되지만, 이러한 공적 권한과 관련이 없는 제3자는 직접적으로 침

해될 본인의 이익을 주장해야 한다.

특히 명시적으로 3가지 행위에 관한 분쟁은 이제 월권소송이 아닌 완전심판소송의 방식에

의하게 되었는데, “계약상대방 선정”(le choix du cocontractant), “계약체결을 허가하는 의결”(la

délibération autorisant la conclusion du contrat), 그리고 “계약에 서명하는 결정”(la décision de

le signer)이 그것이다. 계약 체결결정에 반대하는 지방의회의원이 그 행위를 분리가능행위의

방식으로 구성하여 월권소송으로 제기하였다는 점에서 타른 판결과 유사한 사안인 1905년 이

래로 인정되어 오던 유서깊은 마땅(Martin) 판결은 배제되며, 일정 원고에 의한 일정 행위에

대하여는 기존의 분리가능행위의 적용이 제한되게 되었다.23)

2007년 트로픽 판결과 2014년 타른 판결은 제3자의 완전심판소송에의 접근을 넓혔다는 점에

서는 서로 유사하지만, 2014년 타른 판결이 2007년 트로픽 판결보다 혁명적이라는 평가를 받

고 있다.24) 원고적격의 범위로만 파악하자면, 행정계약의 모든 제3자에게로 확대한 타른 판결

이 공개경쟁의무를 전제로 하는 조달계약의 탈락한 입찰자에 한정하던 트로픽 소송보다는 넓

은 원고적격을 인정한 것이지만, 특정계약에 한정하지 않았던 1905년 마땅 판결보다는 좁게

인정한 셈이다.25) 2007년 판결에 의해 창설된 트로픽 소송은 이제, 보다 넓은 범위의 타른 판

결에 의해 흡수되었다.

(3) 판결의 평가

역사적으로 계약에 대한 불가분 관념을 벗어나 분리가능성의 개념을 처음으로 인정하게 된

것은 1903년 괴르(Gorre) 판결26)이 시초이다. 도지사의 위임에 의해 부동산 소유자와 체결한

임대차계약에 관한 문제와 그 계약체결 전의 행위의 문제는 다른 것이라 판시하면서, 계약당사

자가 계약으로부터 분리되는 행위로 인정되는 것에 대해서는 월권소송을 제기할 수 있다고 인

정한 것이다. 암묵적으로 드러난 변화가 결정적으로 인정된 것은 1905년 마땅(Martin) 판결27)

23) Bertrand DACOSTA, Concl. Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°

358994, RFDA, 2014, pp.429-431 참조.

24) François BRENET, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA, 2014,

p.2062 참조.

25) Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ, Bruno GENEVOIS, Les grands

arrêts de la jurisprudence administrative, 20e éd., Dalloz, 2015, p.910 참조.

26) CE 11 décembre 1903, Commune de Gorre.

27) CE 4 août 1905, Martin. 사안은 다음과 같다. Loir-et-Cher의 지방의회의원인 Martin은 지방의회가 트램

의 특허에 관하여 행한 여러 의결에 대하여 월권소송을 제기했다. 의회가 의결한 조건과 데파트망 조직

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行政法硏究第43號 278

이다.

마땅 판결에서 국사원은 트램의 특허계약을 체결할지 여부에 관한 지방의회의 의결에 대해

지방의회의원이 월권소송을 제기하는 것이 가능함을 인정하였다. 당시 논고담당관 로미외

(Romieu)는 시민의 이익 보호와 사법적 통제의 실효성을 근거로 판례가 변화되어야 할 것을

권고하였다. 그리하여 어떠한 소송수단도 보유하고 있지 않은 제3자의 지위를 근거로, 계약의

부수적인 행위에 대한 직접적인 취소를 구하게 되는 변화를 이끌어냈다. 그 뒤로 마땅 판결은

분리가능행위의 대표적인 예로서 거론되며 인용되어 왔다.

마땅 판결과 타른 판결의 원고는 모두 지방의회의원이라는 점에서, 계약당사자가 아닌 제3

자임에는 분명하지만, 계약체결과정에 연결이 되어있다는 점에서 동일하다. 하지만 위법여부가

문제된 상황은 다소 차이가 있는데, 마땅 판결에서는 지방의회가 가지고 있는 공권력적 특권이

적법하게 작성된 보고서의 제출 없이 사용되었다는 점이 문제가 되었음에 반하여, 타른 판결에

서는 공개경쟁입찰을 내용으로 하는 절차적 규정이 잘못 적용되었다는 점이 문제되었다. 결론

적으로는 두 청구 모두 기각이 되었지만, 타른 판결의 향후 영향력을 논함에 있어서, 문제된

행위의 위법의 양상이 마땅 판결과 세부적으로는 달랐다는 점을 또한 고려해야한다는 지적이

있다.28)

트로픽 소송은 공개경쟁입찰을 전제로 하는 공공조달계약을 대상으로 하고 있으나, 타른 판

결의 경우에는 공공조달계약에 국한되지 않는 행정계약을 모두 포함한다. 2007년 트로픽 소송

에서 탈락한 입찰자가 분리가능행위에 의하여 월권소송을 제기하는 것이 제한되었고, 2014년

타른 판결은 그 제한의 범위를 문언상 행정계약의 제3자 전체에 해당하는 것으로 확대하였다.

이제 2014년 4월 4일 타른 판결 이후에 체결된 계약에 대하여는 계약법원에 계약의 유효성을

문제삼는 소송은 탈락한 입찰자에게만 한정되지 않고, 또한 계약 체결과정 중의 일정한 행위에

대하여는 그를 분리가능행위로 월권소송으로 다투는 것이 중단되었다. 이것은 적법성의 원칙과

계약의 안정성 간의 조화를 이루기 위한 것으로서 월권소송과 완전심판소송의 전통적인 소송

구조의 틀을 수정하는 결과를 야기하였다.

분리가능행위 이론은 분리가능행위로 인한 계약의 취소를 이끌어내기가 어렵고, 그 과정이

지난하며, 지속적인 불안정성을 만들었기 때문에 이러한 판례의 변경은 바람직하다고 평가되기

도 한다.29) 최근 판례는 국사원이 행정계약에 관한 복잡한 분쟁방식을 단순화하고자 하는 의지

에 관한 1981년 8월 10일 법률에 의해 규정된 보장에 따라 위 특허에 관해 총회의 의원에게 8일 전에 보고해야 함에도 이를 이행하지 아니함으로써 의원들이 미숙지 상태에서 의결을 하였다는 이유로 도지 사에 의한 후속절차를 다투었는데, 이에 대하여 행정청은 계약의 체결을 이끌었던 지방의회의 결의는 월권소송의 대상이 될 수 없고, 계약만을 제소할 수 있을 뿐이라고 반박하였다.

28) Pierre DELVOLVÉ, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994,

RFDA, 2014, p.438 참조.

29) Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, 9e éd., LGDJ, 2014, 172-173면 참조; Camille Broyelle,

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행정계약의 제3자에 의한 소송 279

와 함께 계약 분쟁에 있어서 구체적 타당성보다는 법적 안정성을 중시하려는 취지인 것으로

판단된다.30) 이러한 점에서 타른 판결은 행정계약 영역에 있어서 전환점(le tournant)31)에 해당

하는 판결로 여겨진다.

타른 판결에 따라, 계약에 영향을 미치는 하자가 존재한다면, 그 중요성과 그로 인한 결과를

평가하는 것은 법원의 몫이 되어, 특별한 위법성이 있는 경우에만 계약의 취소가 가능하게 될

것이다. 트로픽 소송에서는 문제된 계약의 일정 조항을 수정할 가능성을 법원에 인정하였지만,

타른 판결에서는 이러한 가능성이 구체적으로 설시되지 않았는데, 법원으로 하여금 계약에서

일방적인 변경에 착수할 가능성을 낮추려는 의도인 것으로 여겨진다.32)

2014년 타른 판결에 의하여 완전심판소송의 방식으로 계약 자체를 다툴 수 있는 제3자의 범

위가 넓어졌다고는 하나, 완전심판법원의 심리방식 등에 비추어 볼 때, 계약이 위법하다고 인

정하여 직접적으로 취소할 가능성은 크지 않을 것이다. 그렇기에 결과적으로는 타른 판결은 계

약에 대한 월권소송의 불가능 원칙을 포기한 것이 아니라, 계약에 대하여 새로운 소송을 열었

을 뿐이라는 해석이 존재한다.33) 새로이 확대된 타른 판결은 기존의 소송상의 불확실성을 전적

으로 탈피한 것이 아니라, 또한 일정한 문제를 남겨주고 있다. 특히나 위법한 계약에 대한 대

응과 관련하여서는 사법적 계약인 경우에는 2014년 타른 판결에 의한 소송방식을 향유할 수

없으므로, 소송 방식을 정하기 위하여, 다시금 원점으로 돌아가 사법계약과 행정계약의 구별이

더욱 중요해진다.34)

1. 분리가능행위 이론의 현재

타른 판결은 트로픽 소송을 개선 내지는 재조직한 결과물이라 할 수 있다. 분리가능행위 이

론의 가장 대표적인 판례로 꼽혀오던 마땅 판결이 폐지되었다고 해서, 분리가능행위 이론이 그

Contentieux Administratif, 3eed, LGDJ, 2015-2016, pp.60-61 참조.

30) Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, Pierre DELVOLVÉ, Bruno GENEVOIS, Les grands

arrêts de la jurisprudence administrative, 20e éd., Dalloz, 2015, p.920 참조.

31) François BRENET, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA, 2014,

2062면 이하에서는 타른 판결의 영향에 관하여 마땅 판결의 부분적 포기이자, 또한 부분적 유지라는 관 점에서 분리가능행위에 의한 소송의 미래를 전망하고 있다.

32) Mathieu SEYFRITZ, Yann SIMMONNET, JurisClasseur Justice administrative, Recours au fond en

contestation de validité du contrat administratif ouvert aux concurrents évinvés, Fasc. n° 55-10, 21 Juillet 2015, §§130-136 참조.

33) Pierre DELVOLVÉ, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994,

RFDA, 2014, p.441 참조.

34) Pierre BOURDON, La Semaine Juridique Edition Générale, doctr. 732, Le contentieux du contrat

administratif illégal après la décision Tarn-et-Garonne, n° 25, 23 Juin 2014, §§17-18 참조.

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行政法硏究第43號 280

리하여 전적으로 계약영역에서 사라지게 된 것은 아니다. 타른 판결의 문언에 기초하여, 오늘

날 분리가능행위의 영역으로 남아있는 부분으로는 개괄적으로 여섯 가지 부문으로 분류하여

설시할 수 있다.

(1) 계약 체결과 관련된 제행위

1905년 마땅 판결 이래로, 지방자치단체의 집행위원회나 계약 체결에 관한 의결기관이 조달

계약에 서명하는 것을 허가하는 의결은 분리가능행위로 직접적인 취소를 이끌어내면서 오랜

기간 판례에 의하여 인정되어 오던 영역이다. 2014년 타른 판결에서는 계약상대방선정 의결,

계약체결을 허가하는 의결, 그리고 계약에 서명하는 의결의 세 가지 행위에 대하여 분리가능행

위에 의한 접근가능성을 차단하였다.

그러나 판례상 분리가능행위로 인정되어 온 계약체결과 관련되는 의결의 종류로는 특정 지

원자를 경쟁입찰에서 배제시키기로 하는 결정,35) 계약 체결에 서명을 거부하기로 하는 결정,36)

입찰을 배제하기로 하는 결정,37) 조달을 균등하게 분배하기로 하는 결정,38) 지방자치단체에서

집행적 성격을 갖는 경쟁입찰위원회의 결정39) 등이 모두 포함되어 왔다.

직접적인 계약 체결행위로서 계약상대방 선정, 체결허가결정, 계약서명결정은 분리가능행위

이론이 적용되어온 전체 사건 가운데에 비중이 큰 것이지만, 타른 판결에 의해서 모든 개별적

인 행위에 대한 분리가능행위에 의한 월권소송이 제한되는 것은 아니다. 계약체결 상대방인 후

보자를 인정하거나 거부하는 결정, 입찰을 거절하는 것과 같은 행위들에 대한 통제 내지 불복

은 분리가능행위를 통해서 가능하다. 공역무 위임에 관한 원칙을 선언하는 지방자치법전

L.1411-4조40)의 계약 동의행위의 경우는 타른 판결을 벗어나 있다. 때문에 타른 판결은 마땅

판결의 급작스럽고 거친 종식을 뜻하는 게 아니라, 잠정적 유지와 상대적인 종식을 선언한 셈

이라고 평가되기도 한다.41)

(2) 공역무의 이용자 또는 단체의 소의 이익

35) CE Sect., 7 juillet 1967, OPHLM de la ville du Mans; CE 9 juillet 1975, Ville des Lilas.

36) CE Ass., 30 mars 1973, Ministre de l’Aménagement du territoire, de l’Équipement, du Logement et du

Tourisme c/Schwetzoff.

37) CE 1

er avril 1994, Établissements Richard Ducros.

38) CE Sect., 6 décembre 1995, Département de l’Aveyron.

39) CE 4 juin 1976, Desforêts.

40) 지방자치단체의회, 지방자치조직의 의회, 공공영조물의 의회는 지방자치법전 L.1413-1조에 의해 규정된

지역공역무 자문위원회의 의견을 원칙적으로 얻은 후에 지방공역무의 모든 위임을 실행할 수 있다.

41) Pierre DELVOLVÉ, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994,

RFDA, 2014, pp.438-447 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 281

타른 판결에서 계약체결 행위에 관하여 완전심판소송에 의하여 다툴 것이 명시적으로 열거

된 자는 데파트망의 국가의 대표자, 지방자치단체 의결기구의 구성원 또는 관련 지방자치단체

조직의 구성원이다. 다만 국가의 대표자에 대해서는 도지사의 제소와 관련하여, 문제된 행위의

적법성을 계약체결 전까지 월권소송의 방식으로 통제할 수 있음을 인정하고 있다. 이러한 특권

적 지위에 있는 원고들 이외에는 “그 외의 제3자”라고 포괄적으로 규정되어 있고, 공역무의 이

용자나 특정이익집단에 관하여 분리가능행위를 배제하는 명문의 문언은 존재하지 않는다.

타른 판결에 의하여 소의 이익이 쉽게 인정되는 특권적인 공무원 권한이나 자격을 갖추지

않은 제3자로서는, 특히 공역무의 이용자나 노동조합, 직종단체 등은 당장의 계약체결과 계약

조항에 의하여 직접적인 침해가 인정되기는 어려울 것이기에, 문제된 행위의 위법성을 주장하

여 그 취소를 구하는 월권소송이 권리구제 차원에서 보다 용이할 수 있다.

(3) 계약 내용 중 행정입법적 조항

공역무 위임계약의 행정입법적 조항에 대한 제3자의 월권소송은 1996년 께즐(Cayzeele) 판

결42)에서 처음으로 인정되었다. 공역무 위임계약의 체결은 공공주체와 사업자 이외 당해 역무

의 직접적인 이용자인 주민에게 실질적인 영향력을 행사하게 된다는 점에서 중요한 의미를 지

니게 된다. 1996년 께즐(Cayzeele)판결은 2014년 타른 판결에 의해 문제되지 않는다. 그리하여

이에 이해관계 있는 자는 계약 내의 행정입법적 조항을 대상으로 월권소송을 제기할 수 있

다.43)

(4) 사법상 계약의 영역

행정법원은 공법인에 의하여 체결된 사법상 계약에서 분리가능한 행위를 다툴 수 있음을 인

정하여 왔다. 로페즈 부부(Époux Lopez) 판결44)과 같이 행정에 의하여 체결된 계약의 성격이

42) CE Ass.,10 juillet 1996, Cayzeele. 사안은 다음과 같다. 1986년 1월 1일 Boëte면은 Chablais Service 회사

와 생활폐기물처리에 관한 계약을 체결하였다. 동 계약 제7조는 “생활폐기물의 배출은 완전히 밀봉된 플라스틱 통으로 한다. 폐기물을 재차로 분류하는 일이 없도록, 공공주택, 회사, 식당 등은 생활폐기물을 담을 플라스틱 컨테이너를 구매해야 한다”고 규정하였다. 원고는 공동주택의 소유자로서 동 규정에 의 하여, 자신의 아파트에 거주하는 세입자들이 배출하는 생활폐기물을 담을 컨테이너를 구입해야 했다. 이 러한 점에서 원고는 위 계약 조항을 다툴 이익이 있었다. 제1심 행정재판소는 계약의 내용에 대해서는 월권소송이 허용되지 않는다고 보았으나, 국사원은 계약의 내용으로 편입되었다 하더라도 행정입법적 성격을 갖는 조항에 대해서는 제3자의 월권소송을 인정하였다.

43) Mattias GUYOMAR, Bertrand SEILLER, Contentieux administratif, 3e éd., Dalloz, 2014, pp.144-145 참조.

44) CE 7 octobre 1994, Époux Lopez. 사안은 다음과 같다. 원고(로페즈 부부)는 7년 동안 Moulins 꼬뮌의 일

반재산에 속하는 아파트를 임차하고 있었다. 시의회가 그 아파트를 매각하기로 결정함에 따라, 원고는 부시장에게 자신들이 아파트를 구매하겠다는 의사를 전달했다. 그러나 시장은 계약에 관한 체결결정 권 한이 있는 의회에 공무원인 Henrique의 구매의사만을 전달했고, 동 의회는 1986년 11월 14일 Henrique

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行政法硏究第43號 282

사법상 계약인 경우에도 분리가능행위 이론은 적용된다. 타른 판결은 단지 행정계약만을 대상

으로 하고 있으므로, 사법상의 계약에서 비롯되는 분리가능행위에 의한 월권소송의 가능성은

여전히 남아있다.

(5) 공무원 채용 계약

공무원 채용 계약에 관한 소송은 제3자에 의한 월권소송의 대상이 된다. 1998년 리죄

(Liseaux) 판결에서 국사원은 계약직 공무원의 지위와 그 채용관계가 일반 공무원과 유사한 규

율상태에 있다고 판시하면서, 그 채용에 대하여 향후, 업무수행과 승진 등과 관련하여 충분한

이익을 가진 제3자가 그 채용계약의 취소를 구하는 월권소송을 제기할 수 있다고 인정하였다.

국사원이 월권소송을 통해 계약 자체를 취소한 것은 공무원 채용계약의 경우에 한정된다. 다른

계약과 달리 공무원 채용계약은 사실상 공무원 임명이라는 일방적 행정행위와 다를 바가 없다

는 점이 근거이다. 동 판결은 계약 자체의 취소를 인정한다는 점에서, 월권소송과 완전심판소

송 사이의 구분을 불분명하게 만들었다고 평가할 수 있다. 타른 판결은 공무원 채용계약에 대

하여 명시적으로 거론하지 않았다. 이러한 침묵은 해석의 여지가 있지만, 직접적인 논의는 현

재로서는 발견되지 않는다.45)

(6) 계약의 이행조치

국사원은 1964년 상공업배달 주식회사(SA de livraisons industrielles et commerciales) 판결46)

이래로 계약 체결 이후의 이행조치에 대해 이를 분리가능행위로 구성하여 제3자가 월권소송을

제기할 수 있음을 인정해왔다. 타른 판결은 행정계약의 체결(la formation)에 관한 분리가능행위

를 대상으로 한 판결이며, 행정계약의 이행(l'exécution)단계의 분쟁에 관하여는 논하지 않는다.

계약 이행 영역에서의 분리가능행위 이론은 타른 판결의 직접적인 영향을 받지 않은 것이다.47)

에게 아파트를 매각하는 것을 허용했다. 그 후 1987년 5월 5일 매매계약이 체결되었는데, 체결된 계약 의 당사자는 Henrique의 어머니였다. 원고는 시의회가 매매계약을 체결하는 것을 허가한 의결에 대하여 분리가능행위로서 월권소송을 제기하였고, 1987년 10월 29일 Clermont-Ferrant 행정재판소는 계약체결 허가결정을 권한남용으로 취소하였다.

45) Philippe REES, Tropic II est arrivé. - À propos de l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne(CE, ass., 4 avr.

2014, n° 358994), Contrats et Marchés publics, n° 5, Mai 2014 참조.

46) CE 24 avril 1964, SA de Livraison industrielle et commerciale.

47) 분리가능행위의 계약의 이행단계에서의 적용과 판례에 관하여는 拙著, 프랑스 행정법상 ‘분리가능행

위’(l’acte détachable)에 관한 연구 －월권소송에 의한 행정계약 통제를 중심으로, 서울대학교 박사학위 논문, 2011, 150-158면 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 283

1. 계약관련 소송방식의 정리

2007년 트로픽 소송은 2014년 타른 판결에 의하여 흡수되었지만, 입법에 근거를 두고 있는

계약전 가처분과 계약후 가처분은 여전히 존재한다. 타른 판결의 결과로 위법한 행정계약에 관

한 소송에서 완전심판소송이 우위를 차지하고, 월권소송이 부차적인 지위를 차지하게 되었다.

문제가 된 대상행위, 계약의 특수성, 쟁점은 사안마다 다르지만, 오늘날 행정계약영역에서의

소송방식을 원고적격을 중심으로 개괄적으로 정리하자면 아래의 <표>와 같다.

계약전 가처분

계약후 가처분

분리가능행위

• 월권소송

2014년 타른판결

• 완전심판소송

원

고

적

격

계 약 상 대 방

직접 관련 입찰참가자 ○ ○

• 완전심판소송만 가능 간접 관련

입찰참가

가능자 ○ ○

일 반 시 민

급부 이행

계약의 목적인 급부의 이용자 - - ○ * 가능 계약상대방 선정

체결허가결정 계약서명결정 재정 부담 납세의무자 - - ○

이 익 집 단

수익자 직종단체 노동조합

-

○

• 가능 계약상대방 선정

체결허가결정 계약서명결정 경원자 경쟁자

직종단체 노동조합

공 무 원 지 위

의결권 계약체결에 반대한 시의원 - - 불가능 가능

행정의 적법성 통제권

국가의 대표자

(도지사) ○ ○ ○ *가능

(* 2014년 타른 판결 이후 변경된 사항)

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行政法硏究第43號 284

Ⅳ. 우리 법제에의 시사점

행정계약의 관념과 그에 대한 통제가 100여년 전부터 활발히 이루어지며 많은 판례와 풍부

한 논의들을 발전시켜온 프랑스와 달리, 우리나라에서는 아직 공법상 계약의 관념이 본격적으

로 인정되고 있지 않다. 사법상 계약과 공법상 계약의 구별에 관한 논의에도 불구하고 그 공공

성을 쉽게 인정하지 않는 우리 판례에 따라, 프랑스의 이러한 논의들은 다소 거리가 멀게 느껴

졌던 것도 사실이다. 특히 공법상 계약 중의 일부에 대한 처분성 인정의 논의로 이어지기에는,

우리의 현 판례는 공법상 계약과 행정행위 구별의 이론적 안정성에 무게를 두고 있는 것으로

여겨진다. 그러나 최근에는 행정계약의 공법적 성격에 관한 인지 내지 인식이 전환되고 있으

며, 그를 다투기 위한 소송방식에 관한 논의가 점차로 풍성해지고 있다. 오늘날 행정의 계약화

현상을 생각해볼 때, 적법성 통제 및 권리구제의 차원에서 이러한 관심은 당연한 것으로 여겨

진다.

1. 민간투자법상 공법적 요소

행정조달계약의 입찰참가자의 경우 사업자는 개인으로서 그 개인 또는 회사의 경제적 이익

을 위하여 계약 과정에 개입한 것이다. 계약 체결과정에서 공개경쟁이 보장되는 것은 어느 개

인이 누릴 수 있는 사적인 경제적 이익의 극대화를 보장한다기보다는, 공적인 거래질서 유지,

공공질서라는 가치 확보 및 행정의 적법성 통제를 위한 차원이라 할 수 있다. 계약 체결과정에

밀접하게 이해관계가 있었다고 하여도 계약상대방이 되지 않는다면, 향후 계약이 본인에게 미

치는 영향력이 객관적으로 인정되기가 어렵기 때문에, 계약 체결전 단계에서의 이익이 가장 현

실적이고 구체적일 수 있다. 그러나 공법상 계약 관념이 상대적으로 약하고 민사소송에 의해

해결하는 경우가 많은 우리의 경우, 계약의 외부 제3자가 직접 행정소송을 제기한 사례는 아직

드문 것으로 보인다.

그 중 민간투자법상의 사업시행자 지정은 그 자체만으로 독립적이고 완결적인 법형식을 지

닌 통상의 계약과 달리, 사업시행자 지정이라는 또 하나의 법형식을 결합시키고 있으며, 실시

협약의 해제 또는 해지라는 용어 대신 사업시행자 지정취소라는 용어를 사용함으로써, 실시협

약을 체결하더라도 종국적으로는 사업시행자 지정이라는 행정행위로 해석이 가능하다고 파악

할 수 있다.48) 민간투자법상 사업시행자의 지정취소는 실시협약의 해지를 당연히 내포하는 것

으로 보아야 하며, 이러한 점을 고려하면 민간투자법 제46조 제47조를 근거로 하여 실시협약

48) 황창용, 민간투자사업 실시협약의 공법적 특수성, 연세법학연구, 25권 3호, 연세대학교 법학연구원,

2015, 71면.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 285

의 해지를 하는 것이 가능하다고 할 것이다.49) 대법원 판례 중 민간투자법상 우선협상대상자

지정행위의 처분성을 명시적으로 선언한 판례는 발견되지 않으나, 처분에 해당함을 전제로 본

안판단에 이른 사례들이 발견되고 있다.50)

당사자소송은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의

법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송으로(행정소송법

제3조 제2호), 피고와는 달리 원고에 대해서는 제한을 두고 있지 않다. 공법상 법률관계의 한

쪽 당사자가 아닌 경우에도 소를 제기할 이익이 존재하면 당사자소송을 제기하는 것이 가능하

다 할 것이다.51) 그러나 실제로는 당사자소송으로 제3자가 행정계약의 무효확인을 구한 사례나

그에 관하여 확립된 판례를 발견하기는 쉽지 않고, 또한 소의 이익 인정이 쉽지는 않을 것으로

여겨진다.52)

프랑스의 경우 객관소송의 방식으로 행위의 위법을 주장하는 경우와, 주관소송의 방식으로

구체적인 권리나 이익의 침해를 입증해야하는 경우 중 제3자의 실질적인 권리구제의 가능성은

월권소송이 다소 유리하다고 여겨진다. 일단 제소가 용이하기 때문인데, 특히 변호사 강제주의

와 관련하여 월권소송이 완전심판보다 경제적으로 우위를 점한다. 제즈(Jèze)가 월권소송이 가

장 효과적이고, 가장 실질적이며, 일반사인에게 가장 경제적인 무기(une arme)라고 논한 것과도

연결된다.53)

최근 서울시 메트로 9호선 주식회사 운임신고 반려처분 취소사건(2012구합15029)과 관련하

49) 김대인, 민간투자법상 실시협약의 효력 - 변경 및 해지가능성과 보상문제를 중심으로, 유럽헌법연구, 제

17호, 유럽헌법학회, 2015, 662면 각주 42에서는 이것이 프랑스의 분리가능한 행위 이론을 우리나라의 모든 공법상 계약에 전면적으로 받아들여야 한다는 의미는 아니며, 민간투자법상의 실시협약의 경우에 는 법률상 사업자지정행위로서의 효력을 동시에 갖는다는 점을 명시하고 있고, 공익처분에 관해서도 법 률상 근거룰 두고 있기 때문에 이러한 해석이 가능하다는 취지임을 강조하고 있다.

50) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9181 사건에서 우선협상대상자 지정철회의 처분성을 전제로 본안판단을

하였고, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두5615 사건, 대법원 2010. 2. 11. 선고 20328 사건 등에서 우선 협상대상자 지정의 처분성을 전제로 본안판단에 이른 원심의 판단을 유지하였다. 이른바 의정부경철 민 간투자사업사건에 관한 최근 판례연구 논문으로는 김성수, 이장희, 민간투자사업의 투명성과 지속가능성 보장을 위한 민간투자법의 쟁점, 토지공법연구, 제66집, 한국토지공법학회, 2014.08, 240면 이하 참조.

51) 이에 관한 연구문헌으로는 김대인, 지방계약과 공법소송, 공법연구, 제41집 제1호, 한국공법학회, 2012

참조.

52) 서울행정법원 2010구합20683. 한국산업단지공단과 롯데쇼핑 주식회사가 산업입지법 제38조 제3항에 따

라 체결한 국가산업단지 입주계약에 대하여 제3자가 무효확인을 구한 사례이다. 이 사건 단지에서 멀지 않은 곳에서 의류판매업을 영위하고 있는 원고들이 입주계약으로 인하여 손해를 입게 되었음울 주장한 데 데하여, 원고들이 얻는 이익은 반사적 이익일 뿐 법률상 정당하게 보호되는 이익이라고 할 수 없고, 사실적 ㆍ경제적인 이익에 불과할 뿐 산업입지법 관계규정에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법 률상 이익이라고는 할 수 없다하여 원고적격을 인정하지 않았다.

53) Gaston JÈZE, Les libertés individuelles, Annuaire de l'Institut international de droit public, n° 1: 1929,

p.180 참조.

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行政法硏究第43號 286

여서는 계약의 이행단계 중에도 공역무에 해당하는 교통서비스의 이용자와 시민에게도 소송제

기 권한을 부여할 수 있도록 행정소송의 제도 개편의 필요성을 논하는 견해가 있다. 9호선을

이용하는 시민이 일일 평균 15만명 가량에 이를 정도로 많은 시민들이 이용하고 있지만, 실시

협약의 사전절차, 체결과정, 체결 이후 이행과정 등에 대한 적법성 통제가 이루어지지 못하고,

계약당사자를 통한 당사자소송에 한정되어 있는 것은 실시협약의 파급효과 및 법 우위의 원칙

에 따른 적법성 통제 필요성 등을 감안할 때 받아들이기 어렵다는 의미에서이다.54) 프랑스에서

분리가능행위 이론이 계약의 이행 조치에 대하여도 공역무의 이용자 지위에 있는 제3자로 하

여금 월권소송의 방식으로 다툴 수 있는 기회를 열어준 부분은 이러한 사안과 관련하여 특히

유용한 참고가 될 것으로 생각된다.

1. 제3자를 포함하는 사전적인 행정 제도의 설계

행정의 활동에 있어서는, 특권이 주어진 만큼, 그 의무 또한 제대로 행해져야 하고 이에 대

한 지속적인 관리 및 감독가능성 또한 필수적으로 뒷받침되어야 한다. 그러한 적법성 통제의

요청은 프랑스의 최근 판례 동향에 따르면, 논리적 정합성과 법적안정성의 틀에서 상대적으로

밀려나고 있다. 월권소송과 달리 완전심판소송의 방식에서는 문제된 행위 내지 계약의 취소보

다는 사실상 계약의 유지 차원으로 나아가는 경우가 많다는 점에서, 행정계약이 원고 적격을

넓혔음에도, 점차로 “난공불락의 요새”(la citadelle imprenable)55)가 되는 것이 아닌가 하는 우

려도 제기된다.

행정계약의 공법적 성격을 인정하고 그에 대한 사법상의 구제수단이 있어야 한다는 점에는

크게 이론의 여지가 없다. 구체적인 소송방식의 문제는 논리필연이라기보다는 정책적인 차원에

서 기능적인 선택의 문제이다. 그러나 다양한 이해관계를 가지고 복합적인 상황에 놓여있는 다

수의 제3자를 구체적으로 고려할 수 있는 소송제도의 실행은 간단한 일이 아니다. 이해관계 있

는 제3자의 司法에의 접근이 보장될 필요는 있을 것이지만, 특별 규정이나 법적 근거가 없는

상황에서 권리구제의 최후 단계인 소송을 담당하는 법원이 모든 것을 고려하여 결정을 내리기

는 쉽지 않을 것이기 때문이다.

이를 위해서는 제3자에 미치는 행정계약의 영향력을 구체적으로 분석하여 계약의 공법적 성

격을 인정하고, 계약 체결전이나 계약 체결 후의 제3자의 참여 기회를 보장하는 절차 또한 입

54) 이문성, 이광윤, 사회기반시설에 대한 민간투자사업법에 따른 행정계약의 법적 성격에 관한 연구(서울시

메트로9호선(주)의 서울시 운임신고 반려처분 취소 소송사건을 중심으로), 유럽헌법연구, 제17호, 유럽헌 법학회, 2015, 707-708면 참조.

55) François BRENET, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA, 2014,

p.2066 참조.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 287

법적으로 보완되어야 한다. 우선적으로 계약의 공공성, 계약의 공익적 요소, 공적인 생활에 미

치는 정도에 따라 이해관계인을 다차원적으로 나누어 보다 체계적이면서도 종합적인 입법 내

지 제도 운용 할 필요가 있다고 생각한다.56) 그러한 제도 설계와 관련하여 발생가능한 경우의

수를 고려함에 있어서, 프랑스에서 오랜 기간 축적되어온 계약 외 제3자의 유형과 상황을 분류

하는 것은 체계적이고 종합적인 문제해결을 위한 기준 내지 지침으로서 참고가 될 것이다.

(투고일: 2015. 7. 16. 심사완료일: 2015. 7. 25. 게재확정일: 2015. 11. 26.)

56) 김병기, 행정절차법 개정을 통한 행정계약법 총론의 법제화 방안, 행정법학, 제5호, 한국행정법학회,

2013.09, 183면 이하에서는 행정계약 체결과정에서 공공성과 제3자의 이해관계를 최대한 고려하여야 함 을 선언적으로 규정하고, 행정절차법상 처분기준에 대한 상대방의 해석 설명요청권(행정절차법 제20조 제3항 제1문)에 상응하여 행정계약의 목적, 내용 등에 대한 행정청의 설명의무 및 응답의무를 규정하는 절차적 방안을 강조하고 있다.

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行政法硏究第43號 288

참고문헌

국내문헌

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BRENET François, L'avenir du contentieux des actes détachables en matière contractuelle, AJDA,

2014.

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행정계약의 제3자에 의한 소송 289

n° 358994, RFDA, 2014.

DELVOLVÉ Pierre, Note Sous l'arrêt CE ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°

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GAUDEMET Mathieu, DIZIER Angélique, À propos du recours des tiers contre le contrat

administratif: nouvelle tentative de rationalisation du Conseil d'Etat, D. 2014.

GAUDEMET Yves, Droit Administratif, 21eE D. LGDJ, 2015.

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HOURSON Sébastien, Un grand pas en avant, et deux pas de côté. - Retour sur l'arrêt

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poursuit sa mue: quelques réflexions à propos de l'arrêt, Contrats et Marche's publics,

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REES Philippe, Tropic II est arrivé. - À propos de l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne(CE,

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WALINE Jean, Droit administratif, 25e éd., Dalloz, 2014.

Vers la fin de la jurisprudence Martin? AJDA 2014.

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61페이지

行政法硏究第43號 290

L'étude sur le recours par les tiers contre les contrats administratifs

• À propos de la jurisprudence récente -

57)

Jieun Kang

*

En France, la possibilité pour un tiers à un contrat d'introduire un recours pour excès de

pouvoir contre des actes préalables à sa conclusion a été consacré par l'arrêt Martin en 1905.

Après l’arrêt Martin, la théorie des actes détachables ont eu une grande utilité spéciale dans les

beaucoup de secteurs, la majorité en contrat administratif. Mais la théorie des actes détachables

est une situation défavorable par la création du nouveau recours dans l’arrêt Société Tropic en

1. Le Conseil d’État a creé le nouveau recours pour concurrence évincé contrat le contrat par

le recours de pleine juridiction.

Ainsi dans l'arrêt Tarn-et-Garonne en 2014, le Conseil d’État a exprimé la sécurité juridique

et la simplification de la structure du contentieux administratif. Ce recours de pleine juridiction

pouvant être introduit par l'ensemble des tiers à un contrat n'étaient plus recevables à former un

recours pour excès de pouvoir à l'encontre des actes détachables de la procédure de passation. Et

tout tiers à contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment

directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du

contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat.

L'arrêt 2014 définit un recours en contestation de la validité du contrat qui se substitue à

celui défini par l'arrêt Tropic en 2007 et supprime une part de la théorie des actes détachables

en contrat administratif. Pour cette raison, la théorie des actes détachables ont limité dans

certaine secteurs du contrat administratif. Mais il y a beacoup de contentieux non concernés par

la jurisprudence, par exemple, contentieux des clauses réglementaires, contentieux des actes

détachables des contrats de droit privé contentieux, des acte détachables contre les mesures de la

exécution, contentieux des contrats de recrutement des agents publics.

L’étude sur les tramsformations de recours par les tiers contre contrat pendant longtemps en

France peut fournir quelque perspectives utiles au régime coréen à propos de le contrôle et le

processus des actions administratifs dans les contrat administratif.

Mots essentiels: recours Tropic, arrêt Tarn-et-Gournne, tiers au contrat, recours par les tiers

contre contrat, recours de pleine contentieux.

• Docteur en droit, Chercheur invité à Université Paris 2.

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62페이지

최종보고서

행정심판ㆍ행정소송ㆍ행정절차

제도의 조화방안 연구

1. 1. 29.

국민권익위원회

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63페이지

제 출 문

국민권익위원장 귀하

본 보고서를 “행정심판ㆍ행정소송ㆍ행정절차 제도의 조화

방안 연구”의 최종보고서로 제출합니다.

2012년 8월 29일

수 탁 기 관: (사단법인) 한국행정법학회 연구 책임자: 김광수(서강대학교 법학전문대학원 교수)

연 구 원 : 박정훈(서울대학교 법학전문대학원 교수)

연구 보조원: 이상민(서강대학교 대학원 법학과 박사과정)

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64페이지

목 차

제1장 연구의 목적과 방법 및 주요내용·············································································· 1

제1절 연구의 목적··········································································································· 1

제2절 연구의 방법과 주요내용 ··················································································· 2

제2장 행정심판과 행정소송의 조화로운 발전방향··························································· 5

제1절 행정심판과 행정소송의 조화············································································· 5

제2절 행정심판법과 행정소송법의 조화····································································· 5

제3절 행정소송법 개정안과 행정심판법의 조화로운 발전방향·························· 10

제3장 행정심판의 심리에 관한 개선방안········································································· 49

제4장 행정심판과 행정절차의 조화로운 발전방향 ····················································· 63

제1절 행정심판과 행정절차의 관계·········································································· 63

제2절 행정심판과 행정절차의 조화로운 발전방향················································ 66

제3절 기타 행정절차 제도와 행정심판의 조화로운 발전방향···························· 73

제5장 행정심판 구조의 발전방향······················································································· 75

제1절 심판부 제도의 도입 필요성············································································ 75

제2절 행정심판의 심급화···························································································· 77

제3절 일반행정심판과 특별행정심판의 통합 등···················································· 78

제4절 행정심판과 고충민원의 통합·········································································· 79

제5절 행정의 자기통제를 위한 ‘개별불복절차’의 확대········································ 81

제6장 행정심판, 행정소송, 행정절차의 조화로운 발전을 위한 조문구성················· 83

제1절 행정소송법의 개정에 따른 행정심판법의 개정방향·································· 83

제2절 행정심판법과 행정소송법의 개정에 따른 행정절차의 조화방안·········· 102

제7장 요약 및 결론 ··········································································································· 110

참고문헌································································································································ 113

부록 ································································································································ 116

행정심판법 개정안 / 연구일정 보고················································································ 135

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65페이지

• 1 -

제1장 연구의 목적과 주요내용

제1절 연구의 목적

￿ 연구목적

○ 행정심판법, 행정소송법과 행정절차법은 행정법 체계에서 국민의 권익구제를 위

한 가장 중요한 제도이다. 따라서 효율적인 권익구제를 위해서는 이 세 제도가 조

화를 이루어 서로 모순되는 일이 없어야 한다.

• 행정심판은 행정처분에 대하여 국민의 심판청구가 있을 때 이를 심리하여 판단

하는 작용으로 간이⋅신속한 권익구제 절차인 장점이 있다.

• 행정절차는 일정한 행정작용을 함에 있어서 당사자들에게 이를 먼저 알려 주고,

유리한 자료제출의 기회를 제공함으로써 민주적이고 적정한 판단이 이루어지도록

한다.

• 행정소송은 이미 이루어진 행정작용에 대하여 소송이 제기되었을 때, 독립적인

지위를 가지는 법원에서 이에 관한 심리 및 판결을 함으로써 국민의 권리를 구제

하고 아울러 행정운영의 적정성을 도모한다.

• 행정절차, 행정심판 그리고 행정소송은 하나의 행정작용에 대하여 보통은 연속적

으로 이루어진다는 점에서 통일적, 유기적으로 작동되어야 국민들의 편익에 기여할

수 있을 것으로 판단된다.

○ 행정소송법의 전면 개정을 위하여 그간 대법원과 법무부가 각각 개정안을 성안

하고 의견수렴을 한 바 있다.

• 행정소송의 요건 범위의 확대 특히 대상이 되는 처분성의 확대, 당사자 적격의

확대, 의무이행소송ㆍ예방적 금지소송ㆍ가처분제도 도입 등과 관련하여 그 원칙과

범위를 놓고 구체적인 논의가 이루어졌다.

• 행정심판은 행정소송의 전심절차이고 행정소송에 비하여 협소한 분쟁해결수단이

되어서는 아니 될 것이므로 행정소송법 개정안의 국회 제출 및 통과시 연관성 있는

심의 및 처리를 함이 가장 바람직하다.

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66페이지

• 2 -

• 행정소송법상의 당사자소송 제도가 행정심판법에 없어서 공법상 계약에 관한 빈

발하는 분쟁을 심판차원에서 해결할 수 없는 문제점이 제기되고 있다.

• 따라서 행정소송제도와 행정심판제도의 조화를 위한 논리와 입법적 준비는 매우

시급하다 할 것인바, 이 문제를 해결함이 본 연구의 목적이다.

○ 행정절차제도는 행정처분의 원칙을 설정하고 사전적 분쟁예방을 위한 법적 절차

로 기능하고 있다.

• 행정절차법에 따른 처분절차, 민원사무처리에 관한 법률에 따른 민원사무처리절

차, 국민권익위원회법에 따른 고충민원의 처리절차, 행정계약절차, 권한위임절차, 각

종 개별법률에 따른 이의신청절차, 환경분쟁조정 등 알선ㆍ중재ㆍ조정을 통한 대안

적 분쟁해결절차 등 매우 다양한 행정절차가 뒤섞여 시행되고 있다.

• 행정심판에 있어 절차적 위반에 관한 위법성 심사, 이의신청ㆍ고충민원에서 제시

된 인용의견을 무시한 처분의 심사 등에 있어 행정절차와 행정심판의 조화방안 마

련이 시급하다.

○ 현재 법무부에서 행정소송법 개정안을 만들어 입법추진 중에 있다. 행정소송법

이 개정되는 경우를 대비하여 행정심판법 개정작업도 추진하여야 한다.

제2절 연구의 방법과 주요내용

￿ 현행 행정소송법과 행정심판법의 부조화 개선

○ 행정소송법상의 당사자소송제도는 공법상 계약과 공법상 부당이득 반환청구 등

에 관한 분쟁해결 수단이다.

• 행정심판법에 당사자심판 제도가 도입되어 있지 아니하여 각종 공법상 계약과

관련한 사건에 대하여 각하하거나, 부득이한 경우 예외적으로 매우 넓은 의미의 처

분성을 인정하는 편법을 활용하고 있다.

￿ 개정 행정소송법과 행정심판법의 조화방안 적극적 모색

○ 행정소송법 개정안을 법무부에서 성안하여 의견수렴 절차를 진행하고 있다.

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67페이지

• 3 -

• 행정소송법 개정안은 행정소송의 요건 특히 처분성과 당사자 적격의 확대, 의무

이행소송ㆍ예방적 금지소송ㆍ가처분 제도의 도입 등 매우 획기적인 내용을 담고 있

다.

• 행정소송법 개정안이 국회를 먼저 통과할 경우 행정심판은 행정소송의 전심절차

로서의 기능을 제대로 발휘할 수 없게 된다.

• 행정소송법 개정안을 면밀히 분석하고, 개정안이 국회에 제출될 경우 행정심판법

개정안도 함께 제출하여 입체적으로 심리되고 같은 시기에 통과되도록 하여야 한

다.

￿ 행정절차제도와 행정심판제도의 조화방안 모색

○ 행정심판에 영향을 미치는 행정절차제도의 체계화 필요

• 행정절차법에 따른 처분절차, 민원사무처리에 관한 법률에 따른 민원사무처리절

차, 국민권익위원회법에 따른 고충민원의 처리절차, 행정계약절차, 권한위임절차, 각

종 개별 법률에 따른 이의신청절차, 환경분쟁조정 등 알선ㆍ중재ㆍ조정을 통한 대

안적 분쟁해결절차 등 매우 다양한 행정절차가 뒤섞여 시행되고 있는 바, 이들 제

도를 사전절차와 사후절차, 구속적 절차와 임의적 절차 등으로 체계화할 필요가 있

다.

• 1998년 행정절차법 시행이후 행정절차를 위반한 사건의 위법성 심사에 관한 판

례가 축적되어 있는 바, 그 분석이 필요하다.

• 행정심판에 있어 절차적 위반에 관한 위법성 심사, 특히 처분기준을 설정하지 아

니한 처분, 처분기준을 무시한 처분, 이의신청ㆍ고충민원에서 제시된 인용의견을 무

시한 처분의 심사 등과 관련하여 행정절차와 행정심판의 조화방안 마련이 필요하

다.

○ 현행 행정소송법 및 각종 개정행정소송법 개정안과 행정심판법의 비교ㆍ분석

• 현행 행정소송법과 행정심판법 내용을 구체적으로 비교ㆍ분석하여야 한다.

• 행정소송법 개정안과 행정심판법 내용의 구체적으로 비교ㆍ분석하여 행정심판법

이 조화를 이룰 수 있는 방안을 모색하여야 한다.

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68페이지

• 4 -

○ 행정소송법 개정안에 상응하는 행정심판법 개정안을 작성하여야 한다. 행정심판

이 필요적 전심절차로 운용되는 경우에는 특히 행정소송법의 체계 변화에 상응하는

행정심판법의 개정이 함께 이루어져야 한다.

• 행정심판법 개정안에 대한 이유 제시가 필요하다. 특히 논란이 클 것으로 예상되

는 당사자소송의 활성화에 따른 행정심판법의 대응, 가구제 제도의 확대에 대한 대

응방법, 소송상의 화해를 도입하는 경우 행정심판법이 어떻게 변화⋅적응할 수 있

을지 연구하여야 한다.

○ 행정심판에 영향을 미치는 행정절차제도의 체계 분석

• 행정절차법에 따른 처분절차 등 행정법 전반에 걸쳐 있는 각종 행정작용절차를

분석하고, 행정심판과의 조화로운 관계 설정을 위한 적업을 한다.

• 행정절차가 행정심판과 조화를 이루기 위해서 어떤 정비방안이 필요할지 도출한

다.

○ 행정심판과 행정절차의 조화 방안 분석

• 행정심판에 있어 절차적 위반에 관한 위법성 심사, 특히 처분기준을 설정하지 아

니한 처분, 처분기준을 무시한 처분, 이의신청ㆍ고충민원에서 제시된 인용의견을 무

시한 처분의 심사 등 행정절차와 행정심판의 조화방안 분석한다.

• 행정심판법이 개정되는 경우 행정절차에 미칠 수 있는 영향을 분석하고 이에 대

한 적절한 대응책을 마련한다.

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69페이지

• 5 -

제2장 행정심판과 행정소송의 조화로운

발전방향

제1절 행정심판과 행정소송의 조화

◯ 행정심판과 행정소송은 다음과 같은 일반적인 조화방안이 필요하다.

• 행정심판은 널리 행정기관이 행하는 행정상 법률관계의 분쟁에 대한 심리⋅판단

절차를 말한다. 행정심판이 행정기관에 의하여 이루어진다는 점에서 행정작용으로

서의 성격을 구비한다. 또한 행정심판이 행정상 법률관계의 분쟁에 대한 심리⋅판

단절차인 점에서 재판에 준하는 성질을 가진다. 그러므로 행정심판은 행정소송 그

리고 행정절차와 밀접한 관련성을 맺고 있으며, 행정소송, 행정절차와 조화를 이루

어야 한다.

• 행정심판 제도가 행정소송 및 행정절차와 조화를 이루기 위한 방안을 강구하여

야 한다. 특히 최근 법무부 행정소송법 개정위원회에서 작성한 행정소송법 개정안

이 국회를 통과하는 시점에 맞추어 행정심판법의 정비를 어떻게 할 것인가 모색한

다. 행정심판은 행정소송의 전심적인 성격을 가지고 있으므로 행정소송의 개정에

맞추어 행정심판법이 정비되어야 행정심판법이 의도하는 ‘국민의 권리 또는 이익의

구제’와 ‘행정의 적정한 운영’이 확보될 것으로 생각한다.

• 행정심판은 자율적 행정통제, 사법기능의 보완 그리고 법원의 부담경감 등 순기

능을 가지고 있다. 특히 국민에게 간편하고 신속한 권익구제의 기회를 제공한다는

점에서 매우 중요하다.

제2절 행정심판법과 행정소송법의 조화

◯ 행정심판법과 행정소송법의 관계

• 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부

가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고

규정한다. 이는 행정소송에 관하여 최종적으로 대법원이 관할권을 가진다는 의미로,

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70페이지

• 6 -

행정소송을 위한 특별법원의 설치가 허용되지 않는다.

• 헌법 제107조 제3항은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판

의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.”고 규정한다. 이는 행정심

판이 행정소송의 전심절차로 운용될 수 있음을 의미한다.

• 행정심판은 자율적 행정통제 수단, 행정능률의 보장, 행정의 전문지식의 활용과

사법기능의 보완, 간이신속한 권익구제절차 기능 등의 장점을 가진다. 우리나라를

비롯하여 선진국들은 행정심판을 간이한 권익구제 절차로 활용하고 있다.

• 1951년에 제정된 소원법은 제1조에서 “행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인

하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외

하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”고 규

정하고 있다. 한편 1951년의 행정소송법 제2조는 “전조의 소송은 그 처분에 대하여

다른 법률의 규정에 의하여 소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불

복의 신립(이하 소원이라 칭함)을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결결정 기타의

처분(이하 재결이라 칭함)을 경한 후가 아니면 이를 제기할 수 없다. 단, 소원의 제

기가 있은 날로부터 2월을 경과한 때 또는 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한

손해를 생할 우려가 있는 때 기타 정당한 사유가 있는 경우에는 소원의 재결을 경

하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다.”고 규정함으로써 원칙적으로 소원을 거쳐서

행정소송을 제기할 수 있도록 하는 소원전치주의를 채택하였다.

• 1994년에 개정되고 1998년에 시행된 행정소송법 제18조 제2항은 “취소소송은

법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를

거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의

재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하

지 아니하다.”고 규정하여 행정심판을 임의적 절차로 규정한 바 있다. 종전에는 행

정심판을 필수적 전치절차로 하면서 행정심판에 불복이 있는 경우에는 고등법원에

제소할 수 있도록 하였는데, 행정심판을 임의적 절차로 하면서 행정소송의 제1심

관할법원을 지방법원급의 행정법원으로 변경하여 행정소송 3심제를 채택함으로써

국민의 권리구제를 강화하고 국민의 편익을 도모하고자 하였다.1)

• 행정심판이 행정소송의 임의적 절차로 규정되어 있지만 국가공무원법 제16조에

의한 소청심사위원회의 심사결정, 지방공무원법 제20조의2에 의한 소청심사위원회

의 심사결정, 국세기본법 제56조에 의한 심사청구 또는 심판청구, 관세법 제120조

에 의한 심사청구 또는 심판청구, 도로교통법 제142조에 의한 행정심판의 재결 그

1) 김철용, 행정심판법의 문제점과 행정심판의 과제, 고시계 94/12, 132면.

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71페이지

• 7 -

리고 지방자치법 제140조 제5항에 의한 사용료, 수수료 및 분담금에 대한 이의신청

의 경우에는 필요적 전치절차로 규정되어 있다. 이 경우에는 행정소송과 긴밀하게

연결되어 있으므로 특히 행정소송과의 조화가 필요하다고 할 수 있다.

◯ 행정소송과 행정심판의 관계 설정

• 위에서 보듯이 헌법이 규정하는 행정심판의 지위는 행정재판의 전심절차로서의

성격을 가진다.

• 행정심판의 절차는 법률로 정한다는 점, 행정심판 절차에는 사법절차가 준용되어

야 한다는 점 이외에 행정심판에 대한 헌법의 특별한 제약은 존재하지 않는다.

• 행정소송의 전심절차로서의 행정심판은 처분을 한 행정청에 대하여 자율적인 통

제기회를 주는 의미가 있다. 제3의 독립적 기관인 법원에서 당해 처분의 적법성을

심사하기 전에 행정청이 스스로 심사하여 자율적으로 시정할 수 있는 기회를 가지

게 된다. 그런데 현행 행정심판제도가 원칙적으로 임의적인 전치절차로 운영되고

있는 점에 비추어 보면 행정심판은 자율적 통제수단이기도 하지만 오히려 국민의

권리구제적인 측면에 중점이 옮겨져 있다고 할 것이다.

• 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 제기하도록 함으로써 법원의 부담은 완화

될 수 있다. 행정심판에서 인용되는 비율이 가령 15%라고 한다면 행정심판에서 인

용된 만큼은 분쟁이 소멸하는 셈이니까 법원의 부담은 그만큼 감소한다. 참고로 국

민권익위원회에서 제공하는 행정심판 통계에서 나타나는 행정심판 인용율은 다음과

같다.2)

표 <행정심판의 인용율>

연도

접수

건수

심리·의결 인용율

(%)

취하·

이송 계 인용 기각 각하

2008 24194 23142 3462 18840 840 15 1211

2009 29574 27461 4162 22358 941 15.2 1151

2010 31019 30472 4990 24320 1162 16.4 1001

1. 6 12014 11933 1833 9607 493 15.4 558

2) 국민권익위원회 홈페이지 참조.

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72페이지

• 8 -

제기

건수 심급별

소송결과(종결)

계 원고승 일부원

고승

원고패 각하 소취하

간주

계류중

2,349

1심 27 15 833 21 570 489 1,955

2심 6 1 141 - 37 161 346

3심 2 2 18 1 - 25 48

계 35 18 992 22 607 675 2,349

• 그런데 행정심판에서 인용되지 않았음에도 행정소송으로 진행되는 사건의 비율

을 살펴보면 그리 높지 않다는 것을 알 수 있다.

• 종전에는 행정심판위원회가 재결한 사건에 대하여 소송이 제기되어도 처분청이

이를 위원회에 통보할 의무가 없어 소송제기 사건의 파악 및 관리에 어려움이 있었

다. 이러한 점을 개선하고자 2010년 1월 행정심판법을 개정(2010. 7. 26. 시행)하여 처분청

의 소송진행 상황 및 결과통지 의무조항을 신설(법 제60조 제2항) 하였다. 이에 따라 2010년

도 중앙행정심판위원회가 재결한 사건에 대한 소제기 현황, 판결문 등 관련 자료를 제출받아

분석하였는데 그 결과는 다음과 같다.3)

표 <2010년 행정심판이 제기된 사건의 행정소송 제기결과>

• 2010년 전체 소송사건은 2,349건(이월 348건 + 신규제기 2,001건)으로 이중

종결된 1,674건 중 53건이 인용되어 3.2%의 원고승소율을 보였다.

• 2010년 행정심판에서 인용되지 않은 25,482건 중 2,001건에 대하여 행정소송이

제기되었다. 즉, 행정심판을 거친 사건은 대부분 이로써 분쟁이 종결되고 행정소송

으로 발전하지 않았음을 보여준다. 행정심판을 거친 후에 행정소송을 제기하지 않

은 이유는 여러 가지로 분석할 수 있겠지만, 국민들의 입장에서 보면 자신의 분쟁

사건에 대하여 행정심판이라는 저비용의 권리구제 수단을 활용할 수 있었다는 결과

가 된다. 즉, 이 자료를 통하여 행정심판이 간이 신속한 권익구제 수단으로써 유용

하며, 또한 법원의 소송부담을 크게 완화시켜주는 대안이 될 수 있음을 보여 준다

고 하겠다.

• 행정소송법이 개정되는 경우에 행정소송법이 새로 제공하는 권리구제수단, 즉 의

무이행소송, 예방적 금지소송, 화해권고결정 제도에 상응하는 행정심판 수단을 제공

함으로써 위와 같은 행정심판의 순기능을 십분 발휘할 수 있도록 배려하여야 할 것

이다.

3) 행정심판총괄과 자료, 360-6717.

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73페이지

• 9 -

• 행정소송과 행정심판이 어떤 관계에 있어야 하는지 헌법에서는 분명하게 규정하

고 있지 아니하다. 이는 오히려 행정심판이 가지는 기능으로부터 도출하여야 할 것

으로 보인다.

• 자율적 행정통제라는 관점에서 볼 때, 행정심판은 행정소송과 연관성이 크지 않

아도 될 것으로 판단된다. 행정소송을 제기하기 이전에 행정심판을 제기할 수 있는

기회를 부여하고 이를 통하여 행정기관이 다시 판단하는 기회를 가지면 족할 것이

다.

• 사법기능의 보완이라는 측면에서는 행정심판이 행정소송과 긴밀한 관계를 유지

해야 할 것으로 판단한다. 특히 행정심판은 위법한 행정작용만이 아니라 부당한 작

용까지 구제할 수 있는 이점이 있으므로 권리구제의 장점으로 작용할 수 있다.

◯ 우리 행정심판제도의 특징과 관련된 행정심판과 행정소송의 관계

• 행정심판과 행정소송의 관계를 논함에 있어서 행정심판기관의 역량과 미래의 발

전상에 관련된 정책적인 판단이 중요하다. 우리나라의 행정심판은 독립한 위원회

구조를 취하고 있는 점, 의결권만이 아니라 재결권까지 보유하고 있는 점에서 처분

의 재심기관과는 구별된다고 할 것이다.

• 즉, 행정처분에 대한 재심적인 판단기관을 넘어서서 행정소송의 전심기관으로서

의 성격과 조직을 갖추고 있는 점이 우리나라 행정심판위원회의 특징이다. 단, 이

부분에서 중앙행정심판위원회와 지방행정심판위원회는 조금 성격을 달리한다. 그렇

다고 하더라도 향후 행정심판의 기능, 특히 국민의 권익구제의 효율성이라는 관점

에서 보았을 때 행정심판은 행정소송과 더욱 긴밀한 관계를 유지하여야 한다.

• 행정심판이 행정소송과 긴밀한 연관관계를 가져야 한다는 주장은 행정심판이 행

정소송과 동일화되어야 한다는 점을 의미하지는 않는다. 행정소송은 독립의 제3기

관이 심판기관이 되는 점에서 행정심판과는 본질적으로 그 구조와 기능을 달리한

다. 행정심판은 행정기관이 심판기관이 됨으로써 자율적으로 자신의 행위를 시정하

는 기회를 가지는 장점이 있다.

• 또한 행정심판 작용을 통하여 감독청이 하급 행정기관의 행정작용을 행정심판

청구라는 기회를 통하여 조망하고 이를 법집행의 개선과 통일을 위하여 환류(피드

백)할 수 있는 기회를 가질 수 있는 점에서 매우 의미있다고 할 것이다.

• 한편, 종래 규제 중심의 행정활동이 급부와 복지 중심의 행정작용으로 질적인 변

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화를 거치면서 행정심판의 중심적인 기능도 처분의 취소 중심에서 급부에 관한 결

정, 임시의 권리구제 수단의 강화 등으로 변화할 필요성이 있다. 이는 결국 행정심

판 대상의 확대, 행정심판 종류의 확장, 청구인 적격의 확대, 임시의 권리구제 수단

의 확대 등으로 나타나는데 개정 행정소송법에서 보듯이 이러한 변화는 행정소송법

및 행정심판법을 포함하는 행정구제법의 현대적인 변화추세라고 할 수 있다.

• 행정심판과 행정소송은 당연히 긴밀한 관계를 유지하여야 한다. 그러나 행정심판

은 행정소송과는 다른 기능과 특징이 있기 때문에 이를 강화하고 발전시킬 필요성

이 아울러 존재한다. 즉, 장기적으로는 행정심판이 가지는 장점을 강화하고, 간이

신속한 권익구제 수단으로서의 행정심판을 발전시키면서, 단기적으로는 사법절차인

행정소송의 장점을 활용하고, 국민의 혼선을 최소화하기 위하여 행정소송의 변화에

맞추어 행정심판을 정비하고 발전시키는 노력이 필요하다.

제3절 행정소송법 개정안과 행정심판법의 조화로운 발전방향

□ 행정소송법 개정안의 제출에 대응하는 행정심판법의 정비방향

◯ 행정소송법 개정안의 제출과 행정심판법의 대응

• 행정소송법 개정안이 국무회의의 의결을 거쳐 곧 국회에 제출될 예정으로 있다.

행정소송법의 개정은 이제 가시권에 들어와 있다고 할 수 있다.

• 지난 5월 24일 개최된 행정소송법 전부개정(안) 공청회에서 법무부 국가송무과

는 “현행 행정소송법은 1984년 이후 별다른 개정이 없어 고양된 국민의 권리의식

과 급변하는 행정현실을 반영하지 못하고 있어 개정의 필요성이 지속적으로 제기”

되어 왔다고 설명하였다. 국민의 높아진 권리의식을 반영하여 적정하고 실효성 있

는 권리구제 절차를 마련함이 행정소송법 개정의 추진 배경이라고 할 수 있다.

• 행정소송법 개정의 방향은 국민의 권리구제 범위 확대와 국민이 쉽게 이용할 수

있는 행정소송제도 마련의 두 줄거리로 요약된다. 국민의 권익구제 범위 확대를 위

하여 의무이행소송 도입, 예방적 금지소송 도입, 원고적격 확대, 집행정지요건 완화

와 가처분 제도 도입 등이 이루어졌다. 국민의 행정소송 이용편의를 위하여 소의

변경⋅이송의 허용범위 확대, 행정법원과 민사법원 간의 관할지정제도 도입, 제3자

소제기 사실 통지제도 신설, 화해권고제도 제한적 도입 등이 이루어졌다.

○ 개정 행정소송법안의 주요내용

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• 공청회의 자료를 기초로 하여 행정소송법 개정 법률안의 내용을 소개하면 다음

과 같다.

• 법안 제1조 목적규정에 행정소송이 ‘행정의 적법성 보장’에 기여함을 명시하였

다.

• 법안 제4조 및 제44조부터 제50조에 의무이행소송을 도입하였다. 의무이행소송

은 현행 행정소송법의 거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송을 대체하는 권리

구제 절차로서 국민의 권익구제 확대를 위한 제도이다.

• 법안 제4조 그리고 제51조부터 제54조에 예방적 금지소송을 도입하였다. 이는

사후 소송으로 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있는 처분에 대한 권리구제의 흠

결을 보완하는 사전적인 권익구제 제도이다.

• 법안 제12조에서 현행 ‘법률상 이익’이 있는 자가 취소소송을 제기할 수 있다고

한 원고적격을 ‘법적 이익’이 있는 자로 변경하였다.

• 법안 제24조에서 부담적 처분의 ‘위법성이 명백한 경우’ 및 금전상 손해라도 ‘손

해가 중대한 경우’에 집행정지가 가능하도록 요건을 완화하였다. 그리고 제3자효 행

정처분에 대한 소송으로서 제3자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는 소송의

경우에 제3자 보호를 위해 담보제공 규정을 신설하였다. 또한 수익적 행정처분에

대한 사전 권리구제 절차의 흠결을 보완하기 위하여 가처분제도를 마련하였다.

• 법안 제3조, 제55조부터 제59조에서 성질상 행정소송이지만 편의상 민사소송으

로 다루어지던 국가배상, 행정상 손실보상⋅부당이득반환⋅원상회복청구소송 등 공

법상 원인에 의하여 발생한 법률관계에 관한 소송을 행정소송의 대상으로 명시하였

다. 이는 행정처분의 위법성 다툼과 직접 관련된 소송의 경우 행정소송의 공익성

등을 고려할 수 있는 전문법원에서 담당하도록 한 조치로 파악할 수 있다.

• 다만, 부칙 제1조에서 종래 민사소송으로 다루던 당사자소송의 시행일을 공포일

부터 3년 이후로 정하였는데 이는 행정법원이 설치되지 않은 지원 소재지 국민의

불편을 고려한 것이다.

• 행정소송을 일반 국민이 이용하기 쉽도록 하기 위하여 다음의 사항이 개선되었

다.

• 여기에는 소의 변경, 이송 범위의 확대(법안 제22조, 제41조, 제46조, 제52조,

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제58조), 관할지정제도 도입(법안 제9조), 행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설

(법안 제28조), 화해권고규정 신설(제35조), 결과제거의무 규정 신설(법안 제34조

제4항), 제3자 소제기 사실 통지제도 신설(법안 제16조) 등이 포함된다.

• 이 가운데 화해권고결정 제도와 결과제거의무는 이번 행정심판법의 개정작업에

포함되어야 할 것으로 판단된다.

• 위의 사항 이외에 현행 행정소송법 규정에 대한 다음과 같은 변경이 있었는데

이 또한 행정심판법의 정비와 직접적으로 관련되는 것은 아니다.

• 여기에는 동일한 공공단체 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다

툼이 있는 경우 기관소송 제기 가능성 개방(법안 제61조), 민중소송을 ‘공익소송’으

로 명칭을 변경(법안 제3조 제3호), 명령⋅규칙의 위헌판결등 통보대상 개정(법안

제6조), 사건의 이송제도 삭제(현행 행정소송법 제7조), 처분변경으로 인한 소의

변경 기간 연장(법안 제23조 제2항), 국가를 상대로 한 가집행금지조항 삭제(현행

행정소송법 제43조) 등이 포함된다.

○ 행정소송법의 개정안 제출에 따른 행정심판법의 정비방안

• 행정소송법 개정안의 국회 제출에 따라서 필요한 행정심판법의 정비방향은 그

대상을 다음의 세 가지로 나누어 살펴볼 수 있다.

• 먼저, 행정소송법 개정안 제출시에도 영향을 받지 않는 행정심판법의 내용이다.

행정소송법의 목적규정 변경에 의한 행정의 적법성 보장 규정의 도입은 이미 행정

심판법에 이와 유사한 규정이 존재하고 있다. 행정심판법 제1조는 “이 법은 행정심

판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분(處分)이나 부작위(不作爲)로 침

해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목

적으로 한다.”고 규정하고 있다. 의무이행소송의 도입은 행정심판법상의 의무이행심

판이 이미 존재하고 있으므로 행정소송보다 행정심판이 앞서 있는 부분이다. 또한

집행정지 요건의 완화와 관련해서도 행정심판법에 이미 반영되어 있는 부분으로 변

경이 필요하지 않다. 즉, 현행 행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경

우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해

를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법

원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의

속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다.”고 규정

하고 있다. 그러나 현행 행정심판법 제30조 제2항은 “위원회는 처분, 처분의 집행

또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고

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인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행

또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다.”고 규정하고 있다.

• 그런데 기존의 취소심판과 무효확인심판 및 의무이행심판 이외에 당사자심판이

도입되는 경우에는 논의의 내용이 달라지게 된다. 즉, 행정심판의 목적에 공법상의

권리의무에 관한 다툼을 해결한다는 내용을 추가할 필요성이 발생한다.

• 행정소송법 개정안이 도입한 결과제거의무 규정을 행정심판법에 그대로 반영해

도 논란은 적을 것으로 예상된다. 재결의 기속력을 확보하기 위하여 위법한 결과를

제거하기 위한 조치가 필요하다. 다만 행정심판법에서는 부당한 결과를 제거하기

위하여 필요한 조치도 결과제거의 범위에 포함시켜야 할 것이다.

• 다음은 행정소송법의 개정에 따라서 반드시 개정될 필요가 있다고 판단되는 행

정심판법의 규정이다. 물론 이에 대하여 찬반의 논의가 있겠으나 행정소송법과 행

정소송법이 긴밀한 연관관계를 맺고 있는 이상 통일적인 규정이 필요하다. 여기에

는 다음과 같은 내용이 포함된다.

○ 행정소송법의 개정에 따라 예상되는 행정심판법 개정의 쟁점

• 행정소송법 개정안은 예방적 금지소송을 도입하였다.

• 행정소송법 제51조 (원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분

을 할 것이 임박한 경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에

그 처분의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이

명백한 경우에 한하여 제기할 수 있다.

• 예방적 금지소송은 장래에 예상되는 위법한 처분을 사전에 차단하기 위한 목적

으로 제기된다. 국민으로서는 행정처분을 사전에 차단하는 강력한 무기가 되지만

행정청으로서는 부담을 가질 수 있다. 예방적 금지소송에 대응하는 예방적 금지심

판의 도입여부가 쟁점이 된다.

• 행정소송법 개정안에서 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법적 이익 있

는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 맞추어 행정심판법에서도 청구인

적격을 확대 규정하여야 한다.

• 한편, 행정소송법 개정안 제26조의 가처분에 관해서는 추가적인 검토가 필요하

다. 행정심판법은 임시처분을 규정하고 있으나 행정소송법 개정안에서 가처분을 도

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입함으로써 그에 따른 조정이 필요하다. 행정소송법 개정안이 규정하는 가처분에

관한 규정은 다음과 같다.

• 행정소송법 개정안 제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한

의심이 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고

있는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그 권

리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할

긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

• 행정심판법 제31조(임시처분) ① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고

상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중

대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야

할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정

할 수 있다.

• 우선 법조항의 명칭에서 알 수 있듯이 행정소송법 개정안에는 가처분을 규정하

고 있다. 가처분에는 다툼의 대상에 대한 현상을 유지하는 것(제1호)과 임시의 지

위를 정하는 것(제2호)이 포함된다. 제2호는 행정심판법에서 규정하는 임시처분과

동일하다. 그러니까 임시처분은 행정심판법에 이미 수용되어 있으며 행정소송법의

개정에 의하여 도입된 ‘다툼의 대상에 대한 현상을 유지하는’ 임시의 권리구제 수단

을 행정심판에서 추가하여야 할 것인지 여부가 논의 대상이 된다.

• 마지막으로 행정소송법의 개정에 의하여 행정심판법의 정비가 필요하지만 그에

관한 논란이 예상되는 부분이 있다. 먼저, 당사자소송의 도입에 따른 행정심판법의

정비가 필요하다. 현행 행정심판법은 행정심판의 종류로 취소심판, 무효등확인심판

그리고 의무이행심판을 규정하고 있다. 이러한 모습은 무엇보다 행정심판법의 적용

대상을 “행정청의 위법 또는 부당한 처분(處分)이나 부작위(不作爲)”로 한정하고

있기 때문이다. 이 유형은 행정소송법에서 규정하는 항고소송에 대응한다. 다시 말

하면 현행 행정소송법의 당사자소송에 대응하는 '당사자심판'은 논외로 하고 있다.

당사자소송의 활성화에 따른 당사자심판에 관한 일반규정을 행정심판법에 도입하는

경우 이는 바로 현행 행정심판법의 구조변화를 초래할 것이므로 이에 대해서는 많

은 찬반논의가 예상된다.

• 행정소송법은 소송상 화해의 권고결정 제도를 도입하고 있는데 그 내용은 다음

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행정소송법 개정 항목 현행 행정심판법 해당조항 행정심판법 개정안 비고

행정의 적법성 보장 명

시 행정심판법 제1조

권리관계에 관한 다

툼해결의 추가

의무이행소송 도입 행정심판법 제5조 제2호 현행유지

예방적 금지소송

도입 없음 도입 필요

원고적격 확대 제13조 개정 필요

집행정지 요건 완화 행정심판법 제30조 제2항 검토를 요함

당사자 소송 활성화 없음 도입 필요

화해권고규정 신설 없음 도입 필요

결과제거의무 규정 신

설 없음 도입 필요

과 같다.

• 행정소송법 개정안 제35조 (법원의 권고결정에 의한 소송상 화해) ① 법원은 당

사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 소송계속 중인 사건에 대하여 화해권

고결정을 할 수 있다. 다만, 그 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당

해 처분등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 아니한다.

• 행정심판법에는 화해나 조정등을 통한 분쟁해결 수단이 존재하지 않는다. 이미

행정심판 단계에서 화해나 조정의 필요성이 제기되어 왔으며, 사실상의 조정이 실

시되고 있는 것으로 알려지고 있다. 행정심판은 처분의 변경 재결이 허용되고 있으

므로 화재제도의 도입이 필요하지 않다는 주장이 있다. 한편 행정심판단계의 분쟁

의 원활하고 종국적인 해결을 위하여 화해제도가 도입되어야 한다는 주장도 있다.

• 위에서 열거한 행정소송법 개정안 제출에 따라 필요한 행정심판법의 정비방안의

기본적인 내용을 정리하면 다음과 같다.

표 <행정소송법의 개정에 따르는 행정심판법 정비 방향>

□ 행정소송의 종류의 확대에 따른 행정심판법의 정비방향

○ 의무이행심판

• 금번 행정소송법 개정안의 가장 혁신적인 부분의 하나가 의무이행소송의 도입

및 이에 따른 부작위위법확인소송의 폐지이다. 그동안 거부처분에 대해서는 거부처

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분 취소소송 및 거부처분 취소판결의 기속력(행소 제30조 제2항)과 간접강제(행소

제34조)를 통하여 상당히 많은 경우가 해결되었으나, 거부처분 취소판결의 기속력

의 시적 범위와 간접강제의 실효성 문제 때문에 거부처분 취소판결을 받은 후에도

권리구제를 받지 못하는 경우가 없지 않았고, 부작위의 경우에는 부작위위법확인소

송이 판례상 ‘응답강제’에 한정됨으로 말미암아 부작위위법확인소송에서 승소하고도

또다시 거부처분 취소소송을 제기해야 하는 불편이 있었다. 이러한 문제들을 근본

적으로 해결하기 위하여 거부처분과 부작위에 대하여 바로 계쟁 처분의 발급을 구

하는 의무이행소송을 도입하기로 한 것이다.

• 행정심판법에는 이미 의무이행심판이 도입되어 있으나, 그동안 심판실무상 잘 활

용되지 않고 대부분의 사건이 거부처분 취소심판으로 처리되어 왔을 뿐만 아니라,

거부처분과 부작위의 성립요건으로서의 신청권, 거부처분 취소심판과의 관계, 의무

이행재결의 종류 등의 문제가 명확하지 아니하였다. 금번 행정소송법 개정에서 의

무이행소송이 도입됨에 따라 행정심판에서도 의무이행심판이 활성화될 것으로 예상

되므로, 위와 같은 문제들을 수정ㆍ보완함으로써 의무이행심판 제도를 발전시킬 필

요가 있다.

◯ 의무이행심판의 정의

• 현행 행정심판법은 제5조 제3호에서 의무이행심판을 “당사자의 신청에 대한 행

정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하

는 행정심판”이라고 정의하고 있는데, 여기서 ‘일정한’ 처분이라는 문구 때문에 의

무이행심판이 피청구인으로 하여금 항상 당사자가 신청한 처분 또는 그 일부의 처

분을 하도록 명하는 것에 한정된다는 오해를 불러일으켰다.

• 이러한 ‘일정한’ 처분을 하도록 명할 수 있는 것은 계쟁 처분이 기속행위이고 또

한 그 발급요건 전부가 충족된다는 점이 인정된 경우이고, 그렇지 아니한 경우에는

거부처분 또는 부작위의 위법성을 지적하면서 다시 신청에 대하여 결정할 것을 명

하는 소위 ‘재결정명령재결’이 내려져야 한다. 따라서 의무이행심판의 정의에서 ‘일

정한’이라는 문구를 삭제하고 단순히 ‘처분을 하도록 하는 행정심판’이라고 규정함

으로써 위와 같은 재결정명령재결도 포함된다는 점을 분명히 할 필요가 있다.

• 행정소송법 개정안도 위와 같은 취지에서 의무이행소송을 “당사자의 신청에 대

한 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 하도록 하는 소송”(제4

조 제3호)이라고 정의함으로써 ‘일정한’ 처분이라는 문구를 넣지 않았다.

• 위와 같은 내용으로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

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• 행정심판법 개정안 제5조(행정심판의 종류)

• 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이

나 부작위에 대하여 처분을 하도록 하는 행정심판

◯ 의무이행심판의 전제요건으로서의 부작위

• 금번 행정소송법 개정안은 제2조 제2호에서 ‘부작위’를 정의함에 있어 현행법상

“일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는

것”이라는 문구를 삭제하고 단지 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간

내에 일정한 처분을 하지 아니하는 것”이라고 규정하고 있다. 부작위의 개념요소로

서 행정청의 처분의무 내지 응답의무를 삭제함으로써, 부작위의 성립요건으로서 행

정청의 처분의무 내지 응답의무 또는 당사자의 신청권이 요구되지 아니한다는 점을

분명히 하고 있다. 독일의 의무이행소송에서도 부작위의 성립요건으로서 당사자의

신청권 등 여하한 권리도 요구하지 않는다. 이러한 행정소송법 개정안과 조화를 이

루기 위하여 행정심판법에서도 부작위의 정의를 동일하게 수정할 필요가 있다.

• 부작위의 성립요건에 관해 아무런 제한을 가하지 않으면 민원성 의무이행심판

청구의 남용을 방지할 수 없다는 우려가 있으나, 의무이행심판을 허용하는 이상, 그

전제요건인 ‘부작위’의 개념을 제한하여서는 아니 되고, 본안단계에서 그 문제를 해

결하여야 한다. 의무이행심판은 ‘부작위’ 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 그 부

작위가 위법 또는 부당한 경우에 당초 당사자가 신청한 처분을 하도록 하는 행정심

판이기 때문이다. 다시 말해, 부작위의 위법ㆍ부당이 의무이행심판의 본안요건이다.

따라서 당사자의 신청권, 즉 행정청의 처분의무 내지 응답의무가 없는 경우에는 그

부작위가 위법ㆍ부당하지 않다는 이유로 본안에서 청구를 기각할 수 있다. 또한 후

술하는 바와 같이 청구인적격 단계에서도 민원성 의무이행심판 청구의 남용을 막을

수 있다.

• 위와 같은 내용으로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제2조(정의)

• “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분

을 하지 아니하는 것을 말한다.

◯ 의무이행심판의 청구인적격 및 거부처분의 성립요건

• 상술한 바와 같이, 행정소송법 개정안에서 취소소송의 원고적격을 ‘처분의 취소

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를 구할 법적 이익이 있는 자’로 규정함에 따라 취소심판의 청구인적격을 동일하게

개정한다면, 의무이행심판의 청구인적격도 이에 맞추어 수정할 필요가 있다. 즉, 의

무이행심판의 청구인적격에 관한 현행법 제13조 제3항 중 “법률상 이익”을 ‘법적

이익’으로 수정하고 “일정한” 처분이라는 문구를 삭제하며 “처분을 구할”이라는 부

분을 ‘처분을 할 것을 구할’로 수정하여, “의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행

정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익이 있는 자

가 청구할 수 있다.”로 개정하여야 할 것이다.

• 의무이행심판의 청구인적격으로서 ‘처분을 신청한 자’에 있어서도 신청권을 필요

로 하지 않는다고 해석되어야 한다. 이는 그 신청에 대하여 행정청의 부작위가 있

은 때에는 명백한데, 상술한 바와 같이 부작위의 성립요건으로서 신청권이 요구되

지 않는다는 점을 명시하기 때문이다. 행정소송법 개정안에서도 마찬가지이다.

• 신청에 대하여 거부처분이 있은 때에는 의문의 여지가 있다. 거부처분에 관해서

는 부작위와는 달리 아무런 정의 규정을 두지 않기 때문이다. 그러나 일본의 개정

行政事件訴訟法에서 의무이행소송을 처분의 신청을 전제로 하는 것과 처분의 신청

을 전제로 하지 않는 것을 구분한 반면, 우리 행정소송법 개정안에서는 이러한 구

분을 하지 않고 모두 의무이행소송의 원고적격으로서 ‘처분을 신청한 자’로 규정한

점에서, 거부처분에 관해서도 신청권을 요구하지 않는다는 것을 알 수 있다. 왜냐하

면, 일본법상 처분의 신청을 전제로 하지 않는 의무이행소송에 있어서는 신청이 필

요 없으므로 신청권도 요구되지 않는데, 우리 개정안에서는 이러한 경우까지 ‘처분

을 신청한 자’를 원고적격으로 규정하고 있기 때문이다.

• 일본법상 처분의 신청을 전제로 하지 않는 의무이행소송은 상대방의 신청이 없

더라도 행정청이 법령상 일정한 처분을 할 의무가 있는 경우에 허용되는데, 다만

“‘일정한 처분이 없음으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있고 그 손해를 회피

하기 위해 달리 적당한 방법이 없는 경우에 한하여’라는 제한이 붙어있다. 반면에,

우리 행정소송법 개정안에서는 어떠한 경우에도 모두 일단 행정청에 그 처분을 ‘신

청’한 다음 － 후술하는 바와 같이 그로부터 90일이 도과한 후에 － 의무이행소송

을 제기하도록 하는 것이 한편으로 행정청의 일차적 판단권의 존중을 위하여, 다른

한편으로, 위 일본법과 같은 불확정적인 제한조건이 없다는 점에서, 원고의 권리구

제의 편의를 위하여 보다 타당한 제도라고 할 수 있다.

• 근본적으로 상술한 바와 같이 의무이행소송은 ‘거부처분’ 자체를 대상으로 하는

것이 아니라, 거부처분이 위법한 경우에 당초 원고가 신청하였던 처분을 하도록 하

는 소송이기 때문에, 거부처분의 위법성이 본안요건에 해당되고, 따라서 신청권 여

부는 거부처분의 위법성에 관한 문제로서 본안요건에 포섭된다.

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• 요컨대, 의무이행소송과 마찬가지로 의무이행심판에 있어서도 행정청의 일차적

판단권과 권리구제의 편의를 위하여, 신청을 전제로 하는 것과 신청을 전제로 하지

않는 것을 구분하는 일본법과는 달리, 모두 청구인적격에서 ‘처분의 신청’을 요구하

는 것으로 규정하되, 거부처분이든 부작위이든 간에 신청권을 필요로 하지 않는 것

으로 하는 것이 타당하다고 할 것이다.

• 상술한 내용대로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제13조(청구인적격) 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서

행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익이 있는

자가 청구할 수 있다.

◯ 의무이행재결의 종류 및 효력

• 현행 행정심판법 제49조 제2항은 의무이행재결의 효력에 관하여 “당사자의 신청

을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지

체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다.”라고 규정

하고 있는데, 이는 ‘일정한 처분의 이행을 명하는 재결’만을 의미하는 것이고, 상술

한 ‘거부처분 또는 부작위의 위법ㆍ부당성을 지적하면서 다시 결정할 것을 명하는

재결’ 즉, 재결정명령재결은 포함되어 있지 않다.

• 행정심판법 개정안 제47조는 의무이행판결의 종류로서, “당사자의 신청에 따른

처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당하다고 인

정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고”하고(제1호), “그 밖의 경우에는

행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한다”(제

2호)고 규정하고 있다. 계쟁 처분이 기속행위이고 그 발급요건 전부가 충족되었음

이 인정되는 경우에는 위 제1호의 의무이행판결이, 그 밖에 계쟁 처분이 재량행위

이어서 행정청에게 재량의 여지가 남아 있거나 기속행위인 경우에도 발급요건 전부

에 관해 심리가 이루어지지 아니한 때에는 위 제2호의 의무이행판결이 선고된다.

• 독일의 의무이행소송에서는 위 제1호 의무이행판결에 해당하는 것을 ‘특정행위

명령판결’(Vornahmeurteil)이라고 하고, 제2호 의무이행판결에 해당하는 것을 ‘재결

정명령판결’(Bescheidungsurteil)이라고 한다. 전자의 판결은 ‘판결하기에 성숙할

것’(spruchreif)을 요건으로 하는데, 우리 행정소송법 개정안의 위 제1호 의무이행

판결의 요건인 ‘당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무

를 이행하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우’와 상응한다.

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• 독일의 판례에 의하면, 법원은 기속행위의 경우에 행정행위 발급요건 전부에 관

해 주도적으로 심리하여 스스로 ‘판결의 성숙성’을 획득하여야 하고, 임의로 심리를

포기하고 사건을 행정에게 돌려보내서는 아니 된다고 한다.4) 학설은 이러한 판례에

대하여, 행정의 일차적 판단권과 행정절차가 경시될 뿐만 아니라 법원의 부담을 가

중시키는 동시에 사법부의 권위도 손상될 우려가 있다고 비판하고 있다.5) 법원이

수행하는 행정재판권은 행정과 적정한 거리를 유지하면서 행정을 통제하는 감독적

기능을 수행할 때 사법부의 권위가 살아 있을 수 있는데, 사법부가 의무이행소송을

통해 － 행정청이 하는 방식 그대로 － 행정행위 발급요건을 모두 심사하게 되면

사법부의 권위를 손상할 우려가 있다는 것이다.

• 독일에 비하여 행정소송에 관한 법원의 인적ㆍ물적 설비가 현저히 부족한 우리

나라에서는 행정소송법 개정안 제47조 제1호의 ‘당사자의 신청에 따른 처분을 할

의무가 있음이 명백하고’라는 규정에 의거하여 의무이행소송의 심리범위를 적절히

제한하는 것이 타당하다. 즉, 기속행위인 경우에도 거부처분의 이유가 되지 않았던

발급요건 부분에 전문적인 불확정개념이 사용되어 행정의 선결적 판단이 필요하거

나 복잡한 증거조사ㆍ감정이 필요한 경우에는 위 제1호의 의무이행판결이 아니라

제2호의 의무이행판결을 선고하여 사건을 행정에게 돌려보내는 것이다.

• 다만, 행정청이 적극적으로 (거부)처분사유를 추가ㆍ변경하는 경우에는 행정이

스스로 일차적 판단권을 명시적으로 포기하는 것이므로 법원은 그 추가ㆍ변경된 처

분사유들을 모두 심리하여야 할 것이다. 그렇지 아니한 경우에도 행정소송법상 직

권심리원칙에 의거하여 운전면허, 영업허가, 소규모의 건축허가 등 심리가 비교적

간명하게 이루어질 수 있는 사안에서는 모든 발급요건들을 심리하여 분쟁의 일회적

해결을 기하여야 할 것이다.

• 이상의 의무이행소송에 관한 설명은 의무이행심판에도 그대로 타당하다. 이미 오

래 전부터 의무이행심판이 도입되었음에도 실무상 잘 활용되지 아니한 이유가 현행

법상 처분의 발급요건 전부를 심리하지 않으면 아니 되는 ‘특정행위명령재결’만이

규정되어 있기 때문이라고 추측할 수 있다. 행정심판법에도 의무이행재결의 종류를

상술한 행정소송법 개정안에서와 같이 두 가지로 규정함으로써 심리의 탄력성을 도

모하여야 할 것이다.

• 상술한 내용대로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

4) BVerwGE 10, 202, 204; 11, 95, 98 ff.; 12, 186; 69, 198, 201 등. 5) Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. 17.Aufl., 2011, §113 Rn.198; Albert von

Mutius, Gerichtsverfahren und Verwaltungsverfahren, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Festschrift für C.-F. Menger, 1985, S.575-604 (601 ff.); Bernhard Stüer, Zurück- weisung und Bescheidungsverpflichtung im Verwaltungsprozeß, in: a.a.O., S.779-795 (788 ff.) 등 참조.

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• 행정심판법 개정안 제43조(재결의 종류)

⑤ 위원회는 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법 또는 부당한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 재결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하

도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 명한다.

1. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처

분을 하도록 명한다.

◯ 의무이행심판과 거부처분 취소심판과의 관계

• 현행 행정심판법 제49조 제3항은 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을

이유로 취소재결이 선고된 경우에 관해서만, 의무이행재결의 기속력을 규정한 동조

제2항을 준용하고 있고, 행정소송법 제30조 제2항의 거부처분 취소판결의 기속력과

같은 거부처분 취소재결의 기속력을 규정하고 있지 않다.

• 이와 같이 현행 행정심판법상 거부처분 취소재결의 기속력에 관해 아무런 규정

을 두지 않고 단지 의무이행재결의 기속력만을 규정하고 있는 것은 거부처분에 대

한 원칙적인 권리구제방법은 의무이행심판 청구라는 것을 의미한다. 예외적으로 거

부처분을 취소하는 데 만족하는 경우에는 거부처분 취소재결의 형성력으로써 거부

처분이 취소되면 충분하고 그에 더하여 행정청으로 하여금 다시 신청에 대한 처분

을 하도록 강제할 필요가 없다는 것이다.

• 이러한 현행 행정심판법의 태도는 독일의 의무이행소송과 거부처분 취소소송의

관계와 일치한다. 독일 행정재판소법에도 거부처분 취소판결의 기속력에 관한 규정

이 없다. 독일의 다수설은 의무이행소송이 가능한 경우에는 거부처분의 취소만을

구하는 소위 ‘독립적 취소소송’(isolierte Anfechtungsklage)은 원칙적으로 권리보호

필요성이 없어 허용되지 않고, 예외적으로 의무이행소송을 제기하면 판결시를 기준

으로 이미 처분의 발급요건이 소멸되어 패소할 것이 명백할 때, 거부처분의 처분시

의 위법성만을 확정받을 특별한 필요가 있는 때에는 권리보호필요성이 인정된다고

한다. 반면에, 판례는 의무이행소송과 거부처분 취소소송 간의 선택은 원고의 처분

권 범위 내에 속한다는 것을 근거로 아무런 제한 없이 독립적 취소소송을 허용하고

있다.6)

• 금번 행정소송법 개정안은 의무이행소송을 도입하면서도 거부처분 취소판결의

기속력에 관한 현행 제30조 제2항의 규정을 존치하고 있다. 이는 아무런 제한 없이

6) 이에 관해서는 대표적으로 Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar,

Vorb §40 Rn.91 참조.

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의무이행소송과 선택적으로 거부처분 취소소송을 허용한다는 취지이다. 의무이행소

송과 거부처분 취소소송을 병합하여 제기하는 것도 허용된다. 의무이행소송을 제기

하면서 상술한 제1호의 의무이행판결을 구하였다가 제2호의 의무이행판결이 선고되

면 일부승소ㆍ일부패소가 되기 때문에 원고에게 소송비용의 일부가 부담될 수 있

다. 따라서 이러한 경우 원고로서는 처음부터 제2호의 의무이행판결을 구할 수 있

겠으나, 그 대신에 선택적으로 — 효력에 있어 제2호의 의무이행판결과 동일한 —

거부처분 취소판결만을 구할 수 있도록 하는 것이 권리구제의 편의에 유익하다. 아

직 의무이행소송의 소송비용에 관해서는 입법방향이 정해지지 않았지만 (거부처분)

취소소송에 비해 제2호의 의무이행판결을 구하는 의무이행소송의 소송비용이 비싸

게 정해질 경우에는 거부처분 취소소송을 제기할 실익이 크다. 그렇지 않다 하더라

도, 후술하는 바와 같이 의무이행소송에 있어 거부처분의 위법판단 기준시에 관해

논란이 예상되므로, 판례상 위법판단 기준시가 처분시라는 점이 확립된 거부처분

취소소송을 제기할 실익도 있다.

• 행정심판에서는 소송비용이 문제되지 않지만, 종래 실무상 청구인이 무지 또는

경솔로 인해 거부처분 취소심판만을 청구하는 경우가 많기 때문에 현행과 같이 거

부처분 취소재결의 기속력을 규정하지 않으면 권리구제에 흠결이 발생한다. 실무상

으로 거의 대부분의 사건에서는 거부처분 취소재결만으로도 사실상 피청구인이 그

재결의 취지에 따라 처분을 하지만, 법적으로 기속력이 없다는 이유로 처분의 발급

을 거부하는 경우도 없지 않다. 따라서 행정심판에서도 금번 행정소송법 개정안에

따라 거부처분 취소재결의 기속력을 규정하는 것이 타당하다고 할 것이다.

• 상술한 내용대로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제49조(재결의 기속력 등)

② 재결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하

는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처

분을 하여야 한다.

◯ 의무이행심판에 있어 판단기준시의 문제

• 위에서 제시한 의무이행재결의 종류에 관한 개정안 제43조 제5항 본문 및 제1호

에 의하면, 위원회는 “행정청의 거부처분이나 부작위가 위법 또는 부당한 때”에는

“당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록

하는 것이 상당하다고 인정하는 경우”에는 행정청이 그 처분을 하도록 명한다고 규

정하고 있다. 여기에서 판단기준시의 문제는 ① 거부처분의 위법ㆍ부당성 ② 부작

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위의 위법ㆍ부당성 ③ 행정청의 처분의무 ④ 이행명령의 상당성에 관하여 각각 발

생한다.

• 위 ②의 부작위의 경우에는 행정청이 일차적 판단권을 행사하지 않았기 때문에

재결시가 그 위법ㆍ부당의 판단기준시가 되는 점에 異論의 여지가 없고, ③의 행정

청의 처분의무와 ④의 이행명령의 상당성은 제1호의 의무이행판결을 선고하기 위한

요건이므로 역시 재결시가 그 판단기준시가 된다는 점도 문제가 되지 않는다.

• 문제는 위 ①의 거부처분인데, 위 제43조 제5항 본문의 ‘거부처분이 위법 또는

부당한 때’라는 규정만으로는 해결될 수 없다. 그 문구만으로는 그 위법ㆍ부당의 판

단을 처분시를 기준으로 할 것인가 아니면 재결시를 기준으로 할 것인가가 명확하

지 않기 때문이다. 금번 법무부 행정소송법개정위원회에서 이에 관한 명시적인 규

정을 둘 것인지 여부가 논의되었으나, 거부처분의 위법판단 기준시의 문제가 의무

이행소송의 구조를 어떻게 파악할 것인가라는 근본적인 견해와 연결되고 이에 관한

견해가 대립하기 때문에, ‘학설의 공존가능성’을 확보한다는 취지에서, 거부처분의

위법판단 기준시에 관한 명시적인 규정을 두지 않았다.7)

• 의무이행소송의 구조에 관해서는, 항고소송을 단지 소송의 대상이 ‘처분’인 소송

들을 지칭하는 상위개념으로 파악하면서 형성소송ㆍ이행소송ㆍ확인소송이라는 소송

유형을 강조하는 견해에 따르면, 의무이행소송은 이행소송으로서, 형성소송인 취소

소송과는 별개의 것이므로, 거부처분의 위법성은 의무이행소송의 전제 내지 선결문

제에 불과하고, 따라서 그 위법성의 판단기준시도 이행소송의 일반이론에 따라 판

결시로 보게 된다. 그리고 의무이행판결이 선고되면 그것으로 당연히 거부처분이

취소되는 효과가 발생하는 것으로 이해한다.

• 반면에, 항고소송의 특징을 소송의 대상의 측면만이 아니라 소송의 기능적 측면

에서 파악하여, 행정청의 조치에 대한 탄핵 내지 불복이 그 핵심으로 이해하는 견

해는, 의무이행소송도 항고소송에 포함되는 소송으로서, 그 본질은 행정청의 조치,

즉 거부처분에 대한 탄핵을 핵심으로 하되, 원고의 권리구제의 편의와 피고행정청

의 의무의 명시를 위해 의무이행판결을 선고하는 것으로 이해한다. 이러한 관점에

서 보면, 원고가 거부처분 취소소송을 병합 제기하지 않더라도, 의무이행소송에는

당연히 거부처분 취소소송이 결합된 것으로 파악되고, 따라서 처분시를 기준으로

거부처분의 위법성이 인정될 때 그 거부처분을 취소함과 아울러, 판결시를 기준으

로 행정청의 의무가 존속하는 경우에는 의무이행판결을 선고하게 되는 것이다.

• 일본의 개정 行政事件訴訟法에 의하면, 처분의 신청을 전제로 하는 의무이행소송

7) 朴正勳, 원고적격ㆍ의무이행소송ㆍ화해권고결정, 2012.5.24. 법무부 행정소송법개정공청회 발표문 참조.

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은 부작위에 대해서는 부작위위법확인소송과 병합하여, 거부처분에 대해서는 취소

소송 또는 무효확인소송과 병합하여 제기하여야 한다(제37조의3 제3항, 제3조 제6

항 제2호). 이와 같이 의무이행소송을 거부처분 취소소송과 병합하여 제기하도록

하게 되면 거부처분의 위법판단 기준시는 통상 거부처분 취소소송에서와 같이 처분

시가 되고 따라서 위 두 번째 견해의 결론과 동일하게 된다.

• 이 점에 관해서도 우리 행정소송법 개정안은 ‘학설의 공존가능성’을 위하여 의무

이행소송을 거부처분 취소소송과 병합 제기하여야 한다는 규정을 두지 않았다. 다

만, 개정안 제47조 본문의 후문에서 “거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다”라

고 규정하고 있는데, 이에 관해서도 위 첫 번째 견해에 의하면, － 독일의 실무와

학설에서와 같이 － 의무이행판결에는 당연히 거부처분의 취소가 포함되기 때문에,

판결주문에서 거부처분의 취소를 선고하는 것은 법적인 의미는 없고 실무상 거부처

분이 취소되었다는 점을 분명히 하기 위한 주의적인 조치로 파악하고, 반면에 위

두 번째 견해에 의하면, 이와 같이 거부처분을 취소한다는 것은 항고소송인 의무이

행소송에는 구조적으로 행정청의 거부처분을 탄핵하는 거부처분 취소소송이 당연히

결합되어 있다는 점을 의미하는 것으로 이해한다.

• 사견(박정훈)에 의하면, 위 두 번째 견해가 보다 타당하다고 생각하지만, 상술한

바와 같이 의무이행소송에 있어 거부처분의 위법판단 기준시 문제와 이와 관련된

의무이행소송의 구조 문제에 관하여 행정소송법 개정안은 명문의 규정을 두고 있지

아니하고 향후 판례와 학설의 형성에 맡기고 있다.

• 이상의 논의를 의무이행심판에 적용하면, 위 첫 번째 견해에 의하면, 의무이행재

결의 종류에 관한 행정심판법 개정안 제43조 제5항 본문의 “거부처분의 경우에는

이를 함께 취소한다”라는 규정은 의무이행심판에 있어 본질적인 내용이 아니라 당

사자들의 오해를 방지하기 위해 그 취소를 명시하는 것에 불과하고, 위 두 번째 견

해에 의하면, 거부처분에 대한 의무이행심판은 항상 거부처분 취소심판과 결합되어

있기 때문에 그 인용판결에는 반드시 거부처분의 취소를 선고하여야 하는 것으로

이해된다.

• 거부처분의 위법ㆍ부당 판단기준시에 관해서는, 행정소송과는 달리 행정심판에서

는 그 행정감독적 기능 때문에 재결시를 기준으로 하여야 한다는 견해가 있을 수

있으나, 이제 행정심판은 독립행정위원회인 중앙행정심판위원회와 시ㆍ도행정심판

위원회가 직접 재결을 하는 구조로 변경되어 그 준사법적 성격이 강화되었으므로,

행정소송에 준하여 결정되어야 할 것이다. 따라서 사견(박정훈)에 의하면, 의무이행

심판에 있어 거부처분의 위법성은 처분시를 기준으로 판단하고, 그 위법성이 인정

되는 경우에는 거부처분을 취소함과 동시에, 판결시를 기준으로 행정청의 처분의무

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의 존재 및 이행명령의 상당성을 판단하는 것이 타당하다고 생각하지만, 이 문제의

종국적인 해결은 향후 판례와 학설의 태도에 따라 결정되어질 것이다.

◯ 의무이행심판의 청구기간

• 현행 행정심판법 제27조 제1항은 심판청구기간에 관하여 “행정심판은 처분이 있

음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 동 제7항

은 위 제1항이 부작위에 대한 의무이행심판청구에 적용되지 아니한다고 규정하고

있다. 따라서 거부처분에 대한 의무이행심판은 위 제1항에 따라 (거부)처분이 있음

을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하고, 부작위에 대한 의무이행심판에

관해서는 청구기간의 제한이 없다.

• 위와 같이 현행 행정심판법은 거부처분에 대한 의무이행심판의 청구기간을 별도

로 규정하지 않고 ‘행정심판’에 관한 일반적 규정으로 규율하고 있으나, 통상 처분

이 있음을 안다고 할 때 그 ‘처분’은 적극적 침익처분인 것이 상례이어서 그냥 ‘처

분이 있음을 안 때로부터’라고 하면 의무이행소송에는 적용되지 않는다는 오해가

생길 수 있으므로, 의무이행심판에 관하여 별도로 ‘거부처분이 있음을 안 때로부터

90일 이내’라고 규정하는 것이 바람직하다.

• 행정소송법 개정안 제45조 제2항은 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송에 관

하여, 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우에는 그 기간이 지나기 전에는 제기할

수 없고, 법령상 처분기간이 정해져 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한

처분을 신청한 날부터 90일이 지나기 전에는 의무이행소송을 제기할 수 없다고 규

정하고 있다.

• 위 행정소송법 개정안 규정의 취지는 행정의 선결권을 존중하기 위함이지만, 법

령상 처분기간 또는 90일이 지나지 아니하면 일반적으로 ‘부작위’ 자체가 성립하지

않으므로 굳이 이를 제소기간으로 제한할 필요가 있는가 라는 의문이 제기된다. 그

러나 부작위의 성립 문제로써 제소의 기간을 규율하는 것은 불명확성이 많기 때문

에, 부작위에 대한 의무이행소송의 제소기간을 명시하는 것이 타당하다.

• 행정심판에서도 부작위에 대한 의무이행심판의 청구기간을 행정소송법 개정안에

서와 같이 명시하는 것이 바람직하므로, 이를 행정심판법 개정안으로 제시하면 다

음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제27조(심판청구의 기간)

⑦ 거부처분에 대한 의무이행심판은 거부처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에

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청구하여야 하고, 행정청의 부작위에 대한 의무이행심판은 법령상 처분기간이 정해

져 있는 경우에는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없고, 법령상 처분기간이 정

해져 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처분을 신청한 날부터 90일이

지나기 전에는 제기할 수 없다.

○ 당사자심판의 도입문제

• 현행 행정소송법은 당사자소송을 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에

관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당

사자를 피고로 하는 소송”이라고 정의하고 있다. 그간 당사자소송 활성화를 위한 법

개정 주장이 빈번하였으며 이번 행정소송법 개정안에 이런 논의를 반영하여 위의

정의규정에 추가하여 당사자소송의 예를 구체적으로 다음과 같이 예시하고 있다.

가. 공법상 신분⋅지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것

은 제외한다)

다. 행정상 손실보상⋅부당이득반환⋅원상회복등청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

• 당사자소송은 행정소송법 개정안을 통하여 좀 더 구체화되었을 뿐 새로 도입된

것은 아니므로 반드시 행정심판법이 이에 맞추어서 변경되어야 하는 사안은 아니

다. 그런데 당사자소송의 활성화는 그간 학계만이 아니라 판례를 통하여 확인되고

있는 사안이다. 공법상의 신분⋅지위 등의 확인소송은 국가유공자 지위확인소송(대

법원 1990. 1. 23. 선고 90누4440 판결)과 재개발조합의 조합원자격 인정 소송(대

법원 1996. 2. 15. 선고94다31235 판결)을 통하여 당사자소송으로 인정되었다. 또

한 공중보건의사의 지위확인(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결), 서울시

립무용단원 지위확인(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누1636 판결) 등도 당사자 소

송의 예로 인정되었다.

• 행정상 손실보상은 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구(대법원 2006. 5.

• 선고 2004다6207 전원합의체 판결), 광주민주화운동관련자보상에 관한 법률에

의한 손실보상청구(대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결), 공익사업법상의

주거이전비 보상청구소송(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다84129 판결) 등을 통

하여 당사자소송으로 처리하고 있다.

• 기타 행정상 급부이행 청구 사건은 이미 석탄가격안정지원금 지급을 구하는 소

송(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결)이 당사자소송이라고 판시된 바 있

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다.

• 이번 행정소송법의 개정은 그간 민사소송으로 다루어지던 처분등의 취소나 무효

를 전제로 하는 부당이득반환청구소송과 공무원의 불법행위로 인한 국가배상청구소

송이 공법상 당사자소송임을 명시한 의의가 있다. 또한 그간 학계에서 주장되던 원

상회복 청구 등의 결과제거청구에 관한 소송이 당사자소송임을 명시한 의의가 크

다.

• 당사자소송에 대응하는 당사자심판을 행정심판법에 도입할 때 우선 그 가부부터

시작해서 명칭, 허용범위, 청구방식, 재결절차와 효력 등 다양한 문제가 따라온다.

이하에서 이 문제에 관한 논의를 전개하기로 한다.

○ 행정심판법상 당사자심판의 도입 필요성에 관한 논의

• 행정소송법이 1951년 제정되었을 때 행정소송의 종류를 처분의 취소⋅변경에 관

한 소송과 공법상의 권리관계에 관한 소송으로 나누었다. 1984년 12월 15일 개정

된 행정소송법에서 당사자소송을 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관

한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자

를 피고로 하는 소송”으로 명확히 규정한 바 있다.

• 구 소원법의 제정시부터 오늘에 이르기까지 행정심판법은 당사자심판을 규정하

고 있지 않다. 이는 행정심판이 행정행위의 존재를 전제로 하여 이를 재심사하는

구조를 채택하고 있기 때문이다. 비교법적으로 살펴보아도 당사자심판은 행정심판

과 친하지 않다. 독일에서는 처분에 대한 취소소송과 의무이행소송의 전심절차로

행정심판(Widerspruch)을 인정하고 있다. 일본의 행정불복심사법은 행정청의 위법

또는 부당한 처분, 기타 공권력의 행사에 해당하는 행위에 대한 불복청구를 인정하

고 있을 뿐이다.

• 특별행정심판에는 당사자심판에 해당하는 심판의 종류를 찾아볼 수 있다. 공익사

업을 위한 토지등의 수용에 따른 보상은 사업시행자와 토지소유자 간의 협의에 의

하여 정하는데, 협의가 성립하지 아니하는 때에는 토지수용위원회에 재결을 신청할

수 있도록 하였다. 중앙토지수용위원회는 국가 또는 시·도가 사업시행자인 사업, 수

용하거나 사용할 토지가 둘 이상의 시·도에 걸쳐 있는 사업에 관한 재결을 하며, 지

방토지수용위원회는 그 이외의 사안에 관한 재결을 한다. 현재 지방토지수용위원회

는 위원장 1인을 포함한 9명 이내의 위원으로 구성되어 있지만 올해 말(2012년 12

월 2일)부터 중앙토지수용위원회와 마찬가지로 20명 이내의 위원으로 구성된다. 토

지수용위원회의 재결에 대해서는 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있다. 토

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지수용에 관한 행정소송은 재결 또는 이의신청에 대한 재결을 대상으로 하여 제기

하므로 중앙토지수용위원회의 재결은 보상소송의 필요적인 전심절차라고 할 수 있

다.

• 국가배상법에 의한 배상심의위원회는 배상신청사건을 심의하기 위하여 설치된다.

배상심의위원회에는 법무부에 설치되는 본부심의회, 국방부에 설치되는 특별심의회

그리고 그 산하에 설치되는 지구심의회가 있다. 과거 배상심의는 국가배상소송의

필요적 전심절차로 운영되었으나 2000년 12월 29일의 법개정으로 임의적 절차로

전환되었다. 국가배상법 시행령은 본부심의회와 특별심의회는 각 6인, 지구심의회는

4인의 위원으로 구성한다고 규정한다.

• 헌법은 제107조 제3항에서 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정

심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.”고 규정하고 있다. 따

라서 당사자소송의 전심절차로서의 당사자심판의 신설은 헌법적으로 허용된다고 본

다. 다만, 현행 행정심판이 행정처분(부작위 포함)의 위법성 혹은 부당성을 그 대상

으로 하고 있으므로 당사자심판의 도입은 행정심판법의 전면 개정을 의미하는 큰

작업이 될 것으로 생각한다. 이는 행정심판의 심리대상의 획기적인 변화를 가져오

기 때문이다.

• 행정심판의 존재이유 또는 기능은 크게 행정의 자율적 통제, 사법기능의 보완 및

부담완화 그리고 신속하고 간편한 국민의 권익구제 수단의 제공으로 요약된다. 당

사자소송을 제기하기 전에 당사자심판의 기회를 부여하면 첫째로 국민에게 간이⋅

신속한 권익구제 수단을 제공하는 면에서는 이점이 있다. 비용도 저렴하고 결과도

신속하기 때문에 도움이 될 것이다. 또한 행정이 스스로 국민의 청구에 대응한다는

점에서 자율적 통제의 기회를 제공하게 될 것이다. 문제는 사법의 부담을 완화할

수 있을 정도로 당사자심판이 제 기능을 할 수 있을 것인지로 요약된다.

• 항고심판과 달리 당사자심판은 시심적인 성격을 가진다. 말하자면 당해 사안은

행정절차를 거치거나 행정청의 판단을 받지 않은 채 바로 행정심판위원회로 오게

된다. 현재 행정절차는 처분절차, 신고절차 등에 관해서만 규정하고 있고, 사실행위

나 급부청구 및 원상회복청구등에 관한 절차는 두지 않고 있기 때문이다. 당사자심

판은 행정심판위원회에게 행정청이 일정한 처분을 하는 정도의 숙고를 요한다고 할

것이다. 그러므로 그에 상응하는 조직과 예산을 필요로 한다. 현재 행정심판위원회

의 조직으로 당사자심판을 감당할 수 있을 것인지는 의문이라 할 것이다.

• 다시 말하면 행정의 자율적 통제나 국민의 권익구제의 편의성이라는 장점에도

불구하고 당사자심판을 소화할 수 있는 여건이 마련되었다고 할 수 없다. 이에 대

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제52조(행정심판의 종류)

1. 당사자심판: 공법상의 법률관계에 관한 확인 혹은 급부의 이행을 청구하는 행정심판

한 대응방안으로는 두 가지를 생각할 수 있다.

• 첫째로, 행정심판법상 당사자심판을 도입하는 것을 전제로 행정심판위원회의 대

폭적인 개편과 증원이 필요하다. 이 부분은 국가의 조직에 관한 문제이므로 타기관

과의 협의가 반드시 필요하다.

• 둘째로, 당사자심판의 도입 가능성은 열어 두되 당장 필요한 부분부터 부분적으

로 문호를 개방하는 방안이 검토될 수 있다. 이 점과 관련하여 멏 가지 사항을 지

적하고자 한다. 먼저 행정소송법 개정안 부칙 제1조에서 종래의 민사소송이 당사자

소송이 되는 부분은 공포일부터 3년 후에 실시하도록 규정하고 있다. 즉, 법원에서

도 신중한 준비작업이 필요한 것으로 인정하고 있으므로 행정심판법에서도 서두를

필요성이 없다. 위에서 언급하였듯이 토지수용, 국가배상 등에서 이미 특별 행정심

판을 위한 위원회를 구성하고 있으므로 이러한 경험을 잘 살려서 행정심판법에 수

용하는 방안을 모색하여야 한다. 일본의 경우 행정불복심사법 개정시에 처분이외에

행정지도, 행정청에 의한 사실행위 그리고 행정상의 계약등이 행정심판의 대상으로

논의된 바 있으나 채택되지 못하였다. 이는 일본의 행정심판이 가지는 협소성을 감

안할 때 당연한 결과라고 판단된다. 다만 우리나라의 행정심판의 경우에는 좀 더

긍정적으로 생각할 여지가 있다고 하겠다.

• 우리나라 행정심판위원회가 당사자심판을 심리판단하기에 적정한 이유는 첫째로

행정심판위원회가 행정법 전문가로 구성되어 있으며 그간의 경험을 통하여 당사자

심판을 할 수 있는 인력을 구비하였다고 판단하기 때문이다. 둘째로 행정심판위원

회는 위원회형으로 재결권한까지 가지고 있기 때문에 당사자심판을 심리하여 적정

한 판단을 할 수 있는 조직을 갖추고 있다고 판단된다. 그리고 실무적으로도 그부

행정의 증대에 따라서 공법관계의 지위확인이나 급부청구등의 심판청구의 형태가

증가하고 있는데 이러한 수요에 적절하게 대비할 필요성이 있다고 판단한다.

• 다만 행정소송법의 개정에 의하여 당사자소송의 활성화에도 불구하고 행정심판

의 속성상 시심적 성격의 당사자심판을 도입하는데 적지 않은 반대의 의견도 예상

된다. 이에 대비하여 우선 가장 최소한의 범위에서 당사자심판을 도입하는 대안으

로 결과제거심판을 도입하는 다음의 방안을 생각할 수 있다.

표 <제1안: 당사자심판>

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제52조(행정심판의 종류)

1. 결과제거심판: 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 발생한 위법한 결과를 제거하기 위

하여 원상회복 또는 부당이득의 반환을 구하는 행정심판

표 <제2안: 결과제거심판>

○ 예방적 금지심판의 도입여부

• 행정소송법에서 예방적 금지소송을 도입할 때에는 그 전심절차로서 예방적 금지

심판을 신설하여야 한다. 예방적 금지소송의 도입은 행정청의 제1차적 판단권 침해

여부와 관련하여 논란이 있었으나 행정심판은 상급행정청에 의한 작용이므로 그런

논의는 불필요하다고 하겠다. 다만 현행 행정심판은 시도등 지방자치단체의 사무에

대한 중앙행정심판위원회의 행정심판도 포함하고 있으므로 도입할 경우에도 이 부

분에 대해서는 신중한 접근이 필요하다.

• 예방적 금지심판은 처분청의 판단이나 결정에 앞서 재결청이 처분을 하지 않도

록 하는 결정을 한다는 점에 특징이 있다. 이로부터 다음과 문제가 발생한다. 첫째

는 처분청의 판단이 아직 없는 상태에서 재결청이 먼저 판단하여야 하는 부담을 가

진다. 즉, 사실관계에 관한 문제부터 재결청이 판단하여야 하기 때문에 행정심판위

원회의 심리부담이 커질 수밖에 없다. 둘째는 시⋅도등 지방자치단체의 사무에 관

한 재결을 하는 경우 지방자치사무에 대한 과도한 개입의 소지가 있다. 특히 자치

사무와 위임사무의 법제도적 구분이나 그에 관한 명확한 실무상의 기준이 확립되지

않은 상황 아래서는 더욱 큰 문제가 될 수 있다. 셋째는 뒤에서 논의할 가처분제도

가 도입되는 경우 취소소송을 제기하면서 신청되는 가처분과 예방적 금지소송이 어

떻게 역할을 분담하면서 활용될 수 있을지의 검토가 필요하다. 이론적으로 예방적

금지소송은 아직 처분이 없는 상태에서 제기되기 때문에 취소소송과 구분된다고는

하지만 연속해서 이루어지는 처분이 하나의 목적을 지향하는 때, 그리고 소위 다단

계 행정행위의 경우는 혼선이 생길 수 있다.

• 이상의 우려에도 불구하고 예방적 금지심판 도입은 다음과 같은 득이 있다고 판

단된다. 우선 행정의 자율적 통제기회의 부여이다. 법원에 의한 행정작용의 사전개

입은 행정청으로서 부담이 크다. 따라서 예방적 금지심판 청구를 통하여 행정기관

이 이를 먼저 판단할 수 있는 기회를 가지게 하여야 한다. 그러나 예방적 금지심판

을 도입하는 때에도 이를 필요적 전심절차로 하기에는 무리가 따른다. 긴급을 요하

는 속성상 국민이 원하는 바에 따라서 행정기관이든 법원이든 빠른 판단을 받게 하

여야 한다. 다만 행정심판을 먼저 제기하는 경우 신속한 판단을 받을 수 있는 장점

이 있다.

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○ 행정심판 종류 확대에 관한 논의의 요약

• 당사자소송의 실질화 혹은 확대에 따른 행정심판 종류의 확대에 대하여는 신중

한 입장을 취하였다. 항고심판 중심의 행정심판 제도를 당사자심판을 포함하는 체

제로 개편하는 때에는 그로 인한 행정심판위원회의 부담증가를 고려하여야 할 것이

다. 이는 또한 행정심판의 구조전환을 의미하는 일이므로 관련 기관, 예를 들면 정

부의 다른 기관과의 협의를 충분하게 거치고 법원과의 기능적인 관계도 고려하여

판단하여야 한다. 다만 현실적으로 제기되는 국민의 권익구제의 편익을 위하여 개

별법에서 열거하는 방식으로 당사자심판의 문을 열어 놓는 방안은 가능하다고 판단

한다.

• 예방적 금지소송의 도입에 따른 예방적 금지심판의 도입은 큰 문제가 없을 것으

로 생각한다. 다만 이 경우에도 중앙정부와 지방자치단체와의 관계, 가처분제도와의

관련성 등은 좀 더 검토되어야 할 것으로 판단한다.

□ 효율적인 국민권익 구제를 위한 행정심판법 정비방향

○ 행정심판에서의 임시의 권리구제 정비방향

• 행정심판법은 이미 집행정지신청 이외에 임시처분을 두어 임시의 권리구제 기회

를 확대하고 있다. 행정심판법 제31조는 “위원회는 처분 또는 부작위가 위법⋅부당

하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가

있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를

정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처

분을 결정할 수 있다.”고 규정한다. 그간 행정소송법이 규정하는 집행정지 이외에

민사집행법 제300조가 규정하는 가처분을 행정소송법에 적용 혹은 유추적용 할 수

있을지 논란이 되어 왔으나 판례는 이를 부정하고 있었다. 이번 행정소송법의 개정

에는 가처분을 도입하면서 행정심판법이 규정하는 임시의 지위를 정하는 가처분(행

정소송법 개정안 제26조 제1항 제2호)만이 아니라 다툼의 대상에 대한 현상을 유

지하는 가처분(동항 제1호)을 모두 인정하고 있다. 이는 민사집행법 제300조의 내

용과 동일한 것으로 결국 민사소송상의 권리구제 수단이 행정소송에서도 전면적으

로 인정되게 됨을 의미한다.

• 2010년 1월 전면 개정된 현행 행정심판법의 입법과정에서의 의안 검토 내용을

살펴보면 집행정지만으로는 부족한 당사자의 권리구제를 위하여 임시의 지위를 부

여하는 방안을 논의하고 있다. 임시의 지위부여가 필요한 예로는 시험의 결과에 다

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툼이 있는 경우에 임시의 지위를 부여하여 시험에 참석할 수 있도록 하기 위한 것

이라고 설명하고 있다. 즉, 임시지위의 부여는 집행정지만으로는 부족한 임시의 권

리구제의 확대방안으로 도입되었으며, 논의과정에서 “다툼의 대상에 대한 현상을 유

지하는 가처분이 의도적으로 배제한 것은 아니며 당시 도입 필요성이 강하게 제기

되었던 임시의 지위를 인정하는 가처분이 우선적으로 도입되었을 따름임을 알 수

있다. 그러므로 행정소송법의 개정에 의하여 행정심판법의 임시의 권리구제를 집행

정지 및 임시지위를 정하는 임시처분에서 확대하여 다툼의 대상에 대한 현상을 유

지하는 가처분으로 확대함이 필요하다고 할 것이다.

• 행정소송법 개정안의 가처분은 다음과 같이 규정되어 있다.

• 행정소송법 개정안 제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한

의심이 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고

있는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할

긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위

험을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

• 한편 현행 행정심판법상의 임시처분의 내용은 다음과 같다.

• 행정심판법 제31조(임시처분) ① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법⋅부당하다

고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는

중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여

야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결

정할 수 있다.

• 행정소송법의 개정안에 따라서 행정심판법을 개정하는 경우 다음과 같은 안을

생각해 볼 수 있다.

• 행정심판법 개정안 제31조(가처분) ① 처분 또는 부작위가 위법⋅부당하다고 상

당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대

한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 다음 각 호의 어느 하

나에 해당하는 때에는 행정심판위원회가 직권으로 또는 행정심판을 제기한 당사자

의 신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

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권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을

유지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위

험을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

• 현행 행정심판법은 행정소송법에서 채택하고 있는 집행정지제도에 더하여 임시

처분을 규정함으로써 국민의 권익구제를 확대하고 있다. 행정소송법 개정안에서 임

시지위만이 아니라 다툼의 대상에 대한 현상을 유지하는 가처분을 도입하고 있는데

이를 행정심판법에 추가하여 권익구제의 무기를 증강시킬 수 있을 것이다.

◯ 간접강제 제도의 도입방향

• 현행 행정소송법은 거부처분의 취소판결에 대한 실효성 확보 방안으로 간접강제

제도를 도입하고 있다. 그 내용은 행정청이 당사자의 신청을 거부하는 처분을 한

경우 법원이 그에 대해 원고 승소판결을 한 때에는 판결의 취지에 따라서 행정청이

이전의 신청에 따라서 처분을 하도록 하고(행정소송법 제30조 제2항, 행정소송법

개정안 제34조 제2항), 처분을 하지 아니하는 경우에는 제1심 수소법원은 당사자의

신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지

아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배상을

할 것을 명할 수 있는 제도이다(현행 행정소송법 제34조 제1항, 행정소송법 개정안

제39조 제1항).

• 행정소송법 개정안은 의무이행소송을 도입하면서 의무이행판결의 실효성을 제고

하기 위하여 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 하도록 규정하고, 만일 행정청이

그에 따르지 않으면“제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한

기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 지연기간에 따

라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할 것을 명”하도록 하는 간접강제 제

도를 규정하고 있다.

• 간접강제는 민사집행법 제261조에서 규정하고 있으며 이는 비대체적인 작위의무

의 이행을 강제하기 위한 강제집행 방법의 하나로 볼 수 있다. 이 조문의 내용은

다음과 같다. “채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자

의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및

상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는

늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할

수 있다.”

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• 현행 행정심판법은 재결의 실효성 확보를 위한 방안으로 직접처분 제도를 두고

있다. 즉, 피청구인이 재결청의 처분이행 명령 재결에도 불구하고 이를 이행하지 아

니하는 경우에는 당사자의 신청에 따라서 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고

그 기간 내에 이행하지 아니하면 직접처분을 할 수 있다(법 제50조 제1항).

• 행정심판의 재결청은 법원과는 달리 처분을 할 것을 명하거나, 경우에 따라서는

직접 처분을 할 수 있는 권한이 있으므로 직접처분 제도를 규정하고, 간접강제 제

도는 채택하지 않은 것으로 판단할 수 있다. 따라서 의무이행심판의 경우에 신청에

따른 직접처분을 할 수 있는 권한, 거부처분 취소재결의 경우에 재결에 따른 처분

을 하지 않는 경우에 직접 처분을 할 수 있는 권한을 규정한 이상 간접강제는 별도

로 필요하지 않는 것으로 판단할 수 있다.

• 그러나 민사집행법에서 간접강제 제도를 규정하고 있는 취지는 비대체적인 작위

의무에 대한 강제집행을 하기 위한 것이므로 행정심판의 경우에도 이 취지를 살려

서 간접강제 제도를 도입하는 것이 옳다고 본다. 특히 당사자심판이 도입되는 등

국민의 권익구제를 위한 제도가 확대되는 현 시점에서 재결의 실효성을 확보하기

위한 방안 또한 다양하게 규정하여 재결청이 처분의 성질에 따라서 이를 적절히 활

용할 수 있도록 하여야 한다.

○ 집행정지결정시 담보제공제도

• 민사집행법에는 가압류와 가처분으로 인해 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하

여 담보를 제공하게 하고 가압류를 명하거나 가처분을 내릴 수 있도록 규정하고 있

다(민사집행법 제280조 제2항, 제3항, 제301조). 반면에 현행 행정소송법과 행정심

판법에는 집행정지결정시 신청인으로 하여금 담보를 제공하도록 하는 제도가 없다.

이는 행정소송과 행정심판의 공익적 성격을 근거로 하고 있다.

• 그러나 수익처분에 대하여 제3자가 취소소송을 제기하면서 집행정지결정을 신청

한 경우에, 그 수익처분의 집행정지 또는 효력정지를 결정하면 수익처분의 상대방

에게 일정한 재산상의 손해가 발생한다. 그 후 본안소송에서 기각판결이 선고ㆍ확

정된 때에는 그 수익처분의 상대방은 원고(제3자)에 대하여 위 재산상 손해의 배상

을 구하게 되는데, 고의ㆍ과실의 입증이 어려울 뿐만 아니라, 책임재산의 일실로 인

해 사실상 손해전보를 받지 못하는 경우가 많을 것이다.

• 종래 재판실무상 수익처분에 대하여 집행정지 또는 효력정지결정을 내리는 경우

가 드물었는데, 그 이유는 위와 같이 그 수익처분의 상대방에 대한 재산상 손해의

전보가 곤란하기 때문이라고 할 수 있다. 예컨대, 건축허가처분에 대하여 인근주민

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들이 취소소송을 제기한 경우에, 위와 같은 이유로 거의 대부분 효력정지신청이 받

아들여지지 않았다. 그리하여 그동안 일종의 미봉책으로, 건축허가처분은 그대로 놓

아두고 민사보전소송으로 건축공사금지 가처분을 신청하면, 법원은 민사집행법에

따라 담보를 제공하게 하고 가처분을 내려주는 관행이 있었다. 말하자면, 민사가처

분에 의한 담보제공이 수익처분의 상대방과 제3자 사이의 이익조정의 역할을 하여

왔다고 할 수 있다. 그러나 공법적으로 건축허가처분의 효력은 그대로 유지되는 상

황하에서 사법적인 수단으로 그 건축공사를 금지하는 것은 행정행위의 공정력과 관

련하여 문제가 없지 않다.

• 이상과 같은 문제의식과 현실진단에 의거하여, 금번 행정소송법 개정안에서는 집

행정지 또는 효력정지결정시에 (수익)처분의 상대방에게 발생할 재산상 손해에 대

한 담보를 제공하게 하는 제도를 도입하였다. 이는 결코 행정소송상 가구제에 대한

제한이 아니라, 종래 사인 간의 이익조정 문제 때문에 수익처분에 대한 집행정지결

정이 거의 활용되지 못하던 것을 시정하기 위한 것으로서, 오히려 행정소송상 가구

제를 확대하기 위한 것이라고 할 수 있다. 특히 후술하는 바와 같이 담보의 제공은

손해보증보험증권으로 갈음할 수 있으므로 현실적으로 금전적 부담이 그리 크지 않

다.

• 행정심판에서는 담보를 제공하게 하고 집행정지결정을 내리면 청구인으로 하여

금 본안에서도 인용재결이 내려질 것이라는 기대를 갖게 할 뿐만 아니라, 행정심판

은 상소제도가 없고 통상 1회의 심리기일을 거쳐 재결이 내려지기 때문에 행정소송

에 비해 단기간에 최종결론이 확정되는데, 담보부 집행정지결정 후에 본안에서 기

각재결이 내려지면 처분의 상대방이 담보권을 행사함으로써 담보를 둘러싼 법적 분

쟁이 조기에 발생하는 등 부작용이 있을 수 있다는 지적이 있다.

• 그러나 행정심판에서 기각재결이 내려진 경우에 청구인이 이에 불복하여 행정소

송을 제기하게 되면, 비록 행정심판 단계에서의 담보부 집행정지결정은 효력을 상

실하게 되지만, 아직 행정소송에서 본안에 관한 판단이 확정되지 않았기 때문에, 처

분의 상대방이 바로 담보권을 행사할 수 없다. 아래 행정심판법 개정안 제6항 제3

문에서는, 민사소송법 제125조 제3항에 준하여, ‘행정소송’이 완결된 이후에 담보제

공자의 신청에 따라 위원회가 담보권리자에 대하여 담보권을 행사할 것을 최고하도

록 규정한다.

• 따라서 청구인에게 본안에서도 인용재결이 내려질 것이라는 기대를 불러일으킨

다는 부작용이 있다 하더라도, 이러한 부작용은 청구인에 대한 안내를 통하여 최소

화하고, 상술한 바와 같이 담보제공제도가 행정심판에서의 가구제를 활성화할 수

있고 청구인과 처분의 상대방 사이의 이익을 조정할 수 있다는 장점을 감안하여 행

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정심판에서도 집행정지결정시 담보제공제도를 도입하는 것이 바람직하다.

• 행정소송법 개정안에서는 집행정지결정시 제공된 담보에 대하여, 민사소송법 중

담보의 제공을 유가증권 공탁이나 지급보증 문서로 갈음할 수 있게 하는 규정(제

122조)과 담보를 제공하지 아니한 효과, 담보의 취소 및 담보물 변경에 관한 규정

(제124조 내지 제126조)을 준용하고 있다. 행정심판법에서는 법원과 위원회, 원고

와 청구인, 판결과 재결 등 용어의 차이가 있으므로 민사소송법을 준용하기보다는

독자적 규정을 마련하는 것이 바람직하다. 민사소송법 제125조 제4항은 법원의 담

보취소결정에 대하여 즉시항고를 규정하고 있으나, 행정심판법에서는 위원회의 담

보취소결정에 대해서는 행정소송(취소소송 및 집행정지신청)으로 불복할 수 있으므

로 별도의 불복방법을 규정할 필요가 없을 것이다.

• 상술한 내용대로 집행정지결정시 담보제공제도에 관하여 행정소송법 개정안에

따라 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제30조의2(담보의 제공)

① 위원회는 제30조 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 소송의

대상이 된 처분 등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자를

지정하여 그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정된

자는 그 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

② 제3항의 규정에 의한 담보의 제공은 처분의 상대방의 주소지를 관할하는 공탁

소에 금전 또는 위원회가 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 위원회가 정하는 바에

따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만,

청구인과 처분의 상대방 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

③ 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 청구인이 이를 제공하지 아니하는 때에는

위원회는 재결로 집행정지신청을 각하할 수 있다. 다만, 재결하기 전에 담보를 제공

한 때에는 그러하지 아니하다.

④ 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하

면, 위원회는 담보취소결정을 하여야 한다. 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리

자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 또한 같다.

⑤ 행정소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 위원회는 담보권리자에게 일정

한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아

니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.

⑥ 위원회는 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할

수 있다. 다만, 청구인이 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 바꾸겠다고

신청한 때에는 그에 따른다.

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○ 화해권고결정

• 행정소송법 개정안에서 항고소송에 관한 화해권고결정 제도의 도입하였다.

• 종래 행정법학자뿐만 아니라 특히 민사소송법학자들에 의하여, ‘행정소송’은 그

공익적 성격상 소송상화해가 허용되지 않는다는 견해가 지배적이었다. 그러나 1998

년 행정법원이 설치된 이후, 법원의 조정을 통하여 행정청이 처분의 직권취소 또는

철회ㆍ변경을 약속하고 원고가 소를 취하하는 소위 ‘사실상화해’가 빈번하게 이루어

져 왔다.

• 이와 같이 이미 실무관행이 된 ‘사실상화해’의 부작용, 특히 법원의 무리한 화해

권고와 행정청의 약속불이행 등의 부작용을 방지하기 위해서는, 화해권고결정을 통

한 화해를 명문으로 인정하되, 화해권고의 실체적ㆍ절차적 요건을 엄격히 규정하고

화해의 효력을 명시하는 것이 바람직하다는 취지에서, 금번 행정소송법 개정안에서

화해권고결정 제도를 도입하였다.

• 행정소송법 개정안에서 취소소송에 있어 화해권고결정에 관한 제35조의 규정은

나머지 다른 항고소송, 즉 의무이행소송(제50조), 무효등확인소송(제43조) 및 예방

적 금지소송(제54조)에 준용된다. 이와 같이 항고소송에 관하여 화해권고결정 제도

가 명문으로 규정됨으로써, 더 이상 일반적인 준용규정(제7조)에 의해 민사소송법

상 화해에 관한 규정들이 준용될 수 없고, 따라서 항고소송에 있어서는 화해권고결

정을 통해서만 소송상화해가 성립할 수 있다. 반면에, 당사자소송에 관해서는 화해

권고결정에 관한 제35조의 규정이 준용되지 않기 때문에 원칙으로 돌아가 민사소송

법상 화해 규정들의 준용 문제가 제기되는데, 당사자소송에는 그 성질상 제한 없이

민사소송법상 화해에 관한 규정들이 준용된다고 하는 지배적 견해에 따르면, 반드

시 법원의 화해권고결정을 통하지 않고도 당사자들의 합의에 기한 화해가 성립할

수 있다.

◯ 행정심판에서의 화해권고결정 제도의 필요성

• 현행 행정심판법 하에서도 행정심판에서 행정소송에서와 같은 ‘사실상 화해’가

가능하다고 할 것이다. 처분청(피청구인)이 계쟁처분의 직권취소ㆍ변경을 약속하고

이에 따라 청구인이 심판청구를 취하하는 것은 일종의 공법상계약으로서 유효하기

때문이다. 그러나 종래 심판실무상 이러한 사실상 화해는 거의 이루어지지 않았다.

• 금번 행정소송법 개정안에서 항고소송에 관한 화해권고결정 제도가 도입됨에 따

라 행정심판에서도 그 도입을 반대할 근거를 찾기 어렵다. 오히려 행정심판의 감독

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적 기능과 행정심판위원회의 조정적 역할을 감안하면, 행정심판에서는 더욱 더 그

필요성을 긍정할 수 있다.

• 특히 중앙행정심판위원회를 포함한 행정심판위원회의 정치적ㆍ정책적 책임이 상

대적으로 취약하기 때문에, 종래 정치적ㆍ정책적으로 민감한 사건에서는 적극적인

판단을 회피하는 경우가 많았는데, 화해권고결정 제도가 도입되면, 위원회는 법리에

따라 계쟁 처분의 위법ㆍ부당성을 지적하면서 그 시정의 방향을 화해권고결정을 통

하여 처분청에게 권고하여 처분청으로 하여금 그 수용 여부를 결정하도록 함으로

써, 법적 판단은 위원회가 담당하고 정치적ㆍ정책적 책임은 처분청이 부담하는 것

이 되어, 행정심판에서의 심리가 활성화될 수 있다는 장점이 있다.

◯ 화해권고결정의 허용 범위

• 행정소송법 개정안 제35조 제1항은 “법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에

서 직권으로 소송계속 중인 사건에 대하여 화해권고결정을 할 수 있다. 다만, 그 화

해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하는 경우

에는 허용되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 규정에 의거하여 화해권고결정의 허

용 범위를 분설하면 다음과 같다.

• 첫째, 화해권고결정은 ‘당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서’ 허용된다. 즉, 화

해의 대상이 되는 권리ㆍ의무가 원고에게 속하는 것이어야 하고, 행정청은 화해 대

상에 관해 결정권한을 가지고 있어야 한다. 여기서 행정청의 ‘권한’이라 함은 추상

적인 관할권만을 의미하는지, 아니면 구체적으로 화해권고의 내용대로 적법하게 결

정 또는 조치할 수 있는 권한이 있어야 하는지 문언상으로는 불분명하지만, 화해권

고결정의 남용을 방지하기 위해서는 ‘구체적으로 적법한 권한’이 요구된다고 해석하

는 것이 타당하다. 따라서 화해권고의 내용이 적법한 것이어야 한다. 기속행위의 경

우에는 그 법령상의 요건에 반해서는 아니 되고, 재량행위의 경우에는 그 재량의

범위에 속해야 한다.

• 둘째, ‘소송계속 중인 사건에 대하여’ 화해권고결정이 허용된다. 따라서 본안이

계속되지 아니한 상태에서 민사소송에서와 같은 제소전화해를 위한 화해권고결정은

허용되지 아니한다. 소송계속 중이면 되므로, 제1심ㆍ항소심ㆍ상고심에서 모두 화해

권고결정을 할 수 있다.

• 셋째, ‘직권으로’ 화해권고결정을 한다. 따라서 설사 당사자가 화해권고결정을 신

청하더라도 이는 ‘직권발동을 구하는 신청’에 불과하여, 이에 대하여 기각결정을 할

필요가 없고, 기각결정을 하더라도 이에 불복 항고할 수 없다.

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• 넷째, 화해권고결정이 ‘공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에

반하는 경우’에는 허용되지 아니한다. 여기서 ‘공공복리’라 함은 사정판결의 요건,

집행정지의 배제사유 및 취소사유에서의 공공복리와 동일한 의미로 해석되지만, 화

해권고결정의 경우에는 ‘현저히’ 또는 ‘중대한’ 등과 같은 수식어가 없다. 따라서 사

정판결이 가능하거나 집행정지가 배제 또는 취소되어야 할 경우는 물론, 그것보다

공공복리에 미치는 영향이 작은 경우에도 화해권고결정이 허용되지 않는다고 할 것

이다. 예컨대, 환경 등 공익상의 이유로 대규모시설의 건축허가가 거부된 경우, 그

거부처분을 취소하고 건축허가를 발급할 것을 권하는 화해권고결정은 허용되지 아

니한다. 다만, 환경침해의 효과를 최소화하는 부분적인 건축허가는 가능할 것이다.

• ‘당해 처분등의 성질에 반하는 경우’는 대표적으로 법령에 엄격히 기속되는 처분

(예컨대, 과세처분)을 가리키는데, 이는 상술한 처분청의 ‘권한의 범위’와 중복된다.

따라서 위 문구는 기속행위의 경우에 법령에 위반되어서는 아니 된다는 점을 주의

적으로 명시함과 동시에, 반대로 기속행위라 하더라도 사실관계가 불명확하고 증거

조사가 사실상 불가능한 때 또는 요건상의 불확정개념의 해당 여부가 불명확한 때

에는 ‘당해 처분의 성질에 반하지 않는 경우’로서 화해권고결정이 가능하다는 의미

를 갖는다고 할 수 있다.

• 이상의 내용은 행정심판에서의 화해권고결정에도 타당하기 때문에, 행정소송법

개정안에 따라 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제34조의2(위원회의 화해권고결정) ① 위원회는 당사자의 권리

및 권한의 범위 내에서 직권으로 화해권고결정을 할 수 있다. 다만, 그 화해권고결정

이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분의 성질에 반하는 경우에는 허용되지

아니한다.

◯ 화해권고결정의 절차적 요건

• 행정소송법 개정안 제35조 제3항은 “법원은 제1항의 화해권고결정을 함에 있어

서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사실적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사

정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를 설시하여야 한다.”고 규정하고 있다.

이 규정에 의거하여 화해권고결정의 절차적 요건을 분설하면 다음과 같다.

• 첫째, 화해권고결정을 함에 있어서 소송계속 중인 사건의 법적ㆍ사실적 상태와

당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하여야 한다. 사실상 이러한 사정들을

제대로 참작하지 않았다는 이유로 화해권고결정의 효력을 다툴 수 없기 때문에, 위

문구는 다분히 선언적 의미를 갖는 것이지만, 다음의 화해권고결정의 이유의 취지

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설시와 연결하여 중요한 의미를 갖는다.

• 둘째, 화해권고결정 이유의 취지를 설시하여야 한다. 그 설시 내용에는 상술한

참작사항들이 포함되어야 할 것이다. 예컨대, 계쟁처분이 제재처분인 경우에 아무런

이유를 붙이지 않고 당해 제재처분을 감경할 것을 권하는 화해권고결정을 하여서는

아니 되고, 최소한, 계쟁처분이 과중하여 재량권남용에 해당하고 법원이 권하는 감

경이 적정한 제재라는 점은 설시되어야 한다. 이러한 이유 설시는 화해권고의 합리

성을 확보하고 당사자에 대한 설득력을 제고함으로서, 종래 ‘사실상화해’의 남용으

로 지적되어 온 부작용들이 상당 부분 방지될 것으로 기대된다. 이유의 취지 설시

가 결여된 화해권고결정은 무효이고, 따라서 이의신청기간 도과 등으로 확정되더라

도 그 효력이 발생하지 않는 것으로 보아야 한다.

• 화해권고결정의 상대방에 관해서는 명문의 규정이 없지만, 소송의 당사자, 즉,

원고와 피고행정청 또는 참가인에 한정되어야 한다. 소송외의 제3자를 화해에 참여

시키기 위해서는 먼저 소송참가가 이루어져야 한다. 당사자에 관해서는 당사자능력

ㆍ소송능력ㆍ변론능력이 요구된다.

• 반면에, 행정사건인지 여부, 법원의 관할, 대상적격, 원고적격, 권리보호필요성,

제소기간 등은 화해권고결정의 요건이 되지 않는다고 하여야 할 것이다. 이러한 항

고소송 특유의 소송요건들이 구비되었는지가 불명확하거나 이에 관해 당사자 사이

에 다툼이 있는 경우에도 본안문제에 관하여 화해를 배제할 필요가 없고, 더욱이

화해권고결정이 확정된 이후에 위와 같은 소송요건의 흠결을 이유로 그 효력을 부

정할 수 있다면, 분쟁을 더욱 격화시키는 결과가 되기 때문이다.8)

• 이상의 내용대로 행정소송법 개정안에 따라 행정심판법 개정안을 제시하면 다음

과 같다.

• 행정심판법 개정안 제34조의2(위원회의 화해권고결정)

② 위원회는 제1항의 화해권고결정을 함에 있어서 심판청구된 사건의 법적ㆍ사실적

상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를

설시하여야 한다.

◯ 화해권고결정의 송달

• 행정소송법 개정안은 화해권고결정의 송달에 관하여 민사소송법 제225조 제2항

의 규정을 준용하고 있는데, 동 조항은 법원사무관등이 화해권고결정의 내용을 적

8) 朴正勳, 행정소송의 구조와 기능, 637면 참조.

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은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 하되, 제185조 제2항에 규정

한 방법(송달장소변경 미신고시 종전 송달장소에의 송달), 제187조에 규정된 방법

(우편송달)과 제194조에 규정한 방법(공시송달)으로 할 수 없다고 규정하고 있다.

• 행정심판에서는 ‘법원사무관등’과 ‘조서’는 없으므로 이에 관한 규정은 필요 없고

위원회가 지체 없이 송달하여야 한다고 규정하면 될 것이지만, 위와 같은 송달방법

의 제한은 그대로 행정심판에도 규정되어야 할 것이다. 이를 행정심판법 독자적 규

정으로 마련할 필요는 없고 위 민사소송법 규정들을 준용하면 충분할 것이다.

• 이상의 내용대로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제34조의2(위원회의 화해권고결정)

③ 위원회는 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다. 다만 그 송

달은 ｢민사소송법｣ 제185조 제2항, 제187조 또는 제194조에 규정한 방법으로 할

수 없다.

◯ 제3자ㆍ관계행정청의 동의 및 취소청구(재심청구)

• 행정소송법 개정안 제35조 제4항은 “화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이

익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등

의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에는 법원은 그 제3자 또는 행정청의 동

의를 받아야 한다. 다만, 제3자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한

때에는 이를 이유로 확정된 화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다.”고 규정

하고 있다. 동조 제5항 및 제6항에 의하면, 위 재심청구는 화해권고결정이 확정되

었음을 안 날부터 90일 이내에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하

여야 하는데, 이 기간은 불변기간이다.

• 여기서 동의를 받아야 하는 제3자는 화해권고결정에 의하여 ‘직접’ 권리 또는 이

익의 침해를 받을 자이기 때문에, 소송참가의 요건으로서의 ‘소송의 결과에 따라 권

리 또는 이익의 침해를 받을 제3자’ 및 재심청구의 요건으로서의 ‘처분등을 취소하

는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자’보다 문언상으로는 범위가

좁지만, 사실상으로는 그 범위가 대체적으로 일치할 것이다. 예컨대, 계쟁 처분이

수익처분인 경우에 그 처분의 상대방이 이에 해당하고, 계쟁 처분이 침익처분인 경

우에는 그 침익처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격이 있는 제3자,

즉, 행정소송법 개정안에 따르면 그 취소를 구할 ‘법적 이익’이 있는 자가 이에 해

당할 것이다.

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• 행정심판에서의 화해권고결정에서도 동일하게 직접 권리 또는 이익의 침해를 받

을 제3자와 하해의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을

가진 행정청의 동의를 받도록 하여야 할 것인데, 문제는 이를 결여한 경우 행정소

송에서는 민사소송법의 준용에 의한 ‘재심’을 불복수단으로 규정하였지만 행정심판

에서는 민사소송법이 준용되지 않기 때문에 ‘재심’이라는 것이 없다는 데 있다.

• 이에 대한 해결방법으로 첫째, 행정심판법상 화해권고결정에 관한 조문에 민사소

송법의 재심에 관한 규정들을 도입하는 방법을 생각할 수 있으나, 이는 너무 번잡

한 작업으로 반드시 그렇게 할 필요도 없다. 둘째, 제3자 또는 관계행정청의 동의가

결여된 경우에 대한 불복수단을 행정심판법에 규정하지 않고 일반원칙에 맡기는 방

법도 가능하겠으나, 이에 의하면 확정된 화해권고결정에 대하여 행정소송(취소소

송)을 제기하는 수밖에 없는데, 간편하고 신속한 불복수단이라고 할 수 없다.

• 생각건대, 행정소송을 통한 불복은 헌법상의 재판청구권의 일환이기 때문에 당연

히 인정되는 것이고, 간편ㆍ신속한 불복수단으로서, 행정심판 단계에서 위원회에 대

하여 확정된 화해권고결정의 ‘취소’를 청구할 수 있도록 하는 것이 타당하다. ‘재심’

은 원래 확정된 판결의 효력을 없애고 다시 판결을 하기 위한 절차이기 때문이다.

위원회의 취소에 의해 확정된 화해권고결정은 그 효력을 상실하게 된다.

• 행정소송법 개정안에서는 재심청구의 기간을 화해권고결정이 확정되었음을 안

날부터 90일 이내에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이내로 정하고 있으나, 행

정심판절차의 신속성을 고려하여 전자의 기간은 동일하게 하되, 후자의 기간은 180

일로 정하는 것이 바람직하다. 양자의 기간은 모두 행정소송법 개정안에서와 같이

불변기간으로 정하여야 할 것이다.

• 이상의 내용을 행정심판법 개정안으로 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제34조의2(위원회의 화해권고결정)

④ 위원회의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또

는 화해의 대상인 처분에 관하여 동의ᆞ승인ᆞ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청

이 있는 경우에, 위원회는 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3자

또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화해

권고결정에 대하여 취소를 청구할 수 있다.

⑤ 제4항 단서의 규정에 의한 취소청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부

터 90일 이내에, 화해권고결정이 확정된 날부터 180일 이내에 제기하여야 한다. 이

기간은 불변기간으로 한다.

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◯ 화해권고결정에 대한 이의신청

• 행정소송법 개정안은 화해권고결정에 대한 이의신청에 관하여, 민사소송법 제

226조(결정에 대한 이의신청), 제227조(이의신청의 방식), 제228조(이의신청의 취

하), 제229조(이의신청권의 포기), 제230조(이의신청의 각하) 및 제232조(이의신

청에 의한 소송복귀 등)를 준용하고 있다. 특기할 것은, 민사소송법상 화해권고결정

에 대한 이의신청 기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주일(불변

기간)이지만(제226조 제1항), 행정소송에서는 당사자에게 보다 신중한 고려의 기회

를 부여한다는 취지에서 기간을 연장하여 30일(불변기간)로 규정하였다는 점이다

(개정안 제35조 제7항 단서).

• 행정심판법에 위 민사소송법 규정들을 모두 준용하는 것보다 행정심판에 맞도록

수정하여 독자적인 규정을 마련하는 것이 바람직하다. 상술한 바와 같이 행정소송

법 개정안에서는 당사자의 신중한 고려를 위해 이의신청 기간을 민사소송법에 비해

연장하였으나, 행정심판에서는 절차의 신속성을 위하여 이의신청 기간을 민사소송

법과 동일하게 2주일로 하는 것이 타당하다.

• 또한 민사소송법 제232조에 의하면, 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고

결정 이전의 상태로 돌아가고, 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가지는데

(제1항), 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다(제2

항). 즉, 적법한 이의신청이 있더라도 바로 화해권고결정이 효력을 상실하는 것이

아니라 변론이 진행되어 당해 심급에서 판결이 선고된 때 비로소 효력을 상실한다.

그러나 행정심판에서는 ‘소송의 상태’와 ‘소송행위’라는 관념이 없으므로 위 제1항과

같은 규정을 두더라도 실익이 없을 뿐만 아니라, 절차의 명확성을 위해서도, 당사자

의 이의신청이 있으면 바로 화해권고결정이 효력을 상실하는 것으로 규정하는 것이

타당하다.

• 상술한 내용대로 위 민사소송법 규정들을 행정심판에 맞게 수정하여 행정심판법

개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제34조의2(위원회의 화해권고결정)

⑥ 당사자는 제1항의 결정에 대하여 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내

에 이의를 신청할 수 있다. 이 기간은 불변기간으로 한다. 다만, 그 정본이 송달되

기 전에도 이의를 신청할 수 있다.

⑦ 이의신청은 다음 각호의 사항을 기재한 이의신청서를 위원회에 제출함으로써

한다.

1. 당사자와 법정대리인

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• 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지

⑧ 제6항에 따라 이의를 신청한 때에는 이의신청의 상대방에게 이의신청서의 부

본을 송달하여야 한다.

⑨ 이의신청을 한 당사자는 이의신청에 대하여 의결이 있을 때까지 서면으로 이

의신청을 취하할 수 있다.

⑩ 이의신청권은 그 신청전까지 서면으로 포기할 수 있다. 이 서면은 상대방에게

송달하여야 한다.

⑪ 위원회는 이의신청이 법령상의 방식에 어긋나거나 신청권이 소멸된 뒤의 것임

이 명백한 경우에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하하여야 한다.

⑫ 이의신청이 적법한 때에는 화해권고결정은 그 효력을 잃는다.

◯ 화해권고결정의 확정

• 행정소송법 개정안 제35조 제7항은 민사소송법 제231조(화해권고결정의 효력)

를 준용하고 있다. 위 민사소송법 규정에 의하면, ① 이의신청 기간 이내에 이의신

청이 없는 때, 또는 ② 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 또는 ③ 당사자가

이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에는 화해권고결정은 ‘재판상 화해’

와 같은 효력을 갖게 되는데, 행정소송법 개정안은 제35조 제2항에서 “확정된 화해

권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다.”고 규정하고 있다.

• 이와 같이 행정소송법 개정안이 위 민사소송법 제231조를 준용하면서도, 확정된

화해권고결정이 ‘확정판결’과 동일한 효력을 갖는다고 규정하고 있기 때문에, 위 민

사소송법 규정에 의한 ‘재판상 화해’와 어떠한 관계를 갖는지에 관해 의문이 제기된

다. 즉, 일단 재판상 화해와 동일한 효력이 되기 때문에 결국 확정판결과 동일한 효

력이 되는지, 아니면 재판상 화해를 매개로 하지 않고 바로 확정판결과 동일한 효

력으로 간주하는 것인지 명확하지 않다. 후자로 해석하는 것이 민사소송법상 재판

상 화해의 효력에 관한 판례ㆍ학설의 대립으로부터 영향을 받지 않게 된다는 점에

서 보다 타당한데, 행정심판법에서는 이를 명확하게 명시할 필요가 있다.

• 행정소송법 개정안에서 ‘확정된’ 화해권고결정이라고 할 때 그 ‘확정’이 무엇을

의미하는지도 불분명하다. 민사소송법에서는 화해권고결정이 ‘확정’된다는 표현을

사용하지 않고 바로 ‘재판상 화해’와 동일한 효력이 있다고 규정하고 있기 때문이

다. 이 문제를 해결하기 위하여, 위 ① 내지 ③에 해당하는 때에는 화해권고결정이

‘확정’된다고 규정한 다음, 그 확정된 화해권고결정이 확정판결과 동일한 효력이 있

다고 규정하는 것이 바람직하다.

• 근본적인 문제는 행정심판에서 확정된 화해권고결정에 대하여 확정판결과 동일

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한 효력을 부여하는 것이 타당한가이다. 행정심판에서 소송에서의 확정판결에 상응

하는 것이 재결이기 때문에 행정심판에서는 확정된 화해권고결정에 ‘재결’과 동일한

효력을 부여하는 것이 논리적으로 타당하다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 행정심

판에서 확정된 화해권고결정에 재결과 동일한 효력만을 부여하게 되면, 청구인인은

자신에게 불리한 화해권고결정에 대하여 — 일부인용재결의 경우와 마찬가지로 —

언제든지 불복하여 행정소송을 제기할 수 있으므로 화해권고결정 제도의 취지에 반

한다. 따라서 행정심판 자체를 ‘소송 외의 분쟁해결수단’으로 파악하는 최근의 경향

에 따라 행정심판에서 확정된 화해권고결정에는 ‘확정판결’과 동일한 효력을 부여하

는 것이 타당하다고 할 것이다.

• 상술한 내용대로 행정심판법 개정안을 제시하면 다음과 같다.

• 행정심판법 개정안 제34조의2(위원회의 화해권고결정)

⑬ 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된다.

1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때

2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때

3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때

⑭ 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다.

□ 기존의 행정심판법 정비방향에 관한 논의와의 비교검토

◯ 행정소송법의 개정에 따라서 행정심판법의 정비는 당연히 수반되는 과제이다.

지난 년간 대법원과 법무부가 각각 행정소송법 개정안을 국회에 제출하였을 때 를

즈음하여 법제처에서 발주한 연구용역이 수행된 바 있다.9) 이 용역보고서에서는 행

정소송법의 개정에 따라서 행정심판법이 개정되어야 하는 방향을 다음과 같이 설정

한 바 있다.10)

• 취소심판의 경우, 취소･변경명령재결은 처분청의 처분권을 존중할 필요가 있는

경우에 예외적으로 내리는 것으로 하되, 처분청이 명령재결에 따르지 않는 경우에

는 재결청이 직접 취소 또는 변경을 할 수 있다는 명문의 규정을 두어야 하며, 적

극적 변경재결의 여지를 넓게 인정하는 것이 바람직하다. 한편, 행정소송법 개정시

안이 거부행위에 대한 취소소송을 배제한 취지를 고려하여 행정심판에서도 거부행

위에 대하여는 의무이행심판만을 인정하는 것으로 하는 것이 타당하다.

• 취소명령재결 또는 변경명령재결의 경우 처분청이 재결에 따르지 않는 경우에

9) 서울대학교 한국행정연구소, 행정소송법 개정과 관련된 행정심판법 개정방안 연구, 2005. 12. 15. 10) 위 용역보고서의 요약부분의 내용을 그대로 전재하였다. 이 부분은 본 연구와의 같은 점과 다른 점을 직접

비교하는 뜻에서 원문 그대로 옮겨 기술하였다.

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재결청이 행정심판위원회의 의결에 따라 취소재결 또는 변경재결을 하도록 하는 직

접강제(직접처분)규정을 두고, 절차의 위법 또는 부당을 이유로 신청에 따른 인용

처분이 재결로써 취소된 경우 처분청이 재처분의무를 이행하지 않는 경우에는 행정

심판위원회의 의결에 따라 재결청이 당해 인용처분을 할 수 있도록 하는 것이 바람

직하다.

• 의무이행심판의 개선방안으로 행정소송법개정시안이 의무이행판결시 거부행위를

함께 취소하는 것으로 규정한 점(제51조)을 고려하여 의무이행재결을 하는 경우에

도 거부행위를 함께 취소하는 것으로 규정함이 타당하다.

• 행정심판재결의 실효성을 확보하기 위해 인정되는 준사법절차로서 직접처분제도

는 자치권 존중의 차원에서 자치사무에 대한 것은 위법한 경우에 한하여 허용하고,

직접처분에 대하여는 지방자치단체의 장이 항고소송을 제기할 수 있는 것으로 규정

하는 것을 검토할 필요가 있다.

• 예방적 금지심판 도입 여부에 관해서는 예방적 금지소송을 보충적으로 인정한

행정소송법 개정시안과의 균형을 맞추기 위하여 예방적 금지소송〔심판〕을 보충적

구제제도로 도입하는 것이 타당하다.

• 행정심판법에 행정심판의 한 유형으로 당사자심판을 도입할 필요가 있다. 다만,

초기에는 그 대상을 제한적으로 정하고 단계적으로 그 대상을 확대하여 가는 방안

을 검토하는 것이 바람직하다. 도입방식은 당사자심판의 대상을 개괄적으로 인정하

되 국가배상청구 등 주무행정기관에서 별도의 전문위원회를 설치하고 있는 경우에

는 제외하도록 하며, 주무행정기관의 권한을 존중하여 청구에 대해 주무기관이 거

부하거나(전부거부 또는 일부거부) 상당한 기간이 지나도 어떠한 결정을 내리지 않

은 경우에 제기하는 것으로 함이 타당하다. 당사자심판의 재결은 이행재결로 하고,

그 확정재결에 기속력을 부여하여야 할 것이다. 한편, 형식적 당사자심판은 행정심

판의 경우 의무이행심판으로 처분재결이 인정되고, 취소심판에서 적극적 변경재결

이 가능하므로 이를 별도로 인정할 실익은 없다.

• 행정소송법 개정시안에 따른 행정심판법상 청구인적격 개정 여하에 관하여는 현

행 행정심판법상 청구인적격으로 규정된 “법률상 이익”이 너무 협소하므로 청구인

적격의 범위를 넓게 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 또한 행정소송법 개정시안

에 따르면 항고소송의 원고적격을 종래 “법률상 이익이 있는 자”로부터 “법적으로

정당한 이익이 있는 자”로 확장하였으므로, 행정심판 청구인적격도 최소한 이에 상

응하여 확장하여야 할 것이다. 그 개정방향은 행정심판의 청구인적격을 행정소송의

원고적격에 비하여 더 넓게 규정하되 규정방식으로는 다양한 입장이 있을 수 있겠

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지만, “법적으로”라는 수식어를 빼고 “정당한 이익”을 원고적격에서의 이익으로 규

정하는 방안이 바람직하다.

• 행정소송법상 항고소송의 협의의 소익에 상응하는 행정심판법상 청구의 이익(행

정행위 등의 效果가 消滅한 경우의 취소심판의 청구인적격)에 관하여 취소심판의

청구인적격에 관한 현 행정심판법 제9조 제1항 후단을 다음과 같이 개정하여 행정

심판의 객관적 범위를 넓힘으로써 행정심판의 독자적 성격을 강화할 필요가 있다.

“처분등의 종료에도 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 처분등

의 취소에 관하여 정당한 이익을 가지는 자는 취소심판을 제기할 수 있다. 다

만 원고가 취소심판의 목적을 이미 성취한 경우와 부당한 목적을 위한 경우

또는 법률의 개정으로 당해 처분등이 소급적으로 적법하게 된 경우에는 그러

하지 아니하다.

1. 동일한 사정에서 동일한 처분등이 반복될 우려가 있는 경우

2. 처분등이 그 성질상 단기에 실효 또는 집행된 경우

3. 처분등의 위법을 확정할 중대한 공익상의 필요가 있는 경우

4. 그밖에 원고에게 회복될 수 있는 정당한 이익이 있는 경우”.

5. 행정심판재결에 대한 행정청의 불복출소권 인정여부에 대해서는, 자치단체의 자

치사무수행과 관련한 행정심판에 있어 부당한 처분을 배제하고 위법한 처분만을 행

정심판의 대상으로 하는 방안, 자치사무에 대하여서도 합목적성통제를 허용하되 재

결청을 처분청으로 하는 방안을 검토할 수 있으나, 지방자치단체의 경우 독립된 법

인격을 가지고 헌법상 보호되는 자치권을 향유하고 있다는 점을 고려하여 자치단체

내지 독립공법인에게 불복출소권을 인정하는 방안이 가장 바람직하다고 판단된다.

이를 위해서는 행정심판법 제37조 제1항에 “재결청이 속한 국가 또는 지방자치단체

와 법인격을 달리하는 지방자치단체 기타 공법인 또는 그 소속행정청은 재결에 대

하여 행정소송을 제기할 수 있다”라는 단서를 추가하는 개정이 이루어져야 할 것이

다.

• 행정심판의 대상 확대 여부는 행정심판을 통한 행정통제의 필요성, 행정심판의

부담, 국민의 권리구제의 요청 등을 고려하여 입법정책적으로 결정될 문제로서 반

드시 행정소송법에 동조하여 행정심판법을 개정하는 것은 아닐지라도 그 기본 취지

를 고려하여 권리구제의 폭을 넓힌다는 취지에서 행정심판의 대상을 확대할 필요가

있다. 다만, 그렇게 할 경우 행정심판의 대상을 법규범, 즉 법규명령으로 확대할 필

요는 없다고 판단된다. 행정심판의 대상을, 특히 취소심판이나 예방적 금지심판의

경우 법규명령으로까지 확대하는 것은 바람직하지 못하며, 법규명령의 위법성을 확

인하는 행정심판의 경우 그 도입여부를 검토해 볼 여지가 없지 않으나, 이 역시 그

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와 동일한 문제를 안고 있어 부정적으로 판단된다.

• 행정심판법상 화해제도의 도입은 신중을 기하여야 하지만, 만일 행정소송법이 개

정시안대로 개정될 경우, 행정심판의 단계에서만 화해를 부인할 근거가 없으므로

이를 도입하되, 행정심판위원회가 주관하여 운용하도록 하고, 화해권고재결의 형식

으로 하도록 하는 방안이 바람직하다. 조정은 비정식분쟁해결수단의 하나로서 이론

적으로는 법률상 근거규정이 없더라도 가능하지만, 행정심판 과정에서 이를 적극적

으로 활용할 수 있도록 조정의 근거를 명시하는 것이 바람직하다.

• 행정심판에 있어서 집행정지에 관한 한, 행정소송법 개정시안에 의한 개정내용과

동등한 내용으로 행정심판법의 개정에 반영하는 것이 바람직하며, 담보부집행정지

결정제도도 도입하는 것이 바람직하다.

• 행정심판법상 가처분의 도입은 신중을 기해야 하겠지만, 행정소송에서 가명령제

도를 인정하면서 행정심판에서는 이를 인정하지 아니 할 경우, 행정심판보다 행정

소송을 선호하게 만들어 행정심판의 기능을 위축시킬 우려가 있다는 점을 고려하여

가처분제도를 도입하는 것이 타당할 것이다.

• 행정심판절차와 관련한 개정방향으로 청구인의 구술심리기회의 확대, 증거조사

절차의 강화, 당사자의 절차상 권리(자료제공 및 자료열람 청구권 등) 강화, 행정심

판의 공개 원칙 확립, 직권심리주의 적용기준 구체화, 행정심판위원회의 상설화 또

는 준상설기관화 등을 제시하였다.

• 이상의 연구보고 내용을 검토하여 보면, 당시 행정소송법의 개정 내용을 수용하

여 행정심판법의 개정에 반영하고자 하는 태도를 발견할 수 있다. 다만 이번에 제

안된 행정소송법의 개정 내용이 과거 행정소송법 개정안과 다르기 때문에 구체적인

정비방안에는 다소 이 보고서의 결론과 상이한 점이 있다고 할 것이다. 그렇지만

당사자심판의 도입, 예방적 금지심판의 도입, 행정심판에서의 화해제도의 활용 등

주요한 사항은 일치하고 있다.

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민사소송법 제262조 (청구의 변경) ① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안

에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의

취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하

지 아니하다.

제263조 (청구의 변경의 불허가) 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하

다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결

정을 하여야 한다.

제265조 (소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필

요한 재판상 청구는 소를 제기한때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제

2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

제21조 (소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국

가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이

상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원

고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

제22조 (처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가

제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의

변경을 허가할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야

한다.

행정심판법 제29조 (청구의 변경) ① 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청

구의 취지나 이유를 변경할 수 있다.

제3장 행정심판의 심리에 관한 개선방안

□ 이 장의 의의

• 이하에서는 행정소송법 개정안과 관계 없이 현행 행정심판법상 행정심판의 심리

에 관한 규정 중에서 개정이 필요한 부분을 논의하고자 한다. 행정심판의 심리에

관해서는 ① 민사소송법의 규정, ② 이를 준용하거나 이에 상응하는 행정소송법의

규정, 그리고 ③ 이에 상응하는 행정심판법의 규정을 제시하고, 현행 행정심판법 규

정의 문제점을 검토한다.

□ 각 항목에 대한 검토의견

○ 청구취지의 변경

표 <청구취지의 변경에 관련된 법조문>

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② 행정심판이 청구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분

을 변경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지나 이

유를 변경할 수 있다.

⑥ 위원회는 제1항 또는 제2항의 청구변경 신청에 대하여 허가할 것인지 여부를 결정하

고, 지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자 및 참가인에게는 결정서 등본을 송

달하여야 한다.

⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지

나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.

• 행정심판법 제29조 제1항에 의하면, 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위

에서 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있고, 제2항에 의하면, 행정심판이 청구된 후

에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는

청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지나 이유를 변경할 수

있다. 위 제1항은 민사소송법상 청구의 변경과 그리고 － 청구취지의 변경으로써

심판의 종류가 변경되는 경우에는 － 행정소송법 제21조의 소의 변경에 상응하고,

위 제2항은 행정소송법 제22조의 소의 변경에 상응한다.

• 청구취지 변경의 요건이 ‘청구의 기초’의 동일성 또는 행정청의 처분변경이라는

점에서 민사소송법 및 행정소송법과 동일하지만, 심판의 종류가 변하지 않는 청구

취지의 변경의 경우에도 위원회의 허가 결정이 필요하다는 점에서는 다른데, 행정

심판의 특수성에 비추어 모든 종류의 청구취지 변경에 대하여 위원회의 허가 결정

을 요구하는 것은 일응 타당하다고 할 것이다.

• 문제는 청구취지 변경의 효과 부분이다. 이에 관하여 행정심판법 제29조 제8항

은 “청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의

취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 이에 의하면, 청

구취지 변경의 효과가 당초 심판청구의 시점으로 소급한다.

• 민사소송법에서는 제265조에 의하여 시효중단 또는 법률상 기간의 준수가 청구

취지 변경의 시점을 기준으로 한다. 행정소송에서는 행정소송법상 이에 관한 특별

한 규정이 없으나, 청구취지의 확장에 관해서는 ‘소송물’ 개념으로 해결이 가능하다.

즉, 취소소송의 소송물 개념인 ‘처분의 위법성 일반’ 중 ‘처분’은 계쟁처분 전체를

의미하므로, 당초 동일한 계쟁처분에 대하여 제소기간 내에 계쟁처분의 일부에 대

해서만 취소소송이 제기된 경우에도, 소송물인 계쟁처분 전체에 대하여 소송이 係

屬되어 계쟁처분 전체에 대하여 불가쟁력이 차단된다. 다시 말해, 계쟁처분 전체가

‘잠재적’ 심판대상이 되고, 그 범위 안에서 원고가 구하는 ‘현실적’ 심판대상은 제소

기간의 제한이 없이 청구취지의 변경을 통해 취소범위를 확장함으로써 변경될 수

있다. 처음에는 거부처분 취소심판을 청구하였다가 제소기간 경과 후에 의무이행심

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민사소송법 제249조 (소장의 기재사항) ① 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지

와 원인을 적어야 한다.

제254조 (재판장의 소장심사권) ① 소장이 제249조 제1항의 규정에 어긋나는 경우에는

재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 소장

에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에도 또한 같다.

② 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장

을 각하하여야 한다.

제136조 (釋明權ㆍ求問權 등) ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에

게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.

④ 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에

게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

판으로 변경하는 것도 마찬가지이다.

• 판례에서도 행정심판 단계와 취소소송 제기시에는 계쟁처분의 일부의 취소만을

구하였다가 취소소송 계속 중에 제소기간 경과 후에도 취소청구의 범위를 계쟁처분

전체로 확장하는 것을 허용하였다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99두9407 판결).

• 행정심판에서는 행정심판법 제29조 제8항이 “청구의 변경결정이 있으면 처음 행

정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으

로 본다.”고 규정하고 있기 때문에, 청구기간의 제한 없이 심판청구의 종류를 변경

하거나 청구취지를 확장할 수 있다는 점이 명백하다.

• 청구취지의 감축변경의 경우에는, 위 제29조 제8항에 따라 처음부터 그와 같이

감축된 내용으로 심판청구가 있었던 것으로 간주되기 때문에 처음부터 그 감축된

범위 내에서만 불가쟁력이 차단되고 따라서 그 이후에는 다시 청구취지를 확장할

수 없는 것이 아닌가 라는 의문이 제기될 수 있다. 청구취지의 확장은 기간과 회수

의 제한 없이 계속 허용되는 데 반하여, 한 번이라도 청구취지를 감축하면 청구기

간이 경과된 후에는 다시는 청구취지를 확장할 수 없다는 것은 부당하다. 따라서

이러한 의문을 해소하기 위하여 다음과 같이 제8항에 단서를 추가할 필요가 있다.

• 개선방안 행정심판법 제29조(청구의 변경)

⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의

취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다. 다만, 청구의 취지가 감축된 때에는

다시 제1항과 제6항의 규정에 따라 청구의 취지를 확장할 수 있다.

○ 심판청구서의 보정

표 <청구취지의 보정에 관련된 법조문>

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행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

행정심판법 제28조(심판청구의 방식) ① 심판청구는 서면으로 하여야 한다.

② 처분에 대한 심판청구의 경우에는 심판청구서에 다음 각호의 사항이 포함되어야

한다.

1. 청구인의 이름과 주소 또는 사무소(주소 또는 사무소 외의 장소에서 송달받기를

원하면 송달장소를 추가로 적어야 한다)

1. 피청구인과 위원회

2. 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용

3. 처분이 있음을 알게 된 날

4. 심판청구의 취지와 이유

5. 피청구인의 행정심판 고지 유무와 그 내용

③ 부작위에 대한 심판청구의 경우에는 제2항제1호ㆍ제2호ㆍ제5호의 사항과 그 부작

위의 전제가 되는 신청의 내용과 날짜를 적어야 한다.

④ 청구인이 법인이거나 제14조에 따른 청구인 능력이 있는 법인이 아닌 사단 또는

재단이거나 행정심판이 선정대표자나 대리인에 의하여 청구되는 것일 때에는 제2항 또

는 제3항의 사항과 함께 그 대표자ㆍ관리인ㆍ선정대표자 또는 대리인의 이름과 주소를

적어야 한다.

제32조 (보정) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할 수 있다고 인

정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 다만, 경미한 사항은 직

권으로 보정할 수 있다.

④ 제1항에 따른 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으로 본

다.

• 민사소송에서는 재판장이 소장을 심사하여 소장의 기재사항 중 청구취지가 부적

절하게 기재된 경우에는 그 흠을 보정할 것을 명하여야 하고(민사소송법 제254조

및 제249조), 소송 도중에도 청구취지에 관하여 불명확한 부분이 있으면 재판장이

그에 관해 질문을 할 수 있을 뿐만 아니라, 원고가 청구취지와 관련된 법률상 사항

을 간과한 때에는 법원은 그에 관해 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(제136조).

이러한 민사소송법의 규정들은 행정소송에 그대로 준용된다.

• 행정심판법에는 심판청구서의 보정에 관한 규정이 없다. 단지 제32조에 의하면,

심판청구가 적법하지 아니하지만 보정 가능한 경우에는 위원회는 기간을 정하여 청

구인에게 그 보정을 요구하거나, 경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다고 규정하

고 있을 뿐이다. 여기서 문제되는 것은 보정 요구의 대상이 ‘심판청구의 적법성’으

로 심판청구의 보정보다도 범위가 넓다는 점이고, 보정 요구가 민사소송법과 행정

소송법에서와 같이 의무가 아니가 재량으로 규정으로 되어 있다는 점이다.

• 행정심판의 특수성을 감안하면 행정심판에 있어서는 민사소송과 행정소송에 비

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민사소송법 제266조 (소의 취하) ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하

할 수 있다.

② 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술

하여 직권주의적 요소가 강화되어야 할 것이다. 따라서 심판청구서의 보정 요구에

관한 의무 규정을 신설함과 동시에, 심판청구의 내용적 적법성에 관해서도 민사소

송법 제136조 제4항에서와 같이 청구인이 심판청구의 적법성에 관하여 간과하였음

이 명백한 법률상의 사항에 대해서는 반드시 의견을 묻도록 하는 규정을 신설할 필

요가 있다.

• 예컨대, 공무원시험에 불합격한 청구인이 “답안지 채점을 다시 시행하라”고 청구

취지를 기재한 경우, 그 기재 내용 그대로 받아들여 답안지 채점이 처분성이 없다

거나, 아니면 답안지 재채점에 대한 신청권이 없다는 이유로 심판청구를 부적법 각

하하여서는 아니 되고, 청구인에 대하여 불합격처분의 취소를 구하는 취소심판 또

는 합격처분을 구하는 의무이행심판으로 변경될 수 있음을 알리고 그에 관해 의견

을 묻도록 하는 것이다. 민사소송에서 법원의 의무로 규정되어 있다면, 행정심판에

도 반드시 위원회의 의무로 규정되어야 할 것이다.

• 심판청구서의 기재사항에 관한 검토는 통상 위원회의 심리 이전에 이루어지므로

위원장이 보정 요구하고, 심판청구의 적법성에 관해서는 위원장 또는 위원회가 보

정 요구하는 것이 바람직할 것이다.

• 이상의 내용을 반영하여 개선방안을 제시하면 다음과 같다.

• 개선방안 행정심판법 제32조(보정) ① 심판청구서가 제28조의 규정에 어긋나는

경우에는 위원장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여

야 한다. 다만, 경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다. 청구인이 위 기간 이내에

흠을 보정하지 아니한 때에는 위원장은 심판청구서를 각하하여야 한다.

② 위원회 또는 위원장은 심판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할 수 있다고

인정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 청구인이 심판청

구의 적법성에 관하여 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관해서는

반드시 청구인에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.

⑤ 제1항 및 제2항에 따른 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청

구된 것으로 본다.

○ 심판청구의 취하

표 <심판청구의 취하에 관련된 법조문>

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하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

제267조 (소취하의 효과) ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한

것으로 본다.

행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

행정심판법 제42조 (심판청구 등의 취하) ① 청구인은 심판청구에 대하여 제7조 제6항

또는 제8조 제7항에 따른 의결이 있을 때까지 서면으로 심판청구를 취하할 수 있다.

행정심판법시행령 제30조 (심판청구 등의 취하) ① 법 제42조제1항 및 제2항에 따라

청구인 또는 참가인이 심판청구 또는 참가신청을 취하하는 경우에는 그 청구 또는 신청

의 전부 또는 일부를 취하할 수 있다.

② 제1항에 따라 심판청구 또는 참가신청을 취하하는 경우에는 상대방의 동의 없이도

취하할 수 있다.

③ 제1항에 따른 심판청구 또는 참가신청의 취하가 있으면 그 취하된 부분에 대해서는

처음부터 심판청구 또는 참가신청이 없었던 것으로 본다.

• 민사소송법상 원고는 판결 확정시까지, 따라서 상고심에서도, 언제든지 법원의

허가 없이 소의 전부 또는 일부를 취하할 수 있고(제266조 제1항), 취하된 부분에

대하여는 소가 처음부터 係屬되지 않은 것으로 간주되는데(제267조), 이는 행정소

송에 그대로 준용된다. 다만, 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론

준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이

발생한다는 점이다(제266조 제2항). 이 규정도 행정소송에 그대로 준용되는데, 민

사소송에서나 행정소송에서나 모두 피고가 준비서면 또는 변론을 통해 방어를 시작

한 때에는 그 방어의 의사를 존중해야 하고 또한 피고에게 기각판결의 기판력을 통

한 분쟁의 종국적 해결의 기회를 부여하여야 하기 때문이다.

• 행정심판법에서도 청구인은 위원회의 의결이 있을 때까지 언제든지 심판청구의

전부 또는 일부를 취하할 수 있는데(법 제42조 및 시행령 제30조 제1항), 민사소

송과 행정소송에서와 같이 심판청구의 취하가 있으면 처음부터 심판청구가 없었던

것으로 간주된다(시행령 제30조 제3항). 다만, 민사소송ㆍ행정소송과 달리, 피청구

인인 처분청이 답변서 제출 등 방어를 시작한 때에도 그 동의를 요한다는 규정이

없고 오히려 행정심판법 시행령에는 상대방의 동의 없이도 심판청구를 취하할 수

있다는 규정을 두고 있다(제30조 제2항).

• 상대방이 준비서면과 변론 등을 통하여 방어를 시작한 경우에는 상대방의 동의

가 있어야 소의 취하를 인정한다는 것은 쟁송절차의 ‘일반원칙’이라고 할 수 있고,

나아가 행정소송에서는 행정청의 공적 책임의 관점에서 더욱 중요한 의미를 갖고

있다. 행정심판에서 피청구인의 동의 없이도 언제든지 심판청구를 취하할 수 있도

록 하는 것은 일응 시민으로 하여금 부담 없이 행정심판을 청구하도록 유도하는 기

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제33조 (주장의 보충) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참가신청서 등에서 주

장한 사실을 보충하고 다른 당사자의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요하면 위원회에

보충서면을 제출할 수 있다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 보충서면 부본을 함께 제출

능을 할 수 있다는 긍정적인 측면이 있다고 하더라도, 행정심판에의 ‘사법절차의 준

용’과 피청구인인 행정청의 공적 책임이라는 측면에서 비판의 여지가 크다.

• 따라서 행정심판에서도 피청구인이 답변서를 제출한 이후에는 상대방의 동의를

받아야 취하의 효력이 발생한다는 규정을 도입할 필요가 있다. 피청구인의 답변서

제출은 행정청으로서의 공적 의무이기 때문에, 취하의 효력 제한 시점을 답변서 제

출시점으로 정하면 충분하고, 이와 별도로 구술심리기일에서의 주장을 추가할 필요

는 없을 것이다.

• 또한 청구인의 청구취하에 관해서만 피청구인의 동의 조건을 부과하면 충분하고,

참가인의 참가의 취하에 관하여 동일한 조건을 부과할 필요는 없다고 할 것이다.

행정심판법상 참가인의 지위는 당사자가 할 수 있는 심판절차상의 행위를 할 수 있

을 뿐(제22조 제1항), 당사자의 행위와 모순되는 행위를 할 수 있는 것이 아니기

때문이다.

• 그리고 청구의 취하에 관한 규정들을 모두 법률에서 규정하여야 한다. 청구의 취

하는 행정심판의 심리에 있어 청구인의 처분권과 관련하여 중요한 의미를 갖는 것

이므로 시행령에 규정하는 것은 바람직하지 않기 때문이다.

• 상술한 내용대로 행정심판법 개선방안을 제시하면 다음과 같다.

• 개선방안 행정심판법 제42조(심판청구 등의 취하) ① 청구인은 심판청구에 대하

여 제7조 제6항 또는 제8조 제7항에 따른 의결이 있을 때까지 서면으로 심판청구

를 취하할 수 있다. 피청구인이 답변서를 제출한 뒤에는 피청구인의 동의를 받아야

효력을 가진다.

② 참가인은 심판청구에 대하여 제7조 제6항 또는 제8조 제7항에 따른 의결이

있을 때까지 서면으로 참가신청을 취하할 수 있다. 참가신청을 취하하는 경우에는

상대방의 동의 없이도 취하할 수 있다.

③ 제1항에 따른 심판청구 또는 참가신청의 취하가 있으면 그 취하된 부분에 대

해서는 처음부터 심판청구 또는 참가신청이 없었던 것으로 본다.

○ 주장서면의 제출

표 <주장의 보충>

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하여야 한다.

② 위원회는 필요하다고 인정하면 보충서면의 제출기한을 정할 수 있다.

③ 위원회는 제1항에 따라 보충서면을 받으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부

본을 송달하여야 한다.

• 민사소송에서는 청구취지의 이유 여부를 판단하기 위한 법률적 주장과 그 요건

을 이루는 사실적 주장에 관하여 철저히 당사자주의를 취하고 있다. 즉, 원고는 소

장에서 청구원인을 기재하여야 하고, 피고는 이에 대한 답변서를 제출하여야 하는

데, 소장과 답변서의 내용은 준비서면에 준하여 변론기일에서 주장되고(민사소송법

제249조ㆍ제256조), 그 이후에도 준비서면과 변론을 통하여 원고와 피고는 공격ㆍ

방어방법을 제출하는데, 법원은 이와 같이 당사자에 의해 변론에서 주장된 사실에

대해서만 심리를 하고 그 판단을 판결이유에 기재한다(제208조). 요컨대, 민사소송

에 있어 심리의 내용은 당사자가 주장한 사실에 한정된다.

• 행정소송에서는 위와 같은 민사소송법 규정들이 준용되지만, 특칙으로서 직권심

리에 관한 규정(제26조)이 있기 때문에, 심리의 내용이 당사자의 주장 사실에 한정

되지 않고, 판례에 의하면, 당사자가 변론에서 주장한 사실이 아니라 하더라도 일건

기록에 현출된 것이면 판단의 대상으로 삼을 수 있다. 그러나 제26조가 “필요하다

고 인정할 때에는 … 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”

고 규정하고 있다시피, 일차적으로는 당사자가 변론에서 주장한 사실이 판단 대상

이 된다.

• 행정심판에서도 청구인은 심판청구서에서 ‘청구이유’를 기재하고, 피청구인은 답

변서에서 처분ㆍ부작위의 근거와 이유, 그 밖에 심판청구의 취지와 이유에 대응하

는 답변을 기재하며, 그 후에도 ‘보충서면’을 통하여 각자의 주장을 제출한다(행정

심판법 제28조ㆍ제24조ㆍ제33조). 직권심리에 관한 제39조는, 행정소송법 제26조

와 같이, “필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다”라

고 규정하고 있다. 따라서 행정심판에서도 심리의 내용은 일차적으로 당사자가 주

장한 사실이라고 할 것이다.

• 따라서 행정심판에서도 당사자의 주장이 매우 중요한 역할을 한다. 다만, 민사소

송과 행정소송에서는 반드시 당사자의 주장은, 준비서면을 제출한 경우에도, ‘변론’

에서 이루어지는 것인 반면, 행정심판에서는 ‘서면’을 통하여 이루어진다. 이는 구술

심리의 경우에도 마찬가지이다. 구술심리에서 그 서면들의 내용이 진술되는 것이

아니라, 서면에 의한 주장을 전제로, 그 내용을 확인하고 보충하기 위한 것이다.

• 이와 같이 행정심판은 당사자의 주장은 ‘서면’을 통하여 제출되는 것이므로, 당사

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민사소송법 제343조 (서증신청의 방식) 당사자가 서증(書證)을 신청하고자 하는 때에는

문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하

는 방식으로 한다.

제290조 (증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고

인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한

유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.

행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

자는 위원회의 의결이 있을 때까지 언제든지 자신의 주장을 추가하거나 보충하는

서면을 제출할 수 있어야 한다. 다만, 심리를 지연시키기 위하여 의결에 임박하여

새로운 서면을 제출하는 것을 막기 위하여 현행법 제33조 제2항과 같이 서면의 제

출기한을 정하는 것은 타당한 입법이다.

• 이러한 관점에서 보면, 현행법 제33조 제1항이 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ

답변서ㆍ참가신청서 등에서 주장한 사실을 ‘보충하고’ ‘다른 당사자의 주장을 다시

반박하기 위하여’ 필요하면 위원회에 ‘보충서면’을 제출할 수 있다고 규정함으로써,

심리의 범위가 당사자가 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참가신청서에 기재한 주장사

실에 한정되고 당사자는 단지 그 범위 안에서 주장사실을 보충하거나 상대방의 주

장을 반박할 수 있을 뿐이라고 오해할 여지가 있다.

• 따라서 ‘보충서면’이라는 용어 대신에, 당사자의 주장을 담은 서면이라는 의미에

서 ‘주장서면’이라는 용어를 사용하면서, 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참가신청서

를 제출한 이후에도 주장서면을 제출할 수 있다고 규정하는 것이 필요하다.

• 이상의 내용대로 현행법 제33조 제1항의 개선방안을 제시하면 다음과 같다.

• 개선방안 행정심판법 제33조(주장서면의 제출) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보정

서ㆍ답변서ㆍ참가신청서 등에서 주장한 사실을 보충하거나 그 이외의 사실을 추가

하고 다른 당사자의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요하면 위원회에 주장서면을

제출할 수 있다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 주장서면 부본을 함께 제출하여야

한다.

② 위원회는 필요하다고 인정하면 주장서면의 제출기한을 정할 수 있다.

③ 위원회는 제1항에 따라 주장서면을 받으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부

본을 송달하여야 한다.

○ 증거서류의 제출

표 <증거서류의 제출에 관한 법조문>

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에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

행정심판법 제34조 (증거서류등의 제출) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참

가신청서ㆍ보충서면 등에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을 제출할 수

있다.

민사소송법 제356조 (공문서의 진정의 추정) ① 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무

원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다.

② 공문서가 진정한지 의심스러운 때에는 법원은 직권으로 해당 공공기관에 조회할 수

있다.

③ 외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한 문서에는 제1항 및 제2항의 규정을 준용한

다.

제357조 (사문서의 진정의 증명) 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다.

제358조 (사문서의 진정의 추정) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무

인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.

제359조 (필적 또는 인영의 대조) 문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지는 필적 또는

인영(印影)을 대조하여 증명할 수 있다.

• 민사소송과 행정소송에서는 서증의 제출도 증거신청에 해당하기 때문에 민사소

송법 제290조에 따라 증거채택이 되어야 증거조사의 대상이 된다. 따라서 당사자가

서증을 제출하더라도 법원이 이를 증거로 채택하지 않기로 하는 결정을 하면 증거

가 될 수 없기 때문에 사건기록에 편철되지 않고 당사자에게 반환된다.

• 반면에, 현행 행정심판법에는 증거채택 여부에 관한 결정 제도가 없다. 행정심판

에서 당사자의 공격ㆍ방어의 편의를 위한다는 취지를 찾을 수 있으나, 사건과 직접

관계없는 무용한 서류들을 대량으로 제출하더라도 이를 막을 수 없다.

• 따라서 다음과 같은 개선방안을 제시할 수 있다.

• 개선방안 행정심판법 제34조 (증거서류등의 제출) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보

정서ㆍ답변서ㆍ참가신청서ㆍ보충서면 등에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류

나 증거물을 제출할 수 있다.

② 위원회는 당사자가 제출한 증거서류가 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 반

환할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는

그러하지 아니하다.

○ 증거서류의 진정

표 <증거서류의 증거능력(진정성립)에 관한 법조문>

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제363조 (문서성립의 부인에 대한 제재) ① 당사자 또는 그 대리인이 고의나 중대한 과

실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 200만원 이하의 과

태료에 처한다.

행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

• 민사소송과 행정소송에서는 위 민사소송법 규정들에 의하여 문서의 진정이 인정

될 때에만 증거가 될 수 있다. 반면에, 현행 행정심판법에는 증거서류의 진정에 관

한 규정이 없기 때문에, 민사소송과 행정소송에서는 ‘증명’이 요구되는 반면, 행정심

판에서는 ‘소명’만으로 충분하다는 결과가 된다.

• 그러나 행정심판에서도 증거서류의 남용을 방지하고 그 신빙성을 확보하여 행정

심판의 ‘준사법절차’로서의 성격을 강화하기 위하여, 증거서류의 진정에 관한 규정

들을 도입할 필요가 있다.

• 그 구체적인 내용으로, 민사소송법에서와 같은 진정의 추정과 상대방의 진정 인

정 제도를 도입하되, 사문서의 경우에 상대방이 진정을 다투더라도 모두 증명을 요

구할 것이 아니라 그 진정이 의심스러운 때에 위원회가 직권으로 이를 증명하도록

당사자에게 요구하도록 하는 것이 바람직할 것이다.

• 이상의 내용대로 민사소송법의 규정들을 모범삼아 개선방안을 제시하면 다음과

같다.

개선방안 행정심판법 제00조(증거서류의 진정) ① 당사자가 제출한 증거서류는

그 진정이 추정되거나 상대방 당사자가 그 진정을 인정한 때에 증거로 사용할 수

있다.

② 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때

에는 이를 진정한 공문서로 추정하되, 공문서가 진정한지 의심스러운 때에는 위원

회는 직권으로 해당 공공기관에 조회할 수 있다. 외국의 공공기관이 작성한 것으로

인정한 문서도 또한 같다.

③ 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는

진정한 것으로 추정하되, 사문서가 진정한지 의심스러운 때에는 직권으로 이를 제

출한 당사자에게 증명을 요구할 수 있다.

④ 문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지는 필적 또는 인영(印影)을 대조하여

증명할 수 있다.

○ 증인신문과 감정

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민사소송법 제303조(증인의 의무) 법원은 특별한 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신

문할 수 있다.

제367조 (당사자신문) 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문

할 수 있다. 이 경우 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.

제319조(선서의 의무) 재판장은 증인에게 신문에 앞서 선서를 하게 하여야 한

다. 다만, 특별한 사유가 있는 때에는 신문한 뒤에 선서를 하게 할 수 있다.

제367조(당사자신문) 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인

을 신문할 수 있다. 이 경우 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.

제333조 (증인신문규정의 준용) 감정에는 제2절의 규정을 준용한다. 다만, 제

311조제2항 내지 제7항, 제312조 및 제321조제2항의 규정은 그러하지 아니하다.

제334조 (감정의무) ①감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람은 감정할 의무

를 진다.

②제314조 또는 제324조의 규정에 따라 증언 또는 선서를 거부할 수 있는 사람

과 제322조에 규정된 사람은 감정인이 되지 못한다.

행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

형법 제152조 ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년

이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

행정소송법 제8조(법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는

사항에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

행정심판법 제36조 (증거조사) ① 위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로

또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있다.

1. 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공무원을 포함한다. 이하 같다)을 위원회의 회

의에 출석하게 하여 신문(訊問)하는 방법

1. 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 감정을 요구하는 방법

표 <관계인 신문에 관한 법조문>

• 민사소송과 행정소송에서는 위 민사소송법 및 형법의 규정에 의하여, 증인신문과

당사자신문에서 선서한 후 허위진술을 하면 위증죄로 처벌받게 됨으로써, 증거조사

의 진실성이 확보된다. 또한 감정에 관해서도 증인신문에 관한 규정들이 준용됨으

로써 허위의 감정은 형법상 허위감정죄(제154조)로 처벌된다.

• 반면에, 현행 행정심판법에는 관계인신문과 감정에 관하여 선서 제도가 없기 때

문에 허위진술과 허위감정에 대한 제재방법이 부족하다. 공무원인 경우에는 징계책

임을 물을 수 있고, 민간인에 대해서도 위계에 의한 공무집행방해죄의 책임을 물을

수 있으나, 이것만으로는 부족하다.

• 법리상 행정심판이라고 해서 선서에 의한 증인신문과 감정이 허용되지 않는다고

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민사소송법 제202조 (자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참

작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에

따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.

제288조 (불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로

하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한

때에는 취소할 수 있다.

행정소송법 제8조 (법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항

에 대하여는 … 민사소송법 … 의 규정을 준용한다.

가사소송법 제12조 민사소송법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법

제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다.

할 수 없다. 증인신문과 감정은 사법부의 전유물이 아니며, 현행법상으로도 ｢국회에

서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률｣과 감사원법 제14조에 증인신문과 감정 제도가 규

정되어 있다.

• 따라서 행정심판에서도 선서에 의한 증인신문과 감정 제도를 도입하되, 감정인에

대해서는 항상 선서를 시키지만, 관계인에 대해서는 필요한 경우에 한하여 선서를

시키는 방법이 바람직할 것이다. 증인신문과 감정에 관하여 행정심판법에 독자적

규정을 두는 것보다 민사소송법의 해당 규정들을 준용하는 것이 편리할 것이다. 다

만, 감사원법 제14조 제2항 단서에서와 같이 증인 및 감정인에 대한 구인과 불출석

에 대한 과태료 규정은 준용하지 않는 것이 타당하다.

• 이상의 내용대로 행정심판법의 개선방안을 제시하면 다음과 같다.

• 개선방안 행정심판법 제36조 (증거조사) ① 위원회는 사건을 심리하기 위하여

필요하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조

사를 할 수 있다.

1. 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공무원을 포함한다. 이하 같다)을 위원

회의 회의에 출석하게 하여 신문(訊問)하는 방법

1. 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 감정을 요구하는 방법

② 위원회는 특히 필요하다고 인정하면 제1항 제1호의 당사자나 관계인 또는 제

3호의 감정인에게 선서를 하게 한 후 신문하거나 감정을 요구할 수 있다. 이 경우

에 민사소송법 제3장 제2절 및 제3절을 준용한다. 다만, 같은 법 제3112조와 구인

에 관한 규정은 준용하지 아니한다.

○ 자백과 사실인정

표 <자유심증주의에 관한 법조문>

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• 62 -

• 학설상 행정소송의 공익적 성격에 의거하여, 자백의 구속력에 관한 민사소송법의

규정(제288조)은 행정소송에 준용될 수 없다는 견해가 유력하다. 이 견해에 따르면

행정소송에서 당사자의 자백은 ‘변론의 전취지’에 관한 하나의 자료에 불과하다. 금

번 행정소송법 개정안을 위한 개정위원회에서도, 가사소송법 제12조와 같이, 자백

의 구속력을 배제하는 명시적 규정을 도입하자는 논의가 있었다.

• 그러나 가사소송과는 달리 행정소송에서는 행정청 및 그 소속 공무원의 공적 책

임이 존재하기 때문에, 반드시 자백의 구속력을 배제할 필요는 없고, 오히려 당사자

사이에 다툼 없는 사실에 기하여 사실관계를 정리하여 심리를 쟁점사항에 집중할

수 있으며, 특히 서증의 진정성립에 관해 다툼이 없는 경우 증인신문을 생략함으로

써 소송촉진을 기할 수 있다는 점에서, 자백의 구속력을 배제하는 규정을 두지 않

기로 하였다. 원고의 자백에 관해서는 원고는 아예 소를 취하할 수 있다는 점에서

자백의 구속력을 배제할 실익이 크지 아니하고, 피고 행정청 또는 소송수행자의 자

백에 관해서는 검사의 소송지휘와 공무원에 대한 징계책임을 강화함으로써 그 진실

성을 담보할 수 있을 것이다.

• 현행 행정심판법은 민사소송법의 준용 규정이 없기 때문에 자백의 구속력은 인

정되지 아니한다. 다만, 절차촉진과 심리의 집중을 위하여, 당사자 사이에 다툼 없

는 사실은 소송상 ‘변론의 전취지’에 준하여 사실인정의 근거로 삼을 수 있을 것이

다. 만일 자백의 내용이 의심스러운 경우에는 － 민사소송법 제288조 단서에서와

같이 착오에 의한 것임을 증명하여 당사자가 취소하지 않더라도 － 위원회가 직권

증거조사를 통하여 그 진위를 가릴 수 있다.

• 이러한 내용을 ‘변론의 전취지’라는 용어를 사용하지 않고 행정심판법에 도입함

으로써 자백의 구속력에 관한 의문을 해소할 필요가 있다. 또한 ‘자백’이라는 것이

청구의 포기 또는 인낙과는 달리 상대방의 ‘사실’에 관한 주장에 대하여 다툼이 없

는 것이라는 점을 명시할 수 있다는 점에서도 그러하다.

• 이상의 내용을 개선방안으로 제시하면 다음과 같다.

• 개선방안 행정심판법 제00조(자백과 사실인정) 위원회는 당사자가 주장한 사실

에 대하여 다툼이 없는 때에는 그 사실을 사실인정의 자료로 삼을 수 있다. 다만,

그 사실이 의심스럽거나 상대방 당사자가 다시 다투는 때에는 직권으로 그 진위 여

부를 조사할 수 있다.

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제4장 행정심판과 행정절차의 조화로운

발전방향

제1절 행정심판과 행정절차의 관계

□ 행정절차의 의의와 행정절차법의 현황

◯ 행정절차의 의의

• 행정절차는 광의의 행정절차와 협의의 절차로 구분되어 설명할 수 있다. 이 가운

데 광의의 행정절차는 행정청이 행정활동을 함에 있어서 거치는 모든 절차를 의미

한다. 행정입법절차, 행정처분절차, 행정계획확정절차, 공법상 게약의 체결절차, 행

정지도절차, 행정상 의무이행확보절차 및 행정심판절차가 여기에 속한다.

• 협의의 행정절차는 행정적으로 의미있는 결정을 하기 전에 거쳐야 하는 절차를

의미한다. 행정심판절차는 협의의 행정절차에서 제외된다.

◯ 행정절차법의 헌법적 근거와 현황

• 행정절차의 헌법적 근거는 제12조 제1항의 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.

누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포⋅구속⋅압수⋅수색 또는 심문을 받지 아

니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌⋅보안처분 또는 강제노역을

받지 아니한다.”는 규정에서 찾을 수 있다. 이 조항에서 말하는 “적법한 절차”는 형

사절차만이 아니라 행정절차에 있어서도 그 적용이 있는 것으로 인정된다.11) 다만

적법한 절차의 내용에 관해서는 헌법에서 명시적으로 밝히지 않았기 때문에 입법에

의하여 형성될 수 있는 여지를 남기고 있다고 하겠다.

• 1996년에 제정되어 1998년부터 시행되고 있는 행정절차법은 행정절차로 처분절

차, 신고절차, 행정입법절차, 행정예고절차, 행정지도절차를 채택하고 있다. 이를 최

협의의 행정절차라고 할 수 있으며, 이 보고서에서는 최협의의 행정절차를 기초로

논의를 전개하고자 한다.

11) 헌재결 1992. 12. 24. 92헌마78.

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• 행정절차, 행정심판 및 행정소송은 행정작용의 적정성 보장과 국민의 권익구제를

위하여 긴밀한 연관을 맺고 운영되고 있다. 특히 행정절차는 행정에 관한 일반적인

규정을 담은 행정법의 통칙적인 제도로 운용될 수 있는 가능성이 있다. 따라서 장

기적으로는 행정절차법의 전면개정을 전제로 행정심판법과 조화를 이루는 방안을

연구하여야 한다. 그러나 단기적 과제로는 현행 행정절차법과 행정심판법이 상호

보완적이며 모순없이 운용될 수 있도록 필요한 조치를 취하여야 한다.

□ 비교법적으로 살펴 본 행정절차와 행정심판의 관계

◯ 미국의 행정절차와 행정심판

• 미국은 1946년 연방행정절차법을 제정하여 행정작용의 적법성을 보장하고 있다.

미국 연방행정절차법이 규정하고 있는 절차는 정식의 청문절차와 규칙제정절차이

다. 행정기관의 일차적인 결정에 대하여 청문권을 주장하는 시민에 대하여 행정절

차가 개시된다는 점에 있어서 미국의 행정절차는 행정심판적인 성격도 아울러 가지

고 있다고 할 수 있다. 특히 미국은 행정법판사(administrative law judge) 제도를

도입하여 재결절차의 전문성과 공정성을 강화하고 있다.

• 미국의 행정절차는 행정심판의 기능도 아울러 가지고 있다. 또한 행정소송과도

긴밀한 연관관계를 맺고 있다. 다만 행정심판의 구체적인 모습은 연방과 주에 따라

서, 그리고 각 행정기관에 따라서 상이한 형태로 나타난다. 미국 연방행정절차법 제

704조에서 행정청 내부에서 허용되는 모든 절차를 거친 후에 행정소송을 제기할

수 있도록 한 것은 행정심판 전치주의에 상응하는 것이라고 할 것이다.

◯ 영국의 행정절차와 행정심판

• 영국의 행정절차는 행정기관 내부의 절차와 행정심판절차를 모두 의미한다. 행정

기관이 허가등의 국민에게 중요한 규제를 하는 경우에 행정절차가 필요하다. 또한

행정기관의 결정에 대하여 불복하는 절차 또한 광의의 행정절차의 의미에 포함된

다.

• 종래 영국에는 조세, 재산권, 산업재해, 보건, 사회복지 등에 관하여 특별행정심

판소가 설치되어 운영되었다. 이는 종래 행정기관 내부의 절차가 발전하여 독립성

을 가지는 체제로 변형된 것을 의미한다.

• 행정심판 사건의 증대와 효율적이고 통일적인 권리구제의 필요성에 따라서 종래

의 행정심판 기관이 제1심 행정심판소와 상급 행정심판소의 이원적 체계로 재편되

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었다. 제1심 행정심판소는 행정기관의 처분에 대한 심사를 담당한다. 제1심 행정심

판소의 재결에 불복하는 때에는 상급 행정심판소에 재심을 청구할 수 있다. 또한

상급 행정심판소의 결정에 불복하게 되면 항소법원(Court of Appeals)에 소송을 제

기할 수 있다. 영국 행정심판의 특징은 독립적, 준사법적인 구조를 취하고 있는 점,

그리고 법원의 재판부담을 상담부분 경감시키는 역할을 하는 데서 찾아볼 수 있

다.12)

◯ 독일의 행정절차와 행정심판

• 독일에서 취소소송과 처분의 발급을 구하는 의무이행소송을 제기하기 전에는 행

정심판을 반드시 거쳐야 한다. 즉, 관련소송에서 행정심판은 필요적 전치절차로 규

정되어 있다. 행정심판에 관해서 일반적인 내용을 담은 별도의 규율은 존재하지 않

고, 행정소송법과 행정절차법에서 일부분씩 규정되어 있는 점은 독일 행정심판의

위상을 잘 보여준다고 할 수 있다. 이는 기본법에서 행정심판에 관한 규정을 별도

로 두지 않은 상황과 맥락을 같이 한다고 할 것이다.

• 독일의 행정심판은 취소소송과 허가신청을 거부하는 행정작용에 대한 소의 필요

적 전심절차라는 점에서 매우 중요하다. 또한 행정심판이 제기되면 원칙적으로 처

분의 효력이 정지되는 효력을 발휘하는 점에서 개인의 권익구제를 위한 강력한 수

단이 된다.

• 또한 행정절차법적으로 소송의 대상이 되는 처분은 행정심판의 재결에 의하여

확정된 내용을 대상으로 하기 때문에 의미있다고 할 것이다. 그러나 전반적으로 독

일의 권리보호는 독립한 법원 중심 체계로 되어 있기 때문에 현재로서는 행정심판

의 중요성은 약화되어 있다고 할 수 있다.

◯ 일본의 행정절차와 행정심판

• 일본의 행정심판은 행정불복심사법이라고 불리며 행정청의 판단에 대한 이의제

기의 형식으로 시작된다. 행정청의 처분에 대한 불복절차로서의 행정심판은 행정심

판의 임의절차화, 행정심판에서의 낮은 인용율 등과 맞물려 국민의 권리구제수단으

로 위상이 높지 못하다.

• 한편, 최근 일본의 행정불복심사법 개정 논의가 활발해지고 있는 점, 개정의 방

향이 행정심판의 활성화와 국민의 권익구제의 강화라는 점에서 참고할 만한 가치가

있다고 판단된다.

12) 김광수, 영국 행정심판제도의 운영현황, 공법연구 제38집 제4호, 2010/6, 172면 이하 참조.

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• 일본 행정불복심사법의 개정방향은 크게 세 가지로 요약된다고 할 것이다. 첫째

는 심리관 제도의 도입이다. 이는 행정심판을 담당하는 공무원의 전문성과 공정성

을 강화하는 방안으로 채택되었다. 종래 소속행정공무원이 행정심판을 담당했던 점

에 비하면 큰 진전이라고 할 수 있다.

• 둘째는 행정심판 기관을 각 행정기관 내부에 두지 않고 통합적인 위원회 조직으

로 구성한다는 점이다. 이를 각각 중앙위원회형(central panel system)과 행정공무

원형(agency staff system)으로 부를 수 있는데, 이번의 개정 논의에서 중앙위원회

형에 무게가 실리고 있다. 그러나 심리관의 심리보고서는 재결청(심사청)을 기속하

지 않는다는 의미에서 행정심판위원회의 독립성은 보장되고 있지 않다고 할 수 있

다.

제2절 행정심판과 행정절차의 조화로운 발전방향

□ 행정절차법의 의의

◯ 행정절차의 기능과 의의

• 행정절차의 기능으로는 흔히 행정의 민주화, 행정작용의 적정화, 사전적 권리구

제 그리고 행정작용의 능률화를 들고 있다. 그리고 선진 각국에서 행정절차법을 제

정하여 이를 통하여 행정작용을 수행하고 있는 점에서 행정절차법은 선진적인 제도

라고 할 것이다.

• 행정절차를 개선하려고 하는 경우에 우선은 현재의 행정절차가 위에서 든 네 가

지의 기능을 다하고 있는지의 여부에서 출발해야 한다. 현재 행정절차가 가지는 문

제점이 확인되면 이를 개선할 수 있는 방안을 외국의 법제와 사례 연구를 통하여

모색할 수 있다. 한편 우리 행정절차법의 법리를 외국의 법제와 비교하여 봄으로써

현재 행정절차법이 가지는 미비점을 비교법적으로 추출할 수 있는 방법도 있을 것

이다.

□ 행정절차법의 운용현황과 문제점

◯ 행정절차법의 운용현황

• 행정절차법의 운용현황은 체계적인 조사를 통하여 파악할 문제이다. 그러나 아직

이에 관한 자료는 축적되지 않고 있다. 2006년 당시 행정자치부에서 시행한 “행정

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절차제도 운영현황 평가 및 발전방안 모색”이라는 연구결과가 존재한다.

◯ 행정절차법의 문제점

• 행정상 입법예고는 20일 이상 예고기간을 준수하는 비율이 80% 이상에 해당하

는 등 비교적 잘 운용되고 있다. 처리결과의 통보비율 또한 90% 이상으로 매우 높

은 것으로 나타났다. 그러나 행정상 입법예고제도는 다음과 같은 문제점이 있는 것

으로 보고되었다.

⋅지방자치단체 차원에서 입법예고 절차가 잘 준수되지 않고 있다.

⋅형식적인 통과의례 절차로 치부될 허점이 있다.

⋅국회에서 이루어지는 의원발의의 행정 관련 법률에 대하여 영향을 미치지

못하고 있다.

• 행정예고는 다양한 매체를 통하여 비교적 활발하게 이용되고 있으나 예고에 대

한 국민의 참여는 다소 저조한 것으로 나타나고 있다. 그 이외에 행정예고제도는

다음과 같은 문제점이 있는 것으로 나타났다.

⋅ 행정예고의 대상이 광범위 하고 불명확하다.

⋅ 행정예고에 대하여 광범한 재량권이 부여되어 있기 때문에 행정예고를

적절히 활용하지 않을 유인이 존재한다.

⋅ 단순히 형식적인 절차로 흐를 수 있는 가능성이 있다(입법예고와 동일).

⋅ 내용적으로도 형식적인 절차로 치우칠 수 있다.

⋅ 국민의 참여기회가 실질적으로 보완되어야 한다.

⋅ 예고방법을 다양화할 필요성이 있다.

⋅ 행정예고과정에서 제출된 의견을 충실하게 반영하여야 한다.

• 불이익처분의 사전통지 제도가 잘 이용되고 있다. 상설 청문장이나 전문가 인력

풀을 활용할 필요성이 있다. 청문절차에 관해서는 다음과 같은 문제점이 지적되었

다.

⋅ 제출된 국민의견 반영률이 매우 낮다.

⋅ 청문주재자의 권한이 미약하다.

⋅ 청문이라는 용어가 무분별하게 관련법규에 도입되고 있다. 이는 행정청

의 부담증가로 연결된다.

⋅ 통지를 생략할 수 있는 경우의 규정이 지나치게 추상적이고 광범위하다.

⋅ 공시 송달과정에서 정보가 유출되는 문제점이 있다.

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• 행정절차법에는 신고를 규정하면서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로

써 의무가 끝나도록 규정하고 있다. 그러나 신고제도는 행정절차법에서 자기완결적

제도로서의 신고를 입법하였으나 현실적으로 어떠한 경우가 여기에 해당하는지 명

확하게 구별이 되지 않고 있다.

□ 행정절차법의 개선방향

◯ 기존 제도의 보완

• 행정상 입법예고절차의 경우에 지방자치단체의 조례 및 규칙 제정절차에 관하여

적용될 수 있도록 명확한 규정을 둔다. 또한 의원발의 입법에 대해서 행정절차법이

준용될 수 있도록 규정한다.

• 행정예고절차의 경우에 그 적용범위를 명확히 규정할 필요성이 있다.

⋅행정예고에 대한 국민의 참여방법을 명확하게 규정할 필요성이 있다.

⋅행정예고 가운데 국민 일반에 관하여 이해관계를 미치는 경우, 국민 개개

인만이 아니라 해당 분야의 시민사회 단체에게 통보하여 의견을 제출할

기회를 부여한다.

⋅특정의 국민(가령 직업이나 지역 등에 의하여 영향을 입는 경우)에게 영

향을 미치는 사항은 해당 국민이나 관련 단체에게 통보할 의무를 입법화

한다.

• 청문절차의 개선과 관련하여 다음의 사항을 검토하여야 한다.

⋅거부처분에 관하여 사전통지 및 의견청취 절차의 적용 방안을 검토한다.

⋅청문주재자의 자격 요건을 보다 엄격히 규정하고, 청문주재자의 전문성을

강화할 수 있는 방안을 검토한다.

⋅청문을 생략할 수 있는 경우를 명확화 한다.

⋅현행 규정 가운데 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분을 할 필

요가 있는 경우는 광범위 하여 사전통지의 예외를 너무 넓게 인정할 우려

가 있다.

• 행정절차법이 규정하는 신고가 제대로 운영될 수 있도록 하여야 한다. 이를 위하

여 법령상 자기완결적 신고와 행정요건적 신고를 구별하여 정비하는 방안이 필요하

다. 실체법적으로 자기완결적 신고의 경우 사실의 통지에 의하여 의무가 끝난다고

명시적으로 규정할 필요성이 있다.

◯ 새로운 절차규정의 도입

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민원사무 처리에 관한 법률 제29조 (민원행정에 관한 여론수집) ① 행정안전부

장관은 행정기관의 민원처리에 관하여 필요한 경우 국민들의 여론을 수집하여

이를 민원행정 제도 및 운영의 개선에 반영할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 여론수집에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

• 행정절차에 관한 통칙적 규정을 도입할 필요성이 있다.

⋅행정절차의 개념, 형식에 관한 일반적 규정의 도입(독일행정법 절차법 참

조)

⋅참가능력, 행위능력, 참가인, 대리인 및 보좌관과 그 선임, 정보제공, 참가

자의 기록열람, 비밀유지 등의 규정이 필요하다.

⋅절차의 재개(Wiedereinsetzung)에 관한 규정이 필요하다.

• 행정처분(행정행위)에 관한 일반적 내용의 입법이 필요하다.

⋅행정행위의 개념, 부관, 행정행위의 형식, 확약, 행정행위의 이유제시, 재

량, 행정행위의 통지 등

⋅행정행위의 효력에 관한 규정: 행정행위의 존속력, 행정행위의 무효, 절차

및 형식상 흠의 효과 및 치유

⋅행정행위의 전환, 위법한 행정행위의 취소, 적법한 행정행위의 철회

⋅권리구제 절차에서 취소 및 철회, 절차의 재심 등

• 공법상 계약(행정상 계약)에 관한 규정의 도입이 필요하다.

⋅행정상 계약의 정의, 종류, 요건에 관한 규정

⋅행정상 계약의 가능성과 효력

⋅계약의 내용을 이행하지 않는 경우의 법적 문제와 강제방법에 관한 일반

적인 규정의 도입

• 약식절차와 정식절차의 구별이 필요하다. 우리 행정절차법상 청문을 거치도록 규

정한 경우는 정식 행정절차로 볼 수 있다. 그러나 그에 관한 규정이 불비하므로 이

를 정확하게 구별하고 정식행정절차를 거친 경우에는 행정심판 절차를 생략하도록

하는 등의 추가적인 규정이 필요하다.

◯ 행정절차법상의 행정절차와 유사한 절차간의 통합이 필요하다.

• 현재 공공기관의 정보공개에 관한 법률, 행정절차법상의 행정상 입법예고와 행정

예고절차, 행정규제법에 의한 국민의견 수렴제도 등이 존재하고 있다.

표 <국민 의견수렴에 관련된 행정절차 유사제도>

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행정규제기본법 제17조 (의견제출) ① 누구든지 위원회에 기존규제의 폐지 또는

개선(이하 "정비"라 한다)에 관한 의견을 제출할 수 있다.

② 제1항에 따른 의견 제출의 방법과 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한

다.

• 의견수렴에 관한 내용을 행정절차법에 수용함으로써 국민의 행정정책 결정에 관

한 의견을 반영할 수 있는 절차구조를 만들어야 한다.

• 국민정책제안절차라고 이름 붙일 수 있는 이 절차는 행정정책에 관하여 국민들

의 제안을 받고 이를 공식적인 행정절차를 거쳐서 법령이나 정책에 반영할 수 있는

통로를 개설하는 행정절차라고 할 수 있다.

◯ 고충민원과 행정심판의 조화방안

• 고충민원은 사실행위와 불합리한 행정제도 및 법령을 포함하는 폭넓은 국민의

권익구제 제도이다. 또한 고충민원의 제기에는 법적 이익의 존재와 같은 특별한 법

적인 요건을 요하지 않는다는 점에서 활용 가능성이 높다. 그러나 고충민원에 대한

결정은 행정청을 구속하지 않는다는 점에서 권리구제의 실익이 떨어진다.

• 고충민원과 행정심판의 장점을 그대로 유지하면서 조화로운 국민의 권익구제 수

단으로 작용하도록 하기 위한 방안으로 다음을 검토할 수 있다.

⋅고충민원과 행정심판의 창구를 일원화한다. 이는 고충민원과 행정심판의

구별을 소거하는 방안은 아니며, 행정심판과 고충민원을 분리해서 접수하

되, 내부적으로 심판청구와 고충민원의 성격을 검토하여 민원인에게 유리

한 방식으로 처리하는 제도를 구성할 필요성이 있다.

⋅고충민원의 제기시에 행정심판이 더 적당하다고 판단하면 행정심판위원회

에 이송(이첩)할 수 있도록 한다.

⋅행정심판이 각하된 경우에 청구인의 신청에 따라서 고충민원처리 절차 등

적당한 권익구제 방법을 안내할 수 있는 제도를 구비한다.

□ 행정심판법의 개정에 따른 행정절차의 정비방안

◯ 행정심판법과 행정절차법의 관계에 관한 기본적인 시각

• 우리나라 행정심판법은 행정심판 제도의 준사법화로 인하여 다른 나라와는 구별

되는 고유한 제도로 발전하였다. 행정처분에 대한 이의신청에 대하여 행정기관이

재심하는 절차이면서도 심판기관의 독립성이 강화되어 있다. 또한 중앙행정심판위

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원회는 행정심판 상임위원과 전문가 풀제를 통하여 전문성이 확보되도록 하였다.

이로써 행정의 자율적 통제, 전문가의 활용, 간이⋅신속한 권리구제 수단, 법원의

부담경감이라는 행정심판의 기능이 골고루 반영되는 제도로 발전하였다.

• 그러나 행정절차와의 관계에서는 다음과 같은 점에서 중복된다고 할 수 있다. 첫

째로 심판기관이 동일하다. 행정심판은 상급행정청 혹은 독립한 행정청이라고 하지

만 행정기관인 점에서는 같다. 둘째로 당사자의 의견진술의 기회를 보장한다는 점

에서 유사한 절차구조를 가진다.

• 이런 이유로 외국에서는 행정절차 혹은 행정심판의 어느 한 제도에 비중이 실려

있으며, 미국에서는 이를 하나의 과정에 통합하여 운영하는 것으로 판단된다.

• 우리나라 행정절차와 행정심판은 각각 고유한 절차와 기능을 부여하고 있는 점

에서 특색이 있다. 다만 현실적으로 행정절차는 특히 청문의 경우 미국에서 나타나

는 정식청문이나 규칙제정절차와 같은 구속력 있는 절차는 도입되지 않은 것으로

판단된다.

• 행정심판과 행정절차가 어떤 관계를 갖게 하는 것이 합리적인가는 정책적인 판

단영역에 속한다. 현행 행정절차는 필요최소한의 절차적 보장을 하고 있는데, 이를

정비하여 국민의 행정과정에서의 절차적인 권리를 강화해야 한다는 주장도 설득력

이 있다. 그렇지만 이는 행정심판과 행정절차 그리고 행정소송의 상관관계 아래서

판단할 문제인 것으로 생각한다.

• 행정절차를 강화하여 공정한 청문절차를 거쳐서 행정행위를 하도록 하면 국민의

권익보장에 유리할 것이다. 즉, 청문주재자의 자격강화, 공정성 보장, 청문의견서의

구속력 강화 등이 공정한 청문절차의 중심적인 요소가 될 것이다. 그런데 이런 요

소들을 강화하다 보면 결국 청문의 준사법화, 혹은 청문의 행정심판화가 초래될 가

능성이 있다.

• 결국 행정절차에 있어서 국민의 청문권의 강화는 행정심판과 행정소송과의 관계

아래서 판단해야 할 과제이다. 자연적 정의의 절차적 요소를 모두 갖춘 청문절차를

도입하는 경우 행정심판과의 관계상 두 가지의 선택 가능성을 고려할 수 있다. 첫

째는 청문절차를 거친 경우에는 행정심판을 생략하는 방안이다. 특히, 행정소송의

필요적 전치절차를 완화하는 방안을 생각할 수 있다. 둘째는 청문을 행정심판절차

로 대체하는 방식이다. 이는 행정의 상대방의 선택에 의하여 사전통지 후에 처분청

의 청문 후 결정절차를 생략하고 바로 행정심판을 거쳐서 처분을 확정하는 방식이

다. 이 때 처분청의 의사는 사전통지에 포함되어 있는 것으로 간주한다.

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• 정식의 청문절차, 행정심판, 행정소송 3심제를 하도록 하면 동일한 사안을 무대

만 바꾸어서 수차례 반복하는 결과가 된다. 높지 않은 행정심판과 행정소송의 승소

율을 생각할 때 절차의 과잉으로 판단된다.

• 그러므로 행정절차, 행정심판 그리고 행정소송은 각각의 장점을 살려서 발전시키

되, 국민들이 각 제도를 선택 및 집중할 수 있도록 하는 제도설계 및 운영이 필요

하다.

◯ 행정심판법의 개정이 행정절차에 대하여 영향을 미치는 부분

• 행정소송법의 개정에 따라서 행정심판법을 개정하는 경우 다음과 같은 부분이

행정절차에 영향을 미칠 것으로 판단된다.

• 예방적 금지심판이 도입되면 행정의 상대방은 처분의 사전통지서를 들고 바로

행정심판을 제기할 가능성이 높다. 즉 예방적 금지심판은 행정절차를 무력화 하고

행정심판을 행정절차로 대체할 가능성이 높다. 앞에서 설명하였듯이 행정소송에서

예방적 금지소송을 도입한 이상 행정심판에서 이를 허용하지 않을 이유는 없을 것

으로 판단되기 때문에 행정심판에서 예방적 금지심판의 도입은 피할 수 없다. 그렇

다고 하여 행정심판절차의 행정절차화를 방치할 수 없을 것이다. 행정심판은 행정

청의 판단 혹은 결정을 전제로 하는 재심의절차이므로 행정심판이 행정절차를 대체

하도록 하는 일은 바람직하지 않다. 예방적 금지심판을 통하여 행정절차가 약화되

는 일을 방지하기 위해서는 다음의 방법이 필요하다.

⋅예방적 금지심판의 제기는 행정절차의 속행에 영향을 미치지 않음을 명시

적으로 규정하여야 한다.

⋅예방적 금지심판이 청구되면 행정심판위원회는 처분청에 이 사실을 통지

하고, 바로 의견을 제출하도록 하여야 한다.

⋅예방적 금지심판의 제기에도 불구하고 행정청은 이를 이유로 처분의 시기

를 고의로 앞당기지 않고, 통상의 처리기간을 준수하도록 하여야 한다.

• 의무이행심판의 도입에 의하여 행정절차는 다음과 같은 영향을 받을 것으로 예

상된다. 먼저 당사자에게 신청권이 있는 경우에 당사자의 신청에 불구하고 처분청

이 답변을 미루게 되면 행정심판이 제기되어 행정절차와 행정심판이 중복적으로 진

행될 우려가 있다. 따라서 행정절차법에 규정된 처리기간을 신청의 종류별로 이를

명확하게 규정하여 간주거부가 되었는지 확인할 수 있도록 하여야 한다. 처분청에

게 의무이행심판 제기 사실을 바로 통보하여 그에 관한 의견을 제출하도록 하여야

한다.

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137페이지

• 73 -

행정심판법 제58조(행정심판의 고지) ① 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게

다음 각 호의 사항을 알려야 한다.

1. 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지

2. 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간

② 행정청은 이해관계인이 요구하면 다음 각 호의 사항을 지체 없이 알려 주어야 한다.

이 경우 서면으로 알려 줄 것을 요구받으면 서면으로 알려 주어야 한다.

1. 해당 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지

2. 행정심판의 대상이 되는 경우 소관 위원회 및 심판청구 기간

3. 신청권이 없는 의무이행심판의 경우에도 처분청의 제1차적 판단을 존중하는 의

미에서 처분청에 먼저 신청을 한 후에 일정기간 응답이 없으면 의무이행심판을 제

기할 수 있도록 하는 방안이 필요하다. 처리기간이 명시되어 있는 신청형의 의무이

행심판의 경우 처리기간이 지나면 의무이행심판을 제기할 수 있을 것이며, 처리가

간 규정이 없거나 신청권 자체에 관한 규정이 존재하지 않는 경우에는 90일이 지나

면 의무이행심판을 제기할 수 있도록 하는 방안이 필요하다. 이 경우에 처분청과의

관계에서 행정심판은 통상의 절차를 따르면 될 것이다.

• 당사자심판의 도입에 의하여 행정절차와의 관계에서 다음의 사항이 검토되어야

한다. 먼저, 법률상 지위에 관한 확인 혹은 급부의 이행을 요구하는 현행법상의 행

정절차는 존재하지 않기 때문에 이 부분에 관한 행정절차법의 개정이 요구된다. 특

히 행정계약에 관한 절차조항이 없기 때문에 시급한 개선의 과제가 되었다. 개별법

상 지위확인 혹은 급부이행의 절차가 마련되어 있는 경우에는 이 절차를 경유한 이

후에 행정심판이 제기되었는지 확인하여야 한다. 이때에도 행정심판위원회는 관계

행정청에 이를 확인하여 절차를 보완할 수 있도록 하고, 이를 이유로 하여 심판청

구를 바로 각하하지 않도록 하여야 한다.

제3절 기타 행정절차 제도와 행정심판의 조화로운 발전방향

◯ 현행 행정심판법은 처분을 함에 있어서 다음의 사항을 알려주는 행정심판의 고

지제도를 마련하고 있다.

표 <행정심판법상의 고지제도>

• 그런데 행정심판법상의 행정심판 고지제도는 행정절차법이 제정되기 이전에 입

법된 것이며, 원래 행정절차적인 사항이므로 행정절차법에 규정하여야 한다는 의견

이 다수 있었다. 또한 다음과 같이 행정절차법에도 행정심판 및 행정소송에 관한

고지제도가 존재한다.

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• 74 -

행정절차법 제26조(고지) 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여

행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구

절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다.

표 <행정절차법상의 고지제도>

• 행정심판법상의 행정심판 고지제도와 행정절차법상의 고지제도는 중복적인 관계

에 있다. 다만 행정심판법상의 고지는 처분의 상대방만이 아니라 이해관계인에게도

고지를 하는 점에서 상이한 점이 있다. 한편 행정절차법상의 고지제도는 행정심판

만이 아니라 행정소송에 관한 고지도 포함하고 있다.

• 행정소송법은 고지에 관한 별도의 규정은 두고 있지 않다.

◯ 고지제도의 개선방안

• 행정심판법상의 행정심판의 고지제도와 행정절차법상의 고지는 중복되는 측면이

있으므로 개선이 필요하다. 그런데 행정심판법상의 고지제도로 인하여 행정의 상대

방이 특별히 불이익을 당하는 것은 아니므로 이를 존치하되 다음과 같이 개선할 수

있는 여지가 있다.

• 행정심판의 고지라는 조문 제목을 행정심판의 고지등으로 변경한다.

• 조문의 내용으로 당사자와 이해관계인에 대한 행정심판 제기 방법의 안내를 그

대로 둔다.

• 제기방법에 관한 고지 이외에 적법한 행정심판 청구를 위한 안내제도를 첨가한

다. 안내에는 청구취지의 작성방법, 피청구인을 누구로 할 것인가, 대리인을 선임하

는 경우 누구로 할 수 있는가의 방법을 알려줄 수 있음을 고지한다.

• 행정심판 청구방법의 안내는 형식 요건에 관한 내용에 그치며 행정심판 청구서

를 대신 작성하는 정도의 조력은 포함되지 않는다.

• 비교법적으로 일본의 최근 행정불복심사법에는 보좌인제도를 두어서 행정심판의

제기에 관하여 안내할 수 있도록 방안을 강구하고 있다.

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행정심판법 제7조(행정심판위원회의 구성) ① 행정심판위원회(중앙행정심판위원

회는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 위원장 1명을 포함한 30명 이내의 위원

으로 구성한다.

제8조(중앙행정심판위원회의 구성) ① 중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함

한 50명 이내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다.

행정심판법시행령 제29조(비공개 정보) 법 제41조에서 “대통령령으로 정하는 사

항”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.

1. 심리 중인 심판청구사건의 재결에 참여할 위원의 명단

제5장 행정심판의 구조의 발전방향13)

제1절 심판부 제도의 도입 필요성

표 <審判部 제도에 관한 규정>

○ 현황과 문제점

• 현행 행정심판법에 의하면, 중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 50명 이

내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다(제8조 제1항). 국회

ㆍ대법원ㆍ헌법재판소ㆍ감사원 등의 행정심판위원회와 시ㆍ도행정심판위원회는 위

원장 1명을 포함한 30명 이내의 위원으로 구성한다(제7조 제1항).

• 문제는 모든 행정심판위원회의 회의는 위원장(중앙행정심판위원회의 경우에는

상임위원을 포함)을 포함하여 9인의 위원으로 이루어지는데, 위원장 등을 제외한

다른 위원들은 명단(panel; pool)으로만 위촉되고 실제 사건의 심리에는 위원장에

의해 지정되어야 비로소 참여가 가능하다는 점이다. 그리하여 자의에 의한 위원 지

정의 위험성이 상존한다.

• 또한 위원의 지정이 각 심리기일마다 이루어지기 때문에, 사건이 속행되면 속행

기일에 동일한 위원들이 다시 그 사건을 심리하게 될 가능성이 불명확하다. 실제로

중앙행정심판위원회에서는 비상임위원이 평균 6주마다 지정되기 때문에 속행기일에

당해 사건을 심리할 가능성은 희박하다. 이 때문에 속행을 통하여 당해 사건에 관

한 위원의 견해를 무력화시키거나 위원들의 책임의식을 약화시킬 위험성을 배제할

13) 이하의 내용은 朴正勳, “행정심판제도의 발전방향 - ‘사법절차의 준용’의 강화”, 행정법학 제2호, 한국행정

법학회, 2012, 5-32면을 발췌하여 일부 수정한 것이다.

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수 없다.

• 행정심판법 시행령 제29조 제2호는 심리 중에 있는 사건의 의결에 참여할 위원

의 명단을 비공개사항으로 규정하고 있다. 이는 청탁․외압 등의 부작용을 방지하기

위한 목적으로 1985년부터 존치되어 온 규정인데, 위원들에 대한 불신, 이로 인한

위원들의 권위 추락, 위원들의 취약한 책임의식 등이 문제점으로 지적될 수 있다.

• 행정심판위원회의 회의에 9인의 위원이 지정되는 것도 문제점으로 지적될 수 있

다. 물론 심리의 투명성을 확보할 수 있고 위원장과 상임위원을 견제할 수 있다는

장점도 있지만, 실제에서는 위원장과 상임위원 이외에 주심위원만이 기록을 검토하

여 책임 있는 의견을 제시할 뿐인 경우가 적지 않기 때문에, 인력낭비라는 문제점

과 아울러, 다른 위원들이 전문성과 책임성이 부족한 의견을 제시함으로써 정확한

심리가 방해될 우려마저 없지 않다.

○ 발전방향

• 행정심판에 있어 ‘사법절차의 준용’은 심판기관의 구성에서 가장 중요한 의미를

갖는다. 다시 말해, 행정심판위원회를 법원ㆍ법관에 준하여 구성하는 것이 행정심판

에 있어, 사법절차의 핵심에 해당하는 독립성과 책임성과 절차적 신중성을 확보하

는 첩경이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 개선방안을 제시하면 다음과 같다.

• 현행과 같은 위원 지정제도를 폐지하고 審判部 제도를 도입하는 것이 요청된다.

중앙행정심판위원회와 시ㆍ도행정심판위원회에 여러 개의 심판부를 두어 위원들을

각 심판부에 배정하는 것이다. 근본적으로 행정심판법을 개정하여야 할 것이지만,

현행법 하에서도 각 회의마다 심판부 단위로 위원들을 지정하면 될 것이다.

• 심판부의 구성은 원칙적으로 3인으로 하되, 상임위원이 심판부장이 되고 나머지

2인을 (비상임)위원으로 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 중요 사건은 2개의 심판

부를 합하여 위원장이 심판부장이 되는 7인의 대심판부를 구성할 수 있을 것이다.

• 이와 같이 심판부 제도가 도입되면, 위에서 지적한 자의적 위원 지정의 위험성,

속행기일의 문제, 심리에 참가하는 위원 명단의 비공개 문제 등이 자동적으로 해결

된다. 모든 위원들이 임기 동안 일정한 심판부에 소속되기 때문에, 법관과 동일하

게, 책임성과 공개성이 확보된다. 사건 심리에 관해서는, 위원장이 각 심판부에게

사건을 배당하고, 심판부는 평균 3주마다 기일을 지정하여 사건을 심리하게 되면

책임 있는 사건처리가 가능하게 될 것이다.

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제2절 행정심판의 심급화

○ 현황과 문제점

• 현행 행정심판법에 의하면, 행정심판의 재결에 대해서는, 인용재결이든 기각재결

이든 간에, 다시 행정심판을 통해 불복할 수 없다(제51조). 기각재결에 대해서는

청구인이 원칙적으로 원처분에 대한 취소소송을 제기하거나, 예외적으로 재결에 고

유한 하자가 있는 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기할 수 있기 때문에, 심각

한 문제는 발생하지 않는다. 그러나 통설에 의하면, 인용재결에 대해서는 피청구인

(처분청)은 취소소송을 제기할 수 없고, 예외적으로 인용재결이 지방자치단체의 고

유사무에 관한 자치권을 침해한 경우에는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수

있을 뿐이다.

• 특히 중앙행정심판위원회가 독립행정위원회인 국민권익위원회 소속이 되었고 재

결청 제도까지 폐지됨으로써, 처분청과 감독청이 명실상부한 당사자의 지위로 전환

되었기 때문에, 행정심판의 인용재결에 대한 불복의 기회가 거의 대부분 봉쇄되어

있다는 점은 행정심판에 대한 ‘사법절차의 준용’이라는 헌법적 요청에 위반되는 것

이라는 의문이 강하게 제기된다.

○ 발전방향

• 불복가능성은 사법절차의 필수적 요소의 하나이다. 최소한 인용재결에 대해서는,

2007년 영국의 행정심판제도 개혁을 모범삼아, 중앙행정심판위원회에 ‘항고심판부’

를 설치하여 피청구인(처분청)으로 하여금 불복할 수 있는 기회를 부여할 것이 요

청된다. 중앙행정심판위원회에 의한 인용재결만이 아니라 시ㆍ도행정심판위원회에

의한 인용재결에 대한 불복도 중앙행정심판위원회의 항고심판부에서 심리하는 것이

타당한데, 행정심판에 관한 법해석의 통일성을 기할 수 있기 때문이다.

• 중앙행정심판위원회의 항고심판부는 현행 9인의 위원회 제도를 유지한다면, 위

원장과 상임위원 및 비상임위원 전원이 참가하는 ‘전원심판부’로 구성하는 방안을

생각할 수 있다. 만일 상술한 발전방향대로 3인의 심판부가 구성된다면, 위와 같은

전원심판부의 회의와 운영이 어려울 것이라는 점을 감안하여, 위원장과 4개의 심판

부를 합하여 ‘항고심판부’를 구성하는 것이 방안도 가능할 것이다.

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제3절 일반행정심판과 특별행정심판의 통합등

○ 현황과 문제점

• 2009년 현재 특별행정심판은 약 50여개의 법률에 규정되어 있는데,14) 이를 유

형별로 살펴보면 다음과 같다. 즉, ① 해당 불복절차를 ‘행정심판’으로 규정한 경우

(46개), ② 해당 불복절차를 거친 경우에는 일반행정심판을 청구할 수 없도록 규정

한 경우(4개), ③ 명문의 규정은 없으나 일반행정심판을 갈음하는 것으로 해석되는

경우(3개)로 나눌 수 있다. 위 ①의 대표적인 例는 조세심판청구, 공무원징계에 대

한 소청, 토지수용에 대한 이의신청, 노동사건에 관한 재심사청구, 건강보험에 관한

이의신청, 산재보험에 관한 재심사청구, 공정거래사건에 관한 이의신청 등이다.

• 이 가운데 조세심판청구와 공무원징계소청은 필수절차(전치요건)이다. ②에 속하

는 것은 공무원연금ㆍ군인연금에 관한 심사청구, 출입국사건에 관한 이의신청, 해양

사고에 관한 심판청구인데, 最後者가 필수절차이다. ③에 속하는 것은 농산물품질관

리법상의 불복절차, 종자산업법상의 불복절차, 특허법상의 불복절차인데, 最前者가

필수절차이다.

• 이와 같이 수많은 특별행정심판들이 분화되어 있는 데 대하여, 행정심판절차의

불일치, 상당수의 특별행정심판위원회들의 취약한 독립성과 중립성, 해당 행정영역

의 이익단체들에 의한 포획 등의 문제점들이 지적된다.

○ 개선방안

• 사법절차의 핵심 중의 하나는 ‘관할의 보편성 내지 일반성’이므로, ‘사법절차의

준용’이라는 헌법적 요청에 의거하여 대부분의 특별행정심판들을 하나의 행정심판

체계로 통합하는 것이 요청된다. 상술한 바와 같이, 영국에서는 2007년 개혁을 통

하여, 노동을 제외하고, 조세와 모든 사회보장분야와 모든 규제영역들을 통합하여

제1심행정심판소와 상급행정심판소로 통합하되, 전문성을 살리기 위하여 여러 개의

심판부(chamber)에 배정하였다.

• 우리나라에서도 조세심판원, 소청심사위원회, 중앙토지수용위원회 등을 중앙행정

심판위원회와 통합하여 가칭 ‘행정심판원’을 설치하되, 현재의 인력과 건물과 조직들

을 활용하여, 조세심판부, 공무원징계심판부, 토지수용심판부 등 전문심판부로 재편

함으로써, 행정심판의 통일성과 전문성을 조화시키는 방안이 강구되어야 할 것이다.

14) 통계와 이하에서 설명하는 유형에 관해서는 신봉기/김광수/길준규, 특별행정심판제도에 관한 연구, 경북대학

교 산학협력단, 2009 (특히 371면 이하) 참조.

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○ 중앙행정심판위원회와 시ㆍ도행정심판위원회의 통합

• 현행 시ㆍ도행정심판위원회에 대해서는, 행정심판의 전국적 통일성이 결여될 뿐

만 아니라, 시ㆍ도지사가 위원장이 됨으로써 중앙행정심판위원회에 비하여 행정심

판위원회의 독립성이 취약하다는 점에서, 헌법상 요청인 ‘사법절차의 준용’에 반하

는 부분이 크다고 할 것이다. 모든 나라에서 司法작용은 지방자치와 직접 관련이

없다. 더욱이 상급지방자치단체가 기초지방자치단체에 대하여, 감독적 통제는 별론

으로, 준사법적 권한을 반드시 행사하여야 하는 것도 아니다.

• 이러한 관점에서, 시ㆍ도행정심판위원회들을 폐지하여 위에서 언급한 가칭 ‘행정

심판원’으로 통합하되, 기존의 시ㆍ도행정심판위원회 소재지에 행정심판원의 ‘지방

심판부’를 설치하여 그 지방의 전문가들을 위원으로 임명하는 방안을 강구할 것이

요청된다.

제4절 행정심판과 고충민원의 통합

○ 고충민원제도

• 고충민원제도는 1994년 국민고충처리위원회 설치와 함께 도입된 것인데, 고충민

원의 대상은 사실행위를 포함한 넓은 의미의 ‘처분’과 부작위, 민원사무의 처리기준

및 절차, 행정제도ㆍ법령ㆍ시책 등 행정작용 전체를 포괄하고, 신청인적격도 경제적

ㆍ정신적 이해관계만으로 인정되는 등 그 관문이 매우 넓다. 심사기준도 위법성과

부당성만이 아니라 ‘신청인의 주장이 상당한 이유가 있는 경우’까지 포함한다. 위법

성과 부당성에 대해서는 시정권고를, 신청인의 주장이 상당한 이유가 있는 경우에

는 의견표명을 할 수 있으며, 그 밖에 관련 법령이나 제도ㆍ정책에 대하여 제도개

선의 권고 또는 의견표명도 할 수 있다(｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운

영에 관한 법률｣ 제46조, 제47조).

• 시정권고와 의견표명에 법적 구속력은 인정되지 않지만, 사실상 행정청의 수용률

이 평균 95퍼센트 이상이다. 2008년 국민고충처리위원회가 국민권익위원회로 통합

되어 현재까지 연평균 20,000건 이상의 사건이 접수ㆍ처리되고 있다.

• 고충민원은 일반적으로 옴부즈만 제도의 일종으로 이해되고 있으나, 유럽에서 발

전된 전형적인, 의회에 의한 옴부즈만 제도가 아닐 뿐만 아니라, 원래 옴부즈만 제

도 자체가 행정에 대한 불복을 위한 수단으로 발전된 것이기 때문에, 이를 우리 헌

법 제107조 제3항에서 말하는 ‘재판의 전심절차’로서의 － 광의의 － 행정심판에

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해당하는 것으로 파악할 수 있다.

• 위 헌법규정에서 말하는 ‘재판’도 넓은 의미로 파악하면, 법원에 의한 행정소송만

이 아니라 헌법재판소에 의한 헌법소원심판도 포함시킬 수 있는데, 헌법소원심판이

최협의의 처분에 해당하지 않는 행정입법과 사실행위도 대상으로 삼고 있기 때문

에, 고충민원도 ‘헌법소원심판의 전심절차’로서, 헌법상 ‘행정심판’에 속하는 것으로

이해할 수 있다. 헌법 제107조의 규정이 제5장(법원)에 포함되어 있다는 점도 위와

같은 해석에 장애가 되지 않는다. 무릇 헌법해석은 최소한 문구적 해석의 차원을

넘어서기 때문에, 법원의 재판에 관한 헌법규정이 유추 또는 헌법원리로써 헌법재

판소에 의한 재판에 대해서도 적용될 수 있기 때문이다.

○ 현황과 문제점

• 고충민원과 행정심판은 그 대상이 ‘처분’이고 심사기준이 위법성인 경우에는 상

호 중복된다. 고충민원도 근본적으로 정치적ㆍ정책적 판단이 아니라 법적 판단에

의해 이루어지고, 그 인용결정과 기각결정에는 － 판결문과 재결서와 동일한 － 법

적인 이유가 제시된다. 고충민원의 인용결정이 권고적 효력밖에 없다는 것은 한편

으로 단점이지만, 정책적으로 민감한 사안에서 법적 관점에서는 위법성이 있다는

점을 분명히 하면서 그 결정책임을 처분청에 맡길 수 있기 때문에, 오히려 적극적

인 법적 판단이 가능하다. 반면에, 행정심판에서는 재결이 기속력을 가질 뿐만 아니

라, 인용재결에 대하여 처분청의 불복이 원칙적으로 불가능하기 때문에, 정책적으로

민감한 사안에 관해서는 법적인 판단을 보류하고 사건을 법원으로 넘기려는 경향이

있음은 오래전부터 지적되어 온 현실이다.

• 행정심판에서는 종래 그 대상과 청구인적격이 행정소송에 관한 대법원판례에 따

라 협소하게 인정되어 왔기 때문에, 행정심판과 별도로 고충민원을 인정할 실익은

충분히 있다. 그렇다고 하여 반드시 그 심리기관과 심리절차를 분리할 필요는 없고,

오히려 이는 법적 판단의 모순과 행정력의 낭비를 초래할 우려가 있다. 특히 2008

년 개혁으로 고충민원과 행정심판이 동일한 국민권익위원회의 소관으로 통합되었기

때문에 더욱 그러하다.

• 고충민원은 원칙적으로 국민권익위원 3인으로 구성되는 소위원회에서 심리되고

있는 반면, 행정심판은 국민권익위원회에 설치된 중앙행정심판위원회에서 9인의 행

정심판위원회에 의해 심리되고 있는데, 그 위원장만 국민권익위원회 부위원장이고

나머지 행정심판위원들은 국민권익위원이 아니다. 이러한 기형적 구조는 2007년 당

시 국민고충처리위원회와 국무총리행정심판위원회를 억지로 통합시킨 것에서 비롯

된 것이므로, 이제 국민권익위원회가 정상적 궤도로 진입한 이상, 이 문제를 해결하

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지 않으면 아니 될 것이다.

○ 발전방향

• 제1안으로는, 국민권익위원들로 구성된 권익위원회 자체는 영국의 ｢행정심판관

리위원회｣(Administrative Justice and Tribunals Council)와 같이 고충민원과 행정

심판을 관리ㆍ감독하는 역할만 하고, 고충민원사건과 행정심판사건을 가칭 ‘심판위

원’들로 구성된 심판부에 함께 배정하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 제2안은 국민권

익위원회 부위원장인 중앙행정심판위원회 위원장을 포함한 국민권익위원들이 심판

부의 장이 되어 고충민원사건과 행정심판사건을 함께 심리하는 방법이다.

• 제1안이든 제2안이든, 그 구체적인 심리절차는 동일하다. 즉, 고충민원의 제기는

행정심판의 청구를 포함하고, 반대로 행정심판의 청구는 고충민원의 제기를 포함한

것으로 간주하되, 심리 결과, 고충민원의 경우에도 행정심판의 대상적격과 청구인적

격이 인정되고 본안판단에서 위법성이 명백한 때에는 행정심판의 인용재결을 하고,

반대로 행정심판의 경우에도 그 대상적격과 청구인적격이 인정되기 어렵지만 고충

민원으로는 허용될 수 있거나, 본안판단에서 위법성이 인정되나 처분청의 정책적

책임이 중요한 사안에 대해서는 시정권고 또는 의견표명을 한다.

• 또한 영국의 2007년 개혁에서 중재(mediation)이 도입된 바와 같이, 현행법상

조정ㆍ합의가 규정되어 있는 고충민원 뿐만 아니라, 이미 제3절에서 제시한 바와

같이 행정심판에 있어서도 화해권고결정에 의한 조정ㆍ합의 제도를 도입할 필요가

있다. 이와 같이 행정심판과 고충민원이 통합적으로 심리되고 처리됨으로써, 양자의

장점들이 상호 작용하여, 특히 대상과 신청인적격이 넓은 고충민원의 영향을 받아

행정심판의 대상과 청구인적격도 확대될 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것이다.

제5절 행정의 자기통제를 위한 ‘개별행정불복절차’의 확대

○ 필요성

• 이상에서 제시한 행정심판법 개정안과 개선방안 및 발전방향에 의하여 행정심판

의 ‘준사법절차’로서의 성격이 강화되면 행정의 자기통제적 기능은 약화될 수밖에

없다. 따라서 행정심판과는 별도로 행정의 자기통제를 위한 불복절차를 정비하지

않으면 아니 된다. 행정의 자기통제는 법치행정에서 필수불가결한 요소이기 때문이

다. 따라서 개별법에서 처분청 또는 감독청에 대한 이의신청 등 소위 ‘개별행정불복

절차’를 확대 도입하는 것이 요청된다.

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146페이지

• 82 -

• 현행법상 이미 처분청 또는 감독청에 대한 개별행정불복절차가 100개 가량 마련

되어 있다. 이를 유형별로 살펴보면, ① 당해 불복절차를 필수절차로 하고 이를 거

친 후에 (일반)행정심판을 청구할 수 있다는 규정이 있는 경우(15개), ② 당해 불

복절차를 임의절차로 하고 그와 무관하게 (일반)행정심판을 청구할 수 있다는 규정

이 있는 경우(6개), ③ (일반)행정심판의 청구에 관해 명문의 규정은 없으나 ②와

같이 해석되는 경우(약 80개)로 나눌 수 있다.

• ①의 대표적인 例는 금융관련사건에 관한 금융위원회에 대한 이의신청, 주민등록

법상의 이의신청, 노인복지법상의 심사청구 등이다. ②에 속하는 것은 정보공개여부

결정에 대한 이의신청, 운전면허취소ㆍ정지처분에 대한 이의신청 등이다. ③에 속하

는 것이 대부분인데, 대표적으로 집회및시위에관한법률, 공탁법, 산림보호법, 약사

법, 주택법상의 이의신청을 들 수 있다.

• 행정심판과는 별도로 행정의 자기통제를 위한 ‘개별행정불복절차’를 마련한다면,

그 성격상 행정심판과 선택적인 관계에 있어야 하고, 결코 행정심판을 배제하는 것

이 될 수 없을 뿐만 아니라, 행정심판의 필수적인 선행절차도 되어서는 아니 될 것

이다. 따라서 위 ①의 유형은 임의절차로 변경되어야 하고, 만일 필수절차로 유지하

고자 한다면 ‘특별행정심판’으로서, 상술한 발전방향에서와 같이 궁극적으로는 (일

반)행정심판으로 통합되는 것이 타당하다.

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147페이지

• 83 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제1조 (목적) 이 법은

행정심판 절차를 통하여

행정청의 위법 또는 부

당한 처분(處分)이나 부

작위(不作爲)로 침해된

국민의 권리 또는 이익

을 구제하고, 아울러 행

정의 적정한 운영을 꾀

함을 목적으로 한다.

제1조 (목적) 이 법은

행정심판 절차를 통하여

행정청의 위법 또는 부

당한 처분(處分)이나 부

작위(不作爲)로 침해된

국민의 권리 또는 이익

을 구제하고, 공법상 권

리관계에 관한 다툼을

해결함과 아울러 행정의

적정한 운영을 꾀함을

목적으로 한다.

제1조 (목적) 이 법은

행정소송절차를 통하여

행정청의 위법한 처분

그 밖에 공권력의 행사·

불행사등으로 인한 국민

의 권리 또는 이익의 침

해를 구제하고, 공법상의

권리관계 또는 법적용에

관한 다툼을 적정하게

해결함을 목적으로 한다.

수정

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제13조(청구인 적격) ① 제13조(청구인 적격) ① 제12조 (원고적격 등) 자구수정

제6장 행정심판, 행정소송, 행정절차의

조화로운 발전을 위한 조문구성

제1절 행정소송법의 개정에 따른 행정심판법의 개정방향

□ 현행 행정소송법 및 행정소송법 개정안과 행정심판법의 비교ㆍ분석 결과 행정심

판법과 행정소송법의 조화방안에 관련하여 다음과 같은 결과를 도출하였다. 이를

표로 나타내면 다음과 같다.

○ 행정의 적법성 보장 명시

• 행정의 적법성 보장 이외에 공법상 권리관계에 관한 다툼을 해결하는 일을 목적

조항에 추가하였다. 이는 행정심판 대상을 처분 이외에 권리관계에 관한 확인 등

당사자심판이 추가됨에 따라서 목적 조항의 변경이 필요하다.

○ 청구인적격

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148페이지

• 84 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제5조(행정심판의 종류)

1. 의무이행심판: 당사

자의 신청에 대한 행정

청의 위법 또는 부당한

거부처분이나 부작위에

대하여 일정한 처분을

하도록 하는 행정심판

제5조(행정심판의 종류)

1. 의무이행심판: 당사

자의 신청에 대한 행정

청의 위법 또는 부당한

거부처분이나 부작위에

대하여 일정한 처분을

하도록 하는 행정심판

제4조(항고소송)

1. 의무이행소송: 당사

자의 신청에 대한 행정

청의 위법한 거부처분

또는 부작위에 대하여

처분을 하도록 하는 소

송

일부삭

제

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제2조(정의)

1. "부작위"란 행정청이

당사자의 신청에 대하

여 상당한 기간 내에

일정한 처분을 하여야

할 법률상 의무가 있

는데도 처분을 하지

아니하는 것을 말한다.

제2조(정의)

1. "부작위"라 함은 행정

청이 당사자의 신청에

대하여 상당한 기간내

에 일정한 처분을 하

여야 할 법률상 의무

가 있는데도 일정한

처분을 하지 아니하는

것을 말한다.

제2조(정의)

1. “부작위”라 함은 행정

청이 당사자의 신청에

대하여 상당한 기간내

에 일정한 처분을 하

지 아니하는 것을 말

한다.

일부삭

제 및

자구수

정

취소심판은 처분의 취

소 또는 변경을 구할

법률상 이익이 있는 자

가 청구할 수 있다. 처

분의 효과가 기간의 경

과, 처분의 집행, 그 밖

의 사유로 소멸된 뒤에

도 그 처분의 취소로

회복되는 법률상 이익

이 있는 자의 경우에도

또한 같다.

취소심판은 처분의 취

소 또는 변경을 구할

법적 이익이 있는 자가

청구할 수 있다. 처분의

효과가 기간의 경과, 처

분의 집행, 그 밖의 사

유로 소멸된 뒤에도 그

처분의 취소를 구할 법

적 이익이 있는 자의

경우에도 또한 같다.

취소소송은 처분등의

취소를 구할 법적 이

익이 있는 자가 제기

할 수 있다. 처분등의

집행 그 밖의 사유로

인하여 소멸된 뒤에도

그 처분등의 취소를

구할 법적 이익이 있

는 자의 경우에도 같

다.

○ 의무이행소송의 도입에 따른 변화

• 의무이행심판의 정의

• 부작위의 개념 정의

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149페이지

• 85 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제43조(재결의 종류)

⑤ 위원회는 의무이행심

판의 청구가 이유가 있

다고 인정하면 지체 없

이 신청에 따른 처분을

하거나 처분을 할 것을

피청구인에게 명한다.

제43조(재결의 종류)

⑤ 위원회는 행정청의 거

부처분이나 부작위가

위법 또는 부당한 때

에는 다음 각 호의 구

분에 따라 재결한다.

거부처분의 경우에는

이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따

른 처분을 할 의무가

있음이 명백하고 그

의무를 이행하도록 하

는 것이 상당하다고

인정하는 경우에는 행

정청이 그 처분을 하

도록 명한다.

1. 그 밖의 경우에는

행정청이 당사자의 신

청에 대하여 판결의

취지에 따라 처분을

하도록 명한다.

제47조 (의무이행판결)

법원은 행정청의 거부

처분이나 부작위가 위

법한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 판

결한다. 거부처분의

경우에는 이를 함께

취소한다.

1. 당사자의 신청에 따

른 처분을 할 의무가

있음이 명백하고 그

의무를 이행하도록 하

는 것이 상당하다고

인정하는 경우에는 행

정청이 그 처분을 하

도록 선고한다.

1. 그 밖의 경우에는

행정청이 당사자의 신

청에 대하여 판결의

취지에 따라 처분을

하도록 선고한다.

재결의

종류를

행정소

송법의

규정에

맞추어

변경

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제13조(청구인 적격)

③ 의무이행심판은 처

분을 신청한 자로서 행

정청의 거부처분 또는

부작위에 대하여 일정

한 처분을 구할 법률상

이익이 있는 자가 청구

할 수 있다.

제13조(청구인 적격)

③ 의무이행심판은 처

분을 신청한 자로서 행

정청의 거부처분 또는

부작위에 대하여 일정

한 처분을 할 것을 구

할 법적 이익이 있는

자가 청구할 수 있다.

제44조(원고적격)

의무이행소송은 처분을

신청한 자로서 행정청

의 거부처분 또는 부작

위에 대하여 처분을 할

것을 구할 법적 이익이

있는 자가 청구할 수

있다.

의무이

행심판

의 청구

인적격

을 행정

소송법

의 규정

에 맞추

어 변경

• 의무이행심판의 청구인적격

• 의무이행재결의 종류

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150페이지

• 86 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제49조(재결의 기속력

등)

② 당사자의 신청을 거부

하거나 부작위로 방치한

처분의 이행을 명하는 재

결이 있으면 행정청은 지

체 없이 이전의 신청에

대하여 재결의 취지에 따

라 처분을 하여야 한다.

제49조(재결의 기속력

등)

② 재결에 의하여 취

소되는 처분이 당사자의

신청을 거부하는 것을

내용으로 하는 경우에는

그 처분을 행한 행정청

은 재결의 취지에 따라

이전의 신청에 대한 처

분을 하여야 한다.

제30조(취소판결등의 기

속력)

②판결에 의하여 취소되

는 처분이 당사자의

신청을 거부하는 것을

내용으로 하는 경우에

는 그 처분을 행한 행

정청은 판결의 취지에

따라 다시 이전의 신

청에 대한 처분을 하

여야 한다.(현행과 동

일)

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제27조(심판청구의 기간)

① 행정심판은 처분이

있음을 알게 된 날부터

90일 이내에 청구하여

야 한다.

⑦ 제1항부터 제6항까

지의 규정은 무효등확

인심판청구와 부작위에

대한 의무이행심판청구

에는 적용하지 아니한

다.

제27조(심판청구의 기간)

⑦ 거부처분에 대한

의무이행심판은 거부처

분이 있음을 안 날부터

90일 이내에 청구하여

야 하고, 행정청의 부작

위에 대한 의무이행심

판은 법령상 처분기간

이 정해져 있는 경우에

는 그 기간이 지나기

전에는 제기할 수 없고,

법령상 처분기간이 정

해져 있지 아니한 경우

에는 특별한 사정이 없

는 한 처분을 신청한

날부터 90일이 지나기

전에는 제기할 수 없다.

제45조(제소기간)

① 행정청의 거부처분에

대한 의무이행소송에

대하여는 제21조의 규

정을 준용한다.

② 행정청의 부작위에

대한 의무이행소송은

법령상 처분기간이 정

해져 있는 경우에는 그

기간이 지나기 전에는

제기할 수 없고, 법령상

처분기간이 정해져 있

지 아니한 경우에는 특

별한 사정이 없는 한

처분을 신청한 날부터

90일이 지나기 전에는

제기할 수 없다.

거부처분

에 대한

의무이행

심판에

관해서는

청구기간

을 명시

하고, 부

작위에

대한 의

무이행심

판에 관

해서는

행정소송

법의 규

정에 맞

추어 변

경

• 거부처분 취소재결의 기속력

• 의무이행심판의 청구기간

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151페이지

• 87 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제43조(재결의 종류)

⑤ 위원회는 의무이행심

판의 청구가 이유가 있

다고 인정하면 지체 없

이 신청에 따른 처분을

하거나 처분을 할 것을

피청구인에게 명한다.

제43조(재결의 종류)

⑤ 위원회는 행정청의

거부처분이나 부작위

가 위법 또는 부당한

때에는 다음 각 호의

구분에 따라 재결한

다. 거부처분의 경우

에는 이를 함께 취소

한다.

1. 당사자의 신청에 따

른 처분을 할 의무가

있음이 명백하고 그

의무를 이행하도록 하

는 것이 상당하다고

인정하는 경우에는 행

정청이 그 처분을 하

도록 명한다.

1. 그 밖의 경우에는

행정청이 당사자의 신

청에 대하여 판결의

취지에 따라 처분을

하도록 명한다.

제47조 (의무이행판결)

법원은 행정청의 거부

처분이나 부작위가 위

법한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 판

결한다. 거부처분의

경우에는 이를 함께

취소한다.

1. 당사자의 신청에 따

른 처분을 할 의무가

있음이 명백하고 그

의무를 이행하도록 하

는 것이 상당하다고

인정하는 경우에는 행

정청이 그 처분을 하

도록 선고한다.

1. 그 밖의 경우에는

행정청이 당사자의 신

청에 대하여 판결의

취지에 따라 처분을

하도록 선고한다.

재결의

종류를

행정소

송법의

규정에

맞추어

변경

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

해당사항 없음

제5조(행정심판의 종류)

1. 예방적 금지심판: 행

정청이 장래에 위법

또는 부당한 처분을

할 것이 임박한 경우

에 그 처분을 금지하

는 행정심판

제4조(항고소송)

1. 예방적 금지소송: 행

정청이 장래에 위법한

처분을 할 것이 임박한

경우에 그 처분을 금지

하는 소송

신설

• 의무이행재결의 방법

○ 예방적 금지소송의 도입에 따른 조화방안

• 행정심판의 종류에 예방적 금지심판을 명시

---

152페이지

• 88 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제13조 (청구인 적격)

④ 예방적 금지심판은

행정청이 장래에 위법

또는 부당한 처분을

할 것이 임박한 경우

에 그 처분의 금지를

구할 법적 이익이 있

는 자가 사후에 그 처

분의 효력을 다투는

방법으로는 회복하기

어려운 중대한 손해가

발생할 것이 명백한

경우에 한하여 제기할

수 있다.

제51조 (원고적격) 예방

적 금지소송은 행정청

이 장래에 위법한 처

분을 할 것이 임박한

경우에 그 처분의 금

지를 구할 법적 이익

이 있는 자가 사후에

그 처분의 효력을 다

투는 방법으로는 회복

하기 어려운 중대한

손해가 발생할 것이

명백한 경우에 한하여

제기할 수 있다.

신설

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제17조(피청구인의 적격

및 경정) ① 행정심판

은 처분을 한 행정청

(의무이행심판의 경우

에는 청구인의 신청을

받은 행정청)을 피청구

인으로 하여 청구하여

야 한다. 다만, 심판청

구의 대상과 관계되는

권한이 다른 행정청에

승계된 경우에는 권한

을 승계한 행정청을 피

청구인으로 하여야 한

다.

제17조(피청구인의 적격

및 경정) ① 행정심판

은 처분을 한 행정청

(의무이행심판의 경우

에는 청구인의 신청을

받은 행정청, 예방적 금

지심판의 경우에는 장

래 처분을 행할 행정

청)을 피청구인으로 하

여 청구하여야 한다. 다

만, 심판청구의 대상과

관계되는 권한이 다른

행정청에 승계된 경우

에는 권한을 승계한 행

정청을 피청구인으로

하여야 한다.

제54조(준용규정) 제8조

부터 제10조까지, 제13

조부터 제19조까지, 제

23조, 제26조부터 제29

조까지, 제33조, 제34조

제1항, 제35조부터 제

38조까지의 규정은 예

방적 금지소송의 경우

에 준용한다.

자구 추

가

• 예방적 금지심판의 청구인적격에 관한 규정

• 예방적 금지심판의 피청구인적격을 규정

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153페이지

• 89 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제5조(행정심판의 종류)

행정심판의 종류는 다

음 각 호와 같다.

1. 취소심판: 행정청의

위법 또는 부당한

처분을 취소하거나

변경하는 행정심판

1. 무효등확인심판: 행

정청의 처분의 효력

유무 또는 존재 여

부를 확인하는 행정

심판

1. 의무이행심판: 당사

자의 신청에 대한

행정청의 위법 또는

부당한 거부처분이

나 부작위에 대하여

일정한 처분을 하도

제5조(행정심판의 종류)

행정심판의 종류는 다

음 각 호와 같다.

1. 취소심판: 행정청의

위법 또는 부당한

처분을 취소하거나

변경하는 행정심판

1. 무효등확인심판: 행

정청의 처분의 효력

유무 또는 존재 여

부를 확인하는 행정

심판

1. 의무이행심판: 당사

자의 신청에 대한

행정청의 위법 또는

부당한 거부처분이

나 부작위에 대하여

일정한 처분을 하도

제3조(행정소송의 종류)

1. 당사자소송: 행정청의

처분등을 원인으로 하는

법률관계에 관한 소송

그 밖에 공법상의 법률

관계에 관한 소송으로서

그 법률관계의 한쪽 당

사자를 피고로 하는 소

송으로 다음 각 목에 규

정된 것을 포함한다.

가. 공법상 신분·지

위 등 그 법률관계의 존

부에 관한 확인소송

나. 행정상 손해배

상청구소송(단, 자동차손

해배상보장법의 적용을

받는 것은 제외한다)

다. 행정상 손실보

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제43조(재결의 종류)

⑥ 위원회는행정청이장

래에 위법 또는 부당

한처분을할것이임

박하여 그 처분을 하

지 아니하도록 하는

것이상당하다고인정

하는경우에는행정청

에그처분을하지아

니하도록명한다.

제53조 (금지판결) 법원

은 행정청이 장래에

위법한처분을할것

이임박하여그처분

을 하지 아니하도록

하는것이상당하다고

인정하는경우에는행

정청에그처분을하

지아니하도록선고한

다.

신설

• 예방적 금지심판의 재결을 규정

○ 당사자소송 활성화에 따른 조화방안

• 당사자심판을 부분적으로 도입

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154페이지

• 90 -

록 하는 행정심판

록 하는 행정심판

1. 예방적 금지심판: 행

정청이 장래에 위법

또는 부당한 처분을

할 것이 임박한 경

우에 그 처분을 금

지하는 행정심판

1. 당사자심판: 공법상

의 법률관계의 확인

혹은 급부의 이행을

구하는 심판

상·부당이득반환·원상회

복등청구소송

라. 기타 행정상 급

부이행청구소송

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제17조(피청구인의 적격

및 경정)

① 행정심판은 처분을

한 행정청(의무이행심

판의 경우에는 청구인

의 신청을 받은 행정청,

예방적 금지심판의 경

우에는 장래 처분을 행

할 행정청, 당사자심판

은 관할 행정청)을 피

청구인으로 하여 청구

하여야 한다.

제55조 (피고적격) 당사

자소송은 국가 또는

공공단체 그 밖의 권

리주체를 피고로 한

다.

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제43조(재결의 종류)

⑦ 위원회는 확인 혹은

이행의 청구가 이유 있

다고 인정하면 청구된

급부의 이행을 명하거

신설

• 당사자심판의 피청구인 적격을 규정

• 당사자심판에 관한 재결을 규정

---

155페이지

• 91 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제30조(집행정지) ① 심

판청구는 처분의 효력

이나 그 집행 또는 절

제30조(집행정지) ① 심

판청구는 다른 법률에

특별한 규정이 없는

제24조 (집행정지) ①

취소소송의 제기는 다

른 법률에 특별한 규

자구 수

정

나 그 권리관계를 확인

하는 재결을 한다.

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제7조(행정심판위원회의

구성) ① 행정심판위원

회(중앙행정심판위원회

는 제외한다. 이하 이

조에서 같다)는 위원장

1명을 포함한 30명 이

내의 위원으로 구성한

다.

제7조(행정심판위원회의

구성) ① 행정심판위원

회(중앙행정심판위원회

는 제외한다. 이하 이

조에서 같다)는 위원장

1명을 포함한 50명 이

내의 위원으로 구성한

다.

관계 없음

당사자

심판도

입에 따

라 위원

의 증가

가 필요

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제8조(중앙행정심판위원

회의 구성) ① 중앙행

정심판위원회는 위원장

1명을 포함한 50명 이

내의 위원으로 구성하

되, 위원 중 상임위원은

4명 이내로 한다.

제8조(중앙행정심판위원

회의 구성) ① 중앙행

정심판위원회는 위원장

1명을 포함한 70명 이

내의 위원으로 구성하

되, 위원 중 상임위원은

5명 이내로 한다.

관계없음

당사자

심판 도

입에 따

라 위원

의 증원

이 필요

• 행정심판위원회의 구성

• 중앙행정심판위원회의 구성

• 임시의 권리구제 수단의 강화에 따른 행정심판법의 개정

○ 집행정지에 관한 규정

• 집행정지의 효력

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156페이지

• 92 -

차의 속행(續行)에 영

향을 주지 아니한다.

한 처분의 효력이나 그

집행 또는 절차의 속행

(續行)에 영향을 주지

아니한다.

정이 없는 한 처분등

의 효력이나 그 집행

또는 절차의 속행에

영향을 주지 아니한다

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제30조(집행정지) ② 위

원회는 처분, 처분의 집

행 또는 절차의 속행

때문에 중대한 손해가

생기는 것을 예방할 필

요성이 긴급하다고 인

정할 때에는 직권으로

또는 당사자의 신청에

의하여 처분의 효력, 처

분의 집행 또는 절차의

속행의 전부 또는 일부

의 정지(이하 "집행정

지"라 한다)를 결정할

수 있다.

좌와 동일

제24조 (집행정지)

② 취소소송이 제기된

경우에 처분등이나 그

집행 또는 절차의 속

행으로 인하여 생길

중대한 손해를 예방하

기 위하여 긴급한 필

요가 있다고 인정할

때에는 본안이 계속되

고 있는 법원은 당사

자의 신청 또는 직권

에 의하여 처분등의

효력이나 그 집행 또

는 절차의 속행의 전

부 또는 일부의 정지

(이하 “집행정지”라 한

다)를 결정할 수 있다.

현행 유

지

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제30조(집행정지)

③ 집행정지는 공공복리

에 중대한 영향을 미칠

우려가 있을 때에는 허

용되지 아니한다.

제30조(집행정지)

③ 집행정지는 공공복

리에 중대한 영향을

미칠 우려가 있거나

신청인의 심판청구가

이유 없음이 명백한

경우에는허용되지아

니한다.

제24조(집행정지)

③집행정지는공공복

리에 중대한 영향을

미칠 우려가 있거나

신청인의본안청구가

이유 없음이 명백한

경우에는허용되지아

니한다.

자구수

정

• 집행정지의 요건

• 집행정지의 소극요건

---

157페이지

• 93 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제30조의2(담보의 제공) ① 위원회는 제

30조 제2항의 규정에 의한 집행정지결정

을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처분

등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우

려가 있는 때에는 권리자를 지정하여 그

손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있

다. 이 경우 권리자로 지정된 자는 그 담

보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를

가진다.

②제3항의규정에의한담보의제공은

처분의상대방의주소지를관할하는공탁

소에금전또는위원회가인정하는유가

증권을공탁하거나, 위원회가정하는바에

따라지급을보증하겠다는위탁계약을맺

은문서를제출하는방법으로한다. 다만,

청구인과처분의 상대방사이에특별한

약정이있으면그에따른다.

③담보를제공하여야할기간이내에

청구인이이를제공하지아니하는때에는

위원회는재결로집행정지신청을각하할

수있다. 다만, 재결하기전에담보를제

공한때에는그러하지아니하다.

④담보제공자가담보하여야할사유가

소멸되었음을증명하면서취소신청을하

면, 위원회는담보취소결정을하여야한

다. 담보제공자가담보취소에대한담보권

리자의동의를받았음을증명한때에도

또한같다.

⑤행정소송이완결된뒤담보제공자가

신청하면, 위원회는담보권리자에게일정

한기간이내에그권리를행사하도록최

고하고, 담보권리자가그행사를하지아

니하는때에는담보취소에대하여동의한

것으로본다.

⑥위원회는담보제공자의신청에따라

결정으로공탁한담보물을바꾸도록명할

제24조 (집행정지) ④

법원은 제2항의 규정

에의한집행정지결정

을함에있어서소송

의대상이된처분등

의상대방에게재산상

손해가 생길 우려가

있는때에는권리자를

지정하여 그 손해에

대한담보를제공하게

할수있다. 이경우

권리자로지정된자는

그 담보물에 대하여

질권자와동일한권리

를가진다.

⑤제4항의규정에의한

담보에대하여는민사

소송법제122조, 제124

조부터 제126조까지의

규정을준용한다.

행정소

송법의

규정에

따라 신

설하되,

담보의

제공방

법 등에

관해서

는 민사

소송법

을 준용

하지 않

고 독자

적 규정

을 마련

함

○ 집행정지와 담보제공

---

158페이지

• 94 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제31조(임시처분) ① 위

원회는 처분 또는 부작

위가 위법·부당하다고

상당히 의심되는 경우

로서 처분 또는 부작위

때문에 당사자가 받을

우려가 있는 중대한 불

이익이나 당사자에게

생길 급박한 위험을 막

제31조(가처분) ①처분

이나부작위가위법또

는부당하다는현저한

의심이있는경우로서

다음각호의어느하

나에해당하는때에는

위원회는당사자의신

청에따라결정으로써

가처분을할수있다.

제26조(가처분) ①처분

등이나부작위가위법

하다는현저한의심이

있는 경우로서 다음

각호의어느하나에

해당하는때에는본안

이계속되고있는법

원은당사자의신청에

따라결정으로써가처

전면 개

정

수있다. 다만, 청구인이계약에의하여

공탁한담보물을다른담보로바꾸겠다고

신청한때에는그에따른다.

⑦제1항부터제6항까지의규정은위원

장이제30조제6항에따라집행정지결정

을할때준용한다. 각하할수있다. 다

만, 재결하기전에담보를제공한때에는

그러하지아니하다.

⑥담보제공자가담보하여야할사유

가소멸되었음을증명하면서취소신청

을하면, 위원회는담보취소결정을하

여야한다. 담보제공자가담보취소에

대한 담보권리자의 동의를 받았음을

증명한때에도또한같다. 행정소송이

완결된뒤담보제공자가신청하면, 위

원회는 담보권리자에게 일정한 기간

이내에그권리를행사하도록최고하

고, 담보권리자가그행사를하지아

니하는때에는담보취소에대하여동

의한것으로본다.

⑦위원회는담보제공자의신청에따

라결정으로공탁한담보물을바꾸도

록명할수있다. 다만, 청구인이계약

에의하여공탁한담보물을다른담보

로바꾸겠다고신청한때에는그에따

른다.

○ 가처분에 관한 규정의 개정

---

159페이지

• 95 -

기 위하여 임시지위를

정하여야 할 필요가 있

는 경우에는 직권으로

또는 당사자의 신청에

의하여 임시처분을 결

정할 수 있다.

1. 다툼의대상에관하

여현상이바뀌면

당사자가 권리를

실행하지못하거나

그권리를실행하

는것이매우곤란

할염려가있어다

툼의대상에관한

현상을유지할긴

급한필요가있는

경우

1. 다툼이있는법률관

계에관하여당사

자의중대한손해

를피하거나급박

한위험을피하기

위하여임시의지

위를 정하여야할

긴급한필요가있

는경우

분을할수있다.

1. 다툼의대상에관하

여현상이바뀌면

당사자가 권리를

실행하지못하거나

그권리를실행하

는것이매우곤란

할염려가있어다

툼의대상에관한

현상을유지할긴

급한필요가있는

경우

1. 다툼이있는법률관

계에관하여당사

자의중대한손해

를피하거나급박

한위험을피하기

위하여임시의지

위를 정하여야할

긴급한필요가있

는경우

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제49조(재결의 기속력

등)

⑦ 재결에 따라 취소

되는 처분이 이미 집

행된 경우에는 피청구

인인 행정청과 그 밖

의 관계행정청은 그

집행으로 인하여 직접

청구인에게 발생한 위

법 혹은 부당한 결과

를 제거하기 위하여

필요한 조치를 하여야

한다.

제34조(취소판결의 기속

력) ④ 판결에 따라

취소되는 처분등이 이

미 집행된 경우에는

당사자인 행정청과 그

밖의 관계행정청은 그

집행으로 인하여 직접

원고에게 발생한 위법

한 결과를 제거하기

위하여 필요한 조치를

하여야 한다.

신설

○ 재결의 기속력에 의한 결과제거의무 신설

---

160페이지

• 96 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제34조의2 (위원회의 화

해권고결정)

① 위원회는 행정심판

당사자의 권리 및 권한

의 범위 내에서 직권으

로 심판계속 중인 사건

에대하여화해권고결정

을할수있다. 다만, 그

화해권고결정이 공공복

리에적합하지아니하거

나 당해 처분등의 성질

에 반하는 경우에는 허

용되지아니한다.

제35조 (법원의 권고결

정에 의한 소송상 화해)

① 법원은 당사자의 권

리및권한의범위내에

서 직권으로 소송계속

중인 사건에 대하여 화

해권고결정을 할 수 있

다. 다만, 그화해권고결

정이공공복리에적합하

지 아니하거나 당해 처

분등의 성질에 반하는

경우에는허용되지아니

한다.

신설

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제34조의2 (위원회의 화

해권고결정)

②위원회는제1항의화

해권고결정을함에있어

서 행정심판 계속 중인

사건의법적ㆍ사실적상

태와 청구인의 이익 등

모든 사정을 참작하고,

화해권고결정이유의취

지를설시하여야한다.

제35조 (법원의 권고결

정에 의한 소송상 화해)

③법원은제1항의화해

권고결정을함에있어서

소송 계속 중인 사건의

법적사실적 상태와 당

사자의이익등그밖의

모든 사정을 참작하고,

화해권고결정이유의취

지를설시하여야한다.

신설

○ 화해권고결정

• 화해권고결정의 허용 범위

• 화해권고결정의 절차적 요건

---

161페이지

• 97 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제34조의2 (위원회의 화

해권고결정)

④위원회의화해권고결정

에의하여직접권리또는

이익의침해를받을제3자

또는화해의대상인처분

에관하여동의ㆍ승인ㆍ협

의등의법령상권한을가

진행정청이있는경우에,

위원회는 그 제3자 또는

행정청의 동의를 받아야

한다. 다만, 제3자또는행

정청이화해권고결정에동

의를하지아니한때에는

이를이유로확정된화해

권고결정에대하여취소를

청구할수있다.

⑤제4항단서의규정에

의한취소청구는화해권고

결정이 확정되었음을 안

날로부터90일이내에, 화

해권고결정이확정된날부

제35조 (법원의 권고결

정에 의한 소송상 화해)

④법원의화해권고결정

에의하여직접권리또

는 이익의 침해를 받을

제3자또는화해의대상

인 처분등에 관하여 동

의승인협의등의법령

상 권한을 가진 행정청

이있는경우에, 법원은

그제3자또는행정청의

동의를받아야한다. 다

만, 제3자또는행정청이

화해권고결정에 동의를

하지 아니한 때에는 이

를 이유로 확정된 화해

권고결정에대하여재심

을청구할수있다.

신설

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제34조의2 (위원회의 화

해권고결정)

③위원회는지체없이

당사자에게결정서정본

을송달하여야한다. 다

만그송달은 민사소송

법 제185조 제2항, 제

187조 또는 제194조에

규정한 방법으로 할 수

없다.

제35조 (법원의 권고결

정에 의한 소송상 화해)

⑦ [민사소송법 제225조

제2항의준용]

신설

• 화해권고결정의 송달

• 제3자ㆍ관계행정청의 동의 및 취소청구

---

162페이지

• 98 -

터180일이내에제기하여

야한다. 이기간은불변기

간으로한다.

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제34조2 (위원회의 화해

권고결정)

⑥당사자는제1항의결

정에 대하여 결정서의

정본을송달받은날부터

2주이내에이의를신청

할 수 있다. 이 기간은

불변기간으로 한다. 다

만, 그정본이송달되기

전에도 이의를 신청할

수있다.

⑦ 이의신청은 다음

각호의 사항을 기재한

이의신청서를 위원회에

제출함으로써한다.

1. 당사자와법정대리

인

1. 화해권고결정의표

시와 그에 대한 이의신

청의취지

⑧제6항에따라이의

를 신청한 때에는 이의

신청의상대방에게이의

신청서의부본을송달하

여야한다.

⑨ 이의신청을 한 당

사자는이의신청에대하

여 의결이 있을 때까지

서면으로이의신청을취

하할수있다.

⑩ 이의신청권은 그

제35조 (법원의 권고결

정에 의한 소송상 화해)

⑦ [민사소송법 제226조

내지 제230조, 제232의

준용]

다만, 민사소송법 제226

조제1항에정한이의신

청기간은 조서 또는 결

정서의정본을송달받은

날부터30일로한다.

신설

• 화해권고결정에 대한 이의신청

---

163페이지

• 99 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제34조의2 (위원회의 화

해권고결정)

⑬화해권고결정은다

음각호가운데어느하

나에해당하면확정된다.

1. 제226조제1항의기

간 이내에 이의신청이

없는때

2. 이의신청에 대한

각하결정이확정된때

1. 당사자가이의신청

을취하하거나이의신청

권을포기한때

⑭확정된화해권고결

정은확정판결과동일한

효력을갖는다.

제35조 (법원의 권고결

정에 의한 소송상 화해)

②확정된화해권고결정

은 확정판결과 동일한

효력을갖는다.

⑦ [민사소송법 제231조

의준용]

신설

신청전까지서면으로포

기할수있다. 이서면은

상대방에게 송달하여야

한다.

⑪위원회는이의신청

이 법령상의 방식에 어

긋나거나신청권이소멸

된 뒤의 것임이 명백한

경우에는 그 흠을 보정

할 수 없으면 결정으로

이를각하하여야한다.

⑫이의신청이적법한

때에는 화해권고결정은

그효력을잃는다.

• 화해권고결정의 확정

---

164페이지

• 100 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

제35조(자료의제출요구

등)

③관계행정기관의장은

특별한 사정이 없으면

제1항과 제2항에 따른

위원회의요구에따라야

한다.

제35조(자료의제출요구

등)

③관계행정기관의장은

제1항과 제2항에 따른

위원회의 요구에 지체

없이 따라야한다. 다

만, 그자료를공개하는

것이공공의안전과이

익을해할우려가있는

경우나법률상또는그

자료의 성질상 비밀로

유지할필요가있는경

우에는 그러하지 아니

하다.

제28조(자료제출요구)

② 당사자인 행정청이나

관계행정청은 제1항의

규정에의하여요구받은

자료를지체없이제출하

여야한다. 다만, 그자

료를공개하는것이공

공의안전과이익을해

할우려가있는경우나

법률상또는그자료의

성질상 비밀로 유지할

필요가 있는 경우에는

자료제출을요구받은당

사자인행정청이나관계

행정청은자료제출을거

부할수있다.

자구 수

정 및

보충

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제20조의2(행정청 및 제3

자에 대한 심판청구 통

지 등) ①위원회는당

사자외의관계행정청

또는 심판결과에 이해

관계가있는제3자에게

심판청구 사실을 통지

하거나 관보ㆍ공보ㆍ인

터넷홈페이지또는일

간신문등에공고할수

있다.

②제1항에따른행정

청또는제3자는위원

회에 의견서를 제출할

수있다.

제16조(행정청 및 제3자

에 대한 소송통지 등)

①법원은당사자외의

관계행정청또는소송

결과에 이해관계가 있

는제3자에게소제기

사실을통지하거나, 관

보ㆍ공보ㆍ인터넷홈페

이지또는일간신문등

에공고할수있다.

②제1항에따른행정

청또는제3자는법원

에의견서를제출할수

있다.

신설

○ 자료제출요구 규정의 실효성 강화

○ 행정심판청구사실 통지제도 도입

---

165페이지

• 101 -

현행조문 개정조문 행정소송법의 개정내용 비고

없음

제50조의2(위원회의 간

접강제) ①피청구인이

제49조제2항의 규정에

의한처분을하지아니

한때에는위원회는당

사자의 신청에 의하여

결정으로써 상당한 기

간을 정하고 피청구인

이그기간내에처분

을하지아니한때에는

그지연기간에따라일

정한 배상을 할 것을

명하거나 즉시 배상을

할것을명할수있다.

②위원회는사정의변

경이있는때에는당사

자의신청에따라제1

항에 따른 결정내용을

변경할수있다.

③위원회는제1항또

는제2항에따른결정

을 하기 전에 신청의

상대방의 의견을 들어

야한다.

④제1항또는제2항에

따른 결정에 대하여는

결정서정본을받은날

부터7일이내에위원

회에이의신청을할수

있다.

⑤제4항에따른이의

신청에 대하여 위원회

는이의신청을받은날

부터7일이내이에대

한결정을하여야한다.

⑥제1항또는제2항에

제39조(거부처분취소판결

의간접강제) ①행정청

이제34조제2항의규

정에의한처분을하지

아니하는때에는제1심

수소법원은 당사자의

신청에 의하여 결정으

로써상당한기간을정

하고행정청이그기간

내에처분을하지아니

하는때에는그지연기

간에따라일정한배상

을 할 것을 명하거나

즉시 배상을 할 것을

명할수있다.

②법원은사정의변경

이있는때에는당사자

의신청에따라제1항

에따른결정내용을변

경할수있다.

③제1항또는제2항에

따른결정은변론없이

할수있다. 다만, 결정

하기전에신청의상대

방을심문하여야한다.

④제1항또는제2항에

따른 결정에 대하여는

즉시항고를할수있다.

⑤제1항또는제2항에

따른결정이확정된때

에는 피고였던 행정청

이 소속된 국가 또는

공공단체에 그 효력을

미친다.

신설

○ 간접강제제도의 도입

---

166페이지

• 102 -

따른결정이확정된때

에는 피청구인이었던

행정청이 소속된 국가

또는공공단체에그효

력을미친다.

현행조문 개정조문 행정절차법의 관련내용 비고

없음

제20조의2(예방적 금지심

판의 제기) ① 예방적

금지심판의 제기는 행

정절차의 진행에 영향

을미치지않는다. 처분

청은 처리기간에 따라

처분을할수있다.

② 예방적 금지심판이

제기된 경우 행정심판

위원회는당사자및당

사자 이외의 행정청과

이해관계있는제3자에

그 사실을 통지하여야

하고, 해당 행정청또

는 제3자는 위원회에

의견서를제출할수있

다.

없음

제2절 행정심판법과 행정소송법의 개정에 따른 행정절차의 조화방안

□ 행정심판 종류 확대에 따른 행정절차와의 조화방안

◯ 예방적 금지심판의 도입에 따른 행정절차와의 조화방안

• 예방적 금지심판의 도입으로 인하여 행정절차가 무력화되지 않도록 한다.

• 행정절차와 예방적 금지심판이 각각 고유한 기능을 발휘하면서 심판청구인의 권

익구제에 도움을 주도록 한다.

◯ 의무이행심판의 제기와 관련된 행정심판과 행정절차의 조화방안

• 의무이행심판이 제기되면 그 사실을 처분권한이 있는 행정청에 통지하도록 한다.

---

167페이지

• 103 -

현행조문 개정조문 행정절차법의 관련내용 비고

없음

제20조의3(의무이행심판

의 제기) ① 의무이행심

판이제기된경우행정

심판위원회는 당사자

및당사자이외의행정

청과이해관계있는제

3자에그사실을통지

하여야한다. 해당 행

정청또는제3자는위

원회에 심판청구에 대

한의견서를제출할수

있다.

② 의무이행심판의 청

구대상이 된 거부처분

을한행정청은행정심

판위원회에 그 처분에

관한 행정절차 기록을

제출하여야한다.

없음

거부처분에 대한 의무이행심판이 제기된 경우에는 거부처분에 관한 기록을 행정심

판위원회에 제출하면서 아울러 그에 관한 의견도 제출하도록 한다.

◯ 당사자심판의 제기와 관련된 행정심판과 행정절차의 조화방안

• 당사자심판은 처분에 대한 불복절차가 아닌 법적 지위 혹은 급부의 이행을 구하

는 행정심판인 점에서 취소심판 등의 항고심판과 구별된다. 따라서 관할 행정청의

일차적인 판단권을 보장하기 위하여 다음과 같은 절차적인 배려가 필요하다.

• 당사자심판은 관할 행정청을 경유하여 제기하도록 한다.

= 당사자심판의 제기를 받은 행정청은 10일 이내에 심판청구인의 청구를 인용하는

결정을 직접하거나 그렇지 아니한 경우에는 행정심판위원회에 송부하여야 한다.

• 당사자심판이 행정심판위원회에 직접 제기된 경우에는 행정위원회에서 관할 행

정청에 이송하여 위와 같이 처리하도록 한다.

---

168페이지

• 104 -

현행조문 개정조문 행정절차법의 관련내용 비고

없음

제20조의4(당사자 심판의

제기) ①　당사자심판을

제기하려는 사람은 관할

행정청에 심판청구서를

제출하여야 한다.

②당사자심판청구서

를접수한관할행정청

은10일이내에청구인

의청구를인용하는결

정을할수있다.

③제1항의관할행정

청이 청구인의 청구를

거부하는 경우에는 즉

시 행정심판위원회에

행정심판청구서를송부

하여야한다.

④　청구인이 행정심판

위원회에 당사자심판

청구서를 제출한 경우

행정심판위원회가 관

할 행정청에 이송하여

위 제1항부터 제2항의

절차가 진행되도록 한

다.

없음

현행 개선방안

행정심판법 제29조(청구의 변경)

⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심

판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취

지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본

다.

행정심판법 제29조(청구의 변경)

⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정

심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의

취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로

본다. 다만, 청구의 취지가 감축된 때에는

다시 제1항과 제6항의 규정에 따라 청구의

취지를 확장할 수 있다.

○ 청구취지의 변경

---

169페이지

• 105 -

현행 개선방안 행정심판법 제32조(보정) ① 위원회는 심

판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할

수 있다고 인정하면 기간을 정하여 청구인

에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 다만,

경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다.

④ 제1항에 따른 보정을 한 경우에는 처

음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으

로 본다.

행정심판법 제32조(보정) ① 심판청구서가

제28조의 규정에 어긋나는 경우에는 위원

장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내

에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 다만,

경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다.

청구인이 위 기간 이내에 흠을 보정하지

아니한 때에는 위원장은 심판청구서를 각

하하여야 한다.

② 위원회 또는 위원장은 심판청구가 적

법하지 아니하나 보정(補正)할 수 있다고

인정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정

할 것을 요구할 수 있다. 청구인이 심판청

구의 적법성에 관하여 간과하였음이 분명

하다고 인정되는 법률상 사항에 관해서는

반드시 청구인에게 의견을 제출할 기회를

주어야 한다.

⑤ 제1항 및 제2항에 따른 보정을 한 경

우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청

구된 것으로 본다.

현행 개선방안

행정심판법 제42조(심판청구 등의 취하)

① 청구인은 심판청구에 대하여 제7조 제6

항 또는 제8조 제7항에 따른 의결이 있을

때까지 서면으로 심판청구를 취하할 수 있

다.

행정심판법시행령 제30조 (심판청구 등의

취하) ① 법 제42조제1항 및 제2항에 따라

청구인 또는 참가인이 심판청구 또는 참가

신청을 취하하는 경우에는 그 청구 또는

신청의 전부 또는 일부를 취하할 수 있다.

② 제1항에 따라 심판청구 또는 참가신

청을 취하하는 경우에는 상대방의 동의 없

이도 취하할 수 있다.

③ 제1항에 따른 심판청구 또는 참가신

청의 취하가 있으면 그 취하된 부분에 대

행정심판법 제42조(심판청구 등의 취하)

① 청구인은 심판청구에 대하여 제7조 제6

항 또는 제8조 제7항에 따른 의결이 있을

때까지 서면으로 심판청구를 취하할 수 있

다. 피청구인이 답변서를 제출한 뒤에는 피

청구인의 동의를 받아야 효력을 가진다.

② 참가인은 심판청구에 대하여 제7조

제6항 또는 제8조 제7항에 따른 의결이 있

을 때까지 서면으로 참가신청을 취하할 수

있다. 참가신청을 취하하는 경우에는 상대

방의 동의 없이도 취하할 수 있다.

③ 제1항에 따른 심판청구 또는 참가신

청의 취하가 있으면 그 취하된 부분에 대

해서는 처음부터 심판청구 또는 참가신청

이 없었던 것으로 본다.

○ 심판청구서의 보정

○ 심판청구의 취하

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170페이지

• 106 -

해서는 처음부터 심판청구 또는 참가신청

이 없었던 것으로 본다.

현행 개선방안

행정심판법 제33조(주장의 보충) ① 당사

자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참가신

청서 등에서 주장한 사실을 보충하고 다른

당사자의 주장을 다시 반박하기 위하여 필

요하면 위원회에 보충서면을 제출할 수 있

다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 보충서

면 부본을 함께 제출하여야 한다.

② 위원회는 필요하다고 인정하면 보충서

면의 제출기한을 정할 수 있다.

③ 위원회는 제1항에 따라 보충서면을 받

으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부본

을 송달하여야 한다.

행정심판법 제33조(주장서면의 제출) ①

당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참

가신청서 등에서 주장한 사실을 보충하거

나 그 이외의 사실을 추가하고 다른 당사

자의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요하

면 위원회에 주장서면을 제출할 수 있다.

이 경우 다른 당사자의 수만큼 주장서면

부본을 함께 제출하여야 한다.

② 위원회는 필요하다고 인정하면 주장

서면의 제출기한을 정할 수 있다.

③ 위원회는 제1항에 따라 주장서면을

받으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부

본을 송달하여야 한다.

현행 개선방안

행정심판법 제34조 (증거서류등의 제출)

① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서

ㆍ참가신청서ㆍ보충서면 등에 덧붙여 그

주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을

제출할 수 있다.

행정심판법 제34조 (증거서류등의 제출)

① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서

ㆍ참가신청서ㆍ보충서면 등에 덧붙여 그

주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을

제출할 수 있다.

② 위원회는 당사자가 제출한 증거서류

가 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 반

환할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장

하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는

그러하지 아니하다.

현행 개선방안

없음

행정심판법 제00조(증거서류의 진정) ①

당사자가 제출한 증거서류는 그 진정이 추

정되거나 상대방 당사자가 그 진정을 인정

○ 주장서면의 제출

○ 증거서류의 제출

○ 증거서류의 진정

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171페이지

• 107 -

한 때에 증거로 사용할 수 있다.

② 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무

원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는

이를 진정한 공문서로 추정하되, 공문서가

진정한지 의심스러운 때에는 위원회는 직

권으로 해당 공공기관에 조회할 수 있다.

외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한

문서도 또한 같다.

③ 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나

날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정

한 것으로 추정하되, 사문서가 진정한지 의

심스러운 때에는 직권으로 이를 제출한 당

사자에게 증명을 요구할 수 있다.

④ 문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지

는 필적 또는 인영(印影)을 대조하여 증명

할 수 있다.

현행 개선방안

행정심판법 제36조 (증거조사) ① 위원회

는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권

으로 또는 당사자의 신청에 의하여 다음

각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있

다.

1. 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공

무원을 포함한다. 이하 같다)을 위원회의

회의에 출석하게 하여 신문하는 방법

1. (생략)

2. 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게

감정을 요구하는 방법

행정심판법 제36조 (증거조사) ① 위원회

는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권

으로 또는 당사자의 신청에 의하여 다음

각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있

다.

1. 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공

무원을 포함한다. 이하 같다)을 위원회의

회의에 출석하게 하여 신문하는 방법

1. (생략)

2. 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게

감정을 요구하는 방법

② 위원회는 특히 필요하다고 인정하면 제

1항 제1호의 당사자나 관계인 또는 제3호

의 감정인에게 선서를 하게 한 후 신문하

거나 감정을 요구할 수 있다. 이 경우에 민

사소송법 제3장 제2절 및 제3절을 준용한

다. 다만, 같은 법 제3112조와 구인에 관한

규정은 준용하지 아니한다.

○ 증인신문과 감정

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172페이지

• 108 -

현행조문 개정조문 행정절차법의 관련내용 비고

제58조(행정심판의 고지)

① 행정청이 처분을 할

때에는 처분의 상대방

에게 다음 각 호의 사

항을 알려야 한다.

1. 해당 처분에 대하여

행정심판을 청구할

수 있는지

1. 행정심판을 청구하

는 경우의 심판청구

절차 및 심판청구

제58조(행정심판의 고지

등) ① 행정청이 처분

을 하는 때에는 처분

의 상대방에게 그 처

분에 관하여 행정심판

을 제기할 수 있는지

여부, 심판청구 절차

및 심판청구 기간 기타

필요한 사항을 알려야

한다.

② 행정청은 이해관계인

제26조(고지) 행정청

이 처분을 하는 때에는

당사자에게 그 처분에

관하여 행정심판 및 행

정소송을 제기할 수 있

는지 여부, 기타 불복을

할 수 있는지 여부, 청구

절차 및 청구기간 기타

필요한 사항을 알려야

한다.

현행 개선방안

없음

행정심판법 제00조(자백과 사실인정) 위원

회는 당사자가 주장한 사실에 대하여 다툼

이 없는 때에는 그 사실을 사실인정의 자

료로 삼을 수 있다. 다만, 그 사실이 의심

스럽거나 상대방 당사자가 다시 다투는 때

에는 직권으로 그 진위 여부를 조사할 수

있다.

○ 자백과 사실인정

□ 기타 행정심판법과 행정절차의 조화방안

◯ 고지제도의 개선

• 현행 고지제도는 행정심판과 행정절차가 서로 중복되는 부분이다. 행정심판의 고

지제도와 행정절차법상의 고지제도는 서로 그 기능과 의미가 다르기 때문에 이를

보완하여 국민들의 권익구제에 도움이 될 수 있도록 개정하여야 한다.

= 행정심판법의 고지제도를 그대로 살리도록 한다.

= 행정심판의 도우미 제도를 도입하여 청구인이 요청하는 경우에는 서류의 불비로

인하여 각하되지 않도록 심판청구서의 작성방법 등 형식적인 부분을 도울 수 있

도록 한다.

<행정심판의 고지 등>

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• 109 -

기간

② 행정청은 이해관계

인이 요구하면 다음 각

호의 사항을 지체 없이

알려 주어야 한다. 이

경우 서면으로 알려 줄

것을 요구받으면 서면

으로 알려 주어야 한

다.

1. 해당 처분이 행정심

판의 대상이 되는

처분인지

1. 행정심판의 대상이

되는 경우 소관 위

원회 및 심판청구

기간

이 요구하면 제1항의

사항을 지체 없이 알려

야 한다.

③ 행정심판위원회는 당

사자 또는 이해관계인

이 요구하면 행정심판

제기에 필요한 절차

및 형식적인 사항을

지체 없이 알려야 한

다.

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• 110 -

제7장 요약 및 결론

◯ 행정소송법의 개정에 따르는 행정심판법의 정비방향

• 의무이행소송의 도입에 따라서 의무이행심판의 정비가 필요하다. 여기서는 주로

의무이행심판의 전제요건으로서의 부작위, 의무이행심판의 청구인적격 및 거부처분

의 성립요건, 의무이행재결의 종류 및 효력, 의무이행심판과 거부처분취소심판의 관

계, 의무이행심판에 있어 판단기준시의 문제, 의무이행심판의 청구기간 등에 관한

논의를 하고 이를 조문화하는 작업을 수행하였다.

• 당사자소송의 실질화 혹은 확대에 따른 행정심판 종류의 확대에 대하여는 신중

한 입장을 취하였다. 항고심판 중심의 행정심판 제도를 당사자심판을 포함하는 체

제로 개편하는 때에는 그로 인한 행정심판위원회의 부담증가를 고려하여야 할 것이

다. 이는 또한 행정심판의 구조전환을 의미하는 일이므로 관련 기관, 예를 들면 정

부의 다른 기관과의 협의를 충분하게 거치고 법원과의 기능적인 관계도 고려하여

판단하여야 한다. 다만 현실적으로 제기되는 국민의 권익구제의 편익을 위하여 개

별법에서 열거하는 방식으로 당사자심판의 문을 열어 놓는 방안은 가능하다고 판단

한다.

• 예방적 금지소송의 도입에 따른 예방적 금지심판의 도입은 필요할 것으로 생각

한다. 다만 이 경우에도 중앙정부와 지방자치단체와의 관계, 가처분제도와의 관련성

등은 좀 더 검토되어야 할 것으로 판단한다. 또한 예방적 금지소송이 도입되는 경

우 행정절차와의 조화 문제도 검토의 대상이 되는데 이는 행정심판과 행정절차의

조화방안에서 논의하였다.

• 현행 행정심판법은 행정소송법에서 채택하고 있는 집행정지제도에 더하여 임시

처분을 규정함으로써 국민의 권익구제를 확대하고 있다. 행정소송법 개정안에서 임

시지위만이 아니라 다툼의 대상에 대한 현상을 유지하는 가처분을 도입하고 있는데

이를 행정심판법에 추가하여 권익구제의 실효성을 확보할 수 있다.

• 행정심판의 재결청은 법원과는 달리 처분을 할 것을 명하거나, 경우에 따라서는

직접 처분을 할 수 있는 권한이 있으므로 직접처분 제도를 규정하고, 간접강제 제

도는 채택하지 않은 것으로 판단할 수 있다. 따라서 의무이행심판의 경우에 신청에

따른 직접처분을 할 수 있는 권한, 거부처분 취소재결의 경우에 재결에 따른 처분

을 하지 않는 경우에 직접 처분을 할 수 있는 권한을 규정하고 있다.

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175페이지

• 111 -

• 그러나 이와 별도로 민사집행법에서 간접강제 제도를 규정하고 있는 취지는 비

대체적인 작위의무에 대한 강제집행을 하기 위한 것이므로 행정심판의 경우에도 이

취지를 살려서 간접강제 제도를 도입하는 것이 옳다고 본다. 특히 당사자심판이 도

입되는 등 국민의 권익구제를 위한 제도가 확대되는 현 시점에서 재결의 실효성을

확보하기 위한 방안 또한 다양하게 규정하여 재결청이 처분의 성질에 따라서 이를

적절히 활용할 수 있도록 하여야 한다.

• 화해권고결정 제도가 도입되면, 행정심판위원회는 법리에 따라 계쟁 처분의 위법

ㆍ부당성을 지적하면서 그 시정의 방향을 화해권고결정을 통하여 처분청에게 권고

하여 처분청으로 하여금 그 수용 여부를 결정하도록 함으로써, 법적 판단은 위원회

가 담당하고 정치적ㆍ정책적 책임은 처분청이 부담하는 것이 되어, 행정심판에서의

심리가 활성화될 수 있다는 장점이 있다.

• 행정심판법에서 가처분시 담보를 제공하게 하는 방법의 도입이 필요하다. 종래

재판실무상 수익처분에 대하여 집행정지 또는 효력정지결정을 내리는 경우가 드물

었는데, 그 이유는 위와 같이 그 수익처분의 상대방에 대한 재산상 손해의 전보가

곤란하기 때문이라고 할 수 있다. 종래 민사가처분에 의한 담보제공이 수익처분의

상대방과 제3자 사이의 이익조정의 역할을 하여 왔다고 할 수 있다. 담보제공을 통

하여 행정심판에서도 청구인과 제3자 사이의 적절한 재산권 조정작용을 도울 수 있

다.

○ 이 연구에서는 행정심판의 심리방법에 관한 다양한 개선방안을 제시하였다.

• 행정심판의 개선방안에는 청구취지의 변경, 심판청구서의 보정, 심판청구의 취

하, 주장의 보충, 정거서류의 제출, 증거서류의 진정의 추정, 증인신문과 감정, 자백

과 사실인정 등의 내용이 포함된다.

• 행정심판의 심리방법에 관한 논의 후에 행정심판법 개선을 위한 개정안을 도출

하였다. 다만, 이번 행정심판법 개정안에는 심리방법에 관한 개선방안에 관한 내용

을 포함시키지 않았다. 이는 금번 행정심판법 개정의 주안점이 행정소송법의 개정

에 따른 행정심판법의 개정에 있는 것으로 생각하기 때문이다. 향후 행정심판법의

전면 정비시에 이번 연구가 도움이 될 것으로 생각한다.

◯ 행정심판법의 개정에 따른 행정절차법과의 조화⋅발전방향

• 예방적 금지심판의 제기는 행정절차의 속행에 영향을 미치지 않음을 명시적으로

규정하여야 한다. 예방적 금지심판이 청구되면 행정심판위원회는 처분청에 이 사실

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을 통지하고, 바로 의견을 제출하도록 하여야 한다. 예방적 금지심판의 제기에도 불

구하고 행정청은 이를 이유로 처분의 시기를 고의로 앞당기지 않고, 통상의 처리기

간을 준수하도록 하여야 한다.

• 행정절차법에 규정된 처리기간을 신청의 종류별로 이를 명확하게 규정하여 간주

거부가 되었는지 확인할 수 있도록 하여야 한다. 처분청에게 의무이행심판 제기 사

실을 바로 통보하여 그에 관한 의견을 제출하도록 하여야 한다.

• 신청권이 없는 의무이행심판의 경우에도 처분청의 제1차적 판단을 존중하는 의

미에서 처분청에 먼저 신청을 한 후에 일정기간 응답이 없으면 의무이행심판을 제

기할 수 있도록 하는 방안이 필요하다.

• 행정심판의 고지제도와 관련해서 행정심판의 제기방법에 관한 고지 이외에 적법

한 행정심판 청구를 위한 안내제도를 첨가한다. 안내에는 청구취지의 작성방법, 피

청구인을 누구로 할 것인가, 대리인을 선임하는 경우 누구로 할 수 있는가의 방법

을 알려줄 수 있음을 고지한다.

○ 끝으로 행정심판 구조의 발전방향을 제시하였다. 영국에서 최근 창설된 행정심

판원 제도를 참조하여 우리나라 행정심판의 장기적인 발전방향을 제시하고자 하였

다.

• 행정심판부를 도입하여 행정심판의 전문성과 공정성을 강화하여야 한다.

• 행정심판의 심급화는 행정심판 결과에 대한 불복기회를 제공하고, 행정심판에 관

한 법해석의 통일성을 기할 수 있다.

• 일반행정심판과 특별행정심판을 통합함으로써 행정심판의 통일성과 전문성을 조

화시킬 수 있다.

• 행정심판과 고충민원을 통합함으로써 양제도의 장점을 극대화할 수 있고, 국민의

권익보호에도 도움을 줄 수 있다.

• 개별 행정불복절차를 확대함으로써 행정의 자기통제 기회를 증대시킬 수 있다.

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177페이지

• 113 -

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474 정보비공개결정 위헌확인 사건을 중심으로)”, 행정법연구 제12호, 2004, 행정

법이론실무학회, 403-431면

채우석, “일본 행정수속법의 개정에 관한 연구”, 법학논총 제8집, 2007

최선웅, “행정소송에서의 석명의무의 인정근거”, 행정법연구 제10권, 2003, 행정법이론실무

학회, 59-155면

최선웅, “행정소송법 제26조의 해석에 관한 일 고찰”, 행정법연구 제9권, 2003, 행정법이론

실무학회, 207-250면

최선웅, “행정소송에서의 원고적격(기존 4개 학설의 의의를 중심으로)”, 행정법연구 제22권,

2008, 행정법이론실무학회, 31-53면

최선웅, “행정소송에서의 원고적격”, 행정법연구 제25집, 행정법이론실무학회, 2009,

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최우용, “행정절차법과 행정절차조례의 견련성에 관한 연구”, 공법학연구 제6집 3호, 한국비

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홍정선, “처분등의 소멸과 취소소송(행정소송법 제12조 제2문)”, 고시연구 제27집 제5호,

고시연구사, 2000, 61-69면

홍준형, “行政節次法上 處分基準 設定ㆍ公表와 合議制 行政廳의 行政節次”, 행정법연구 제

20권, 2008.4

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179페이지

• 115 -

<단행본>

김기표, 新行政審判法論, 한국법제연구원, 2003

김남진, 행정법 I, 법문사, 2012

김남진, 행정법 Ⅱ, 법문사, 2012

김동희, 행정법, 박영사, 2011

김철용, 註釋 行政訴訟法, 박영사, 2004

박윤흔, 행정법강의 개정30판, 박영사, 2009

국무총리행정심판위원회법제처, 행정심판 20년사, 2005

국무총리행정심판위원회법제처, 행정심판법개정심의자료집 행정심판관리국편, 2006

법제처, 행정소송법개정과 관련된 행정심판법 개정방안 연구 2005.

법제처, 행정심판법전부개정법률안 2007.

정하중, 행정법개론, 법문사, 2012

한국 법원행정처, 행정소송법 개정자료집, 2007

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180페이지

• 116 -

<부 록>

행정심판법 개정안

제1장 총칙

제1조(목적) 이 법은 행정심판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분(處分)이나

부작위(不作爲)로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고, 공법상 권리관계에 관한 다툼을

해결함과 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는

그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

1. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하지

아니하는 것을 말한다.

1. "재결(裁決)"이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판

단을 말한다.

1. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관,

그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체

나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다.

제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규

정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.

② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정

한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다.

제4조(특별행정심판 등) ① 사안(事案)의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경

우 외에는 이 법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하 "특별행정심판"이라

한다)나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다.

② 다른 법률에서 특별행정심판이나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우

에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법에서 정하는 바에 따른다.

③ 관계 행정기관의 장이 특별행정심판 또는 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 신

설하거나 변경하는 법령을 제정·개정할 때에는 미리 중앙행정심판위원회와 협의하여야 한다.

제5조(행정심판의 종류) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판

2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판

3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위

에 대하여 처분을 하도록 하는 행정심판

1. 예방적 금지심판: 행정청이 장래에 위법 또는 부당한 처분을 할 것이 임박한 경우에

그 처분을 금지하는 행정심판

1. 당사자심판: 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 발생한 위법한 결과를 제거하기 위

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하여 원상회복 또는 부당이득의 반환을 구하는 행정심판

(제2안) 5. 당사자심판: 공법상의 법률관계의 확인 혹은 급부의 이행을 구하는 심판

제2장 심판기관

제6조(행정심판위원회의 설치) ① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계

층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청

은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분

또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 "심판청구"라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정

청에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.

1. 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장

2. 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장

3. 국가인권위원회, 진실·화해를위한과거사정리위원회, 그 밖에 지위·성격의 독립성과 특수

성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청

② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 ｢부패방지 및 국

민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣에 따른 국민권익위원회(이하 "국민권익위원회"라 한

다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리·재결한다.

1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청

2. 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(특별시·광역시·특별자치시·도 또

는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 "시·도지사"라 한다) 또는 특별시·광역시·특

별자치시·도·특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무처장

등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다)

1. ｢지방자치법｣에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가·지방자치단체·공공법

인 등이 공동으로 설립한 행정청. 다만, 제3항제3호에 해당하는 행정청은 제외한다.

③ 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시·도지사 소속으

로 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.

1. 시·도 소속 행정청

2. 시·도의 관할구역에 있는 시·군·자치구의 장, 소속 행정청 또는 시·군·자치구의 의회(의

장, 위원회의 위원장, 사무국장, 사무과장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다)

1. 시·도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체(시·군·자치구를 말한다)·공공법인 등

이 공동으로 설립한 행정청

④ 제2항제1호에도 불구하고 대통령령으로 정하는 국가행정기관 소속 특별지방행정기관의

장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는

행정심판위원회에서 심리·재결한다.

제7조(행정심판위원회의 구성) ① 행정심판위원회(중앙행정심판위원회는 제외한다. 이하 이

조에서 같다)는 위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성한다.

② 행정심판위원회의 위원장은 그 행정심판위원회가 소속된 행정청이 되며, 위원장이 없거나

부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 다음 각

호의 순서에 따라 위원이 위원장의 직무를 대행한다.

1. 위원장이 사전에 지명한 위원

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• 제4항에 따라 지명된 공무원인 위원(2명 이상인 경우에는 직급 또는 고위공무원단에

속하는 공무원의 직무등급이 높은 위원 순서로, 직급 또는 직무등급도 같은 경우에는

위원 재직기간이 긴 위원 순서로, 재직기간도 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)

③ 제2항에도 불구하고 제6조제3항에 따라 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회의 경우

에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공무원이 아닌 위원을 위원장으로 정할

수 있다. 이 경우 위원장은 비상임으로 한다.

④ 행정심판위원회의 위원은 해당 행정심판위원회가 소속된 행정청이 다음 각 호의 어느 하

나에 해당하는 사람 중에서 위촉하거나 그 소속 공무원 중에서 지명한다.

1. 변호사 자격을 취득한 후 5년 이상의 실무 경험이 있는 사람

2. ｢고등교육법｣ 제2조 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 학교에서 조교수 이상으로 재

직하거나 재직하였던 사람

1. 행정기관의 4급 이상 공무원이었거나 고위공무원단에 속하는 공무원이었던 사람

2. 박사학위를 취득한 후 해당 분야에서 5년 이상 근무한 경험이 있는 사람

3. 그 밖에 행정심판과 관련된 분야의 지식과 경험이 풍부한 사람

⑤ 행정심판위원회의 회의는 위원장과 위원장이 회의마다 지정하는 8명의 위원(그중 제4항

에 따른 위촉위원은 6명 이상으로 하되, 제3항에 따라 위원장이 공무원이 아닌 경우에는 5명

이상으로 한다)으로 구성한다. 다만, 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원

회규칙 또는 대통령령(제6조제3항에 따라 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회의 경우에

는 해당 지방자치단체의 조례)으로 정하는 바에 따라 위원장과 위원장이 회의마다 지정하는 6

명의 위원(그중 제4항에 따른 위촉위원은 5명 이상으로 하되, 제3항에 따라 공무원이 아닌 위

원이 위원장인 경우에는 4명 이상으로 한다)으로 구성할 수 있다.

⑥ 행정심판위원회는 제5항에 따른 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의

결한다.

⑦ 행정심판위원회의 조직과 운영, 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소

규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

제8조(중앙행정심판위원회의 구성) ① 중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 70명 이

내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 5명 이내로 한다.

② 중앙행정심판위원회의 위원장은 국민권익위원회의 부위원장 중 1명이 되며, 위원장이 없

거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 상임

위원(상임으로 재직한 기간이 긴 위원 순서로, 재직기간이 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)

이 위원장의 직무를 대행한다.

③ 중앙행정심판위원회의 상임위원은 별정직 국가공무원으로 임명하되, 3급 이상 공무원 또

는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에

관한 지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를

거쳐 대통령이 임명한다.

④ 중앙행정심판위원회의 비상임위원은 제7조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중

에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리가 위촉한다.

⑤ 중앙행정심판위원회의 회의(제6항에 따른 소위원회 회의는 제외한다)는 위원장, 상임위원

및 위원장이 회의마다 지정하는 비상임위원을 포함하여 총 9명으로 구성한다.

⑥ 중앙행정심판위원회는 심판청구사건(이하 "사건"이라 한다) 중 ｢도로교통법｣에 따른 자동

차운전면허 행정처분에 관한 사건(소위원회가 중앙행정심판위원회에서 심리·의결하도록 결정한

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사건은 제외한다)을 심리·의결하게 하기 위하여 4명의 위원으로 구성하는 소위원회를 둘 수 있

다.

⑦ 중앙행정심판위원회 및 소위원회는 각각 제5항 및 제6항에 따른 구성원 과반수의 출석과

출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

⑧ 중앙행정심판위원회는 위원장이 지정하는 사건을 미리 검토하도록 필요한 경우에는 전문

위원회를 둘 수 있다.

⑨ 중앙행정심판위원회, 소위원회 및 전문위원회의 조직과 운영 등에 필요한 사항은 대통령

령으로 정한다.

제9조(위원의 임기 및 신분보장 등) ① 제7조제4항에 따라 지명된 위원은 그 직에 재직하는

동안 재임한다.

② 제8조제3항에 따라 임명된 중앙행정심판위원회 상임위원의 임기는 3년으로 하며, 1차에

한하여 연임할 수 있다.

③ 제7조제4항 및 제8조제4항에 따라 위촉된 위원의 임기는 2년으로 하되, 2차에 한하여 연

임할 수 있다. 다만, 제6조제1항제2호에 규정된 기관에 두는 행정심판위원회의 위촉위원의 경

우에는 각각 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙 또는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는

바에 따른다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제6조에 따른 행정심판위원회(이하 "위원회"

라 한다)의 위원이 될 수 없으며, 위원이 이에 해당하게 된 때에는 당연히 퇴직한다.

1. 대한민국 국민이 아닌 사람

2. ｢국가공무원법｣ 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람

⑤ 제7조제4항 및 제8조제4항에 따라 위촉된 위원은 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받거나 부

득이한 사유로 장기간 직무를 수행할 수 없게 되는 경우 외에는 임기 중 그의 의사와 다르게

해촉(解囑)되지 아니한다.

제10조(위원의 제척·기피·회피) ① 위원회의 위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

경우에는 그 사건의 심리·의결에서 제척(除斥)된다. 이 경우 제척결정은 위원회의 위원장(이하

"위원장"이라 한다)이 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 한다.

1. 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자이거나 사건에 관하여 공동

권리자 또는 의무자인 경우

1. 위원이 사건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우

2. 위원이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 한 경우

3. 위원이 당사자의 대리인으로서 사건에 관여하거나 관여하였던 경우

4. 위원이 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우

② 당사자는 위원에게 공정한 심리·의결을 기대하기 어려운 사정이 있으면 위원장에게 기피

신청을 할 수 있다.

③ 위원에 대한 제척신청이나 기피신청은 그 사유를 소명(疏明)한 문서로 하여야 한다.

④ 위원장은 제척신청이나 기피신청의 대상이 된 위원에게서 그에 대한 의견을 받을 수 있

다.

⑤ 위원장은 제척신청이나 기피신청을 받으면 제척 또는 기피 여부에 대한 결정을 하고, 지

체 없이 신청인에게 결정서 정본(正本)을 송달하여야 한다.

⑥ 위원회의 회의에 참석하는 위원이 제척사유 또는 기피사유에 해당되는 것을 알게 되었을

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때에는 스스로 그 사건의 심리·의결에서 회피할 수 있다. 이 경우 회피하고자 하는 위원은 위

원장에게 그 사유를 소명하여야 한다.

⑦ 사건의 심리·의결에 관한 사무에 관여하는 위원 아닌 직원에게도 제1항부터 제6항까지의

규정을 준용한다.

제11조(벌칙 적용 시의 공무원 의제) 위원 중 공무원이 아닌 위원은 ｢형법｣과 그 밖의 법률

에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

제12조(위원회의 권한 승계) ① 당사자의 심판청구 후 위원회가 법령의 개정·폐지 또는 제

17조제5항에 따른 피청구인의 경정 결정에 따라 그 심판청구에 대하여 재결할 권한을 잃게 된

경우에는 해당 위원회는 심판청구서와 관계 서류, 그 밖의 자료를 새로 재결할 권한을 갖게 된

위원회에 보내야 한다.

② 제1항의 경우 송부를 받은 위원회는 지체 없이 그 사실을 다음 각 호의 자에게 알려야

한다.

1. 행정심판 청구인(이하 "청구인"이라 한다)

2. 행정심판 피청구인(이하 "피청구인"이라 한다)

3. 제20조 또는 제21조에 따라 심판참가를 하는 자(이하 "참가인"이라 한다)

제3장 당사자와 관계인

제13조(청구인 적격) ① 취소심판은처분의취소또는변경을구할법적이익이있는자가

청구할수있다. 처분의효과가기간의경과, 처분의집행, 그밖의사유로소멸된뒤에도그

처분의취소를구할법적이익이있는자의경우에도또한같다.

② 무효등확인심판은처분의효력유무또는존재여부의확인을구할법적이익이있는자

가청구할수있다.

③ 의무이행심판은처분을신청한자로서행정청의거부처분또는부작위에대하여처분을

구할법적이익이있는자가청구할수있다.

④ 예방적 금지심판은 행정청이 장래에 위법 또는 부당한 처분을 할 것이 임박한 경우에

그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투는 방법으로는

회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 제기할 수 있다.

⑤ 당사자심판은 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 발생한 위법한 결과를 제거하기 위하

여 원상회복 또는 부당이득의 반환을 구하는 자가 제기할 수 있다.

(제2안) ⑤ 당사자심판은 공법상 법률관계의 확인 혹은 급부의 이행을 구하려는 자가 제

기할 수 있다.

제14조(법인이 아닌 사단 또는 재단의 청구인 능력) 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대

표자나 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 심판청구를 할 수 있

다.

제15조(선정대표자) ① 여러 명의 청구인이 공동으로 심판청구를 할 때에는 청구인들 중에

서 3명 이하의 선정대표자를 선정할 수 있다.

② 청구인들이 제1항에 따라 선정대표자를 선정하지 아니한 경우에 위원회는 필요하다고 인

정하면 청구인들에게 선정대표자를 선정할 것을 권고할 수 있다.

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③ 선정대표자는 다른 청구인들을 위하여 그 사건에 관한 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 심

판청구를 취하하려면 다른 청구인들의 동의를 받아야 하며, 이 경우 동의받은 사실을 서면으로

소명하여야 한다.

④ 선정대표자가 선정되면 다른 청구인들은 그 선정대표자를 통해서만 그 사건에 관한 행위

를 할 수 있다.

⑤ 선정대표자를 선정한 청구인들은 필요하다고 인정하면 선정대표자를 해임하거나 변경할

수 있다. 이 경우 청구인들은 그 사실을 지체 없이 위원회에 서면으로 알려야 한다.

제16조(청구인의 지위 승계) ① 청구인이 사망한 경우에는 상속인이나 그 밖에 법령에 따라

심판청구의 대상에 관계되는 권리나 이익을 승계한 자가 청구인의 지위를 승계한다.

② 법인인 청구인이 합병(合倂)에 따라 소멸하였을 때에는 합병 후 존속하는 법인이나 합병

에 따라 설립된 법인이 청구인의 지위를 승계한다.

③ 제1항과 제2항에 따라 청구인의 지위를 승계한 자는 위원회에 서면으로 그 사유를 신고

하여야 한다. 이 경우 신고서에는 사망 등에 의한 권리·이익의 승계 또는 합병 사실을 증명하

는 서면을 함께 제출하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항의 경우에 제3항에 따른 신고가 있을 때까지 사망자나 합병 전의 법인

에 대하여 한 통지 또는 그 밖의 행위가 청구인의 지위를 승계한 자에게 도달하면 지위를 승

계한 자에 대한 통지 또는 그 밖의 행위로서의 효력이 있다.

⑤ 심판청구의 대상과 관계되는 권리나 이익을 양수한 자는 위원회의 허가를 받아 청구인의

지위를 승계할 수 있다.

⑥ 위원회는 제5항의 지위 승계 신청을 받으면 기간을 정하여 당사자와 참가인에게 의견을

제출하도록 할 수 있으며, 당사자와 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의견이 없

는 것으로 본다.

⑦ 위원회는 제5항의 지위 승계 신청에 대하여 허가 여부를 결정하고, 지체 없이 신청인에게

는 결정서 정본을, 당사자와 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한다.

⑧ 신청인은 위원회가 제5항의 지위 승계를 허가하지 아니하면 결정서 정본을 받은 날부터

7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다.

제17조(피청구인의 적격 및 경정) ① 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에

는 청구인의 신청을 받은 행정청, 예방적 금지심판의 경우에는 장래 처분을 행할 행정청, 당사

자심판은 관할 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다. 다만, 심판청구의 대상과 관계

되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한

다.

② 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우에는 위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의

하여 결정으로써 피청구인을 경정(更正)할 수 있다.

③ 위원회는 제2항에 따라 피청구인을 경정하는 결정을 하면 결정서 정본을 당사자(종전의

피청구인과 새로운 피청구인을 포함한다. 이하 제6항에서 같다)에게 송달하여야 한다.

④ 제2항에 따른 결정이 있으면 종전의 피청구인에 대한 심판청구는 취하되고 종전의 피청

구인에 대한 행정심판이 청구된 때에 새로운 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 것으로 본다.

⑤ 위원회는 행정심판이 청구된 후에 제1항 단서의 사유가 발생하면 직권으로 또는 당사자

의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정한다. 이 경우에는 제3항과 제4항을 준용한다.

⑥ 당사자는 제2항 또는 제5항에 따른 위원회의 결정에 대하여 결정서 정본을 받은 날부터

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7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다.

제18조(대리인의 선임) ① 청구인은 법정대리인 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

자를 대리인으로 선임할 수 있다.

1. 청구인의 배우자, 청구인 또는 배우자의 사촌 이내의 혈족

2. 청구인이 법인이거나 제14조에 따른 청구인 능력이 있는 법인이 아닌 사단 또는 재단

인 경우 그 소속 임직원

1. 변호사

2. 다른 법률에 따라 심판청구를 대리할 수 있는 자

3. 그 밖에 위원회의 허가를 받은 자

② 피청구인은 그 소속 직원 또는 제1항제3호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자를

대리인으로 선임하거나 심판수행자로 지정할 수 있다.

③ 제1항과 제2항에 따른 대리인에 관하여는 제15조제3항 및 제5항을 준용한다.

제19조(대표자 등의 자격) ① 대표자·관리인·선정대표자 또는 대리인의 자격은 서면으로 소

명하여야 한다.

② 청구인이나 피청구인은 대표자·관리인·선정대표자 또는 대리인이 그 자격을 잃으면 그 사

실을 서면으로 위원회에 신고하여야 한다. 이 경우 소명 자료를 함께 제출하여야 한다.

제20조(행정청 및 제3자에 대한 심판청구 통지 등) ①위원회는당사자외의관계행정청또는심

판결과에이해관계가있는제3자에게심판청구사실을통지하거나관보ㆍ공보ㆍ인터넷홈페이지또

는일간신문등에공고할수있다.

②제1항에따른행정청또는제3자는위원회에의견서를제출할수있다.

제20조의2(예방적 금지심판의 제기) ①예방적금지심판의제기는행정절차의진행에영향을미

치지않는다. 처분청은처리기간에따라처분을할수있다.

②예방적금지심판이제기된경우행정심판위원회는당사자및당사자이외의행정청과이해관

계있는제3자에그사실을통지하여야하고, 해당 행정청또는제3자는위원회에의견서를제출할

수있다.

제20조의3(의무이행심판의 제기) ① 의무이행심판이제기된경우행정심판위원회는당사자및당

사자이외의행정청과이해관계있는제3자에그사실을통지하여야한다., 해당 행정청또는제3

자는위원회에심판청구에대한의견서를제출할수있다.

②의무이행심판의청구대상이된거부처분을한행정청은행정심판위원회에그처분에관한행

정절차기록을제출하여야한다.

제20조의4(당사자 심판의 제기) ①　당사자심판을 제기하려는 사람은 관할 행정청에 심판청구서를

제출하여야 한다.

②당사자심판청구서를접수한관할행정청은10일이내에청구인의청구를인용하는결정을할

수있다.

③제1항의관할행정청이청구인의청구를거부하는경우에는즉시행정심판위원회에행정심판

청구서를송부하여야한다.

④ 청구인이 행정심판위원회에 당사자심판청구서를 제출한 경우 행정심판위원회가 관할

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행정청에 이송하여 위 제1항부터 제2항의 절차가 진행되도록 한다.

제21조(심판참가의 요구) ① 위원회는 필요하다고 인정하면 그 행정심판 결과에 이해관계가

있는 제3자나 행정청에 그 사건 심판에 참가할 것을 요구할 수 있다.

② 제1항의 요구를 받은 제3자나 행정청은 지체 없이 그 사건 심판에 참가할 것인지 여부를

위원회에 통지하여야 한다.

제22조(참가인의 지위) ① 참가인은 행정심판 절차에서 당사자가 할 수 있는 심판절차상의

행위를 할 수 있다.

② 이 법에 따라 당사자가 위원회에 서류를 제출할 때에는 참가인의 수만큼 부본을 제출하

여야 하고, 위원회가 당사자에게 통지를 하거나 서류를 송달할 때에는 참가인에게도 통지하거

나 송달하여야 한다.

③ 참가인의 대리인 선임과 대표자 자격 및 서류 제출에 관하여는 제18조, 제19조 및 이 조

제2항을 준용한다.

제4장 행정심판 청구

제23조(심판청구서의 제출) ① 행정심판을 청구하려는 자는 제28조에 따라 심판청구서를 작

성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본

을 함께 제출하여야 한다.

② 행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하거나 잘못 고지하여 청구인이 심판청구서를

다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관은 그 심판청구서를 지체 없이 정당한 권한이

있는 피청구인에게 보내야 한다.

③ 제2항에 따라 심판청구서를 보낸 행정기관은 지체 없이 그 사실을 청구인에게 알려야 한

다.

④ 제27조에 따른 심판청구 기간을 계산할 때에는 제1항에 따른 피청구인이나 위원회 또는

제2항에 따른 행정기관에 심판청구서가 제출되었을 때에 행정심판이 청구된 것으로 본다.

제24조(피청구인의 심판청구서 등의 접수·처리) ① 피청구인이 제23조제1항·제2항 또는 제

26조제1항에 따라 심판청구서를 접수하거나 송부받으면 10일 이내에 심판청구서(제23조제1

항·제2항의 경우만 해당된다)와 답변서를 위원회에 보내야 한다. 다만, 청구인이 심판청구를

취하한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 피청구인은 처분의 상대방이 아닌 제3자가 심판청구를 한 경우에는 지체 없이 처분의 상

대방에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 심판청구서 사본을 함께 송달하여야 한다.

③ 피청구인이 제1항 본문에 따라 심판청구서를 보낼 때에는 심판청구서에 위원회가 표시되

지 아니하였거나 잘못 표시된 경우에도 정당한 권한이 있는 위원회에 보내야 한다.

④ 피청구인은 제1항 본문에 따라 답변서를 보낼 때에는 청구인의 수만큼 답변서 부본을 함

께 보내되, 답변서에는 다음 각 호의 사항을 명확하게 적어야 한다.

1. 처분이나 부작위의 근거와 이유

2. 심판청구의 취지와 이유에 대응하는 답변

3. 제2항에 해당하는 경우에는 처분의 상대방의 이름·주소·연락처와 제2항의 의무 이행 여

부

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⑤ 제2항과 제3항의 경우에 피청구인은 송부 사실을 지체 없이 청구인에게 알려야 한다.

⑥ 중앙행정심판위원회에서 심리·재결하는 사건인 경우 피청구인은 제1항에 따라 위원회에

심판청구서 또는 답변서를 보낼 때에는 소관 중앙행정기관의 장에게도 그 심판청구·답변의 내

용을 알려야 한다.

제25조(피청구인의 직권취소등) ① 제23조제1항·제2항 또는 제26조제1항에 따라 심판청구

서를 받은 피청구인은 그 심판청구가 이유 있다고 인정하면 심판청구의 취지에 따라 직권으로

처분을 취소·변경 하거나 확인을 하거나 신청에 따른 처분을 할 수 있고 장래의 처분을 포기·

변경(이하 이 조에서 “직권취소등”이라 한다)할 수 있다. 이 경우 서면으로 청구인에게 알려야

한다.

② 피청구인은 제1항에 따라 직권취소등을 하였을 때에는 청구인이 심판청구를 취하한 경우

가 아니면 제24조제1항 본문에 따라 심판청구서·답변서를 보낼 때 직권취소등의 사실을 증명

하는 서류를 위원회에 함께 제출하여야 한다.

제26조(위원회의 심판청구서 등의 접수·처리) ① 위원회는 제23조제1항에 따라 심판청구

서를 받으면 지체 없이 피청구인에게 심판청구서 부본을 보내야 한다.

② 위원회는 제24조제1항 본문에 따라 피청구인으로부터 답변서가 제출되면 답변서 부본을

청구인에게 송달하여야 한다.

제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하

여야 한다.

② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기

간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구

할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다.

③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가

있는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다.

⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘

못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다.

⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를

할 수 있다.

⑦ 거부처분에 대한 의무이행심판은 거부처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 청구하여야

하고, 행정청의 부작위에 대한 의무이행심판은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우에는 그 기

간이 지나기 전에는 제기할 수 없고, 법령상 처분기간이 정해져 있지 아니한 경우에는 특별한

사정이 없는 한 처분을 신청한 날부터 90일이 지나기 전에는 제기할 수 없다.

⑧ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 예방적 금지심판청구에는 적용하지

아니한다.

제28조(심판청구의 방식) ① 심판청구는 서면으로 하여야 한다.

② 처분에 대한 심판청구의 경우에는 심판청구서에 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 청구인의 이름과 주소 또는 사무소(주소 또는 사무소 외의 장소에서 송달받기를 원하면

송달장소를 추가로 적어야 한다)

1. 피청구인과 위원회

2. 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용

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• 처분이 있음을 알게 된 날

• 심판청구의 취지와 이유

• 피청구인의 행정심판 고지 유무와 그 내용

③ 부작위에 대한 심판청구의 경우에는 제2항제1호·제2호·제5호의 사항과 그 부작위의 전제

가 되는 신청의 내용과 날짜를 적어야 한다.

④예방적금지심판청구의경우에는제2항제1호·제2호·제3호·제5호의사항을적어야한다.

⑤청구인이법인이거나제14조에따른청구인능력이있는법인이아닌사단또는재단이

거나행정심판이선정대표자나대리인에의하여청구되는것일때에는제2항내지제4항의사

항과 함께그대표자·관리인·선정대표자또는대리인의이름과주소를적어야한다.

⑥심판청구서에는 청구인·대표자·관리인·선정대표자 또는 대리인이 서명하거나 날인하여야

한다.

제29조(청구의 변경) ① 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청구의 취지나 이유

를 변경할 수 있다.

② 행정심판이 청구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을 변

경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지나 이유를 변경할

수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 청구의 변경은 서면으로 신청하여야 한다. 이 경우 피청구인과

참가인의 수만큼 청구변경신청서 부본을 함께 제출하여야 한다.

④ 위원회는 제3항에 따른 청구변경신청서 부본을 피청구인과 참가인에게 송달하여야 한다.

⑤ 제4항의 경우 위원회는 기간을 정하여 피청구인과 참가인에게 청구변경 신청에 대한 의

견을 제출하도록 할 수 있으며, 피청구인과 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의

견이 없는 것으로 본다.

⑥ 위원회는 제1항 또는 제2항의 청구변경 신청에 대하여 허가할 것인지 여부를 결정하고,

지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자 및 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한

다.

⑦ 신청인은 제6항에 따라 송달을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있

다.

⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이

유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.

제30조(집행정지) ① 심판청구는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분의 효력이나 그

집행 또는 절차의 속행(續行)에 영향을 주지 아니한다.

② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할

필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분

의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있

다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할

수 있을 때에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 심판청구가 이유

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없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ 위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정

지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수

있다.

⑤ 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항

에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 집행정지 결정의 취소신청은 심판청구에 대

한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지

와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한

경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함

께 제출하여야 한다.

⑥ 제2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리·결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우

려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다.

이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인(追認)을 받아야 하며, 위원회

의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한

다.

⑦ 위원회는 집행정지 또는 집행정지의 취소에 관하여 심리·결정하면 지체 없이 당사자에게

결정서 정본을 송달하여야 한다.

⑧ 제49조제1항의 규정은 제2항 및 제6항의 규정에 의한 집행정지 결정에 이를 준용한다.

제30조의2(담보의 제공) ① 위원회는 제30조 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있

어서 소송의 대상이 된 처분 등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자

를 지정하여 그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정된 자는 그

담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

② 제3항의 규정에 의한 담보의 제공은 처분의 상대방의 주소지를 관할하는 공탁소에 금전

또는 위원회가 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 위원회가 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠

다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 청구인과 처분의 상대방 사이에

특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

③ 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 청구인이 이를 제공하지 아니하는 때에는 위원회는

재결로 집행정지신청을 각하할 수 있다. 다만, 재결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지

아니하다.

④ 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 위원회는

담보취소결정을 하여야 한다. 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증

명한 때에도 또한 같다.

⑤ 행정소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 위원회는 담보권리자에게 일정한 기간 이

내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소

에 대하여 동의한 것으로 본다.

⑥ 위원회는 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다.

다만, 청구인이 계약에 의하여 공탁한 담보물을 다른 담보로 바꾸겠다고 신청한 때에는 그에

따른다.

⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 위원장이 제30조제6항에 따라 집행정지 결정을 할 때 준

용한다.

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제31조(가처분) ① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로

서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 가처분

을 결정할 수 있다.

1. 다툼의대상에관하여현상이바뀌면당사자가권리를실행하지못하거나그권리를실행하는

것이매우곤란할염려가있어다툼의대상에관한현상을유지할긴급한필요가있는경우

1. 다툼이있는법률관계에관하여당사자의중대한손해를피하거나급박한위험을피하기위하

여임시의지위를정하여야할긴급한필요가있는경우

② 제1항에 따른 임시처분에 관하여는 제30조제3항부터 제8항까지 및 제30조의2를 준용한

다. 이 경우 제30조제6항 전단 중 "중대한 손해가 생길 우려"는 "중대한 손해나 급박한 위험이

생길 우려"로 본다.

③ 제1항에 따른 임시처분은 제30조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에

는 허용되지 아니한다.

제5장 심리

제32조(보정) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할 수 있다고 인정하면

기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 다만, 경미한 사항은 직권으로 보정할

수 있다.

② 청구인은 제1항의 요구를 받으면 서면으로 보정하여야 한다. 이 경우 다른 당사자의 수만

큼 보정서 부본을 함께 제출하여야 한다.

③ 위원회는 제2항에 따라 제출된 보정서 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달하여야 한

다.

④ 제1항에 따른 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으로 본다.

⑤ 제1항에 따른 보정기간은 제45조에 따른 재결 기간에 산입하지 아니한다.

제33조(주장의 보충) ① 당사자는 심판청구서·보정서·답변서·참가신청서 등에서 주장한 사실

을 보충하고 다른 당사자의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요하면 위원회에 보충서면을 제출

할 수 있다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 보충서면 부본을 함께 제출하여야 한다.

② 위원회는 필요하다고 인정하면 보충서면의 제출기한을 정할 수 있다.

③ 위원회는 제1항에 따라 보충서면을 받으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부본을 송달하

여야 한다.

제34조(증거서류 등의 제출) ① 당사자는 심판청구서·보정서·답변서·참가신청서·보충서면 등

에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을 제출할 수 있다.

② 제1항의 증거서류에는 다른 당사자의 수만큼 증거서류 부본을 함께 제출하여야 한다.

③ 위원회는 당사자가 제출한 증거서류의 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달하여야 한

다.

제34조의2(위원회의 화해권고결정) ①위원회는당사자의권리및권한의범위내에서직권으

로화해권고결정을할수있다. 다만, 그화해권고결정이공공복리에적합하지아니하거나당해처

분의성질에반하는경우에는허용되지아니한다.

②위원회는제1항의화해권고결정을함에있어서심판청구된사건의법적ㆍ사실적상태와당사

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자의이익등그밖의모든사정을참작하고, 화해권고결정이유의취지를설시하여야한다.

③위원회는 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다. 다만 그 송달은 ｢민사소

송법｣ 제185조 제2항, 제187조 또는 제194조에 규정한 방법으로 할 수 없다.

④ 위원회의화해권고결정에의하여직접권리또는이익의침해를받을제3자또는화해의대상

인처분에관하여동의ㆍ승인ㆍ협의등의법령상권한을가진행정청이있는경우에, 위원회는그

제3자또는행정청의동의를받아야한다. 다만, 제3자또는행정청이화해권고결정에동의를하지

아니한때에는이를이유로확정된화해권고결정에대하여취소를청구할수있다.

⑤ 제4항단서의규정에의한취소청구는화해권고결정이확정되었음을안날로부터90일이내

에, 화해권고결정이확정된날부터180일이내에제기하여야한다. 이기간은불변기간으로한다.

⑥ 당사자는 제1항의 결정에 대하여 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를

신청할 수 있다. 이 기간은 불변기간으로 한다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청

할 수 있다.

⑦ 이의신청은 다음 각호의 사항을 기재한 이의신청서를 위원회에 제출함으로써 한다.

1. 당사자와 법정대리인

2. 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지

⑧ 제6항에 따라 이의를 신청한 때에는 이의신청의 상대방에게 이의신청서의 부본을 송달하

여야 한다.

⑨ 이의신청을 한 당사자는 이의신청에 대하여 의결이 있을 때까지 서면으로 이의신청을 취

하할 수 있다.

⑩ 이의신청권은 그 신청전까지 서면으로 포기할 수 있다. 이 서면은 상대방에게 송달하여야

한다.

⑪ 위원회는 이의신청이 법령상의 방식에 어긋나거나 신청권이 소멸된 뒤의 것임이 명백한

경우에는 그 흠을 보정할 수 없으면 결정으로 이를 각하하여야 한다.

⑫ 이의신청이 적법한 때에는 화해권고결정은 그 효력을 잃는다.

⑬ 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된다.

1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때

2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때

3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때

⑭ 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다.

제35조(자료의 제출 요구 등) ① 위원회는 사건 심리에 필요하면 관계 행정기관이 보관

중인 관련 문서, 장부, 그 밖에 필요한 자료를 제출할 것을 요구할 수 있다.

② 위원회는 필요하다고 인정하면 사건과 관련된 법령을 주관하는 행정기관이나 그 밖의

관계 행정기관의 장 또는 그 소속 공무원에게 위원회 회의에 참석하여 의견을 진술할 것을

요구하거나 의견서를 제출할 것을 요구할 수 있다.

③ 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없으면 제1항과 제2항에 따른 위원회의 요구에

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지체없이 따라야 한다. 다만, 그자료를공개하는것이공공의안전과이익을해할우려가있는

경우나법률상또는그자료의성질상비밀로유지할필요가있는경우에는그러하지아니하다.

④ 중앙행정심판위원회에서 심리·재결하는 심판청구의 경우 소관 중앙행정기관의 장은 의

견서를 제출하거나 위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

제36조(증거조사) ① 위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로 또는 당사자의

신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있다.

1. 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공무원을 포함한다. 이하 같다)을 위원회의 회의

에 출석하게 하여 신문(訊問)하는 방법

1. 당사자나 관계인이 가지고 있는 문서·장부·물건 또는 그 밖의 증거자료의 제출을 요구

하고 영치(領置)하는 방법

1. 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 감정을 요구하는 방법

2. 당사자 또는 관계인의 주소·거소·사업장이나 그 밖의 필요한 장소에 출입하여 당사자

또는 관계인에게 질문하거나 서류·물건 등을 조사·검증하는 방법

② 위원회는 필요하면 위원회가 소속된 행정청의 직원이나 다른 행정기관에 촉탁하여 제1항

의 증거조사를 하게 할 수 있다.

③ 제1항에 따른 증거조사를 수행하는 사람은 그 신분을 나타내는 증표를 지니고 이를 당사

자나 관계인에게 내보여야 한다.

④ 제1항에 따른 당사자 등은 위원회의 조사나 요구 등에 성실하게 협조하여야 한다.

제37조(절차의 병합 또는 분리) 위원회는 필요하면 관련되는 심판청구를 병합하여 심리하거

나 병합된 관련 청구를 분리하여 심리할 수 있다.

제38조(심리기일의 지정과 변경) ① 심리기일은 위원회가 직권으로 지정한다.

② 심리기일의 변경은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 한다.

③ 위원회는 심리기일이 변경되면 지체 없이 그 사실과 사유를 당사자에게 알려야 한다.

④ 심리기일의 통지나 심리기일 변경의 통지는 서면으로 하거나 심판청구서에 적힌 전화, 휴

대전화를 이용한 문자전송, 팩시밀리 또는 전자우편 등 간편한 통지 방법(이하 "간이통지방법"

이라 한다)으로 할 수 있다.

제39조(직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수

있다.

제40조(심리의 방식) ① 행정심판의 심리는 구술심리나 서면심리로 한다. 다만, 당사자가 구

술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리

를 하여야 한다.

② 위원회는 제1항 단서에 따라 구술심리 신청을 받으면 그 허가 여부를 결정하여 신청인에

게 알려야 한다.

③ 제2항의 통지는 간이통지방법으로 할 수 있다.

제41조(발언 내용 등의 비공개) 위원회에서 위원이 발언한 내용이나 그 밖에 공개되면 위원

회의 심리·재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항은 공개하

지 아니한다.

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제42조(심판청구 등의 취하) ① 청구인은 심판청구에 대하여 제7조제6항 또는 제8조제7항

에 따른 의결이 있을 때까지 서면으로 심판청구를 취하할 수 있다.

② 참가인은 심판청구에 대하여 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 의결이 있을 때까지 서

면으로 참가신청을 취하할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 취하서에는 청구인이나 참가인이 서명하거나 날인하여야 한다.

④ 청구인 또는 참가인은 취하서를 피청구인 또는 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 제23

조제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.

⑤ 피청구인 또는 위원회는 계속 중인 사건에 대하여 제1항 또는 제2항에 따른 취하서를 받

으면 지체 없이 다른 관계 기관, 청구인, 참가인에게 취하 사실을 알려야 한다.

제6장 재결

제43조(재결의 종류) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)

한다.

② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다.

③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로

변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다.

④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분

의 존재 여부를 확인한다.

⑤ 위원회는 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법 또는 부당한 때에는 다음 각 호의 구

분에 따라 재결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록 하

는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 명한다.

1. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하

도록 명한다.

⑥ 위원회는 예방적 금지심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 장래 처분을 하지 아니하도

록 피청구인에게 명한다.

⑦ 위원회는 확인 혹은 이행의 청구가 이유 있다고 인정하면 청구된 급부의 이행을 명하거

나 그 권리관계를 확인하는 재결을 한다.

제44조(사정재결) ① 위원회는 심판청구가 이유가 있다고 인정하는 경우에도 이를 인용(認

容)하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 그 심판청구를 기각하는 재결을 할 수 있

다. 이 경우 위원회는 재결의 주문(主文)에서 그 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는

것을 구체적으로 밝혀야 한다.

② 위원회는 제1항에 따른 재결을 할 때에는 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나

상당한 구제방법을 취할 것을 피청구인에게 명할 수 있다.

③ 제1항과 제2항은 무효등확인심판에는 적용하지 아니한다.

제45조(재결 기간) ① 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날

부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일

을 연장할 수 있다.

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② 위원장은 제1항 단서에 따라 재결 기간을 연장할 경우에는 재결 기간이 끝나기 7일 전까

지 당사자에게 알려야 한다.

제46조(재결의 방식) ① 재결은 서면으로 한다.

② 제1항에 따른 재결서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 사건번호와 사건명

2. 당사자·대표자 또는 대리인의 이름과 주소

3. 주문

4. 청구의 취지

5. 이유

6. 재결한 날짜

③ 재결서에 적는 이유에는 주문 내용이 정당하다는 것을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표

시하여야 한다.

제47조(재결의 범위) ① 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에

대하여는 재결하지 못한다.

② 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다.

제48조(재결의 송달과 효력 발생) ① 위원회는 지체 없이 당사자에게 재결서의 정본을 송달

하여야 한다. 이 경우 중앙행정심판위원회는 재결 결과를 소관 중앙행정기관의 장에게도 알려

야 한다.

② 재결은 청구인에게 제1항 전단에 따라 송달되었을 때에 그 효력이 생긴다.

③ 위원회는 재결서의 등본을 지체 없이 참가인에게 송달하여야 한다.

④ 처분의 상대방이 아닌 제3자가 심판청구를 한 경우 위원회는 재결서의 등본을 지체 없이

피청구인을 거쳐 처분의 상대방에게 송달하여야 한다.

제49조(재결의 기속력 등) ① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청

을 기속(羈束)한다.

② 재결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에

는 그 처분을 행한 행정청은 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.

③ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정

청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다.

④ 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에는 제2항을

준용한다.

⑤ 법령의 규정에 따라 공고하거나 고시한 처분이 재결로써 취소되거나 변경되면 처분을 한

행정청은 지체 없이 그 처분이 취소 또는 변경되었다는 것을 공고하거나 고시하여야 한다.

⑥ 법령의 규정에 따라 처분의 상대방 외의 이해관계인에게 통지된 처분이 재결로써 취소되

거나 변경되면 처분을 한 행정청은 지체 없이 그 이해관계인에게 그 처분이 취소 또는 변경되

었다는 것을 알려야 한다.

⑦ 재결에따라취소되는처분이이미집행된경우에는당사자인행정청과그밖의관계행정청은

그집행으로인하여직접청구인에게발생한위법또는부당한결과를제거하기위하여필요한조

치를하여야한다.

제50조(위원회의 직접 처분) ① 위원회는 피청구인이 제49조제2항에도 불구하고 처분을 하

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지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에

이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다. 다만, 그 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유

로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 위원회는 제1항 본문에 따라 직접 처분을 하였을 때에는 그 사실을 해당 행정청에 통보

하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 위원회가 한 처분을 자기가 한 처분으로 보아 관계 법

령에 따라 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다.

제50조의2(위원회의 간접강제) ① 피청구인이 제49조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아

니한 때에는 위원회는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 피청구인이

그 기간 내에 처분을 하지 아니한 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거

나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 위원회는 사정의 변경이 있는 때에는 당사자의 신청에 따라 제1항에 따른 결정내용을 변

경할 수 있다.

③ 위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하기 전에 신청의 상대방의 의견을 들어야 한

다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 결정서 정본을 받은 날부터 7일 이내에 위원

회에 이의신청을 할 수 있다.

⑤ 제4항에 따른 이의신청에 대하여 위원회는 이의신청을 받은 날부터 7일 이내 이에 대한

결정을 하여야 한다.

⑥ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피청구인이었던 행정청이 소속된 국가 또는

공공단체에 그 효력을 미친다.

제51조(행정심판 재청구의 금지) 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또

는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.

제7장 전자정보처리조직을 통한 행정심판 절차의 수행

제52조(전자정보처리조직을 통한 심판청구 등) ① 이 법에 따른 행정심판 절차를 밟는 자는

심판청구서와 그 밖의 서류를 전자문서화하고 이를 정보통신망을 이용하여 위원회에서 지정·운

영하는 전자정보처리조직(행정심판 절차에 필요한 전자문서를 작성·제출·송달할 수 있도록 하

는 하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 네트워크, 보안요소 등을 결합하여 구축한 정보처리능

력을 갖춘 전자적 장치를 말한다. 이하 같다)을 통하여 제출할 수 있다.

② 제1항에 따라 제출된 전자문서는 이 법에 따라 제출된 것으로 보며, 부본을 제출할 의무

는 면제된다.

③ 제1항에 따라 제출된 전자문서는 그 문서를 제출한 사람이 정보통신망을 통하여 전자정

보처리조직에서 제공하는 접수번호를 확인하였을 때에 전자정보처리조직에 기록된 내용으로

접수된 것으로 본다.

④ 전자정보처리조직을 통하여 접수된 심판청구의 경우 제27조에 따른 심판청구 기간을 계

산할 때에는 제3항에 따른 접수가 되었을 때 행정심판이 청구된 것으로 본다.

⑤ 전자정보처리조직의 지정내용, 전자정보처리조직을 이용한 심판청구서 등의 접수와 처리

등에 관하여 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또

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는 대통령령으로 정한다.

제53조(전자서명등) ① 위원회는 전자정보처리조직을 통하여 행정심판 절차를 밟으려는 자

에게 본인(本人)임을 확인할 수 있는 ｢전자서명법｣ 제2조제3호에 따른 공인전자서명이나 그

밖의 인증(이하 이 조에서 "전자서명등"이라 한다)을 요구할 수 있다.

② 제1항에 따라 전자서명등을 한 자는 이 법에 따른 서명 또는 날인을 한 것으로 본다.

③ 전자서명등에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회

규칙 또는 대통령령으로 정한다.

제54조(전자정보처리조직을 이용한 송달 등) ① 피청구인 또는 위원회는 제52조제1항에 따

라 행정심판을 청구하거나 심판참가를 한 자에게 전자정보처리조직과 그와 연계된 정보통신망

을 이용하여 재결서나 이 법에 따른 각종 서류를 송달할 수 있다. 다만, 청구인이나 참가인이

동의하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 본문의 경우 위원회는 송달하여야 하는 재결서 등 서류를 전자정보처리조직에 입

력하여 등재한 다음 그 등재 사실을 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원

회규칙 또는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 전자우편 등으로 알려야 한다.

③ 제1항에 따른 전자정보처리조직을 이용한 서류 송달은 서면으로 한 것과 같은 효력을 가

진다.

④ 제1항에 따른 서류의 송달은 청구인이 제2항에 따라 등재된 전자문서를 확인한 때에 전

자정보처리조직에 기록된 내용으로 도달한 것으로 본다. 다만, 제2항에 따라 그 등재사실을 통

지한 날부터 2주 이내(재결서 외의 서류는 7일 이내)에 확인하지 아니하였을 때에는 등재사실

을 통지한 날부터 2주가 지난 날(재결서 외의 서류는 7일이 지난 날)에 도달한 것으로 본다.

⑤ 서면으로 심판청구 또는 심판참가를 한 자가 전자정보처리조직의 이용을 신청한 경우에

는 제52조·제53조 및 이 조를 준용한다.

⑥ 위원회, 피청구인, 그 밖의 관계 행정기관 간의 서류의 송달 등에 관하여는 제52조·제53

조 및 이 조를 준용한다.

⑦ 제1항 본문에 따른 송달의 방법이나 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법

재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

제8장 보칙

제55조(증거서류 등의 반환) 위원회는 재결을 한 후 증거서류 등의 반환 신청을 받으면 신

청인이 제출한 문서·장부·물건이나 그 밖의 증거자료의 원본(原本)을 지체 없이 제출자에게 반

환하여야 한다.

제56조(주소 등 송달장소 변경의 신고의무) 당사자, 대리인, 참가인 등은 주소나 사무소 또

는 송달장소를 바꾸면 그 사실을 바로 위원회에 서면으로 또는 전자정보처리조직을 통하여 신

고하여야 한다. 제54조제2항에 따른 전자우편주소 등을 바꾼 경우에도 또한 같다.

제57조(서류의 송달) 이 법에 따른 서류의 송달에 관하여는 ｢민사소송법｣ 중 송달에 관한

규정을 준용한다.

제58조(행정심판의 고지 등)① 행정청이 처분을 하는 때에는 처분의 상대방에게 그 처분

에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 심판청구 절차 및 심판청구 기간 기타 필요한

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사항을 알려야 한다.

② 행정청은 이해관계인이 요구하면 제1항의 사항을 지체 없이 알려야 한다.

③ 행정심판위원회는 당사자 또는 이해관계인이 요구하면 행정심판 제기에 필요한 절차

및 형식적인 사항을 지체 없이 알려야 한다.

제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리·재결할 때에

처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시·조례·규칙 등을

말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을

주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청

할 수 있다.

② 제1항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.

제60조(조사·지도 등) ① 중앙행정심판위원회는 행정청에 대하여 다음 각 호의 사항 등을

조사하고, 필요한 지도를 할 수 있다.

1. 위원회 운영 실태

2. 재결 이행 상황

3. 행정심판의 운영 현황

② 행정청은 이 법에 따른 행정심판을 거쳐 ｢행정소송법｣에 따른 항고소송이 제기된 사건에

대하여 그 내용이나 결과 등 대통령령으로 정하는 사항을 반기마다 그 다음 달 15일까지 해당

심판청구에 대한 재결을 한 중앙행정심판위원회 또는 제6조제3항에 따라 시·도지사 소속으로

두는 행정심판위원회에 알려야 한다.

③ 제6조제3항에 따라 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회는 중앙행정심판위원회가 요

청하면 제2항에 따라 수집한 자료를 제출하여야 한다.

제61조(권한의 위임) 이 법에 따른 위원회의 권한 중 일부를 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재

판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 바에 따라 위원장에게 위임할 수

있다.

부칙

이 법은 년 월 일부터 시행한다.

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<부록 2>

용역추진 일정

1. 보고회 및 자문회의

￿ 연구용역 착수보고회 개최

○ 일시 및 장소

• 2012년 6월 15일 (금) 오후 5시 - 6시

• 국민권익위원회 심판정

○ 참가자

• 국민권익위원회

오준근 중앙행정심판위원장

김재규 상임위원

우경종 행정심판국장

외 행정심판 관계인

• 사단법인 한국행정법학회 행정심판법 연구용역 팀

책임연구원 김광수

공동연구원 박정훈

○ 논의사항

• 연구용역의 개요 설명

• 향후 연구용역의 추진방향 및 일정 논의

○ 결정사항

• 행정소송법 개정에 따라서 행정심판법 개정을 추진하고, 행정소송법 개정입법과

같은 시기에 행정심판법 개정을 추진함으로써 국민불편을 최소화하고 행정 운영의

적적성을 도모할 수 있도록 추진한다.

• 이를 위하여 개정 행정소송법과 행정심판법 내용의 구체적 비교ㆍ분석하여 행정

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심판법 개정 조문을 우선적으로 도출할 수 있도록 한다.

• 행정심판법 개정 조문 검토회의를 7월 4일 (수) 오후 3시부터, 7월 18일 (수)

오후 3시부터 국민권익위원회 심판정에서 연구용역팀과 행정심판법 개정 TF가 공

동으로 개최하기로 한다.

￿ 제1차 행정심판법 개정 조문 검토회의

○ 일시 및 장소

• 2012년 7월 4일 (수) 오후 3시 - 6시

• 국민권익위원회 심판정

○ 참가자

• 국민권익위원회

오준근 중앙행정심판위원장

김재규 상임위원

우경종 행정심판국장

외 행정심판 관계인

행정심판법 개정 TF

• 사단법인 한국행정법학회 행정심판법 연구용역 팀

책임연구원 김광수

공동연구원 박정훈

○ 논의사항

• 연구용역 팀에서 행정소송법 개정에 따른 행정심판법 개정의 주요 과제에 대하

여 보고

• 행정심판법 개정 TF에서 작성한 행정심판법 개정안 신구조문 대비표를 토대

로 행정심판법 개정 조문별 검토

○ 주요검토사항

• 의무이행소송제도 도입에 따른 행정심판법의 조화방안

• 예방적 금지소송제도 도입에 따른 행정심판법의 개정방향

• 항고소송의 원고적격 확대에 따른 행정심판법의 대응방안

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• 당사자소송 활성화에 따른 행정심판법의 대응방안

• 행정소송법의 가구제 제도의 변화에 따른 행정심판법의 대응방안

• 화해권고결정제도의 신설에 따른 행정심판법의 대응방안

• 결과제거의무 규정 신설에 따른 행정심판법의 대응방안

￿ 제2차 행정심판법 개정 조문 검토회의

○ 일시 및 장소

• 2012년 7월 18일 (수) 오후 3시 - 6시

• 국민권익위원회 심판정

○ 참가자

• 국민권익위원회

오준근 중앙행정심판위원장

김재규 상임위원

우경종 행정심판국장

외 행정심판 관계인

행정심판법 개정 TF

• 사단법인 한국행정법학회 행정심판법 연구용역 팀

책임연구원 김광수

공동연구원 박정훈

○ 논의사항

• 연구용역 팀에서 사단법인 행정법학회 2012년 정기총회 및 제9회 학술대회에서

발표 토론된 행정심판과 행정소송의 조화내용에 관하여 보고

• 행정심판법 개정 TF에서 수정한 행정심판법 개정안 신구조문 대비표를 토대

로 행정심판법 개정 조문별 검토

○ 주요 검토사항 및 결정내용

• 부작위 정의 규정(안 제2조 제2호): 적법요건(신청권)의 문제

⋅신청권 규정을 두지 않는 것으로 정리

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• 예방적 금지심판의 정의 규정: ‘부당’ 포함 여부

⋅위법에 한정하기로 함

• 일반이행심판 도입 여부(안 제5조 제4호)

⋅도입하기로 함

• 집행정지의 요건(심판 청구가 이유 없음이 명백한 경우) 추가 여부

⋅도입하기로 함

• 담보부 집행정지(안 제30조의2) 도입 여부

⋅도입하지 않는 방향으로 검토함

• 임시처분과 가처분의 용어 선택문제

⋅가처분으로 하는 방안이 유력(행정소송과의 통일성을 기함)

• 화해권고결정의 도입여부

⋅도입하는 방향으로 검토하기로 함

• 화해권고결정의 법적 효과

⋅확정판결과 동일한 효력을 가지는 것으로 정리

• 간접강제제도의 도입 여부

⋅도입하는 방향으로 추진하기로 함

□ 자문회의 개최

◯ 시간 및 장소

• 2012년 8월 17일 오후 2시 국민권익위원회 심판정

◯ 참가자

• 김기표 (전) 한국법제연구원장

• 정태용 아주대 교수

• 신봉기 경북대 교수(서면)

• 오준근 중앙행정심판위원장을 위시한 중앙행정심판위원회 구성원

• 행정심판법 개정 TF

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• 한국 행정법학회 용역 팀

◯ 자문내용

• 김광수 교수가 행정소송법의 개정에 따르는 행정심판법의 정비 방향에 대하여

연구 내용을 요약 발표함

• 행정심판법의 개정에 따른 행정절차법의 개정방향에 대하여 요약 발표함

• 김기표 (전)원장이 발제 내용에 대하여 토론함. 주로 국민권익구제를 위하여 행

정심판법을 대폭 개정해야 한다는 취지로 토론을 함. 지난 2006년 행정심판법의 개

정 시도가 있었으나 여러 이유로 성공하지 못했던 사례를 소개하며 이번에 반드시

개정되어야 한다는 의견을 개진함.

• 정태용 교수가 발제 내용에 대하여 토론함. 행정심판법은 행정소송법과 구별되는

독자적인 권익구제 제도이기 때문에 행정소송법과 반드시 그 구제수단이나 절차가

같을 필요가 없다는 취지로 토론을 함. 또한 행정심판법 개정안이 가지고 노정한

여러 문제점에 대하여 지적하고 시정을 요구함.

• 국민권익위원회 구성원이 자문위원에 대하여 질문하고 이에 대하여 답변함

□ 용역보고회 개최

◯ 시간 및 장소

• 2012년 8월 24일 오전 10시 30분 국민권익위원회 심판정

◯ 참가자

• 오준근 중앙행정심판위원장을 위시한 중앙행정심판위원회 구성원

• 행정심판법 개정 TF

• 연구 책임자

◯ 보고내용

• 김광수 교수가 이제까지의 용역수행 내용을 보고함

• 참가자들이 질의를 하고 이에 대하여 답변함

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• 행정심판법 개정 의견수렴을 위한 한국행정법학회 학술대회

￿ 의의

○ 사단법인 한국행정법학회 제9회 학술대회에서 행정심판과 행정소송의 조화라

는 주제로 학술발표회를 개최함

○ 이 자리에서는 행정소송법의 개정에 따른 행정심판법의 정비방향에 대하여 논의

○ 한국행정법학회는 국내 행정법 학자들이 모두 참가하고 있는 전국 규모의 학회

로서 사실상 행정심판법의 개정에 관한 공청회로서의 성격을 가짐

￿ 학술대회 개요

○ 일시 및 장소

• 2012년 7월 6일 (금) 오후 2시 - 6시

• 서울대학교 근대법학 100주년 기념과 주산홀(84동 201호)

○ 발표자 및 발표주제

• 김광수(서강대): 행정심판⋅행정소송 제도의 조화방향

• 김현준(영남대): 행정심판의 대상 및 심판기관⋅당사자

• 박정훈(서울대): 행정심판의 심리

○ 토론자 및 참가자

• 오준근 국민권익위 부위원장, 행정심판위원회 관계인, 행정심판법 개정 TF

• 지정토론자: 김기표(전 한국법제연구원장), 이동식(경북대 교수), 정태용(아주대

교수), 최철호(청주대 교수), 최선웅(충북대 교수), 이종석(법무법인 광장 변호사)

• 일반참가자: 한국 행정법 학회 회원

○ 토론내용

• 행정소송법 개정에 따른 행정심판법 개정의 주요 논점을 설명하고 이에 대한 지

정토론자 및 학회참가자들의 의견을 수렴함

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• 토론 내용을 바탕으로 행정소송법 개정안 제출에 따른 행정심판법 개정 방안을

정리함

• 행정심판법의 개정에 관한 일종의 사전 공청회로서의 성격을 가짐

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• 9 -

행정소송에서의 제3자의 소송참가*1)

Intervention of Third Persons in Administrative Litigation

김 성 원＊＊

Kim, Sung-Won

《 목차 》 Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 제3자의 소송참가

Ⅲ. 민사소송법에 의한 소송참가

Ⅳ. 맺는말

<국문초록>

소송의 결과로 자기의 권리관계에 직접적인 영향을 받게 되는 제3자가 당사자 지위가

아닌 경우 소송에 참여하여 제3자 스스로 자기의 이익을 방어하는 기회를 보장받게 하는

것이 필요하다. 이러한 연유로 행정소송법은 「제3자의 소송참가」제도를 마련하여 제3

자의 권익보호를 위한 제도적 장치를 두고 있다. 그러나 행정소송법상의 소송참가와 관련

된 규정들의 법적 의미의 해명은 충분하다고 볼 수는 없다. 행정소송법은 소송참가에 관

하여 취소소송에서의 「제3자의 소송참가」 및 「행정청의 소송참가」에 관하여 별도로

(논문 제출일 : 2016. 08. 26. 논문 심사일 : 2016. 09. 07. 논문 확정일 : 2016. 09. 26. 논문 수정일 : 2016. 09. 26) * 본 논문은 2015학년도 원광대학교 교비지원에 의해 수행됨. ** 원광대학교 법학전문대학원교수, 법학연구소 연구위원, 한중법률연구소 연구위원, 법학박사. (kswon@wku.ac.kr)

원광대학교 법학연구소 『원광법학』 pISSN 1598-429X / eISSN 2508-4526 제32권 제3호 (2016.09), 9-34면. Wonkwang Law Review Vol. 32, No. 3 : 9-34, September, 2016 http://dx.doi.org/10.22397/wlri.2016.32.3.9

Wonkwang Legal Research Institute

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圓光法學 第32卷 第3號

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규정하고 이들 규정을 그 밖의 항고소송, 당사자소송 및 객관적 소송에 준용하는 규정을

두고 있다. 따라서 이들 「제3자의 소송참가」 및 「행정청의 소송참가」규정으로 말미

암아 소송참가와 관련하여 민사소송법 제71조 내지 제86조에서 규정하고 있는 각종 소송

참가를 배제하는 것인지, 아니면 행정소송에 특유한 소송참가 제도를 추가적으로 규정한

것으로서 민사소송법상의 소송참가 제도의 준용이 그대로 허용되는 취지인지 해석상 논란

의 여지가 있다. 이와 관련하여 이 글에서는 행정소송법 제16조의 「제3자의 소송참가」

규정을 중심으로 하여 제3자가 소송참가 하는데 있어 발생하는 법적 쟁점 및 민사소송법

에 의한 소송참가의 허용 여부에 관한 학설·판례를 분석 검토하였다.

주 제 어

행정소송, 소송참가, 제3자의 소송참가, 이해관계 있는 제3자, 소송참가인의 지

위, 참가인의 소송행위.

Ⅰ. 머리말

제3자효 행정행위 및 다수인을 상대로 하는 행정행위의 증가는 복잡 다양한 이해관계

가 결합된 다원적·집단적 분쟁으로 나타나고 있다. 제3자효 행정행위 경우에는 이익상황

이 대립되는 복수의 이해관계인의 출현으로 행정쟁송절차에 있어서 이익 상충 관계에 있

거나 또는 같은 이해관계에 있는 제3자의 권익보호의 문제를 야기 시킨다. 예컨대 인·허

가 등의 수익적 처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등이 타

방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때에 허가 등의 처분을 받지 못한 자가 자

신의 신청에 대한 거부처분에 대해 취소소송을 제기하는 경우, 수익적 처분을 받은 자(제

3자)는 소송의 결과에 중대한 이해관계를 가지게 된다. 왜냐하면 만일 당해 소송에서 거

부처분에 대한 취소판결이 내려지게 되면 제3자에게 부여된 수익적 처분의 효과가 판결의

기속력에 따른 후속조치로 제3자의 권리관계의 변동을 초래할 수 있는 새로운 법률요건이

됨으로서 결과적으로 제3자의 권리관계가 변동될 운명에 이르게 되기 때문이다. 또한 불

특정다수인 또는 특정다수인을 상대로 하여 동일한 법률효과를 부여하는 행정행위는 제3

자효 행정행위와는 달리 당해 행정행위의 효과로 그 상대방인 다수인간에 이익상황의 대

립이 없는 것이 보통이다. 하지만 다수인을 상대로 하는 행정행위의 경우에도 당해 행정

행위의 상대방 중 일부가 당해 행정행위에 불복하는 행정쟁송을 제기한 때에 그와 이해관

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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계를 같이 하는 자의 쟁송상의 협력문제가 발생하게 된다. 예컨대 폐기물처리시설의 설치

허가, 공항·원자력발전소·공업단지와 같은 대규모 산업시설의 건설허가 등과 관련하여

인근 주민 등이 행정소송 특히 취소소송으로 다투는 경우이다.

이와 같이 소송의 결과로 자기의 권리관계에 직접적인 영향을 받게 되는 제3자가 당

사자 지위가 아닌 경우 소송에 참여하여 제3자 스스로 자기의 이익을 방어하는 기회를

보장받게 하는 것이 필요하다. 이러한 연유로 행정소송법(이하‘법’ 이라한다)은 「제3

자의 소송참가」(법 제16조 제1항) 제도와 「제3자에 의한 재심청구」(법 제31조) 제도

를 마련하여 제3자의 권익보호를 위한 제도적 장치를 두고 있다.

그러나 행정소송법상의 소송참가와 관련된 규정들의 법적 의미의 해명은 충분하다고

볼 수는 없다. 예를 들면, 행정소송법은 소송참가에 관하여 취소소송에서의 「제3자의 소

송참가」 및 「행정청의 소송참가」에 관하여 별도로 규정하고 있다. 그리고 이들 규정을

그 밖의 항고소송, 당사자소송 및 객관적 소송에 준용하는 규정을 두고 있다(법 제38조,

제44조 제1항, 제46조). 따라서 이들 「제3자의 소송참가」 및 「행정청의 소송참가」규

정으로 말미암아 소송참가와 관련하여 민사소송법 제71조 내지 제86조에서 규정하고 있

는 각종 소송참가를 배제하는 것인지, 아니면 행정소송에 특유한 소송참가 제도를 추가적

으로 규정한 것으로서 민사소송법상의 소송참가 제도의 준용이 그대로 허용되는 취지인지

해석상 논란의 여지가 있다. 이와 관련하여 민사소송법상의 보조참가, 공동소송참가 등의

행정소송에서의 적용가능성, 즉 당사간의 이해 조정을 목적으로 하는 민사소송법상의 참

가의 방법의 활용에 대한 검토도 요구된다.

이하에서는 행정소송법 제16조의 「제3자의 소송참가」 규정을 중심으로 하여 제3자

가 소송참가 하는데 있어 발생하는 법적 쟁점 및 민사소송법에 의한 소송참가의 허용 여

부에 관한 학설 · 판례를 분석 검토하고자 한다.

Ⅱ. 제3자의 소송참가

1. 의의 및 취지

취소소송에서는 소송의 대상인 처분 등에 의해 형성된 법률관계의 이해관계인이 존재

함에도 당해 소송의 당사자가 되어야 할 제3자가 소송상 국외자의 입장에 서는 경우가

적지 않다. 그럼에도 불구하고 처분 등을 취소하는 판결은 소송당사자가 아닌 제3자에게

도 효력이 미친다(법 제29조 제1항). 따라서 이해관계에 있는 제3자의 권익보호의 문제가

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圓光法學 第32卷 第3號

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발생한다. 행정소송법은 당사자가 아닌 제3자의 권익보호를 위한 제도로 제3자의 소송참

가에 관하여 규정하고 있다. 제3자의 소송참가란 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의

침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정

으로써 그 제3자를 소송에 참가시키는 제도를 말한다.

제3자의 소송참가는 제3자효 행정행위와 같이 제3자가 당해 소송에 의하여 권익을 침

해당할 우려가 있는 경우에 그 소송에서 공격과 방법을 제출할 기회를 제공하여 권익을

보호하게 하고, 심리의 적정(適正)과 공정(公正)을 도모하여 모순되는 재판을 방지하기 위

한 소송상의 수단으로서 제도적 취지가 있다.1)

또한 이 제도는 행정소송법 제31조의 「제3자에 의한 재심청구」의 규정과 함께 제3

자의 권익보호를 위한 제도이면서 한편으로는 그 재심청구에 의한 사후구제를 요하는 사

태의 발생을 미연에 방지하는 조치로서의 기능을 가진다.2)

1. 제3자의 소송참가의 요건

(1) 타인간의 취소소송이 계속되고 있을 것

제3자가 소송참가를 하기 위해서는 타인 사이에 취소소송이 제기되어 계속되고 있을

것을 필요로 한다. 소송이 계속되고 있는 동안에는 언제나 참가를 할 수 있음으로 심급을

묻지 않고 인정되지만 소가 적법하여야 한다.3)

또한 소송참가의 요건을 갖춘 제3자가 변론종결 뒤에 참가신청을 한 경우에는 변론이

재개되어야 유효하다. 그런데 변론재개 여부는 원칙적으로 법원의 재량이므로4) 참가신청

이 있었다고 하여 법원이 반드시 변론재개의무가 있는 것은 아니다.5) 하지만 예외적으로

재개의무가 인정되는 경우가 있을 수 있다. 즉, “당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을

지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증

명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이,

당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을

하는 것이 … 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의

무가 있다”는 점을 판례는 지적하고 있다.6) 따라서 소송절차를 현저히 지연시키는 경

1) 정하중, 「행정법개론」, 법문사, 2016, 732면; 박윤흔, 「최신행정법강의(상)」, 박영사, 2004, 919면. 2) 김철용·최광률 편, 「주석 행정소송법」, [오진환 집필부분], 박영사, 2004, 454면. 3) 南博方․高橋滋(編著), 「條解行政事件訴訟法(第3版)」, [新山一雄 집필부분], 弘文堂, 2006년, 426면. 4) 민사소송법 제142조(변론의 재개) 법원은 종결된 변론을 다시 열도록 명할 수 있다. 5) 유명건, 「실무 행정소송법(제3판)」, 박영사, 2005, 167면.

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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우7)에 해당하지 않는 한, 소송참가의 요건을 갖춘 제3자가 변론종결 뒤에 참가신청을 한

경우에는 법원은 절차적 정의를 위해 변론을 재개하여 참가신청을 검토할 필요가 있다고

생각한다.

(2) 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자일 것

소송참가를 할 수 있는 자는 「소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제

3자」(법 제16조)이다. 행정청의 처분은 그 상대방은 물론 제3자에 대하여도 그 효력이

직·간접적으로 미치는 경우가 적지 않다. 그러므로 자연히 그 행위로 인한 이해관계자가

생겨나게 된다. 하지만 항소고송에서 소송의 결과에 따라 자기의 권리관계에 직접영향을

받을 수 있는 실질적인 당사자임에도 불구하고 당해 소송의 당사자로서의 지위에 있지 않

는 경우가 적지 않다. 게다가 행정소송법 제29조에 의해 취소판결의 효력은 제3자에 대

해서도 그 형성력이 미치기 때문에 제3자의 이익을 보호하기 위해 소송에 참가시켜서 공

격방어의 기회를 부여하고자 하는 것이다. 그 외에도 참가제도는 이해관계인을 재판절차

에 참가시킴으로서 그 자로 하여금 주장·증명을 하도록 하여 실체적 진실을 밝혀 처분의

적정성을 확보한다는 공익적 목적도 있다. 이러한 연유로 직권에 의한 소송참가도 허용되

고 있다.

(가) 소송의 결과에 따라 침해를 받을 것

‘소송의 결과’란 취소소송에서 원고의 청구를 인용하는 판결을 의미한다. 그리고 이

때의 소송의 결과는 판결의 결론, 즉 판결주문에서의 소송물에 대한 판단을 기준으로 판

단해야 한다. 따라서 취소판결의 결과 그 판결의 주문에 의하여 직접 자기의 권리 또는

이익을 침해 받는 것을 말한다. 이는 취소판결의 효력, 예컨대 형성력에 의해 직접 권리

또는 이익을 침해 받는 경우뿐만 아니라 취소판결의 기속력에 따른 행정청의 새로운 처분

에 의해 권리 또는 이익을 침해 받는 경우를 포함한다.8)

또한 제3자의 권리 또는 이익이 실제로 침해를 받았을 것을 요하는 것이 아니라 법원

의 판단으로 보아 소송의 결과에 따라 침해될 개연성이 있으면 소송참가는 허용되어야 할

것이다. 왜냐하면 소송참가의 허용 여부가 소송참가 시에는 소송결과가 아직 확정되지 않

은 상태이므로 소송의 심리를 개시할 때 혹은 심리 중에 장래의 판결을 예측하여 행하여

6) 대법원ﾠ2013.3.14.ﾠ선고ﾠ2011두7991, 대법원 2010.10.28. 선고 2010다20532 판결 7) 민사소송법 제71조 단서 참조 8) 김남진·김연태, 「행정법I(제19판)」, 법문사, 2015년, 797면; 박균성, 「행정법강의(제13판)」, 박 영사, 2016, 834면.

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圓光法學 第32卷 第3號

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지는 것이기 때문이다.9)

(나) 권리 또는 이익의 침해를 받을 것

소송의 결과에 따라 침해될 ‘권리 또는 이익’이란 취소소송의 소송물인 처분에 의

해 ‘직접’ 침해될 ‘권리 또는 이익’, 즉 ‘법률상 이익’을 의미한다고 본다.10) 판

례 또한 “행정소송법 제16조 소정의 제3자의 소송참가가 허용되기 위해서는 당해 소송

의 결과에 따라 제3자의 권리 또는 이익이 침해되어야 하고, 이때의 이익은 법률상 이익

을 말하며 단순한 사실상의 이익이나 경제상의 이익은 포함되지 않는다.”고 본다.11) 따

라서 원고가 자신에 대한 침해적 처분에 대하여 취소소송을 제기하고, 이 취소소송에서

원고가 패소하면 원고의 권리로부터 전득할 권리를 침해당할 자 혹은 제3자에 대한 수익

적 처분의 취소소송에서 원고 승소의 경우에 제3자로부터 이미 전득한 자 등은 소송결과

에 의해 권익을 ‘간접적’으로 침해를 받을 자에 해당할 뿐이다.12) 그러므로 소송의 결

과에 따른 ‘권리 또는 이익의 침해’인지 여부는 제3자효 행정행위에 의한 실체법상의

권리관계에서의 법률상 이익을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 왜냐하면, 행정소송법상

의 소송참가를 하는 제3자에게는 매우 강력한 필수적 공동소송인의 지위가 인정되므로,

그 범위가 제한될 필요가 있기 때문이다. 그러므로 취소판결의 주문에서의 판단에 의한

형성효에 의해 ‘간접적’으로 불이익을 받는 제3자에게는 행정소송법상의 소송참가를

인정할 수 없을 것이다. 대법원도 신설되는 항만의 명칭결정 등의 취소를 구하는 소송에

대하여 지방자치단체들이 제3자 소송참가 신청을 한 사안에서 “관련 자치단체인 참가인

들이 그 지리적 명칭으로 인하여 권리관계나 법적 지위에 어떠한 영향을 받는다고 인정되

지 아니 한다면 소송의 결과에 의하여 제3자들의 법률상 이익이 침해된다고 할 수 없

음”으로 제3자의 소송참가 신청은 부적법하여 허용되지 아니한다고 밝히고 있다.13)

문제는 “권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”와 관련하여 행정소송법 제16조 제1

항의 소송참가를 할 수 있는 “소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3

자”와 행정소송법 제31조 제1항의 재심청구를 할 수 있는 “처분 등을 취소하는 판결에

의하여 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”의 범위를 어떻게 이해할 것인지에 있다.

양자의 범위가 동일하다는 견해는 제3자의 재심제도와 소송참가제도를 동일한 목적을

9) 南博方․高橋滋(編著), 앞의 책, 427면. 10) 이상규, “행정소송에 있어서 제3자의 권익보호,” ｢법학논집｣, 제24집(1986년), 고려대학교 법과대 학 법학연구소, 31면; 이상규, ｢신행정쟁송법｣, 1994년, 법문사, 387면; 홍정선, 「행정법특강(제15 판)」, 박영사, 2016, 744면. 11) 대법원ﾠ2008.5.29.ﾠ선고ﾠ2007두23873ﾠ판결 12) 南博方․高橋滋(編著), 앞의 책, 428면. 13) 대법원ﾠ2008.5.29.ﾠ선고ﾠ2007두23873ﾠ판결

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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위한 제도로 파악한다. 즉, “소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”

란 소송당사자 이외의 제3자로 취소판결의 형성력의 영향으로 그 판결의 주문에 따라 직

접 자기의 권리 또는 이익을 침해받는 자를 말하며, 제3자의 재심청구의 소에 관한 “처

분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”란 취소판결의

결과 그 구속력을 받는 행정청의 행위에 의하여 권리 또는 이익을 침해받은 제3자를 의

미하므로 양자는 그 범위를 같이한다고 본다.14) 이와는 달리 소송계속 중에 참가할 수

있는 “소송상의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”와 “판결에 의하여

권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”와의 범위가 동일하지 않다는 견해는 확정된 종국

판결의 효력을 좌우하여야 할 범위를 그렇게 넓게 인정하는 것은 법적 안정성에 모순되므

로 “판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자”를 취소판결의 형성력을 직접

받는 자에 한정하여야 한다고 본다.15)

생각건대 행정소송법 제31조에서의 제3자는 재심의 성질상 판결의 형성력을 받을 자

에 한정되므로 행정소송법 제16조에서의 제3자 보다 그 범위가 좁다고 보는 것이 타당하

다고 본다. 왜냐하면 판결의 형성력을 받지 않는 제3자는 독자적으로 행정처분의 위법을

다툴 수 있으므로 행정소송법 제31조에 따른 직접구제가 아니라도 그 보호에 흠이 있다

고는 할 수 없기 때문이다.

(다) 제3자 일 것

소송참가가 인정되기 위해서는 ‘소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을

제3자’이어야 한다. 여기에서 ‘제3자’란 당해 소송당사자 이외의 자를 말하며, 개인에

한하지 않고 국가 및 공공단체도 이에 포함되지만 행정청은 ‘제3자’에 해당되지 아니

한다. 제3자는 민사소송법상의 당사자능력 및 소송능력을 갖춘 자이어야 하므로 그러한

당사자능력 및 소송능력이 없는 행정청은 행정소송법 제17조의 규정에 의한 「행정청의

소송참가」만이 가능하다.16) 따라서 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을

제3자인 한 원고·피고 어느 쪽을 위하여도 소송참가는 가능하다.

14) 홍정선, 앞의 책, 852면; 사법연수원, 앞의 책, 273면. 15) 高林克巳, 「訴訟參加」, 鈴木忠一 · 三ケ月章 『實務民事訴訟講座8』, 日本評論社, 1970, 209면 ; 南博方․高橋滋(編著), 앞의 책, 577면 참조. 한편 사법연수원 앞의 책, 273면에서는 양자의 범위가 동일한지 여부에 관하여 언급하고 있지만 논자의 입장은 아닌 것으로 보인다. 16) 타인 사이의 항고소송에서 소송의 결과에 관하여 이해관계가 있다고 주장하면서 민사소송법 제71조 에 의한 보조참가를 할 수 있는 제3자는 민사소송법상의 당사자능력 및 소송능력을 갖춘 자이어야 하 므로 그러한 당사자능력 및 소송능력이 없는 행정청으로서는 민사소송법상의 보조참가를 할 수는 없 고 다만 행정소송법 제17조 제1항에 의한 소송참가를 할 수 있을 뿐인데, 피고 보조참가인 서울특별 시장은 행정청에 불과하므로 그가 상고심에서 민사소송법 제71조에 의하여 한 보조참가 신청은 부적 법하다(대법원ﾠ2002.9.24.ﾠ선고ﾠ99두1519ﾠ판결).

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圓光法學 第32卷 第3號

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• 소송참가인의 지위와 가능한 소송행위

(1) 참가결정 전의 지위와 가능한 소송행위

민사소송법 제75조는 ‘참가인은 그의 참가에 대한 이의신청이 있는 경우라도 참가를

허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있다(제1항)’, ‘당사자가

참가인의 소송행위를 원용(援用)한 경우에는 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정되어

도 그 소송행위는 효력을 가진다(제2항)’고 규정하고 있다. 그러나 행정소송법은 소송참

가를 신청한 제3자가 참가결정 전에 소송에 관여 할 수 있는지에 관하여 명문규정을 두

고 있지 않다. 이와 관련하여 제3자의 소송참가에 있어 민사소송법 제75조의 규정을 준

용할 수 있는지 견해의 대립이 있다.17)

적극적으로 해석하는 견해는 민사소송법 제75조를 준용하여 소송참가를 신청한 제3자

는 그 신청을 각하하는 결정이 있을 때까지 소송행위를 할 수 있다고 본다.18) 소극적으

로 해석하는 견해는 행정소송법상의 소송참가 여부는 민사소송법상의 보조참가와는 달리

법원의 결정에 의해 비로소 허용된다는 점을 근거로 허가결정이 있기 전에는 소송행위를

할 수 없다고 해석한다.19)

행정소송법 제16조에 의한 제3자의 소송참가는 소송당사자나 참가하고자 하는 제3자

의 신청 또는 직권에 의하며, 당사자 또는 제3자로부터 참가신청이 있는 때에는 결정으로

참가허부의 재판을 한다(법 제16조 제1항). 이때에 법원은 당사자의 이의가 없더라도 직

권으로 참가요건의 존부를 조사하여 참가신청에 대한 허부재판을 하여야 한다.

한편 과거 민사소송법은20) 보조참가에 있어 당사자주의에 의하여 당사자가 참가신청

에 대하여 이의신청을 한 경우에만 참가허부의 결정으로 하도록 규정하고 있음으로 인하

여 이 점이 행정소송법상 제3자의 소송참가와 다른 점으로 볼 수 있었다. 그러나 2002년

개정 민사소송법 제73조 제2항은 직권에 의한 참가요건의 존부를 조사할 수 있도록 변경

하여 규정하고 있다.21) 그렇다면 행정소송법 제16조 제1항의 규정과 민사소송법 제73조

17) 사법연수원, 「행정구제법」, 2012, 73면. 18) 박균성, 「행정법론(상)」, 박영사, 2013, 1192면; 이상규, 앞의 책, 384면. 19) 법원행정처, 「법원실무제요(행정)」, 1997, 77면. 20) 종래 민사소송법[법률 제5809호, 시행 1999.8.6.] 제67조 제1항은 참가 허부의 재판과 관련하여
“당사자가 참가에 대하여 이의한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며 법원은 참가의 허 부를 결정하여야 한다.” 고 규정하였다. 21) 제73조(참가허가여부에 대한 재판) ① 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가 의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다. ②법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인 정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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의 규정은 차이가 없다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 대법원은 민사소송법 제75조의 규

정에 따라 “보조참가인은 보조참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위

를 할 수 있다”22)고 보았다. 이렇게 볼 때 행정소송법 제16조 제1항에 따라 소송참가를

신청한 제3자는 그 신청을 각하하는 결정이 있을 때까지는 참가인으로서 소송행위를 할

수 있다고 보아야 할 것이다.

(2) 참가결정 후의 지위와 가능한 소송행위

(가) 필수적 공동소송인의 지위

법원의 결정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조(필수적 공

동소송에 대한 특례규정)가 준용되므로(법 제16조 4항) 참가인은 피참가인과의 사이에 필

수적 공동소송에서의 공동소송인에 준하는 지위가 인정된다. 다만, 이때의 필수적 공동소

송인이란 이른바 유사 필수적 공동소송인에 준한다고 할 것이다.

제3자의 소송참가의 경우 민사소송법 제67조를 준용하는 취지는 소송참가인은 취소판

결의 효과를 직접 받는 자라는 점과 판결이 합일적으로 확정되어야 할 실체법상의 법률관

계에 기초하고 있다는 점에서 소송참가인과 당사자(피참가인)사이의 소송행위의 관계를

필수적 공동소송의 법리에 의해 규율하고자 함에 있다.23) 필수적 공동소송은 공동소송인

사이에 연합관계가 존재하므로(민사소송법 제67조) 소송자료의 통일, 소송진행의 통일,

재판의 통일을 이루어야 한다. 그러므로 “공동소송인 중 한 사람의 소송행위는 모두의

이익을 위해서만 효력이 있고, 공동소송인 중 한 사람에 대한 소송행위는 공동소송인 모

두에 효력이 미친다”(민사소송법 제67조 제1항, 제2항). 따라서 이를 공동소송인이 상대

방에게 한 소송행위의 경우와 상대방이 공동소송인에게 한 소송행위의 경우로 나누어 검

토하면 다음과 같이 정리할 수 있다.

① 공동소송인이 상대방에게 한 소송행위의 경우

공동소송인 중 한 사람이 부인(否認)·항변(抗辯)·증거제출 등 유리한 소송행위를 한

경우에는 모두를 위하여 효력을 가진다. 반면에 자백·청구의 인락 및 포기·상소권의 포

기 등 불리한 소송행위를 한 경우에는 공동소송인 모두가 함께 하지 않는 한 효력이 없다

(민사소송법 제67조 1항). 이에 따르면 공동소송인 중 참가인 혹은 피참가인이 상대방의

주장사실을 다투면 전원이 다툰 것으로 된다. 피참가인이나 참가인 중 누구라도 상소가

22) “보조참가인은 보조참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있으므로(민 사소송법 제75조), 재항고인은 보조참가신청에 관하여 각하결정을 받은 것과 관계없이 위 사건에 대 하여 재항고를 할 수 있었다”(대법원ﾠ2007.8.30.ﾠ자ﾠ2006무123ﾠ결정). 23) 南博方․高橋滋(編著), 앞의 책, 428면, 431면.

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圓光法學 第32卷 第3號

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가능하나, 소의 취하는 전원이 하지 않으면 안 되며 소취하에 대한 동의도 전원의 동의를

요한다.24)

문제는 행정소송 사건에서 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하할 수 있는지 여

부에 있다. 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송25) 중에서 이른바 유사필수

적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취

하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정

될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간

주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처

음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는

소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익한 것은 아니기 때문이다. 대법원도 피참

가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 유효하다는 점을

명확히 밝히고 있다.26)

② 상대방이 공동소송인에게 한 소송행위의 경우

참가인 등에 대한 상대방의 소송행위는 유 · 불리를 불문하고 모두에게 효력이 있다

(민사소송법 제67조 2항). 따라서 참가인 혹은 피참가인 중 한 사람이라도 기일에 출석하

면 상대방은 출석한 자에게 준비서면에 기재되지 아니한 사실도 주장할 수 있다.

(나) 공동소송적 보조참가인으로서의 지위

행정소송법 제16조에 따라 제3자를 소송에 참가시키는 결정이 있으면 그 제3자는 참

가인의 지위를 취득한다. 그러나 참가인은 당사자들에 대하여 독자적인 청구를 하는 것은

아니므로 즉, 참가인은 자기이름으로 판결을 구하기 않고 단지 당사자 일방의 승소(勝訴)

를 위하여 소송을 수행하는데 지나지 않는다.

따라서 제3자의 소송참가의 성질에 관해서는 학설과 판례는 공동소송적 보조참가인의

지위에 있다고 본다.27) 공동소송적 보조참가의 경우 참가인과 피참가인 사이에는 민사소

24) 사법연수원, 앞의 책, 74면. 25) 참가인은 피참가인과 필수적 공동소송에서의 공동소송인에 준하는 지위에 있다. 필수적 공동소송이 란 어떤 권리 관계에 관하여 판결을 구하는 데 반드시 여러 사람이 함께 원고 또는 피고가 되어야 하 는 소송으로 판결이 공동소송인 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 형태로서, 반드 시 공동소송인 전원이 공동으로 제소하고나 제소당하여야 하는 고유필수적 공동소송과 우연히 공동으 로 제소하거나 제소 당하였을 때 법률상 합일확정의 필요가 생기는 유사필수적 공동소송의 두 종류가 있다. 26) 대법원ﾠ2013.3.28.ﾠ선고ﾠ2011두13729ﾠ판결 27) 본건 귀속재산에 관하여 경남관재국장은 1955년 1월 5일 이것을 甲에게 매각하는 행정처분을 하였 으나 이것은 하자있는 행정처분이라 하여 ① 1956년 6월 19일 이것을 취소하는 행정처분을 하고 동 시에 ② 본건 귀속재산을 乙에게 매각하는 행정처분을 하였던바, 甲은 ① ②의 행정처분은 위법이라 고 주장하여 경남관재국장을 상대로 행정소송을 제기하였으나 경남관재국장의 위법사유가 없다는 응

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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송법 제67조 및 제69조가 준용되므로(민사소송법 제78조), 기본적으로 필수적 공동소송

의 법리에 따른다. 따라서 참가인은 피참가인의 행위와 어긋나는 유리한 행위를 할 수 있

고(민사소송법 제67조 제1항 준용), 상소제기도 참가인 독자적으로 할 수 있다. 참가인이

상소를 제기한 후 피참가인이 상소권 포기나 상소취하를 하여도 상소의 효력이 지속되며,

참가인의 동의가 없는 한 피참가인은 본안에 영향이 있는 자백 및 청구의 포기·인락은

불리한 소송행위이므로 허용되지 않는다.28)

이처럼 공동소송적 보조참가인은 필수적 공동소송의 규정을 준용하는 외에는 보조참가

로서의 성질을 가지고 있다. 그러므로 공동소송적 참가인은 당사자가 아닌 보조참가인이

므로 필수적 공동소송인과 비교하여 소송수행에 있어 처분권의 제한 및 소송진행의 정도

에 따른 제한을 받는다(민사소송법 제76조 제1항 단서). 즉, 소송물을 처분·변경하는 청

구의 변경을 할 수 없고, 피참가인에게 시기에 늦은 공격방어방법의 제출이라고 판단되는

경우에는 참가인도 그런 공격방어방법을 제출할 수 없다(민사소송법 제149조). 피참가인

이 이미 어떤 사실에 관하여 자백한 경우에는 자백의 불가철회성의 원칙에 의해 그것을

취소·철회할 수 없다.29)

피참가인이 이미 이의권을 포기·상실한 경우(민사소송법 제151조)에는 이것에 관한

이의를 진술할 수 없다30). 중간판결에 의해 이미 확정된 사항은 다툴 수 없다(민사소송법

제201조).31) 상고심에서 소송참가한 경우에는 원판결이 파기되어 원심으로 환송되지 않

는 한(민사소송법 제436조), 사실상의 주장이나 증거제출은 할 수 없다.32)

1. 소송참가인에 대한 판결의 효력

소에 의하여 甲의 청구는 배척되고 그 판결이 대법원에서 확정된 사실이 명백하다 그렇다면 위의 ② 의 청구에 관하여도 乙에게 매각한 처분에 대하여는 취소 원인이 없다는 사실이 확정된 셈이다. 이 ②의 청구에서는 乙은 보조참가를 하고 있으나 그 소송법상의 지위는 행정소송의 성질에 비추어 공동 소송적 보조참가인의 지위에서 소송을 수행하고 피참가인인 경남관재국장이 받은 확정판결의 기판력 을 받는다 할 것이다(대법원ﾠ1962.5.17.ﾠ선고ﾠ4294행상172ﾠ판결). 28) 김일룡, 「민사소송법강의」, 도서출판 오래, 2013, 953면. 29) 南博方․高橋滋(編著), 앞의 책, 431면. 30) 대법원ﾠ2007.2.22.ﾠ선고ﾠ2006다75641ﾠ판결은 “기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기 일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다.”고 하여 이의권의 상실을 인정하고 있다. 31) 대법원ﾠ1974.2.27.ﾠ자ﾠ74마8ﾠ결정은 “종국적인 재판에 대한 중간적인 성질을 가진 재판에 불과하 고 이러한 중간적 재판에 대하여 독립하여 항고할 수 있는 규정은 없다.”고 하였다. 32) 대법원ﾠ2001.4.27.ﾠ선고ﾠ99다17319ﾠ판결은 “원심에서 주장하지 아니하였다가 상고심에 이르러 비 로소 주장하는 새로운 사실은 적법한 상고이유가 될 수 없다.”고 하여, 상고심에서의 새로운 사실의 주장을 제한한다.

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圓光法學 第32卷 第3號

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(1) 참가적 효력

전술한 바와 같이 제3자의 소송참가의 성질에 관해서는 공동소송적 보조참가인의 지

위에 있다고 본다. 공동소송적 보조참가의 경우 참가인과 피참가인 사이에는 민사소송법

제67조 및 제69조가 준용되므로(민사소송법 제78조), 기본적으로 필수적 공동소송의 법

리에 따라 공동소송적 보조참가인은 필수적 공동소송을 준용하는 외에는 보조참가로서의

성질을 가지고 있다. 이와 관련하여 민사소송법 제77조는 참가인에 대한 재판의 효력과

관련하여 일정한 예외 하에 “재판은 참가인에게도 그 효력이 미친다.”고 규정하고 있

다.

참가적 효력이란 보조참가가 이루어져 참가인과 피참가인이 함께 소송(제1의 소송)을

수행하였지만 피참가인이 패소한 경우에, 이후 피참가인이 참가인을 상대로 소송(제2의

소송)을 제기하였을 때 피참가인에 대한 관계에서 참가인이 제1의 소송의 판결의 내용이

부당하다고 주장할 수 없는 구속력을 의미한다.33) 이는 참가인이 피참가인을 승소시키기

위해 피참가인과 협력하여 소송수행을 하였기 때문에 피참가인이 패소한 경우에 패소책임

을 피참가인에게만 전가시키는 것은 타당하지 않으므로 그 패소책임을 참가인과 피참가인

사이에 공평하게 분담시키기 위한 것이다. 따라서 참가적 효력이란 소송참가자가 전소(前

訴)에서 판단된 것에 반하는 사실을 후소(後訴)에서 주장하는 것을 차단하는 효력으로 주

로 패소한 피참가인이 소송참가인을 상대로 소송을 제기하였을 때 법관은 전소의 판결의

기초가 되었던 사실인정이나 법률판단에 구속된다. 그러므로 참가적 효력은 참가인과 피

참가인의 상대방 사이에서는 아무런 효력이 없으며, 피참가인이 패소하였을 때 그리고 참

가인과 피참가인 사이에서만 인정되는 것이다.34)

다만 처분에 관한 법률관계의 해결을 목적으로 하는 취소소송에서는 피참가인인 피고

행정청이 소송참가인을 상대로 구상청구나 손해배상청구를 위해 후소를 제기하는 것은 예

상하기 어렵기 때문에 참가적 효력은 그다지 의미가 없다고 할 수 있을 것이다.35)

(2) 형성력

33) 김상균, “판결의 효력과 소송참가”, 연세법학연구 제8집 1권, 2001, 303면. 34) “보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구 속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다(대법원 1988.12.13, 선고, 86다카2289). 35) 南博方·高橋滋, 앞의 책, 432면; 박용우, “주민소송에서 행정소송법상의 직권참가가 가능한지 여 부”, 행정재판실무연구II, 법원도서관, 2007, 135면.

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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소송참가인으로서 지위를 취득한 제3자는 실제 소송에 참여하여 소송행위를 하였는지

여부를 불문하고 판결의 효력을 받는다. 취소소송에서 청구인용판결은 형성판결의 성질을

가진다. 따라서 행정처분이나 재결을 취소하는 내용의 판결이 확정되면 당해 처분 등은

처분청의 취소, 취소통지 등의 별도의 행위를 기다릴 필요 없이 당해 처분 등의 효력은

당연히 소멸 되고, 판결 내용대로 당해 처분 등에 의해 형성된 기존의 법률관계 또는 법

률상태에 변동을 가져오게 된다.36) 이를 취소판결의 형성력이라 한다.

취소소송에서는 자기의 권리관계에 직접적인 영향을 받게 되는 제3자가 당사자로 될

수 없는 경우가 있다. 하지만 소송당사자가 아닌 이해관계인에게 판결의 효력이 미치지

않는다고 하게 되면, 이른바 제3자효 행정행위에 대한 취소소송에서 원고승소의 판결을

받아도 실질적인 권리구제에 불합리나 문제점을 야기할 가능성이 있게 된다. 따라서 형성

력에 의한 법률관계의 변동의 효과는 누구나 인정하여야 하기 때문에 형성력은 당사자만

이 아니라 제3자에게도 효력이 미친다(대세적 효력). 형성판결은 제3자의 권리의무에 영

향을 미치기 때문에 일반적으로 법률상 규정이 있는 경우에만 그 대세효가 인정될 수 있

다. 행정소송법은 취소판결의 형성력에 관해 명시적 규정을 두고 있지 않다. 하지만 행정

소송법 제29조 제1항은 “처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있

다”고 규정하고 있는 바, 이는 형성판결인 취소판결의 당연한 결과로서 형성력의 승인을

전제로 하여 그 대세적 효력(제3자효)을 규정한 것이라 할 수 있다.

취소판결은 제3자효를 가지므로 취소소송의 결과에 의해 자기의 권리가 침해되는 제3

자는 소송법상 절차적 정의를 위해 자기의 권리를 방어할 기회가 부여되어야 할 것이다.

이러한 연유로 행정소송법 제16조는 소송에 관여하지 않은 제3자의 이익을 보호하기 위

하여 제3자의 소송참가제도를 마련한 것이다. 그리하여 취소소송에 소송참가한 제3자는

보조참가인으로써 참가적 효력뿐만 아니라 취소판결의 형성력도 받게 된다. 따라서 제3자

는 소송에 참가하지 않은 경우에도 취소판결의 형성력에 의해 법적 지위가 번복될 수 있

다. 물론 취소판결의 제3자효로 말미암아 당해 행정처분을 기초로 하여 형성된 제3자의

권리관계가 언제나 직접 변동되는 것은 아니고, 취소판결이 제3자의 권리관계의 변동을

초래할 수 있는 새로운 법률요건이 됨으로서 결과적으로 제3자의 권리관계가 변동될 운명

에 이르게 된다.

(3) 제3자에 의한 재심청구의 실권

처분 또는 재결을 취소하는 판결은 제3자에 대해서도 효력(형성력)이 발생한다. 그것

36) 대법원ﾠ1991.10.11.ﾠ선고ﾠ90누5443ﾠ판결

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圓光法學 第32卷 第3號

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은 법적 안정성, 즉 행정상의 법률관계는 획일적으로 규율되어야 하므로 소송 당사자와

제3자에게 취소판결의 효력이 상이한 것은 바람직하지 않다는 요청에 따른 것이다. 이런

이유로 행정소송법 제29조 제1항은 명문으로 “처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에

대해서도 효력이 있다.”고 규정하고 있다. 그러나 다른 한편으로는 취소판결에 의한 법

률관계의 변동에 대해서 직접 이해관계를 갖는 제3자가 당해 소송에 관여하지 않았음에도

불구하고, 취소판결의 형성력에 의해 받게 되는 불이익을 입는 것을 생각할 수 있다. 소

송에 관여할 수 없었던 자에게 불이익을 미치게 하는 것은 헌법상 적법절차의 보장과 재

판을 받을 권리의 보장에 반하는 것으로 볼 수 있음으로37) 이러한 문제점을 해소하기 위

해 제3자의 소송참가(법 제16조 제1항) 및 제3자에 의한 재심청구(법 제31조)를 인정하

여 소송 당사자 이외의 이해관계인에게 판결의 효력이 미치는 불합리함을 시정하는 제도

적 장치를 두고 있다.38).

그러나 행정소송법 제16조에 따라 참가인으로 지위를 취득한 제3자는 판결의 확정 후

행정소송법 제31조에 의한 재심의 소를 제기할 수 없다고 해석되고 있다.39) 이는 제3자

가 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠

공격 또는 방어방법을 제출하지 못하였음을 이유로 확정판결에 대하여 재심의 청구를 통

해 불복할 수 있다는 취지를 제한적으로 규정한 것으로 이해하기 때문이다.40) 또 행정소

송법 제16조에 따른 참가인으로서의 지위를 취득한 제3자는 소송행위를 하였는지 여부

관계없이 당해 소송의 판결의 효력을 받으므로, 직권으로 참가명령을 받은 제3자가 참가

를 하지 않은 경우에도 재심의 소를 제기할 수 없다고 볼 것이다.

Ⅲ. 민사소송법에 의한 소송참가

37) 室井 力, 「現代行政法入門」, 法律文化社, 1998, 336-337면. 38) 吉岡孝昭, “行政法紛争解決のための『第三者』の訴訟参加に関する一考察 : 行政事件訴訟法と民事 訴訟法との関係を中心として”, 熊本大学社会文化研究 3, 2005, 334면. 39) 사법연수원, 앞의 책, 73면. 40) 이에 대하여 행정소송법상의 재심의 특별규정은 특히 자기에게 책임을 돌릴 수 없는 이유로 참가하 지 못한 자에 대해 판결의 효력을 미치는 불합리함을 시정하는 구제방법의 하나로 인정하고 있음을 이유로 추가로 소송에 참가한 참가인은 민사소송법 제67조의 준용에 따라 공공소송적 보조참가의 성 격을 갖기 때문에 행정소송법 제8조에 따른 필요적 공동소송의 경우 공동소송인 중 한 사람이 재심의 소를 제기하면 전원이 원고의 지위에 서게 되므로 보조참가인은 피참가인을 위해 재심의 소를 제기할 수 있다고 해석하는 일본학자의 견해를 소개하고 있다(김창조, “취소판결의 제3자효”, 법학논고 14집 경북대학교 법학연구소, 1998, 238면). 하지만 이러한 경우는 행정소송법 제31조에 의한 재심 청구라고 볼 수 있을지 의문이다(김철용·최광률 편, 앞의 책, 460면).

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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• 행정소송에서 민사소송법상의 소송참가 규정의 준용가능성

행정소송법은 소송참가와 관련하여 제16조에서 제3자의 소송참가에 대하여 규정하고

있다. 이 규정이 민사소송법에서 규정하고 있는 각종 소송참가(제71조 - 제86조)를 배제

하는 것인지, 아니면 행정소송에 특유한 소송참가 제도를 추가적으로 규정한 것으로서 민

사소송법상의 소송참가제도의 준용이 그대로 허용되는 취지인지 해석상 논란의 여지가 있

을 수 있다. 한편 행정소송법 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정

이 없는 사항에 대하여는 … 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다. 이 규정

의 의미는 행정소송에 관하여 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 당연히 민사소송에 관한

규정이 적용되는 것이 아니라, 행정소송의 성질에 반하지 않는 한도에서 민사소송에 관한

규정이 적용된다는 취지로 해석하여야 한다. 따라서 행정소송법에 민사소송법의 규정을

배제하는 특별한 규정이 없는 경우에는 행정소송의 특수성에 저촉되지 않는 범위 내에서

민사소송법의 규정이 준용된다고 할 것이다.

민사소송법은 소송참가의 유형으로 보조참가(동법 제71조 이하), 독립당사자참가(동법

제79조)와 공동소송참가(동법 제83조)를 인정하고 있으므로 이하에서는 소송참가 형태 유

형별로 그 준용가능성 여부를 개별 검토하기로 한다.

1. 보조참가

(1) 의의

보조참가라 함은 타인간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 법률상 이해관계를 갖는

제3자가 한쪽 당사자의 승소를 위하여 소송에 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제71조).

보조참가는 소가 아니며 보조참가인은 자기의 이름으로 판결을 구하지 않고 단지 당사자

일방의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.

(2) 보조참가의 허용여부

전술한 민사소송법상의 보조참가는 소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 허용한다.

문제는 행정소송에서도 소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 보조참가를 허용할 수 있

는지 여부이다.

행정소송법 제16조는 행정소송의 소송참가에 관한 특별규정이라는 점, 행정소송법상의

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圓光法學 第32卷 第3號

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“소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 침해받을 제3자”나 민사소송법 제71조에서 말

하는 “소송 결과에 대한 이해관계 있는 제3자”는 동일하다고 보아야 한다는 점, 행정

소송의 소송결과에 이해관계가 있는 제3자가 보조참가의 형식으로 참가하더라도 이는 공

동소송적 보조참가로서 민사소송법 제67조가 적용되므로 항고소송에서는 참가할 수 있는

자의 범위 및 효과가 행정소송법 제16조의 참가와 민사소송법의 보조참가 간에 차이가

없다는 점 등을 논거로 항고소송에서는 행정소송법 제16조에 의한 참가 외에 별도로 민

사소송법에 의한 보조참가에 대하여 부정적인 견해도 보인다.41) 반면에 행정소송법 제16

조의 규정은 민사소송과는 다른 요건하의 특별참가에 관한 규정으로 행정소송에서도 민사

소송법이 정한 참가규정을 전면적으로 배제하지 않는다는 점, 민사소송법 제71조에서 말

하는 “소송 결과에 대한 이해관계”42)란 판결의 효력이 직접 참가인에게 미치는 경우는

물론 참가인의 법률상 지위가 본 소송물인 권리관계의 존부와 논리적인 의존관계(판결의

주문과 이유 포함)에 있는 경우까지도 이해관계가 있는 것으로 보기 때문에 행정소송법상

의 “소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 침해받는 경우”보다 훨씬 참가할 수 있는

제3자의 범위가 넓다 는 점43), 당사자의 자주적 선택권을 존중하여 민사소송법상의 참가

를 할 것인지 행정소송법상의 참가를 할 것인지는 당사자가 선택할 수 있다는 점을 들어

다수의 견해와 판례44)는 이를 긍정한다.

생각건대 행정소송법 제16조에 따른 소송참가는 판결의 주문에 의하여 ‘직접’ 자기

의 권리 또는 이익이 침해될 염려가 있는 경우에만 인정된다. 따라서 판결주문에서 판단

된 것에 의해 ‘간접적으로’ 영향을 받는 경우에는 행정소송법상의 소송참가가 허용되지

아니한다. 그러므로 행정소송법 제16조의 규정에 따른 소송참가가 허용되지 않으면서 행

정소송법 제29조에 의한 판결의 구속력으로 불이익을 받는 사람은 민사소송법상의 보조

참가를 활용할 수 있을 것이다.45) 그렇다면 행정소송법 제16조에 따른 판결의 형성력을

받는 참가를 할 것인지 또는 민사소송법 제71조에 따른 판결의 참가적 효력을 받는 것에

41) 사법연수원, 앞의 책, 72면, 75면. 42) 민사소송법상 보조참가는 소송결과에 이해관계가 있는 자가 할 수 있는데, 여기서 이해관계란 법률 상 이해관계를 말하는 것으로, 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2007.2.8.선고 2006다 69653판결 등 참조). 43) 법원행정처, 「법원실무제요 민사소송[Ⅰ]」, 2014. 296쪽. 44) 공정거래위원회가 명한 시정조치에 대하여 그 취소 등을 구하는 행정소송에서 당해 시정조치가 사업 자의 상대방에 대한 특정행위를 중지 · 금지시키는 것을 내용으로 하는 경우, 당해 소송의 판결 결 과에 따라 해당 사업자가 특정행위를 계속하거나 또는 그 행위를 할 수 없게 되고, 따라서 그 행위의 상대방은 그 판결로 법률상 지위가 결정된다고 볼 수 있으므로 그는 위 행정소송에서 공정거래위원회 를 보조하기 위하여 보조참가를 할 수 있다(대법원 2013.7.12. 자 2012무84 결정). 45) 박용우, 앞의 글, 133면.

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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그치는 보조참가를 할 것인지는 제3자의 선택에 맡기는 것이 타당하다고 본다. 다만 민사

소송법 제71조에 의한 보조참가를 할 수 있는 제3자는 민사소송법상의 당사자능력 및 소

송능력을 갖춘 자이어야 하므로 그러한 당사자능력 및 소송능력이 없는 행정청으로서는

민사소송법상의 보조참가를 할 수 없음은 명확하다.46)

1. 독립당사자참가

(1) 의의

독립당사자참가라 함은 타인 간에 소송이 係屬되고 있는 경우에 당사자의 양쪽 또는

어느 한 쪽을 상대방으로 하여 그 소송과 관련된 자기의 청구에 대하여 동시에 심판을 구

하기 위하여 그 소송절차에 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제76조 제1항). 즉, 소송의

목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받

을 것을 주장하는 제3자가 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의

판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하기 위하여 당사자로서 소송에 참가하는 것을 말한

다.47)

(2) 독립당사자참가의 허용여부

행정소송에서도 독립당사자참가를 허용할 수 있는지 여부와 관련하여 당사자소송의 경

우에는 민사소송법상 독립당사자참가의 요건만 갖추면 가능하다고 본다. 다만 항고소송에

서 독립당사자참가를 허용할 수 있는지에 대해 논란이 있다.

독립당사자참가는 원고와 피고 쌍방을 상대로 소송에 참가하는 것으로 본래의 소송에

서의 원고를 피고로 하게 되면 행정청이 아닌 자가 피고가 되어야 한다는 결과가 되어 이

는 행정소송법 제13조에 반한다는 점 또한 행정소송의 당사자적격, 제소요건 및 행정소송

의 취지에 비추어 볼 때 행정소송과는 친숙하지 않다는 점 등을 논거로 항고소송에서 민

사소송법에 의한 독립당사자참가에 대하여 부정적인 견해가 다수이다.48) 대법원은 구 행

정소송법 하에서“민사소송법에 대한 특별법인 행정소송법에 있어서는 동법 제3조(현행

제13조)에서 처분을 행한 행정청을 상대로 하여 제기하라고 규정되어 있으므로 행정청이

46) 대법원ﾠ2002.9.24.ﾠ선고ﾠ99두1519ﾠ판결 47) 대법원 2005.10.17. 2005마814 결정 참조 48) 정하중, 「행정법개론」, 법문사, 2016, 735면; 이석선, 「개정 행정소송」, 법전출판사, 1983, 384면. 이상규, 앞의 책(신행정쟁송법), 334면 등.

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圓光法學 第32卷 第3號

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나 그 소속기관이외의 자는 피고로 삼을 수 없다. 그러므로 이 사건에서와 같이 행정청

아닌 원고를 피고로 하여 독립당사자참가를 하는 것은 허용되지 아니한다.”49)고 판시하

여 항고소송의 피고는 행정청이므로 행정청이 아닌 원고를 상대로 한 청구가 포함되는 독

립당사자참가는 허용할 수 없다고 보았다.

2002년 개정 전까지의 민사소송법50)에 따르면 독립당사자참가를 하기위해서는 원고와

피고 쌍방을 상대방으로 하는 쌍면적 당사자참가를 하여야 했다. 그러나 현행 민사소송

법51)은 과거와 달리 편면적 독립당사자참가를 허용하고 있다. 따라서 과거와 동일한 논거

로 행정소송에서의 독립당사자참가를 부정할 수는 없다.

생각건대 엄밀한 의미에서 독립당사자참가라는 형태는 행정소송에서 예상하기 어렵지

만 동일소송절차에서 독립당사자참가의 요건을 충족하고 있으며, 3자 상호간에 다툼에 대

하여 통일적으로 해결할 필요가 있다면 소극적으로 해석할 이유는 없다고 본다. 따라서

항고소송의 요건을 충족하는 경우라면 실체법상의 법률관계에 관하여 3자 상호간의 분쟁

을 통일적·합리적으로 해결하기 위해서는 항고소송에서도 독립당사자참가를 허용할 필요

가 있다고 본다. 예컨대 피고 행정청에 대한 관계에서는 처분의 취소를 구하는 항고소송,

원고에 대한 관계에서는 관련 민사상의 청구를 하는 형태(쌍면적 당사자참가) 또는 원고

에 대한 청구가 없는 참가(현행 민사소송법이 인정하는 편면적 당사자참가)의 형태로 생

각한다면 이론적으로 불가능 한 것은 아니라고 본다. 다만, 그 허용성을 긍정하더라도 제

3자는 민사소송법이 정한 독립당사자참가의 요건뿐만 아니라, 항고소송의 제기에 필요한

소송요건(당사자적격, 제소기간 및 행정심판전치 등)을 충족하여야 하므로52) 독립당사자

참가가 허용되는 경우는 극히 한정적 일 수밖에 없을 것이다.

1. 공동소송참가

(1) 의의

공동소송참가라 함은 당사자참가의 일종으로서 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자

사이에 합일적으로 확정되어야 하는 경우 소송계속 중에 당사자 사이의 판결의 효력을 받

49) 대법원 1970.8.31. 선고 70누70 및 대법원 1957.10.11. 선고 4290행상63 참조 50) (구)민사소송법 제72조(독립당사자참가) ① 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거 나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제삼자는 당사자로서 소송에 참가할 수 있다. 51) 현행 민사소송법 제79조(독립당사자참가) ① 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거 나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다. 52) 유명건, 앞의 책, 172면.

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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는 제3자가 원고 또는 피고의 공동소송인으로서 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제83

조).53)

(2) 공동소송참가의 허용여부

행정소송에서도 제3자에게 공동소송참가를 허용할 수 있는지 여부와 관련하여 당사자

소송의 경우에는 민사소송에서의 공동소송참가인으로서의 요건만 갖추면 참가가 가능하므

로 민사소송에서의 원칙이 그대로 적용된다 할 수 있다. 다만 항고소송에서 공동소송참가

를 허용할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다.

공동소송참가는 전술한 보조참가와는 달라서 항고소송의 경우 참가인은 당사자적격뿐

만 아니라 제소시간, 행정심판전치 등 항고소송 제기시 요구되는 특별한 소송요건을 충족

하여야 하므로 많은 제한을 받게 된다. 또한 행정소송법 제16조에 따른 참가인은 민사소

송법 제83조에 따른 공동소송참가인과 동일한 소송상의 지위(필수적 공동소송인의 지위)

를 취득하므로, 공동소송참가를 할 수 없는 경우는 행정소송법 제16조의 참가를 할 수

없는 경우에 해당하는 것이 일반적이어서 행정소송법 제16조의 참가 외에 민사소송법상

의 공동소송참가를 인정할 필요는 존재하지 않는다며 소극적으로 해석하는 견해가 보인

다.54) 그러나 행정소송법 제16조에 의한 참가인은 상대방에게 자기의 청구를 하지 못하

는 당사자가 아닌 보조참가인에 불과한 반면 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가인

은 자신의 독자적 청구(관련청구의 병합 등의 방법)를 가지고 당사자로서 소송수행을 할

수 있다는 점, 행정소송법 제16조에 의한 참가인은 공동소송적 보조참가인과 유사한 지위

를 갖으나 공동소송참가인은 필수적 공동소송인이라는 점에서 양자의 소송상 지위에서 차

이가 있다는 점 등에서 볼 때 행정소송법 제16조에 의한 참가 외에 민사소송법상의 공동

소송참가를 부인할 이유는 없다고 보는 시각이 다수이다.55)

생각건대 행정소송법상 참가인은 법문상으로는 공동소송참가인과 유사한 소송상의 지

위를 갖지만 실제로는 양자의 소송상 지위에 차이가 있다. 이렇게 볼 때 행정소송법상 참

가인에게 인정되는 공동소송적 보조참가인의 지위보다 더 강력한 지위가 인정되는 공동소

송참가의 필요성이 있다고 본다. 따라서 청구기각판결에 의해 권리 · 이익이 침해되는

제3자 혹은 청구인용판결에 의해 이익을 얻게 되는 제3자는 원고측에 공동소송참가를 할

수 있다고 할 것이다. 비록 하급심 판례이지만 “행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 상대

53) 대법원 2001.7.13. 선고 2001다13013 판결 54) 高林克巳, 「訴訟參加」, 鈴木忠一 · 三ケ月章 『實務民事訴訟講座8』, 日本評論社, 1970, 209면. 다만 우리 학자들의 견해는 보이지 아니한다. 55) 정하중, 앞의 책, 735면, 홍정선, 앞의 책, 685면, 사법연수원, 앞의 책, 76면 등

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圓光法學 第32卷 第3號

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방이 처분청을 상대로 제기하여 계속된 소송에 상대방인 원고에게 참가하여 하는 공동소

송 참가신청이 허용되려면 그 제3자도 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해

당한 경우이어야 할 뿐만 아니라 피참가인과 처분청 사이의 소송목적이 그 제3자와 사이

에도 합일적으로 확정될 법률관계인 경우이어야 한다.”56)고 판시함으로써 항고소송에서

공동송참가의 가능성을 열어두고 있다. 다만 공동소송참가인은 당사자로서 소송에 참가하

는 것이므로 그의 청구에 대하여 당사자적격이 있어야할 뿐 아니라, 항고소송에 참가하는

경우에는 제소기간의 준수 등 소송요건을 충족해야만 한다. 따라서 민사소송법이 정한 참

가의 요건뿐만 아니라 행정소송 제기시의 소송요건을 충족하여야 함으로 활용가능성은 희

박할 것이다.

Ⅳ. 맺는말

이글에서는 「제3자의 소송참가」 규정을 중심으로 타인 간에 소송 계속 중에 제3자

가 소송참가를 하기 위한 요건, 소송참가인의 지위와 소송참가인이 가능한 소송행위 그리

고 소송참가인에게 미치는 판결의 효력 등에 관련한 법적 쟁점 및 행정소송에서 민사소송

법상의 보조참가, 독립당사자참가 및 공동소송참가 등 형태 유형별로 그 준용가능성 여부

를 검토 분석하였다.

먼저, 1) 「제3자의 소송참가」의 요건과 관련하여, 취소소송이 계속 중에 그의 취소

판결의 결과에 따라 권리 또는 이익이 침해받을 제3자가 되기 위해서는 취소판결에 인정

되는 효력인 제3자에 대한 형성력, 당사자인 행정청 혹은 관계 행정청에 대한 기속력에

의해 직접 법률상의 권익이 침해되는 경우에만 소송참가를 할 수 있다고 보았다.

2) 소송참가인의 지위와 소송참가인이 가능한 소송행위와 관련하여, 소송참가신청에

대한 허부결정에서는 2002년 개정 민사소송법에 따라 보조참가인은 보조참가를 허가하지

아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있으므로 마찬가지로 행정소송법 제16

조 제1항에 따라 소송참가를 신청한 제3자는 그 신청을 각하하는 결정이 있을 때까지는

참가인으로서 소송행위를 할 수 있다고 보았다. 또한 행정소송법 제16조 제4항에서는 실

질적인 당사자로서의 지위에 있는 제3자에게 공동소송인에 준하는 지위에서 소송행위를

할 수 있는 지위를 부여하고 있음을 확인하였다. 그러나 항고소송에서 공동소송참가(민사

56) 대구고법ﾠ1985.5.29.ﾠ선고ﾠ83구252ﾠ제2특별부판결ﾠ【종합소득세등부과처분취소청구사건】：확정

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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소송법 제65조)를 하기 위해서는 당사자적격 및 제소기간의 준수 등 소송요건을 충족해야

만 한다고 해석되므로 이것이 허용되는 경우는 꽤 한정적일 수밖에 없다. 따라서 보조참

가의 형태밖에 취할 수 없어 그들 제3자는 이른바 공동소송적 보조참가로서 취급하는 것

이 일반적이다. 하지만 행정소송에서 소송의 대상이 되고 있는 행정행위는 양당사자간의

관계에만 그 효력이 미치는 것이 아니라 행정청의 직권에 의한 취소철회나 행정소송에 의

한 취소 등의 행위가 없는 한 관련된 이해관계인 모두 그 효력을 존중하여야 한다. 따라

서 제3자의 소송참가가 빈번하게 이루어져야 할 필요성이 매우 크다고 볼 수 있다.57) 그

럼에도 불구하고 행정소송에서는 행정소송법 제8조에 의해 민사소송법의 규정이 준용되어

취소소송에서 민사소송법상의 보조참가가 허용되므로 민사소송법상의 보조참가를 활용할

뿐 행정소송법상의 제3자의 소송참가는 실무에서 거의 찾아보기 어렵다는 점이다. 그렇다

면 민사소송법상 인정되지 않는 직권에 의한 소송참가를 인정한 점에 행정소송법 제16조

의 존재의의가 있다고 할 수 있을 것이다. 그러나 실제로는 법원의 직권에 의한 소송참가

는 거의 행하여지고 있지 않다. 그 이유는 직권의 발동이 법원의 재량에 맡겨져 있고, 제

3자를 소송에 참가시키지 않아도 판결에 아무런 영향이 없기 때문이다. 하지만 이해관계

가 다른 다수의 당사자가 관련되어 있는 분쟁을 일거에 해결하고, 취소소송의 당사자는

아니지만 취소소송의 결과 자신이 이미 취득한 권리가 소멸하게 되는 사람에게 공격·방

어의 기회를 부여하는 것이 절차적 정의에 합당하므로 우리 법원도 직권에 의한 소송참가

를 적극적으로 고려할 필요가 있다는 지적58)은 경청하여야 할 것이다.

3) 소송참가인에게 미치는 판결의 효력과 관련하여, 제3자의 소송참가의 경우 참가인

과 피참가인 사이에는 민사소송법 제67조 및 제69조가 준용되므로(민사소송법 제78조)

기본적으로 필수적 공동소송의 법리가 적용된다. 그러므로 참가인에 대한 재판의 효력과

관련하여 일정한 예외 하에 “재판은 참가인에게도 그 효력이 미친다(민사소송법 제77

조)”는 규정에 따라 소송참가를 한 제3자에게는 참가적 효력이 미치게 된다. 또한 취소

판결은 제3자효를 가지므로 취소소송에 소송참가한 제3자는 보조참가인으로써 참가적 효

력뿐만 아니라 취소판결의 형성력도 받게 된다. 이런 이유로 취소판결에 의한 법률관계의

변동에 대해서 직접 이해관계를 갖는 제3자는 당해 소송에 관여하지 않고 취소판결의 형

성력을 받게 되는 불합리함을 시정하는 제도적 장치로서 행정소송법 제31조는 제3자에

의한 재심청구제도를 마련하고 있지만, 참가인으로 지위를 취득한 제3자에게는 재심청구

의 실권효가 발생함을 언급하였다.

57) 선정원, “행정소송상 제3자보호와 소송참가에 관한 고찰”, 행정법연구, 행정법이론실무연구회, 1997, 76면. 58) 박용우, 앞의 글, 150면.

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圓光法學 第32卷 第3號

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다음으로 행정소송법은 제3자의 소송참가에 관하여 규정하고 있지만 추가적으로 민사

소송법상의 보조참가, 독립당사자참가와 공동소송참가 등 소송참가 형태 유형별로 그 준

용가능성 여부를 검토하였다.

1) 보조참가의 허용여부와 관련하여, 행정소송법 제16조에 따른 소송참가는 판결의 주

문에 의하여 ‘직접’ 자기의 권리 또는 이익이 침해될 염려가 있는 경우에만 인정된다.

따라서 판결주문에서 판단된 것에 의해 ‘간접적으로’ 영향을 받는 경우에는 행정소송법

상의 소송참가가 허용되지 아니한다. 또한 행정소송법상 소송참가와 민사소송법상의 보조

참가는 소송참가를 할 수 있는 제3자의 범위에서 차이가 있다고 본다. 그러므로 행정소송

법 제16조의 규정에 따른 소송참가가 허용되지 않으면서 행정소송법 제29조에 의한 판결

의 구속력으로 불이익을 받는 사람은 민사소송법상의 보조참가를 활용할 수 있을 것이다.

그렇다면 행정소송법 제16조에 따른 판결의 형성력을 받는 참가를 할 것인지 또는 민사

소송법 제71조에 따른 판결의 참가적 효력을 받는 것에 그치는 보조참가를 할 것인지는

제3자의 선택에 맡기는 것이 타당하다고 본다.

2) 독립당사자참가의 허용여부와 관련하여, 구 행정소송법 하에서의 판례는 이를 부정

한다. 이는 구 민사소송법에서 독립당사자참가를 하기 위해서는 원고와 피고 쌍방을 상대

방으로 하는 쌍면참가를 하여야 했기 때문이다. 그러나 현행 민사소송법은 편면적 독립당

사자를 허용하고 있다. 따라서 종래의 판례는 그대로 유지될 수는 없을 것이다. 그렇다면

동일소송절차에서 독립당사자참가의 요건을 충족하고 있으며, 3자 상호간에 다툼에 대하

여 통일적으로 해결할 필요가 있다면 소극적으로 해석할 이유는 없다고 본다. 따라서 항

고소송의 요건을 충족하는 경우라면 실체법상의 법률관계에 관하여 3자 상호간의 분쟁을

통일적·합리적으로 해결하기 위해서는 항고소송에서도 독립당사자참가를 허용할 필요가

있다고 본다.

3) 공동소송참가의 허용여부와 관련하여, 행정소송법 제16조에 따른 참가인은 민사소

송법 제83조에 따른 공동소송참가인과 동일한 소송상의 지위(필수적 공동소송인의 지위)

가 인정된다.

하지만 행정소송법상 참가인과 민사소송법상 공동소송참가인은 법문상으로는 동일한

지위가 인정되는 것처럼 보이지만, 행정소송법 제16조에 의한 참가인은 상대방에게 자기

의 청구를 하지 못하는 보조참가인에 불과한 반면 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참

가인은 자신의 독자적 청구(관련청구의 병합 등의 방법)를 가지고 당사자로서 소송수행을

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행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

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할 수 있다는 점, 행정소송법 제16조에 의한 참가인은 공동소송적 보조참가인과 유사한

지위를 갖으나 공동소송참가인은 필수적 공동소송인이라는 점에서 양자의 소송상 지위에

서 차이가 있다는 점을 지적할 수 있다.

이렇게 볼 때 행정소송법상 참가인에게 인정되는 공동소송적 보조참가인의 지위보다

더 강력한 지위가 인정되는 공동소송참가의 필요성이 있다고 본다. 따라서 항고소송에서

판결의 효력을 받는 제3가 스스로 별소(別訴)를 제기하는 대신에 자기의 청구를 그것과

병합하는 공동소송참가를 할 수 있을 것이다.

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圓光法學 第32卷 第3號

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吉岡孝昭, “行政法紛争解決のための『第三者』の訴訟参加に関する一考察 : 行政事件訴

訟法と民事訴訟法との関係を中心として”, 熊本大学社会文化研究 3, 2005

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230페이지

행정소송에서의 제3자의 소송참가 / 김성원

• 33 -

Intervention of Third Persons in Administrative Litigation

59) Kim, Sung-Won＊

This paper focuses on “the intervention of third persons” in the court

in which the revocation litigation is pending. Therefore I studied how

interventions of "third party" during pendency of the action suits should be

resolved in this paper.

The details of “Intervention of Third Persons in Litigation” are given in

the Korea Administrative Litigation Act Article 16. This Article 16(1) enacts

a provision of the conditions for “the intervention of third persons”. About

the requirements for “the intervention of third persons” stipulated as

follows: "If there is a third person whose right and interests are infringed by

the outcome of a litigation, the court may, upon a request of the party or

the third person or ex officio, let the third person intervene in the litigation

by decision". And Article 16(2) stipulates as follows about the decision

process: "If the court intends to make a decision under paragraph (1), it

shall hear in advance the opinions of the party and the third person".

Additionally, Article 16(4) regulations governing Civil Procedure Act. With

respect to the third person intervening in the litigation under paragraph (1),

the provisions of Article 67 of the Civil Procedure Act shall apply mutatis

mutandis.

Finally, I examined it for acceptability by the administrative litigation of

the intervention type in the Korea Civil Procedure Act.

This paper is organized as follows;

＊ Professor, School of Law, Wonkwang University.

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231페이지

圓光法學 第32卷 第3號

• 34 -

Chapter Ⅰ. The purpose of the study

Chapter Ⅱ. Intervention of Third Persons in Litigation

Chapter Ⅲ. Acceptability of the intervention by the Civil Procedure Act

Chapter Ⅳ. Summary and Conclusion

Key Words

Administrative Litigation, Litigation Intervention, Intervention of Third

Persons in Litigation, Third Party Interested in the Result of a Lawsuit,

Intervenor's the Legal Status, Intervenor's Procedural Acts.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의

권리보호에 관한 소고

(Der Rechtsschutz von Adressanten in der Drittanfechtungsklage)

김 중 권(Kim, Jung-kwon)

중앙대학교 법학전문대학원 교수

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김 중 권 188

요 지

종래 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)와 관련한 제3자 취소소송에서 제

3자의 원고적격 문제에 논의의 초점이 모아졌다. 본안판단을 함에 있어서 원

래의 행정법관계에서의 수범자(수익자)의 법적 지위에 관한 논의는 상대적으

로 빈약하였다. 특히 행정행위의 위법성에 대해 아무런 책임이 없는 원래의 수

범자의 경우에, 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙을 그대로 전면적으로 대입

하면 제3자의 고양된 권리보호와 비교해서 법적으로 매우 열악한 처지로 전락

하게 된다. 제3자의 권리보호에 못지않게 중요한 것이 원래의 수범자의 신뢰

보호이다. 법질서의 신뢰성은 자유행사의 기본적 전제요건에 해당한다. 자신

의 행위가 나중에 불이익한 결과에 연계되지 않으리라고 믿을 수 있는 者만이

자신의 자유권을 행사한다. 제3자 취소소송에서 판례는 행정행위의 위법을 주

장하는 제3자와 행정행위의 적법성에 대한 신뢰를 주장하는 원래의 수범자 간

에 균형적인 해결방안을 부단히 강구하여야 한다.

주제어: 복효적 행정행위, 제3자효 행정행위, 제3자 취소소송, 제3자의 원고

적격, 수범자의 신뢰보호, 형량하자, 환경영향평가, 절차하자, 사정판결제도,

계쟁처분의 위법판단 기준 시점

󰋮논문접수: 2018. 1. 23. 󰋮심사개시: 2018. 2. 1. 󰋮게재확정: 2018. 2. 23.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 189

제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고

김 중 권

Ⅰ. 처음에󰡈제3자 취소소송에서 처분상대방의 현실적 지위1)

위법한 행정행위로 인해 권리침해가 확인되면 즉, 권리침해 및 행정행위의 위법

성이 확인되면 법원은 취소판결을 내려야 한다[위법한 행정행위의 취소(폐지)원

칙]. 특별히 법률에서 이익형량과 같은 탄력적 접근을 규정하지 않는 한, 사법적 판

단에 따른 결정은 기속적이다. 그리고 행정행위의 수범자는 취소판결과 관련해서

신뢰보호를 주장할 수 없다. 왜냐하면 법치국가원리 및 위법한 행정행위의 취소

(폐지) 원칙으로 인해, 행정행위의 수범자는 쟁송취소의 가능성을 늘 염두에 두어

야 하기 때문이다. 그런데 행정소송의 당사자인 원고와 피고 행정청이 실체법관계

에서도 당사자가 되는 이극관계의 경우에는 이상의 내용은 그대로 통용될 수 있지

만, 실체법관계의 당사자와 소송상의 당사자가 다른 상황 즉, 제3자효 행정행위의

경우에는 문제 상황이 다르다. 왜냐하면 행정소송법 제29조 제1항은 취소판결의

제3자효를 규정하고 있는데, 여기에 취소판결의 기속력규정(법 제30조 제1항)이

더해져서, 행정행위의 원래의 상대방(수범자)은 인용판결이 내려지면 되돌리기 힘

든 상황에 처해지기 때문이다. 비록 원래의 수범자가 자신의 권리를 보조참가인의

지위에서 주장할 수 있는 소송참가제도는 물론, 심지어 재심청구제도까지 인정되

고 있지만, 이들 제도는 수범자의 지위를 소송상으로 방어하는 것을 목적으로 하

기에, 과연 수범자의 정당한 권리를 보호(고려)하는 데 충분하다고 할 수 있을지

의문이다. 종래 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)와2) 관련해서 제3자의 원고적

1) 이 글은 제224차(2017. 11. 6.) 대법원 특별소송실무연구회에서 발표한 것을 수정 보완한 것이다. 2) 여기서 복효적(제3자효) 행정행위는 상대방(수범자)에게는 수익적이나 제3자에게는 침익적인 경우 를 말하기로 한다. 명칭은 통일되게 사용되지 않는다. 복효적 행정행위(VA mit Doppelwirkung), 제 3자효 행정행위(VA mit Drittwirkung), 야누스 행정행위(janusköpfiger VA) 등이 사용되는데, 독일

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김 중 권 190

격 문제에 논의의 초점이 모아졌다.3) 본안판단을 함에 있어서 원래의 행정법관계

에서의 수범자(수익자)의 법적 지위에 관한 논의는 상대적으로 빈약하였다. 특히

행정행위의 위법성에 대해 아무런 책임이 없는 원래의 수범자의 경우에, 위법한

행정행위의 취소(폐지)원칙을 그대로 전면적으로 대입하면 제3자의 고양된 권리

보호와 비교해서 법적으로 매우 열악한 처지로 전락하게 된다. 제3자의 권리보호

에 못지않게 중요한 것이 원래의 수범자의 권리보호이다.4)

이하에서는 제3자 취소소송(Drittanfechtungsklage)에서 행정행위의 위법을 주

장하는 제3자와 행정행위의 적법성에 대한 신뢰를 주장하는 원래의 수범자 간에

균형적인 해결방안을 강구하고자 한다.5)

Ⅱ. 논의의 전제󰡈취소소송에서 인용판결의 근거가 무엇인가?

오늘날 주관적 공권은 규범집행에 관한 권리 즉, 법률집행청구권으로 접근할 필

요가 있다. 즉, 실체법의 집행과 관련해서 개인은 (실체)법규범에 맞춰 집행되는

데 대해 권리를 갖다. 법규범에 위배되게 집행되면, 당연히 개인은 그 위법한 국가

행위의 폐지(취소)에 관한 청구권을 갖는다(실체적 폐지청구권). 실체적 폐지청구

권은 실체법상으로 근거 지워지기에 특별히 규정되어 있지 않다. 실체적 폐지청구

권을 전제로󰡈법원이 행정소송에서 언제 행정행위를 폐지(취소)할 수 있는지를 규

행정절차법 제80조 a는 ‘복효적 행정행위’를 제도화하였다. 3) 그런데 여기서 유의할 점은 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)에서 문제 된 상황은 사인(私人) 상호 간의 분쟁이고, 민사적 해결책이 여의치 않은 때 공법적 해결이 강구된다는 것이다. 따라서 여기에 민사적 논리로 접근하는 것은 바람직하지 않다. 그리고 행정행위의 원래 수범자의 이익을 전적으로 사익으로 접근해서는 곤란하고 공익의 차원에서 관련 이익의 균형을 기하여야 한다. 4) 참고문헌: 白潤基, “行政訴訟에 있어 建築主와 隣近住民의 利益의 衝突과 그 調和”, 행정판례연구 7집 (2002), 165 이하. 한편 필자는 원고적격의 차원에서 원래의 수범자의 권리보호 문제를 지적하였다: “다극적 충돌상황에서도 행정활동의 관련인(가령 제3자효 행정행위에서의 제3자)에게 어느 정도 주 관적 공권을 관철할 수 있는 법상의 힘을 부여할지에 관해선, 우선 입법자가 결정을 내려야 한다. 그 런데 다극적 충돌상황이 빈번한 경제법, 계획법, 건축법, 환경법에서의 사안이 보여주듯이, 한 경쟁자 가 다른 경쟁자의 수익을 방지하는 경우 또는 인인이 자기에 대한 부담을 없애고자 하는 경우에, 이들 제3자의 보호를 절대적으로 우위에 두는 것은 바람직하지 않다. 제3자보호로 인해 불이익을 입는 다 른 사인(본래의 수범자에 해당하는 건축주나 투자자) 역시 기왕의 수여된 수익의 유지·존속에 관한 이익을 갖는다.”고 지적하였다[김중권, 행정법, 법문사(2016), 161]. 5) 독일의 경우 제3자효 행정행위에서 제3자에 대한 통지와 같이 제3자를 보호하기 나름의 제도를 두고 있는 데 대해서 우리의 경우 그런 장치가 없다는 점에서 논의전개에서 독일과 결정적으로 다르다. 이 런 사실을 염두에 두고 논증해야 한다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 191

율하는󰡈소송상의 폐지청구권이 성립한다. 그리하여 대국가적 주관적 권리를 가

지는 개인이 사법적 보호에 관한 청구권을 행사하는 것이 기본권의 차원에서 즉,

재판청구권에 의해 보장된다. 주관소송의 원칙에 따라 취소소송을 통해 원고는 자

신의 권리를 침해하는 행정행위의 취소를 구한다. 즉, 위법한 행정행위로 인해 권

리가 침해되는 한, 원고는 법원에 대해 판결에 의해 행정행위를 취소(폐지)하여 줄

것에 관한 청구권[취소(폐지)청구권]6)을 가지며, 그에 따라 원고의 청구가 이유 있

으면, 법원은 취소판결을 내려야 한다[위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙]. 여기서

신뢰보호의 원칙이나 법적 안정성의 원칙은 전혀 고려되지 않는다.

취소소송에서 인용판결의 전제가 되는 소송상의 폐지청구권을 낳는 취소판결

의 근거 규정(예: 독일 행정법원법 제113조)은 행정법원에 의한 개인적 권리보호

의 핵심이고, 사법과 행정 간의 관계를 위한 추축(樞軸)(Dreh- und Angelpunkt)

이자 권력분립원칙의 발현이기도 하다. 하지만 우리의 경우 독일과 달리 취소판

결의 근거 규정을 명문으로 직접 규정하지 않고 있다. 비록 원고적격을 통해 나름

제어를 하긴 하나 자칫 객관적 법과 주관적 권리의 구분이 붕괴되어 항고소송의

객관소송화로 오도될 우려가 항시 존재한다. 취소판결에 관한 직접적 근거 규정

은 없지만, 재판청구권의 존재, 주관소송의 원칙, 취소판결과 관련한 행정소송법

상의 제 규정(제27조, 제28조, 제29조, 제30조 등)에서 소송상의 폐지청구권을 자

리매김하는 데 어렵지 않다. 다만 명문의 근거 규정의 부재로 인해 빚어진 소모적

인 논란은 차치하고, 결정적인 문제는 객관적 법과7) 주관적 권리의 구분이 명시

적으로 강구되지 않음으로 인해 자칫 재판청구권이 객관적인 데 불과한 법률 즉,

사익보호가 배제되고 전적으로 공익을 지향하는 법률의 집행에도 동원될 우려가

있다는 점이다.

Ⅲ. 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙에 대한 예외

6) 독일 문헌에서는 폐지청구권(Aufhebungsanspruch)이란 용어를 사용하는데, 우리의 경우 ‘폐지’보다 는 ‘취소’란 용어가 친숙하기에 부득이 취소청구권으로 이름을 붙였다. 독일의 경우 직권취소의 경우 ‘Rücknahme’, 쟁송취소의 경우 ‘Anfechtung’로 달리 불리나 우리는 취소란 용어로 통칭하고 있다.
7) 객관적 법은 전체 법규 및 그것의 방법론적 구체화의 총합을 의미하고, 주관적 권리는 객관적 법의 절 편(切片)이다.

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김 중 권 192

1. 소송상의 폐지청구권의 배제-독일에서의 논의를 중심으로8)

권리침해에도 불구하고 원고는 이하의 경우에는 예외적으로 행정행위의 폐지를

관철할 수 없다. 즉, 예외적으로 폐지청구권이 인정되지 않아 본안에서 인용되지

않고, 각하나 기각된다.

가. 실효(Verwirkung)

권리자가 장기간의 권리행사를 하지 않음으로 인해 객관적으로 신뢰성립요건

을 조성한 경우에 실효가 고려된다. 즉, 권리자가 자신의 권리를 더 이상 행사하지

않으리라는 결론을 정당화시킬 정도로, 그런 권리행사가 비난가능하고, 수익자가

더 이상 권리가 행사되지 않으리라는 데 대해서 시실상 신뢰한 경우에 비로소 실

효의 법리가 작동한다.9) 따라서 폐지청구권은 실효의 지배를 받는다. 실효의 법리

는 공법에도 통용되는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔다. 행정행위의 사법적 폐지

(쟁송취소판결)는 실체적, 소송적 폐지청구권이 실효됨을 이유로 배제될 수 있다.

소송상의 폐지청구권의 실효는 소의 불허용성을 초래한다. 반면 실체적 폐지청구

권의 실효는 사정에 따라서 각하나 기각을 초래한다. 어떤 실효에 해당하는지는

실효의 대상에 좌우되는데, 원칙적으로 실체적 폐지청구권과 관련한다. 실효기간

의 개시를 위하여 허가발급 여부는 결정적이지 않다.10) 원칙적으로 인인의 실체법

적 방어권은 그에 알맞은 소송상의 권리보다 빠른 시간에 실효될 수 있다. 즉, 사

업계획(프로젝트)으로 인해 유해한 환경적 영향이 발생한다는 것이 명백함에도 불

구하고 인인이 사업계획의 수립의 국면에서 아무런 대응하지 않은 경우에는 인인

의 방어권은 실효되어 있다고 할 수 있다.11) 인인의 절차권적 실효는 건설허가가

발해진 경우에만 고려되는데, 인인에게 불복고지가 된 경우에는 제소기간의 경과

와 동시에 인인의 소송상의 제소가능성은 종료한다. 한편 건축법에서의 직접적 인

8) Vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 32. EL Oktober 2016, §113 Rn.25ff.; Sodann/Ziekow, VwGO, 3.Aufl., 2010, §113 Rn.46ff. 9) 우리의 경우 실정법적으로 규율되어 있지 않음에도 불구하고, 실효의 법리는 신의성실의 원칙에서 도 출된다(신의성실의 원칙의 파생원칙). 실무에서는 양자가 병렬적으로 적용되기도 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결). 10) Vgl. BVerwG, NVwZ 1988, 730. 11) BVerwG, NVwZ-RR 1991, 111 = BRS 50 Nr. 196. 독일의 경우 제소기간이 1개월인 관계로 인인이 허가를 알지 못한 경우에는 1개월을 초과한 기간이 주어질 수 있으되, 그 기간 내에 인인은 자신의 권리를 상실하려 하지 않음을 표시하여야 한다[OVG Münster, NVwZ-RR 1993, 397 (398)].

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 193

인관계에서 독일 판례는 실효에 친화적 태도를 취한다.12)13) 개별사건의 여건에 따

라 쟁송제기된 행정행위의 수익자가 객관적으로 평가하여 행정행위에 의해 확정

된 법관계의 존속에 관한 신뢰를 갖는지 여부가 결정적인 규준이 된다. 민사법에

서 인정된 신의에 반하는 청구권의 추구(treuwidrige Anspruchsverfolgung)는 행

정쟁송에서는 자연히 낮은 역할을 한다.

나. 이의제기의 배제

이의제기의 실체적 배제(materielle Präklusion)인 경우 관련인은 계쟁처분의

폐지를 주장할 수 없으며, 제소권이 소멸한다. 법원은 소를 더 이상 고려해서는 아

니 된다. 실체적 배제규율은 복합적인 허가절차(독일 연방오염방지법 제10조 제3

항 제5문)와14) 계획확정절차(독일 행정절차법 제73조 제4항 제3문)가15) 인정하고

있다. 실체적 배제는 다음을 요건으로 한다: (a) 법률적 근거, (b) 법률규범이 배제

를 위하여 수립한 형식적 요건[법효과의 지적, 계획(안)의 공고, 기간경과]의 완전

한 충족. 그렇지만 기간지체가 단지 행정절차에서의 이의제기를 더 이상 주장할

수 없게 되는 결과를 낳을 때는 결코 실체적 배제는 존재하지 않고, 소위 형식적 배

제(formelle Präklusion)가 존재할 뿐이다.16)

실체적 배제는 본질적으로 실효의 사고에 바탕을 두고 있어서 헌법적으로 독

일 기본법 제14조 제4항에 일치할 수 있다.17) 하지만 그것의 요건이 쟁송의 허용

성 단계이나 (본안에서의) 이유구비성의 단계에서 심사되어야 하는지 여부는 밝혀

지지 않았다. Gerhardt는 전자의 입장을 취하지만,18) 독일 연방행정법원과 일부

12) Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.46; BVerwGE 44, 294(299). 13) 상론은 Schlemminger, “Der Verzicht auf nachbarrechtliche Abwehransprüche im Industrie- und Chemiepark”, NVwZ 2004, 129ff. 14) (허가절차): …… 이의제기기간의 경과와 함께 허가절차에 대해󰡈특별한 사법적 명칭에 의거하지 않 은󰡈모든 이의제기는 배제된다. ……. 15) (청문절차): 제4항: 계획(안)에 의해 자신의 중요사항이 관련된 모든 자는 게시기간의 만료 후 2주 안에 서면으로 혹은󰡈서명부󰡈구술로 청문행정청이나 게마인데에 대해 계획에 대한 이의를 제기할 수 있다. 제3항 제2문의 경우 청문행정청이 이의제기 기간을 정한다. 이의제기기간의 경과와 함께 허가절차에 대해󰡈특별한 사법적 명칭에 의거하지 않은󰡈모든 이의제기는 배제된다. 게시의 공고나 이의제기기간의 통지에선 이런 점이 지적되어야 한다. 16) Vgl. Papier, “Einwendungen Dritter in Verwaltungsverfahren”, NJW 1980, 313ff.; §14 Abs.1. der 9. BImschV. 17) BVerfGE 61, 82, 109; BVerwG NVwZ 2006, 85ff. 18) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.10.

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김 중 권 194

문헌은 본안에서 그것을 심사하는 후자의 입장을 취한다.

다. 사소함(논외성, Unbeachtlichkeit)

주관적 권리의 침해가 인정됨에도 불구하고, 법규정이 계쟁처분의 폐지가능성

을 명문으로 배제하면 폐지청구권이 소멸되는데, 이는 특별규정이 법위반을 사소

한 것으로(논외로) 보는 셈이다. 가장 중요한 규정이 독일 행정절차법 제46조이

다.19) 󰡈독일 행정법원법 제113조 제1항 제1문으로부터의 소송적 폐지청구권 역시

주어지지 않는 결과를 갖고서󰡈동 규정이 실체적 폐지청구권을 폐지하는지 여부

나 동 규정이 소송상의 폐지청구권을 배제하는지 여부는 완전히 분명하지는 않다.

대안이 더 분명할 것이다. 형량과 정상의 하자는 일정한 요건하에 사소하다(논외

라는)는 규정(독일 행정절차법 제75조 제1항의a)은 도그마틱적으로 동일하게 다

루어야 한다고 지적된다.20)

라. 전환(Umdeutung)

전환의 경우 하자 있는 행정행위가 적법한 다른 행정행위로 전환된다. 독일 행

정절차법 제47조에 규정되어 있다. 적법한 전환은 제소한 이후 행정행위의 폐지를

배제시킬 수 있다. 전환이 있으면 행정행위의 본지가 바뀌고, 본질적으로 원고에

게서 소송대상이 제거된다. 제소이후엔 전환된 행정행위를 취소소송에 소송상으

로 연계시키는 것은 소변경의 허용성을 요건으로 한다. 독일 판례는, 법원 역시 전

환시킬 수 있다는 것을 출발점으로 삼는다. 하지만 대부분의 문헌은 이를 다툰다.

법원에 의한 전환은 재량결정의 경우에도 배제되지 않는다. 하지만 강한 제한이

있다. 즉, 행정청이 계쟁처분과 관련해서 행한 재량고려가 전환에 의해 획득될 행

정행위와 관련해서도 통용을 주장할 수 있는 한, 사법적 전환은 가능하다. 이때 재

량결정의 근거(토대)가 대체적으로 일치하여야 한다.21)

19) 제46조(절차 및 형식상의 하자의 효과 Folgen von Verfahrens- und Formfehlern): 제44조의 규정에 의하여 무효로 되지 아니하는 행정행위는, (절차규정 등의) 위반이 결정에 실체적으로 영향을 미치 지 아니하였음이 명백한 경우에는, 절차나 형식 또는 토지관할권에 관한 규정을 위반하여 성립되었 다는 이유만으로 그 폐지를 요구할 수 없다. 20) Kopp/Schenke, VwGO, 22.Aufl., 2016, §113 Rn.6. 21) VGH Mannheim NVwZ-RR 1991, 493, 497; Leopold, Jura 2006, 895, 897.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 195

마. 소급효적 법변경

사실상황의 변경이 일정한 요건하에 소급적으로 행해질 수 있다. 소급적 법변

경은 위법한 개별행위에 대해 필요한 법적 근거를 사후에 집어넣는 의미를 종종

갖는다. 행정행위로 인해 부담을 지는 자의 폐지청구권 역시 이런 방식으로 제거

된다.22) 이런 경우에 행정행위의 위법성은 소급적으로 제거되기 때문에, 엄격히

보면 소송상의 폐지청구권이 배제되는 것이 아니라, 그 요건 가운데 하나가 소멸

하는 것이다.

바. 기타 배제근거

취소소송은 원고의 법적 온전함(불가침성)의 회복을 목표로 한다. 따라서 가분

적 행정행위의 경우 부담적 부분의 폐지만이 요구될 수 있다. 이런 법사고는 계획

법에서 폐지청구권에 대해 보완청구권의 우위를 초래하는데, 이를 규정한 규율(독

일 행정절차법 제75조 제1항의a 제2문 및 독일 장거리도로법 제17조 제6항의c 제2

문)이 폐지청구권의 독립된 배제근거가 된다.23)

1. 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙의 예외로서의 사정판결제도

사정판결(事情判決)은 ‘특별한 사정으로’ 청구를 기각하는 판결을 의미하는데,

그것은 소송법의 레벨에서 기성사실을 존중하는 셈이다. 사정판결제도는 우리나

일본의 특유의 제도이다.24) 공법제도의 많은 내용이 독일이나 프랑스에서 연유하

였는데, 사정판결제도는 이들 나라에 없는 일본의 특유한 제도이고 우리 역시 그

러하다. 일찍이 Ule 교수는 “일반적으로 규정하는 것은 법치국가의 제도로서는 생

각되지 않는 권력국가의 제도”라 혹평하였다고 하며,25) 프랑스에서도 이런 제도는

존재하지 않고 ‘법치주의에 반하는 제도라고 비평을 받고 있다고 한다.26) 그리하

22) BVerwG, Beschl. v.2.5.2005-6 B 6/05, juris Rn.16. 23) BVerwGE 100, 370; Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.6; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.26. 24) 일본의 영향을 받은 대만의 경우에도 일본 현행 행정사건소송법과 동일한 내용으로 사정판결제도를 규정하고 있다(제198조). 25) 市原昌三郎発言, “行政事件訴訟特例法改正要綱試案(小委員会案)をめぐる諸問題(下)”, ジュ…リス ト 210号(60年)30頁。 26) 早川光郎発言, “行政事件訴訟法施行二五年をふりかえって”, ジュ…リスト925号(89年) 92頁.

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김 중 권 196

여 일본에서는 일찍부터 그것의 위헌성 여부가 다투어졌는데, 판례는 이 제도가

위법한 처분으로 법률상의 이익을 침해당한 자의 기본권을 침해하고 법치행정에

반하는 위헌적인 제도가 아님을 분명히 하였다.27)

사정판결제도는 취소판결로 인해 회복되는 사인의 이익의 보호보다 공공복리를

우선하는 것을 의도로 만들어졌다. 일본에서 그것의 도입의 역사를 간략히 살펴보

면, 일본 명치헌법시대인 1890년에 제정된 행정재판법에는 사정판결제도에 관한

규정을 두지 않았지만 그것의 필요성은 일찍부터 주장되어 1932년 행정재판법 및

소원법의 개정논의에서 행정소송법안 제174조에서 그런 규정을 두었다. 동 규정은

행정사건에 일반적으로 적용되지는 않고, 기성의 시설 등이 없어지는 것이 적당하

지 않는 것으로 정해졌다. 그런데 동 개정안은 대륙과 같이 행정재판소를 전제로 만

들어진 것이다. 결국 동법안 제174조는 태평양전쟁의 종전 이전에는 빛을 보지 못

하고, 종전 후 미국 영향으로 사법국가체제를 도입하여 일반재판에서 행정재판과

민사재판이 다르지 않다는 것이 견지되어 1948년에 특별법인 행정사건소송특별법

이 제정 시행되었는데, 동법 제11조에서28) 사정판결제도를 규정하였다.29) 그리고

판단 기준에서 구체성을 더해서 1961년 행정사건소송법에서도 규정하고 있다.30)

한편 아베 교수는 먼저 기성사실의 존중의 법리는 어느 나라에도 타당하게 여겨지

고 있음을 전제로, 사정판결과 결과적으로 유사한 기능을 가지는 제도가 형태를 바

꾸어 존재한다고 지적하였다.31)

27) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결. 28) 1948년 행정사건소송특별법 제11조
① 제2조의 소제기가 있은 경우에 있어서, 처분은 위법이지만 일체의 사정을 고려해서 처분을 취소하 거나 변경하는 것이 공공의 복지에 적합하지 않는다고 인정할 때는 재판소는 청구를 기각할 수 있다. ② 전항의 규정에 의한 재판에는 처분이 위법이 있다는 것과 청구를 기각하는 이유를 명시해야 한다. ③ 제1항의 규정은 손해배상청구를 방해하지 아니 한다. 29) 동 규정에서 ‘사정’이란 표현을 사용하였기에 이에 착안하여 ‘사정판결’이란 약칭이 만들어졌다. 30) 제31조(특별한 사정에 의한 청구의 기각) ① 취소소송에 대해서는 처분 또는 재결이 위법하기는 하지만, 이를 취소함으로서 공공의 이익에 현 저한 장해를 생기게 할 경우에 원고가 입게 될 손해의 정도, 그 손해의 배상 또는 방지의 정도 및 방 법 그 밖의 일체의 사정을 고려한 다음, 처분 또는 재결을 취소하는 것이 공공의 복지에 적합하지 아 니하다고 인정할 때에는 법원은 청구를 기각할 수 있다. 이 경우에는 당해 판결의 주문에 처분 또는 재결이 위법함을 선언해야 한다. ② 법원은 상당하다고 인정할 때에는 종국판결 전에 판결로써 처분 또는 재결이 위법함을 선언할 수 있다. ③ 종국판결에 사실 및 이유를 기재하고자 할 때에는 전항의 판결을 인용할 수 있다. 31) 阿部泰隆, 行政救済の実効性(1985), 293~297.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 197

사정판결제도의 합헌성 여부에 못지않게 중요한 것이 그 허용요건이다. 우리의

경우 기본적으로 일본의 1948년 행정사건소송특별법 제11조를 본떠 만든 것이어서

많이 미흡한데, 최근 대법원이 바람직하게도 나름의 판단 기준을 제시하였다.32)

Ⅳ. 제3자 취소소송에서 처분상대방을 보호하기 위한 방안󰡈원래의

제3자 취소소송상 본안심사에서 고려할 주요사항

1. 본안심사의 기본기조

취소소송의 목표는 행정청에 의한 법상황의 하자있는 형성과 구체화에서 행정

행위에 의해󰡈구속력 있게󰡈성립한 주관적 권리의 침해를 제거하는 것이다. 이런

사법적 권리보호임무가 사법적 통제의 범위를 정한다. 그리하여 우선 행정행위의

위법성을 전제로 할 때 원고가 자신의 권리를 침해받았는지 여부가 심사되어야 한

다. 취소소송에서 법원은 소송요건의 허용성을 전제로 본안에서󰡈권리침해의 존

재33) 및󰡈행정행위가 법질서와 일치할 수 있는지 여부(위법성)를 심사한다. 여기

의 법질서에는 헌법과 법률은 물론, 관습법, 판례(법관)법 및 국제법규와 같은 일

체의 法源은 물론 종전의 행정행위, 확약, 공법상 계약, 기속력에 따른 판결례가 포

32) 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결: 요건에 해당하는지는 위법·부당한 행정처분을 취소· 변경하여야 할 필요와 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하 여 엄격하게 판단하되, 처분에 이르기까지의 경과 및 처분 상대방의 관여 정도, 위법사유의 내용과 발생원인 및 전체 처분에서 위법사유가 관련된 부분이 차지하는 비중, 처분을 취소할 경우 예상되는 결과, 특히 처분을 기초로 새로운 법률관계나 사실상태가 형성되어 다수 이해관계인의 신뢰 보호 등 처분의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있는지 여부 및 정도, 처분의 위법으로 인해 처분 상대방 이 입게 된 손해 등 권익 침해의 내용, 행정청의 보완조치 등으로 위법상태의 해소 및 처분 상대방의 피해 전보가 가능한지 여부, 처분 이후 처분청이 위법상태의 해소를 위해 취한 조치 및 적극성의 정 도와 처분 상대방의 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 이에 관한 평석으로 이상덕, 기반시설부담금과 사정판결, 법과 정의 그리고 사람(박병대 대법관 재임기념논문집)(2017), 505 이 하 참조. 33) 독일의 경우 원고적격의 단계에서는 권리침해의 가능성에 초점을 맞추고 본안에서는 그것의 최종적 확인이 행해지는 반면, 우리는 원고적격의 단계에서 권리침해의 존재를 심사하고 본안에서는 권리 침해의 존재를 전제로 원인행위의 위법성에 초점을 맞추어 심사를 진행한다. 이런 분리적 접근을 위 법성 견련성을 부인한 것으로 오해하여서는 곤란하다. 그런데 우리의 논증구조의 경우 원고적격의 단계에서 지나치게 엄격한 자세를 견지할 수밖에 없는데, 이것은 재판청구권의 차원에서 문제가 있 다. 그리고 자칫 역으로 사익보호성이 없는 법률의 경우까지 바람직하지 않게 권리침해의 존재를 인 정할 우려가 있다. 위법성 견련성(위법과 권리침해의 상관관계성)에 관해서는 김중권(주 4), 648 이 하 참조.

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김 중 권 198

함된다. 본안심사는 소송법과 실체법을 연결시키는 것을 의미한다.34)

사정판결은 계쟁처분의 위법성을 전제로 한다. 사정판결 이전에 법치국가원리에

의해 국가적 권력행사의 합리성이 요구된다. 여기서 합리성은 상호주관적(간주관

적) 공감가능성(intersubjektive Nachvollziehbarkeit)을 의미한다. 그런데 독일의 경

우 우리나 일본의 사정판결과 같은 일반적인 제도는 없지만 개별법을 통해 폐지청구

권을 배제하거나󰡈굳이 제3자 소송에 국한하지 않더라도󰡈판례에서 탄력적 접근을

강구하고 있다. 이하에서는 독일에서 이런 상황을 참고하여 나름의 해결책을 강구

하고자 한다. 그런데 유의할 점은 법위반(Rechtsverstoß)과 위법(Rechtswidrigkeit)

을 구분하는 것이다(법위반 ≠ 위법). 법질서에 반하는 행정행위는 특별한 경우에

그럼에도 불구하고 위법하지 아니할 수 있다. 가령 법위반이 소송 전이나 소송계속

중에 치유되는 것인데, 가장 중요한 것이 후술할 절차하자의 치유이다.35)

그런데 독일의 경우 원고의 권리침해와 계쟁처분의 위법성이 존재하더라도, 원

고가 (예외적이지만) 행정행위의 제거에 관한 법적 청구권을 가지지 않는 경우에

는 취소판결은 배제되고 단지 계쟁처분의 위법성 확인에 그친다.36) 대표적인 케이

스가 후술할󰡈다른 실체적 결정의 가능성이 전혀 없는󰡈절차하자의 경우이다. 나

아가 위법한 행정행위의 취소(폐지)원칙은 일정한 경우󰡈마치 사정판결이 기능하

듯이󰡈적용되지 아니한다. 즉, 권리침해를 받은 자에게󰡈권리를 침해한󰡈위법한

행정행위의 제거청구권이 수정되거나 부인되는 경우에는, 행정법원법 제113조 제

1항 제1문의 목적론적 축소에 의해 사법적 폐지(취소판결)의 금지가 도출된다고

한다. 이유로 소송상의 형성소송으로서의 취소소송으로써 추구하는 실체법적 청

구권이 결여되어 있다는 점을 든다. 이는 후술한 기성사실의 존재 문제인데, 결국

독일의 경우 취소소송에서 인용판결의 요건으로 행정행위의 제거청구권이 존재해

야 한다. 결국 소송법의 도구적 성격에 맞게, 법원의 판결이 실체법과 모순된 결과

를 야기해서는 아니 된다는 것이다.37)

34) Hufen, VerwProzß, 8.Auf., 2011, §24 Rn.5. 35) 한편 절차하자의 치유 이외에󰡈행정심판위원회의 결정이 형식적, 실체적으로 적법하고, (하자에 의해 발한 사실적 확인과 법적 평가의) 독립된 확인과 평가에 바탕을 두는 한󰡈당초 결정의 위법성이 행정심 판위원회의 하자 없는 결정에 의해 실체상으로 치유되는 경우도 들 수 있다고 한다. Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.28. 36) Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.6. 37) 하지만 행정행위로 인해 형성된 관계를 해소하는 것이 사정에 따라서는 현저히 곤란하거나, 사실적 이유에서 극히 제한적으로 가능하거나 대체로 불가능한 경우에는 위법한 행정행위의 취소(폐지)원

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 199

한편 이하의 내용 가운데 절차하자의 문제와 형량하자의 문제는 제3자 취소소

송에서만 제기될 수 있는 대상은 아니고, 취소소송에서 일반적으로 제기될 법한

문제이다.

1. 제3자 취소소송의 구조적 특별함에 따른 형량적 접근

가. 3극관계의 구조적 특별함

제3자효 행정행위는 제3자에 대해 침익적 효과를 발생시키지만 원래의 수범자

에 대해서는 수익적 효과를 발생시키기에, 제3자 취소소송의 상황은 결국 원래의

수범자의 이익과 제3자의 이익이 충돌하는 상황이다. 양극관계와 다른, 제3자 취

소소송의 이런 구조적 특별함은 바로 제3자효 행정행위의 본질에서 연유한다. 그

리하여 여기에는 행정법의 여러 상이한 원칙이 상충하는 양상이 빚어진다. 수범자

와 관련해서는 수익적 행정행위에 대한 법적 안정성 및 신뢰보호의 원칙이 자신에

게 유리하게 작용할 것을 요구할 수 있는 데 대해서, 피고인 행정청에 대해서는 행

정의 법률적합성의 원칙에 의해 하자있는 행정행위는 폐지할 것이 요구된다. 그리

고 소를 제기한 제3자는 자신의 법률상 이익을 위하여, 위법한 개입으로부터 벗어

날 것에 관한 권리 및 위법한 행정행위를 폐지할 것에 관해 재판청구권을 행사할

수 있다.

나. 독일의 논의현황38)

독일의 과거 논의를 보면, 일부 문헌은 행정의 법률적합성을 우위에 두고서 3자

보호규범의 위반을 수익자의 이익과의 관계에서 절대적 우위에 두는 데 대해서,39)

반대로 일부 문헌은 수익자가 자본과 노력을 투입하였기에 재산권과 유사한 지위

를 누린다는 점에 의거하여 수익자의 이익을 절대적 우위에 둔다.40) 전자의 입장을

대변하는 Laubinger는 행정소송상 제3자 취소소송에서 계쟁처분이 위법하면 행정

칙의 예외를 인정하여서는 아니 된다고 지적한다(Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.6.). 38) 이하는 vgl. Buhren, Der gerichtliche Rechtsschutz gegen Verwaltungskate mit drittbelastender Doppelwirkung, 1973, 78ff를 참조하여 전개한다. 39) BVerwG urt.v.9.9.1965, DVBl 1966, 272; Ossenbühl, “Die Rückmahme fehlerhafter begünsti- gender Verwaltungsakte”, 1965, S.125. 40) Erning DVBl 1960, 467.

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김 중 권 200

법원은 폐지(취소판결)로 수익자의 이익이나 권리가 훼손될 수 있는지 여부나 수익

자가 행위의 존속을 신뢰하였는지 여부에 관계없이 폐지할 의무가 있음을 지적하

면서 행정행위의 불가쟁력이 발생하기 전에는 수익자의 이익을 고려하지 않더라도

전적으로 타당하다고 주장하였다.41) Laubinger는 불가쟁력이 발생한 다음에도 원

칙적으로 폐지 가능하되, 다만 제3자효 행정행위의 존속에 관한 수익자의 이익이

취소에 대한 제3자(피침자)의 이익을󰡈폐지가 신뢰보호의 원칙을 위반할 정도로󰡈

현저히 능가하는 경우에만 다를 수 있다고 즉, 폐지가 허용되지 않는다고 보았다.

제3자효 행정행위의 직권취소·철회와 관련한 Laubinger의 이런 주장은 쟁송취소

에도 그대로 통용되어 통설적 지지를 받고 있다. 그 논거는 다음과 같다: 즉, 취소판

결과 관련해서󰡈제3자효 행정행위를 포함한- 수익적 행정행위의 수익자에 대해 신

뢰보호의 원칙이 통용되지 않는다. 왜냐하면, 수익자는 (시한부의) 쟁송취소의 가

능성을 염두에 두어야 하고, 다른 한편 수익자에게 유리하도록 부담자의 권리보호

가 신뢰보호의 원칙에 의해 제한되어서는 아니 되기 때문이다.42)

그런데 Buhren은 제3자효 행정행위로 인해 수익과 침익은 상호관계성을 지니

기에 어느 일방을 절대적 우위에 두는 접근은 바람직하지 않다고 하면서, 이런 상

호관계성에서 참여자의 이익의 형량이 강구될 필요가 있다고 강조한다. 즉, 수범

자의 신뢰보호의 원칙을 전제로 이런 상충된 이익의 형량이 취소소송에서 강구되

어야 한다고 한다.43) 이유로 제3자 취소소송에서 취소판결은 원고인 제3자에게는

수익적 효과를, 원래의 수범자에게는 자신의 권리의 확대가 박탈되는 식의 침익적

효과와 같은 이중적 효과를 발생시키기 때문이라고 내세운다. 판결의 효력과 이익

상황이 관련자에 대해서는 제3자효 행정행위의 취소의 경우와 동일하다는 것이

다. 여기서 행정의 법률적합성의 원칙과 같은 공익은 직접적으로 관련된 자들의

이익에 대해서 후위에 놓인다고 주장한다.44) 수익자에 대해 신뢰보호가 인정되는

41) ders., Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, 1967, S.185. Erning의 주장에 대해 Laubinger는 수익 자(상대방)의 재산권 유사한 권리가 피부담자(제3자)의 청구권보다 더 강하다는 주장은 유지되기 힘 들다는 이유로 위법한 제3자효 행정행위의 폐지불가의 원칙은 타당하지 않다고 강하게 공박하였다. 42) 여기에는 기본적으로 위법판단에는 법원이󰡈사정판결과 같이 법률에서 허용되지 않는 한󰡈이익형 량적 고려를 해서는 아니 된다는 것을 배경으로 한다. 43) 동지: VG Koblenz Urt.19.4.1966, DVBl 68, 50; Peters, DÖV 1965, 753, 1968, 553f.; Bernhardt, JZ 1963, 308; Evers, JuS 1962, 90(Buhre, Der gerichtliche Rechtsschutz gegen Verwaltungskate mit drittbelastender Doppelwirkung, 1973, 78 Fn.5 재인용). 44) 흥미롭게도 독일 행정절차법의 제정 당시에 독일 변호사협회가, “행정행위의 취소와 관련하여 행정

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 201

지 여부의 물음과 관련해서 요건은 수익자가 행정행위의 적법성을 신뢰한 것인데,

수익자가 침익자의 쟁송제기를 더 이상 상정할 필요가 없을 때 비로소 그 신뢰가

보호할 가치가 있게 된다.45) 그 밖의 형량기준으로 다음의 것이 추가된다: 위법성

에 대한 귀책사유의 존재, 위법성의 인식가능성, 제3자의 사실적 권리훼손과의 관

계에서 수익자가 금전지출의 범위, 법위반의 중대성, 행정행위의 발급 이후의 시

간의 경과, 제3자가 조기에 쟁송제기할 가능성.

다. 수범자의 신뢰보호의 원칙의 차원에서 접근 모색

독일의 미망인판결이 유족연금에 관한 것인 점에서 유사하게 최근 판례는 사

회보장 행정에서 부당이득징수처분 사건에서 신뢰보호의 원칙을 두드러지게 강조

하여 부당이득징수처분의 위법성을 적극적으로 확인하고 있다.46) 특히 대법원

2013두27159 판결은 부당이득징수처분의 적법성 여부의 물음을, 선행 지급취소결

정의 적법성과는 분리시켜 신뢰보호의 원칙의 관점에서 접근하여 부당이득징수처

분의 위법성을 확인하였다.47) 통상 금전급부 제공과 관련해서는 주어진 급부를 이

미 사용한 경우나 수인할 수 없는 불이익을 동반해서(만) 되돌려질 수 있는 재산적

지위가 인정되는 경우에, 법상황의 장래의 존속에 관한 신뢰보호가 인정될 수 있

다는 점에서, 이들 판례를 계기로 신뢰보호의 원칙의 의의가 제고된 점은 매우 바

람직하다.48)

행위의 취소에 관한 제3자의 보호가치 있는 이익이 행정행위의 존속에 관한 수익자의 보호가치 있 는 이익과 동일하거나 그보다 우위에 있다고 평가될 경우에 비로소 신뢰보호의 원칙에도 불구하고 그 제3자효 행정행위가 취소되어야 한다.”고 의견을 개진하였다. 그 의견은 반영되지 않았다. 45) 독일의 경우 제소기간인 1개월 이내에는 원칙적으로 신뢰보호가 성립하지 않는다고 한다. 한편 유 럽행정소송법상의 잠정적 권리보호에서 유럽최고재판소는 관계자(참여자)의 이익과 사물 관련한 제3자의 이익 간에 형량을 함에 있어서는 신청자에게 유리하게 행해져야 한다는 입장을 견지한다. EuGH, Slg. 1978, 679 Rn.5/6; Slg. 1990, Ⅰ-3351 Rn.39. 46) 대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두17186 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두27159 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31697 판결 등. 47) 대법원 2004. 7. 24. 선고 2013두27159 판결: 산재보상법상 각종 보험급여 등의 지급결정을 변경 또 는 취소하는 처분과 처분에 터 잡아 잘못 지급된 보험급여액에 해당하는 금액을 징수하는 처분이 적 법한지를 판단하는 경우 비교·교량할 각 사정이 동일하다고는 할 수 없으므로, 지급결정을 변경 또 는 취소하는 처분이 적법하다고 하여 그에 터 잡은 징수처분도 반드시 적법하다고 판단해야 하는 것 은 아니다. 동지: 대법원 2017. 3. 30. 선고 2015두43971 판결. 48) 그런데 부당이득징수처분을 선행처분과 독립되게 접근하는 것은 자칫 부당이득법리를 무색하게 만 들 우려가 있다. 한편 신뢰보호의 근거를 법적 안정성에 두고서는 판례의 이런 태도를 설득력 있게 설명할 수 없다. 신뢰보호의 원칙의 효과적인 제도화를 위해서 그것을 개별 기본권의 차원에서 접근

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김 중 권 202

제3자 취소소송에서도 고양된 신뢰보호의 원칙에 의거하여 수범자의 권리보

호를 강구할 필요가 있다.49) 신뢰보호의 성립요건 가운데 핵심은, 행정청의 견해

표명이 정당하다고 신뢰하고 그 신뢰에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하

며, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 한

다. 만약 그러하지 않으면 불이익의 영향이 결여되어 보호필요성이 존재하지 않기

때문이다. 적법한 상태의 조성(복구)의 공익이 행정행위의 존속에 관한 신뢰보다

우월한지는 개별사건의 여건에 따라 가늠된다. 원칙적으로 공익이 우위라거나, 사

익이 우위라거나 할 수는 없다.50) 󰡈기 수령한 보조금을 사용한 경우처럼󰡈관련인

의 신뢰가 과거를 향해서는 공익보다 종종 보호가치가 있지만, 신뢰보호가 법상황

의 장래의 존속을 지향할 경우에는 그것은 특별한 요건하에서만 인정되어야 한

다.51) 즉, 고도의 합리성과 설득력을 제고하기 위해, 앞에서 Buhren이 제시한 형

량요소를 중심으로 하면서, 통상의 2극관계에서 신뢰보호를 인정할 때보다 더 엄

격히 형량을 해야 한다.52)

한편 독일의 경우 행정절차법 제50조에 의해 수범자의 신뢰보호는 제약을 받

는다.53) 동 규율은 수범자가 행정행위의 존속을 신뢰할 수 없는 한, 신뢰보호를 누

리지 않는다는 사정에서 만들어진 것은 아니다. 도리어 수범자는󰡈행정절차법 제

48조와 제49조에 따른 제한이 통용되지 않는󰡈재결청 내지 행정법원에 의한 쟁송

취소를 염두에 두어야 한다는 사정에서 만들어진 것이다.54) 그런데 동 규정을 액

할 필요가 있다. 김중권(주 4), 50 이하 참조. 49) 한편 제3자효 행정행위에서의 취소, 철회의 경우 원래의 수범자를 기준으로 접근해야 하므로 그것은 수익적 행정행위의 그것의 차원에서 검토해야 한다. 50) BVerwGE 41, 277, 280. 51) 여기서 행정행위의 발급의 경우를 대입하면, 수익자의 이익이 행정행위의 존속에 의해서만 주어질 수 있는지 여부가 그러하다. Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8.Aufl., 2014, §48 Rn.31. 52) 여기서 위법성의 인정에서 엄격한 자세를 견지해야 한다. 이 점에서 근래 판례가 행정행위의 무효의 인 정에 적극적으로 나서는 것은 문제가 있다. 대표적으로 환경영향평가절차의 결여를󰡈실체적 검토는 유 보한 채󰡈무효로 본 것(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결)이 그 예이다. 상론은 김중권, “환 경영향평가가 결여된 행정행위의 효력에 관한 소고”, 저스티스 114호(2009. 12.), 363 이하 참조. 53) 제50조(권리구제절차에서의 취소 및 철회 Rücknahme und Widerruf im Rechtsbehelfsverfahren): 제48조 제1항 제2문, 제2항부터 제4항, 및 제49조 제2항부터 제4항과 제6항의 규정은, 제3자에 의해 취소소송이 제기된 수익적 행정행위가 전심절차나 행정소송의 계속 중에 폐지되고, 이로 인해 행정 심판이나 소송이 만족을 얻게 되는 경우에 적용되지 아니 한다.
54) 그리하여 처분청은 제3자의 쟁송제기의 경우에 그 쟁송절차의 결과를 기다리든지 아니면 행정절차 법 제50조에 따라 취소나 철회를 통해 계쟁 권리구제절차를 실효하게 만들든지 두 가지 가운데 하 나를 선택할 수 있다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 203

면 그대로 바라보면 곤란하다.55) 동 규정의 취지는 기본적으로 행정청이 사정에

따라 수범자의 신뢰보호를 고려할 수 있으되, 고려하지 않더라도 문제 되지 않음

을 나타낸 것이다. 일체의 신뢰보호가 배제되는 것은 아니며,56) 불가쟁력이 발생

한 경우에는 동 규정은 통용되지 아니 한다.

제3자 취소소송에서 수범자의 신뢰보호의 차원에서 접근하지 않으려는 독일

의 다수의 입장을 우리 상황에 대입하는 것은 바람직하지 않다. 그들과 결정적으

로 다른 점이 있다. 후술하듯이, 독일의 경우 계쟁처분의 위법성을 인정하는 데 특

히 절차하자나 재량하자와 관련해서 나름 엄격한 과정을 거치며,57) 위법한 행정행

위의 제거청구권이 존재하지 않으면 취소판결이 배제된다. 그리고 그네들은 행정

작용의 메커니즘을 성문화한 행정절차법이 있어서 공무원이 그에 따라 확실한 가

늠잣대에 의거하여 법집행을 하기에, 그런 성문화된 규준이 없는 우리와 비교하여

상대적으로 위법가능성이 매우 낮다는 점도 고려해야 한다.58)

1. 제3자 취소소송에서 계쟁처분의 위법판단 기준 시점 문제

가. 국내의 논의현황

행정절차와 그에 이은 행정소송의 진행 중에 사실상태와 법상태가 결정적으로

바뀔 수 있다. 다른 행정청이 소관 행정청이 될 수 있으며, 새로운 법적 근거가 발

효될 수 있으며, 새로운 관점이 처분 이후에 알려질 수 있으며, 과학기술 수준에 따

55) 독일행정절차법에 신뢰보호의 원칙이 전면적으로 수용되어, Forsthoff처럼 행정의 법률적합성원칙 을 절대시하는 입장에 대해 신뢰보호의 원칙의 승리행진이 시작되었다고 하는 것과 다소 어울리지 않는 조항이다. 그리하여 비록 동 규정이 절차법 제정 이전의 통설에 일치한다곤 하지만, 많은 문헌 에서 신뢰보호의 원칙의 차원에서 심각한 의문점이 지적되기도 하였다[Erichse(Hrsg.), Allg. VerwR, 10.Aufl., 1985, §19 Rn.5ff. 상론은 Maurer, Allg. VerwR, 19.Aufl., 2017, §11 Rn.68ff.]. 56) Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17.Aufl., 2016, §50 Rn.8. 57) 하지만 그들 법원은 위법성을 인정하는 데는 단호한 자세를 취한다. 가령 후쿠시마 원전재난에 즈음 하여 Hessen주 환경청이 3개월의 Moratorium의 방법으로 관할 원전 두 곳(Biblis A, B 원전)을 일시 가동 정지시킨 데 대해서 독일 Kassel 고등행정법원은 독일 원자력법상의 Moratorium의 성립요건이 충족되지 않았고, Moratorium을 ‘대안부재의 행위’라고 말할 수 없으며, ‘대안부재’의 미사여구는 법 학적으로 영(0)이라고 판시함으로써(VGH Kassel, Urt. v.27.2.2013, ZUR 2013, 367ff.), 극단적인 비 상상황에서도 법의 좌표를 모색하여 법치국가원리를 여하히 관철하려고 하였다. 그리고 이 판결은 Hessen주의 항소가 연방행정법원에서 기각되어 확정되었다(BVerwG, Beschl. v.20.12, 2013, ZUR 2014, 236ff.). 58) 여기서 행정작용의 기본 작동메커니즘에 해당하는 행정기본법의 제정이 시급하다. 상론은 김중권, “21세기 국가모델을 위한 행정기본법의 제정에 관한 소고”, 법률신문 4078호(2012. 11. 8.) 참조.

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김 중 권 204

라 요구된 안전수준이 지속적으로 바뀐다. 여기서 행정결정의 적법성 판단은 항상

순간포착에 불과하기에, 법원은 어떤 시점의 사실상태 내지 법상태를 기준으로 처

분의 위법성을 판단하여야 하는가? 행정처분 등이 행하여진 뒤에 당해 처분 등의

근거가 된 법령이 개폐되거나 사실상태가 변동된 경우에, 법원은 어느 시점을 기

준으로 처분 등의 위법성을 판단하여야 하는가의 문제이다.59) 이에 관해서는 크게

판결시설과 처분시설로 나뉘어져 있다. 취소소송에 있어서 원고는 행정처분시점

에서의 그 위법성을 주장하여 그의 효력을 소멸시켜 줄 것을 요구하고 있는데, 만

일 판결 시에 기준으로 하여 처분의 위법성을 판단하게 되면 법원은 원고가 요구

하지 않은 소송물에 대해 판단하는 것이 된다. 현재 통설과 판례의 입장이며, 거부

처분취소소송의 경우에도 그러하다.60)

나. 독일의 논의현황

독일의 경우에도 우리와 마찬가지로 원칙적으로 처분시설을 취한다. 하지만

그들은 상이한 상황에 즈음하여 나름 탄력적으로 대응하고 있다. 그리고 제3자 취

소소송의 위법판단 기준 시점과 관련해서는 독일 판례는 수범자에게 유리하게 최

대수익의 원칙(Meistbegünstigungsprinzip)의 관점에서 접근한다. 즉, 일단 계쟁

처분의 위법성은 원칙적으로 처분의 발급시점에 따라 판단하되, 수범자에게 부담

되는 사후 변경은 고려하지 않는다.61) 가령 허가발급과 최후의 구술심리사이에 기

술적 기준이 변경되었다고 하여 수익자로부터 법적 지위를 박탈할 순 없다.62) 반

면 수범자에게 유리한 사후적 변경은 구술심리까지 행해진 것을 고려한다.63) 이런

접근은 추가적인 분쟁을 미연에 방지하고 사법의 대국민신뢰를 제고한다는 의미

에서 비롯된 것이다. 가령 제3자효 행정행위의 대표격인 건축허가를 보면, 취소판

결 이후 바뀐 법상황과 사실상황에서 곧바로 재차 발해질 수밖에 없는 건축허가를

59) 참고문헌: 정하중, 행정법의 이론과 실제(2012), 614 이하. 60) 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결: 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여 졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변 동에 의하여 영향을 받지는 않으므로, 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에서도 그 거부처 분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니다. 61) Vgl. BVerwGE 72, 300[311ff.]=NVwZ 1986, 208󰡈Atomrecht; NVwZ-RR 1991, 236󰡈 immissionsschutzrechtliche Genehmigung. 62) VGH Mannheim, VBlBW 1995, 481. 63) BVerwG NVwZ-RR 1996, 628.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 205

발급시점을 기준으로 취소한다는 것은 건축의 자유와도 일치하지 않을 것이다.64)

다. 제3자 취소소송에서 고려할 점

행정행위의 위법판단 기준 시점과 관련해서 처분시설을 고수하는 태도를 바꿔

상황에 맞춰 탄력적으로 접근하는 식으로 기본자세를 수정하는 것과 아울러 특히

제3자 취소소송에서는 수범자에게 최대한 유리하게 전개할 필요가 있다.65) 아울러

취소판결의 효력과 관련해서 유의할 점이 있다. 통상 취소판결은 소급효가 원칙이

다. 독일에선 원칙과 예외로 접근하여, 소급적 취소로 인해 제3자의 신뢰지위가 훼

손될 경우에는 예외적으로 취소의 효과가 전적으로 미래효를 가진다고 한다.66)

1. 절차하자의 문제

가. 국내의 논의현황

절차의 의의(본질)와 관련하여 절차봉사설(節次奉仕說)과 절차고유가치설(節次

固有價値說)이 대립한다. 전자에서는 절차적 권리가 기본적으로 독립되게 성립하

지 않기에 절차상의 하자는 실체적 하자와 결부되어 다툴 수 있는 반면, 후자에서는

그것이 독립된 의미를 갖기에 실체적 하자와 무관하게 침해의 대상이 될 수 있다.

단순히 절차하자만을 갖고선 제소할 수 없게 한 독일 행정절차법 제46조가 전자를

대표한다. 우리의 경우 일찍부터 절차하자의 독립가쟁성(獨立加爭性)을 긍정하여

절차적 권리를 전폭적으로 인정하였고,67) 그 연장에서 절차하자의 치유에 대해 엄

격한 태도를 견지하고 있다. 하지만 절차하자에 대한 취소판결의 기판력이 절차하

자에만 미치는 결과, 절차적 권리가 그다지 강고하지 않다. 이제 절차적 정의에 대

해 신축적이고 현실적인 새로운 인식이 필요하다. 절차하자를 독립된 위법(취소)사

유로 인정할 것인지 여부를 두고서 소극설과 적극설이 다투어진다. 판례와 다수의

64) Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.119. 65) 하지만 우리의 판례는 처분시설을 지나치게 묵수(墨守)하는 경향을 나타낸다. 판결을 내리는 현재 관련 법률이 주민등록변경신청권을 명문으로 규정하고 있음에도 불구하고 처분시설의 입장에서 계 쟁처분(변경거부처분) 당시에는 그러하지 않았음을 근거로 주민등록변경신청권을 조리상의 그것으 로 접근한 것(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결)이 대표적이다. 이에 대한 비판으로 김중 권, “주민등록번호변경신청권이 과연 조리상의 그것인지?”, 법률신문 4545호(2017. 9. 25.) 참조. 66) Kopp/Schenke, VwGO, §113 Rn.8. 67) 유의할 점은 내부 업무처리규정과 같은 내부적 절차법의 위반은 결코 여기서의 절차하자에 해당하 지 않는다. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 2017, §113 Rn.7.

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김 중 권 206

문헌은 절차고유가치설의 기조에서 절차하자를 적극적인 독립된 위법사유로 인정

한다(적극설). 이에 대해 절차의 실체에 대한 봉사적 기능에 터 잡아 소송경제를 강

조하는 소극설은 절차봉사설의 기조에서 행정결정의 내용(실체)에 영향을 미치지

않을 절차하자의 경우에는 권리구제가 제한되는 것이 바람직하다고 본다.68) 그 논

거로, 절차형식상의 하자를 이유로 한 취소판결의 기판력이 그 뒤 절차와 형식을 밟

아 내용적으로 동일한 처분을 하는 것을 저지하지 못하기에,69) 적극설이 내세우는

효과적인 권리보호의 보장이 결과적으로 공허하다는 점을 지적한다.

나. 독일의 논의현황

독일의 경우 실체적 의미를 갖지 못한 절차하자로 인해 불필요한 분쟁이 유발

되는 것을 저지한 셈인 행정절차법 제46조는 물론 절차하자의 독립된 주장을 저지

하는 셈인 행정법원법 제44조의a의70) 존재는 취소소송에서의 본안판단에도 영향

을 미친다. 즉, 실체법에 따라 재차 바로 내려질 수밖에 없는 경우, 그리고 그렇기

때문에, 실체적으로 올바르다고 여겨지는 결정은 절차하자만으론 폐지되지(취소

판결이 내려지지) 아니 한다.71) 이런 실체적인 ‘대안부재의 상황’은 기속행위의 경

우에는 항상 존재하고, 재량과 판단 여지가 인정되는 경우에는 기껏해야 재량의

영으로의 축소가 인정되어야 존재한다. 나아가 허가절차신속화법에 따라 바뀐 현

행법에 의하면,72) 재량의 영으로의 축소가 없더라도 폐지청구권이 배제될 수 있

다.73) 결국 독일의 경우 절차하자가 실체적 하자에 대해 아무런 인과관계가 없다

68) 대표적 문헌으로 김남진, 행정법의 기본문제(1994), 946, 961 이하. 69) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86누91 판결: 과세의 절차 내지 형식에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차내지 형식의 위법사유에 한하 여 미치는 것이므로 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있고 그 새 로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 확 정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니다. 70) 독일 행정법원법 제44조의a(행정관청의 절차행위에 대한 권리구제): 행정청의 절차작용에 대한 권 리구제는 실체결정에 대한 허용된 권리구제와 동시적으로만 주장될 수 있다. 다만 행정청의 절차작 용이 집행될 수 있거나 관계인 이외의 자에 대하여 행해질 수 있는 경우에는 그러하지 아니 한다. 71) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.27. 72) 종전의 행정절차법 제46조의 “실체에서 다른 결정이 발해질 수 없는 경우” 부분을 절차신속화를 강 화하기 위해 독일 허가절차신속화법(Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz) 제1조 제4 호에 의거하여 “(절차규정 등의) 위반이 결정에 실체적으로 영향을 미치지 아니하였음이 명백한 경 우”로 바꾸었다. 73) 그리하여 일각에서 전체적인 일반적인 절차권이 손상된다고 비판이 가해진다. Sachs, in: Stelkens/

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 207

는 것이 분명하고 곧바로 알 수 있는 경우에는 행정행위의 폐지(취소)청구권은 고

려되지 아니 한다. 즉, 기각판결이 내려진다.74)

그런데 최근의 경향은 절대적 절차권과 상대적 절차권을 구분하여 전자의 경

우 행정절차법 제46조와 관계없이 그 자체로 원고적격을 성립시킨다. 즉, 그것의

침해는 실체법적 영향을 구체적으로 심사할 필요 없이 즉, 본안결정이 실체적으로

타당한 유일한 것이라 하더라도, 󰡈물론 다른 소송요건의 충족을 전제로 하여󰡈취

소소송의 제기가 허용된다. 독일에서 연방환경보호법 제29조에 의한 자연보호단

체의 참여청구권, 연방건설법전(BauGB) 제36조에 의한 공항건설 허가에 대한 게

마인데의 참여권 및 동의권이 절대적 절차권에 속한다고 보며, 명문상으로 그 취

지를 규정하기도 한다.75) 그렇지 않으면 절대적 절차권의 인정 여부는 위반규정의

해석을 통해 규율이 오로지 절차진행의 질서에 이바지하는지 아니면 규율이 본안

결정과 무관한 목적을 절차에서 실현하는지 여부에 좌우된다.76) 후자의 경우에 독

립되게 관철가능한 절차적 법적 지위가 관련인에 대해 인정된다.77) 가령 환경영향

평가의 불실시 역시 절대적 절차하자(absoluter Verfahrensfehler)에 해당하며,78)

공간 및 환경과 관련한 대규모사업계획에 대한 공중의 참여 역시 행정절차법 제46

조의 적용대상에서 제외된다.79) 그러나 절대적 절차권이 인정되지 않으면 관련 제

Bonk/Sachs, VwVfG, §46 Rn.6. 74) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.29a. 75) 가령 독일 사회절차법전(SGB X) 제42조 제2문에 의하면, 필요한 청문이 행해지지 않거나 유효하게 치유되지 아니 한 경우에는 행정행위는 폐지되어야 한다. 이밖에 행정절차법 제46조의 반대해석에 의하면, 사물적, 기능적, 주체적 관할을 위반한 것은 절대적 절차하자에 해당한다.
76) Pünder, in: Ehlers/Pünder(Hrsg.), Allg. VerwR, 15.Aufl., 2015, §14 Rn.87. 77) Vgl. BVerwGE 41, 58, 64; 44, 235, 239; Held, NVwZ 2012, 461, 464. 78) 환경구제법(UmwRG)의 제정 이전에는 독일 연방행정법원의 판례에 의하면, 실제로 행한 절차가 환 경영향평가법과 환경영향평가지침에 부합하면 환경영향평가법의 정식의 환경영향평가규정을 준수 하지 않았더라도, 절차위반에 해당하지 않았다. 그 결과 독일의 경우 이전에는 환경영향평가의 결여 나 하자(흠결)의 독립쟁송가능성 문제는 궁극적으로 인과관계의 문제가 되어 버려, 이런 기조를 완 화시키지 않는 한, 통상 제소가능성이 부정되었다. 하지만 2006. 12. 15.자로 발효한 독일 환경권리 구제법(Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz) 제4조 제1항 제1문에 의해 필수적 환경영향평가나 사전심사 의 불실시(결여) 및 공중참여의 불실시나 그에 비견할 수 있는 심대한 절차하자는󰡈주관적인 실체적 권리침해를 주장할 것 없이 제소가능성이 전적으로 인정되는󰡈절대적 절차하자가 되어 버렸다. 그 런데 독일의 이런 변화는 개개의 隣人이 환경영향평가 시행에 관한 청구권을 갖는다는 것을 시사한 유럽사법재판소(EuGH)의 2004. 1. 7. 판결(EuGH, NVwZ 2004, 593.)에서 비롯되었다. 상론은 김 중권(주 52), 363 이하. 79) 이유는 公衆을 참여시키는 것이 특별한 민주적 정당성을 매개하며, 그리하여 내용적 절차결론과 무 관한 독자적 가치를 나타내기 때문이다.

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김 중 권 208

3자에 대해선 행정절차의 집행에 관한 청구권이 인정되지 아니 하고, 단지 무허가

시설에 대한 실체적 방어권이 인정된다. 왜냐하면 입법자가 절차규정에 대해 개인

에게 유리하도록 보호기능을 부여한 것이 아니라, ‘봉사적 기능’을 부여한 것이기

때문이다(절차의 봉사적 기능). 연방자연환경보호법 제63조에 의한 자연보호단체

의 협력권은 원칙적으로 상대적 절차권으로 분류되어야 한다고 한다.

다. 제3자 취소소송에서 고려할 점

제3자 취소소송에서 원고는 대개 절차하자에 의거하여 소를 제기하는 현실에

비추어, 독일에서의 이상의 논의상황은 수범자와 제3자 간의 이익의 균형을 기하

기 위해 도입할 필요가 있다. 하지만 독일과는 달리 명문의 규정이 없는 우리의

경우 이런 식의 논증을 전개하는 것이 쉽지 않다. 더욱이 판례의 경향이 절차하자

에 대해 적극설을 취하기에 더욱 그러하다. 그런데 수범자의 정당한 신뢰를 보호

해야 한다는 차원에서 이 문제를 바라보아야 한다. 또한 종래의 2극관계와 다른 3

극관계의 특수성을 감안한다면 다른 식의 접근은 합리적 이유에 터 잡은 것이어서

정당화될 수 있다. 차제에 비록 독일 행정절차법 제46조와 같은 규정은 없지만, 절

차의 공허화 및 절차하자의 무익한 주장은 나름 제지될 필요가 있다.80)

요컨대 절차하자를 본안판단(실체결정)의 적부와 연계시켜 접근하는 기본자세

의 수정이 필요하다. 그리고 판례와 대부분의 문헌이 절차하자의 치유에 대한 소

극적인 태도를 견지하는 데, 절차경제와 규제완화의 측면에서 치유의 가능성을 적

극적으로 모색할 필요가 있다.81) 여기서 독일에서의 절대적 절차권에 관한 논의와

80) 여기서 독일과 비교되는 것이 프랑스의 상황이다. 프랑스에선 중요하지 않은 형식/절차규정의 위반 은 재량결정의 경우라 하더라도, 폐지가 초래되지 않는다. 그리하여 프랑스법원은󰡈환경구제법 이전 의󰡈독일 연방행정법원과는 달리 환경영향평가의 결여나 하자의 경우를 실체결정을 위한 인과관계 의 기준이 아니라 절차하자의 중대성에 의거하여 가늠한다. 즉, 프랑스에선 환경영향평가의 완전한 결여는 중대한 절차하자로서 실체결정의 폐지를 초래할 것이다. 중대한 절차규정에 대해 독립된 의 의를 부여하는 프랑스의 구상은 하자절차의 봉사적 기능에 천착하는 독일행정법과는 대비된다. 물론 이하에서 보는 환경권리구제법이 시행된 다음에는 독일적 구상은 프랑스적 구상과 근사하다. 한편 C. Ladenburger는 그의 기본연구에서, 프랑스법은 독일법보다 절차하자를 현저히 더 엄격하게 정하 지만, 실은 법원이 엄격한 하자제재와 행정능률 간의 목표충돌을 절차법의 ‘탄력적인’ 개별경우와 관 련한 해석을 통해서 균형을 가져다준다는 점도 고려되어야 한다고 결론을 내렸다. Landenburger, Verfahrensfehlerfolgen im deutschen und französischen Verwaltungsrecht, 1999, S.476. 81) 독일의 경우 행정행위의 법적, 사실적 흠결이 행정절차가 진행되면서 치유되면 그 흠결은 논외가 된 다. 행정청이 여러 가지 재량적 고려에 의거하여 결정을 내린 경우 비록 약간의 하자가 있다하더라 도 모든 개개의 재량적 고려가 그런 결정을 내리도록 하였다면 역시 그 하자는 논외로 여겨진다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 209

같이, 절차의 성격과 위상을 논구하여 접근할 필요가 있다.82)

1. 형량하자와 관련한 탄력적 접근

가. 일반 재량행사와 관련해서

재량을 행사함에 있어 행정청으로선, 먼저 일단 재량수권이 어떠한 목적을 추

구하는지와 어떠한 관점이 규준이 되는지를 탐문하여야 하고, 그 다음에 이런 측

면에서 구체적 사안을 판단하고 그에 따라서 결정을 내려야 한다. 이때 합목적성

과 형평에 관한 고려도 포함될 수 있다. 관련 이익을 성실하게 형량을 하였는지가

관건이다. 수권목적에 맞춰 재량을 행사하여야 하고 재량의 법률적 한계를 지켜

야 한다는 점에서, 재량은 ‘의무에 합당한 재량’이나 더 좋은 말로 ‘법적으로 구속된

재량’이라 하겠다.

재량의 핵심은 법적 규준에 의거하여 관련 이익을 합사실적으로(실체에 맞게)

형량하는 것이다(합사실적 형량의 원칙: Gebot des sachgerechten Abwägens).

재량행사와 관련하여 사법심사는 우선 형량과정에 바탕을 두는데, 여기서 규준이

되는 것은 행정청이 찬반을 하자 없이 고려하였는지, 중요사항을 하자 없이 형량

을 하였는지, 상황을 하자 없이 평가·판단하였는지 여부이다.83) 행정청의 고려에

대해 아무런 이의가 제기될 수 없는 경우에는, 결정 역시 결론에서(형량결론) 적법

할 수밖에 없다. 합사실적 형량의 원칙에 위배한 형량하자(Abwägungsmängel)가

해당 결정을 위법하게 만든다. 법원이 적극적으로 개선책을 강구하는 것은 권력분

립주의 및 행정의 1차적 특권의 차원에서 허용되지 않는다. 즉, 법원이 합목적성의

차원에서 타당성통제(Richtigkeitskontrolle)를 하는 것은 허용되지 않는다. 형량결

정을 그 결론의 차원에서 고찰하는 것은 형량지침의 성격을 오인하도록 오도한

다.84) 더해서 형량하자의 경우에 법원이 사후향상으로 나갈 위험도 존재한다. 형

Kopp/Schenke, VwGO, §114 Rn.6a. 82) 그런데 내용적 정의를 지향하지 않고 절차적 정의를 지향하는 미국의 경우에도 ‘무해과실의 원 칙’(harmlees error doctrine)에 의해󰡈심각하지 않은󰡈약간의 절차하자는 논외로 하며, 하자치유의 가능성을 인정한다[Shineseki v. Sanders, 129 S.Ct. 1696, 1704ff(2009)]. 그리하여 독일법이 미국법 과 비교해서 절차법을 저평가한다는 전통적인 비교법적 견해는 상대화되었다고 평가하기도 한다.
Pünder, in: Ehlers/Pünder(Hrsg.), Allg. VerwR, §14 Rn.32. 83) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §114 Rn.10. 84) 여기서 재량에 관한 사법심사의 태도는 그 행정결정에 대해 추체험적으로(nachvollziehbar) 즉, 공 감가능한지 여부에 초점을 맞추어야 한다. 즉, 법원은 스스로를 행정결정을 내리는 주체로 설정하여

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김 중 권 210

량결론은 재량의 영으로의 축소의 결과로서만 흥미가 있을 뿐이다.

형량하자는 실체법에 대한 위반이고 취소소송에서 원칙적으로 취소판결을 낳

는다.85) 그런데 형량하자가 있더라도 다음의 경우에는 그것이 중요하지 않다. 먼

저 위법성의 권리침해 견련성이 부정되는 경우이다. 그리고 개개 잘못이 최종적으

로 발해진 결정에 대해 인과관계가 전혀 없을 경우이다. 형량에 중요한 다수의 사

실 가운데 개별적 사실이 그릇된 것이거나 잘못 가늠된 것으로 판명되더라도 이것

이 필연적으로 형량하자를 초래하지 않는다. 오히려 개개의 오판의 비중(중요성)

에 좌우된다. 그리하여 직무담당자의 (주관적) 의사가 아니라, 행정청이 타당하다

고 여긴 평가를 바탕으로 한 객관적인 중요성 비교가 규준이 된다. 사건의 특별한

사정을 고려한 즉, 행정청이 재량을 합사실적으로 행사하면 다른 결론에 도달할

수 있었을 것이라면, 재량의 일탈과 남용은 항상 관련 행정행위의 취소(판결)를 초

래한다.86) 결국 다른 결정의 ‘구체적인 가능성’이 있는지, 즉 대안가능성이 있는지

여부에 좌우된다.87) 다만 여기서 형량결정에 대해 하자용인(감내)의 존재를88) 수

긍할 필요가 있다. 따라서 여러 이익이 복합적으로 상호 충돌하는 양상을 보이는

사안에서 실체법의 중대한 위반이 확인되지 않는 한, 법원은 형량하자에 대해󰡈더

나은 결정의 가능성을 탐문하는 듯한󰡈엄격한 자세를 견지하는 것은 지양할 필요

가 있다. 물론 그렇다고 하여 형량하자가 결론에 영향을 주었다는 점을 원고가 증

명해야 한다는 식으로 증명책임을 전화시켜서는 아니 된다.89) 한편 이상의 대안가

능성의 존부에 의거한 접근은 재량하자는 물론, 절차하자로 인한 국가배상책임에

서 위법한 직무행위와 손해발생의 인과관계의 문제와 관련해서 그대로 통용된다

고 할 수 있다.90)

서는 아니 된다. 85) 유의할 점은 형량하자는 절차하자와는 엄격히 구별되며, 행정결정의 이유제시 제도가 제대로 운용 될 필요가 있다. 86) Kopp/Schenke, VwGO, §114 Rn.18. 87) BVerwGE 69, 256 (270) = NVwZ 1984, 718. 88) 하자용인(결함감내)(Fault Tolerance, fehlertoleranz)은 기계시스템, 특히 데이터처리자시스템에서 예기치 않은 자료의 입력이나 예상하지 못한 오작동이나 고장이 발생하더라도 나름 정상기능을 발 휘할 수 있게 하는 것을 의미하는데, 물론 용인할 수 없는 치명적인 결함이 발생하면 시스템은 더 이 상 작동하지 않는다. 89) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §114 Rn.12. 90) 김중권(주 4), 761.

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256페이지

제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 211

나. 계획형성의 자유(계획재량)와 관련해서

판례는 일찍부터 계획형성의 자유(계획재량)를 인정하였고, 그 전제에서 형량

명령의 법리를 채용하였다. 그에 따라 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있

어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나(형량해태) 이익형량의 고려대상에 마땅

히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우(형량흠결) 또는 이익형량을 하였으나 정당

성과 객관성이 결여된 경우(형량남용)에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어

위법하게 된다. 과거에는 판례가 형량명령의 위반을 통상의 재량하자의 차원에서

접근하였는데,91) 최근에는 대법원 2003두5426판결(춘해학원사건) 이래로 형량하

자의 차원에서 접근하는 모습을 보인다.92)

형량명령의 위반은 실체적 하자에 해당한다. 따라서 절차하자와 관련한 이상

의 논의는 통용될 수 없다. 독일 행정절차법은 형량하자에 대해 특별한 규정을 두

고 있다. 즉, “사업과 관련한 공익과 사익의 형량에서 하자는 그것이 명백하고 형

량결과에 영향을 미쳤던 경우에만 중요하다(erheblich). 형량에서의 중요한 하자

는 그것이 계획보완이나 보완적 절차를 통해 제거될 수 없는 경우에만 비로소 계

획확정결정이나 계획허가의 폐지를 낳는다.”(제75조 제1항의a). 허가절차신속화

법에 의해 도입된 동조의 목표는 두 가지이다. 첫째로 확정된 계획의 유지를 위하

여 일정한 하자에 대해서는 계획확정결정의 현재상태를 문제 삼지 않게 하는 것이

고, 두 번째로 사후에 제기할 수 있는 중요하지 않은 형량하자가 더 이상 결정의 폐

지를 초래하지 않도록 함으로써, 계획확정절차의 집행에 따른 부담을 경감시키는

것이다. 이런 법상황은 형량하자로 인해 다른 결정의 가능성이 구체적 증명되어야

한다는 것이고, 이는 궁극적으로 형량하자란 기본적으로 논외라는 것에 대한 법률

상의 추정을 의미한다.93) 동 규정은 이미 이전에 여러 전문계획법에서94) 도입된

규율을 받아들인 것으로서, 대체적으로 독일 연방건설법전 제214조 제3항 제2문

의 계획유지 규정과 일치한다.

제3자 취소소송을 통해 계획확정결정을 다툴 경우에, 복합적인 이익충돌의 상

91) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결. 92) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두12063 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결. 93) Kopp/Schenke, VwGO, §114 Rn.6. 94) Vgl. §17 Abs.6c FStrG.

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김 중 권 212

황을 감안하여 형량하자의 존재만으로 계획확정결정의 위법성을 전개하기보다는

하자의 명백성과 하자의 형량결과에 대한 영향가능성에 의거하여 형량하자의 법적

중대함을 적극적으로 논증하고 그에 따라 계획확정결정의 위법성을 확인하는 것이

바람직하다. 이런 식의 접근은 본안에서 법원이 실체적 대안가능성을 검토하는 것

을 요구하는 셈이 된다. 계획의 전문성과 복잡성으로 인해 법관의 부담이 가중될 우

려가 있어서 쉽지 않은 방안이지만, 관점을 달리하면 매우 의미 있는 변화를 견인할

수 있다, 법원이 적극적으로 대안가능성 여부를 검토함으로써 당사자를 상대로 재

판의 설득력을 고양할 수 있고, 절차경제 및 소송경제에도 이바지한다. 그리고 관할

행정청 역시 적어도 실체적 타당성의 제고에 노력을 경주할 것이다.

1. 일부 인용판결에 의한 대응

취소판결(행정행위의 폐지)은 권리보호의 목표에 따라 요구된 것의 취소(폐지)

에 국한한다. 권리침해를 초래하여 위법한 한도에서 계쟁처분을 폐지하여야 하고,

그것을 넘어서 취소(폐지)하는 것은 허용되지 않는다. 즉, 취소(폐지)의 범위에서

법원의 재량은 존재하지 않는다. 행정행위가 가분적이면, 원고는 그에게 부담을

지우는 부분의 취소(폐지)만을 요구할 수 있고,95) 불가분적이라면󰡈설령 그의 보

호목표를 표면적으로 초과하더라도󰡈전부 취소(폐지)를 요구하여야 한다.

판례는 처분의 일부 인용과 관련하여 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가

분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능

하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다고 판시하였다.96)

그런데 우리 판례는 기본적으로 기속행위에 대해 일부 인용을 인정하고, 재량행위

에 대해서는 부정적이다. 즉, 처분 전체를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 인

정하는 부분만의 일부 취소는 허용되지 않는다. 다시 말해, 재량권을 일탈하였을

경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위

내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할

수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없

다고 판시하였다.97)

95) BVerwGE 55, 135(136). 96) 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결. 97) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 213

허용되는 부분적 취소제기의 요건은 행정행위의 부분 폐지와 일치한다.98) 즉, 가

분성의 요건은 법적 의미의 행정행위의 가분성이 존재하고, 가분금지가 부존재하

여야 한다. 부분의 위법성이 행정행위의 잔존 부분에 대해 아무런 영향을 미치지 못

할 때 행정행위가 가분성을 지닌다. 남아 있는 행정행위가 위법한 부분규율 없이 온

전히 의미롭게 적법하게 여전히 성립할 수 있는 경우에 비로소 가분성이 인정된

다.99) 개개 부분 간에 폐지하기 힘든 상관관계가 존재하여 그 자체로 보아 적법한

부분이 분리될 수 없는 경우에는 분리적 쟁송제기는 처음부터 성공하지 못한다.100)

독일의 논의를 보면, 기속행위의 경우 가분성은 전적으로 실체법의 물음이 되

고,101) 재량행위의 경우 부분 폐지는 대개 성공하지 못한다고 본다. 그 이유는 행

정이 위법한 부분이 없으면 그 행정행위를 발하지 않았을 것이고, 따라서 위법한

부분과 재량 부분 사이에 불가분적 상관관계가 존재한다는 추정이 성립하기 때문

이다. 그러나 행정청이 법적 하자를 알고서도󰡈법원에 의해 적법하다고 여겨지는

󰡈잔존 행정행위에 의해 근거 지워진 규율을 발하였을 것이라는 충분하게 확실한

근거가 존재하면, 재량행위의 경우와 비례원칙에 합당하지 않은 경우에도 부분적

폐지가 고려된다.102) 하지만 의심스러우면 행정청의 재량을 보호하기 위해 전부

폐지에서 출발하여야 한다.103)

부분 인용판결과 관련해서 주목을 끄는 것은 건축허가이다. 이와 관련해서 일찍

이 독일 연방행정법원은 불가분성을 천명하였다.104) 하지만 다수의 주 고등행정법

원은 연방행정법원의 입장을 절대적인 것으로 받아들이지 않는다. 그리하여 계쟁

처분을 심사할 법원은 권능은 처음부터 제소한 인인의 권리침해에 국한되고 건축

허가에 수반된 다른 법적 하자는 고려할 필요가 없다. 그렇게 제한된 심사권한은

원칙적으로󰡈인인의 권리를 침해하는 건축계획안의 부분에 해당하는 건축허가의

부분만이 폐지되는 식으로󰡈판시에서도 고려되어야 한다. 만약 원고가 전체허가

의 폐지판결을 받는다면, 법원이 그에게 권리침해를 넘어선 법적 이익을 인정하는

98) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.31. 99) Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht: VwGO, 2012, §113 Rn.63. 100) Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.158, 159, 160. 101) 과세처분의 경우 기본적으로 가분성을 띄는 것이 이 점을 여실히 증명한다. 102) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.33. 이런 논증은 앞에서 본 형량하자와 관 련한 논증과 흡사하다. 103) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, §113 Rn.33; Sodann/Ziekow, VwGO, §113 Rn.162. 104) BVerwG BRS 27 Nr. 178.

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김 중 권 214

셈이 될 것이다.105) 그리고 철거명령과 관련해서 VGH München은󰡈철거명령은

그것이 재량행위에도 불구하고 가분적임을 전제로 하여󰡈관련 설비가 건축기술적

으로 가분적이고, 건축주가 정한 그것의 기능이 가분을 허용할 때는 철거명령의

가분은 가능하다고 하면서, 이 경우 행정청의 의사에 좌우되지 않음을 강조하였

다.106) 부분 취소판결의 법리는 제3자 취소소송에서 제3자와 원래 상대방의 이익

을 나름대로 균형을 모색하기 위해 동원될 수 있다.

1. 계쟁처분의 존재를 전제로 이미 일정한 기성사실이 존재한 경우

제3자효 행정행위의󰡈아무런 귀책사유가 없는󰡈원래의 수범자가 이미 계쟁처

분의 존재를 전제로 일정한 행위를 적법하게 하면, 일정한 기성사실이 형성된다.

원인이 위법이면 그것의 결과 역시 위법이기에, 형성된 기성사실 역시 취소판결로

인해 위법하게 된다. 위법한 상태의 제거라는 점에서 이경우 결과제거청구권의 법

리가 적용될 수 있다. 하지만 이미 완공된 건물을 당초의 건축허가가 위법이라는

이유로 철거할 수 있는가?

결과제거청구권은 원상회복이 사실적으로 가능하고, 법적으로 허용되며, 행정

에 대해 결과제거를 기대할 수 있어야 비로소 목표를 달성할 수 있다.107) 제3자효

행정행위에 대해 취소판결이 내려진 경우 비록 취소판결의 제3자효가 인정되더라

도, 피침익자인 제3자는 적법한 상태의 회복을 위해 원래의 상대방(수익자)에 대

해 행정적 조치를 취해 줄 것에 관해 원칙적으로 청구권을 가지지 않는다.108) 즉,

현행법질서에 의하면 위법한 행위가 결코 결과제거의무를 객관법적으로 자동적으

로 낳지 않는다.109) 결국 취소판결의 제3자효가 인정되더라도, 원고가 수범자를

상대로 자신의 권리보호를 강구하는 것은 결정적인 장애에 봉착한다. 이런 경우

취소소송과 관련해서는 소송을 통한 목적달성의 전망이 없다는 점에서, 권리보호

105) OVG Berlin vom 22.5.1992 NVwZ 1993, 593; 동지: VGH Baden-Württemberg vom 20.7.1992 8 S 1670/92; VGH München Beschl. v. 22.8.2007 󰡈1 CS 07.1819: 반면 OVG Saarlouis와 VGH Mannheim은 가분성을 부정한다.
106) VGH München, Urteil vom 29. 9. 2003 - 1 B 01.2425-NVwZ-RR 2004, 238. 107) 공법상의 결과제거청구권에 관해서는 김중권(주 4), 810 이하 참조. 108) Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, vormerkung §113 Rn.11. 109) 물론 재량이어서 행정 당국이 위법한 상태를 적극적으로 제거하고자 나선다면 그것 자체는 아무런 문제가 없다.

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제3자 취소소송에서 처분상대방의 권리보호에 관한 소고 215

의 필요성(협의의 소의 이익)의 차원에서 접근하는 것이 바람직하다. 󰡈경우에 따

라선 사정판결도 동원될 수 있지만󰡈이처럼 행정소송과 같은 1차적 권리보호수단

이 효과적이지 않을 경우에는 2차적 권리보호수단으로서 국가배상을 적극적으로

강구하게 하는 것이 바람직하다.

Ⅴ. 맺으면서󰡈3극관계에서의 균형의 모색

법질서의 신뢰성은 자유행사의 기본적 전제요건에 해당한다. 자신의 행위가 나

중에 불이익한 결과에 연계되지 않으리라고 믿을 수 있는 者만이 자신의 자유권을

행사한다.110) 제3자 취소소송에서의 이익형량에선 수범자의 이익과 공익만이 아

니라 제3자의 이익도 함께 포함시켜야 한다. 일종의 트릴레마(trilemma)와 같은

상황이다. 관건은 수범자보호에 이바지하는 신뢰보호의 원칙을 이런 3극관계에서

도 2극관계와 마찬가지 정도로 적용할 수 있는지 여부이다.

지금까지 판례 및 문헌의 경향은 제3자 취소소송(Drittanfechtungsklage)에서

공권의 확대화의 기치에서 오로지 제3자의 원고적격을 확대하는 데 초점을 맞추었

고, 그 결과 수범자의 법적 지위는 상대적으로 공고하지 못하였다. 따라서 제3자

취소소송에서 판례는 행정행위의 위법을 주장하는 제3자와 행정행위의 적법성에

대한 신뢰를 주장하는 원래의 수범자 간에 균형적인 해결방안을 부단히 강구하여

야 한다.

110) Voßkuhle/Kaufhold, Grundwissen – Öffentliches Recht: Vertrauensschutz, JuS 2011, S.794.

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김 중 권 216

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김 중 권 218

Der Rechtsschutz von Adressanten in der Drittanfechtungsklage

Kim, Jung-kwon

Bislang haben die Rechtsprobleme der Verwaltungsakte mit Doppelwirkung meis-

tens mit Fokus auf die Klagebefugnis von Dritten in der Drittenanfechtungsklage

diskutiert. Bei der Begründetheit der Anfechtungsklage hat sich mit der

Rechtsposition von Adressanten (Begünstigter) im Bereich des ursprünglichen

Verwaltungsrechtsverhältnisses demgegenüber noch nicht vertieft befasst. Beim

Beharren auf dem Aufhebungsgrundsatz des rechtswidrigen Verwaltungsakts könnte

die Rechtsposition von Adressanten (Begünstigter), die in der Regel bezüglich der

Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts keine Verantwortung haben, unbeachtlich

sein. Dabei geht es deshalb um den Vertrauensschutz von Adressanten. Die

Verlässlichkeit der Rechtsordnung gehört zu den grundlegenden Voraussetzungen

der Freiheitsausübung. Nur wer darauf vertrauen kann, dass an seine Handlungen

nachträglich ungünstige Folgen nicht geknüpft werden, wird von seinen

Freiheitsrechten Gebraucht machen (Voßhuhle/ Kaufhold). In der

Drittenanfechtungsklage sollte die Rechtsprechung deshalb eine balancierte Lösung

in Konfliktfällen zwischen Dritten (Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts) und

Adressanten (Vertrauensschutz) finden.

Keywords: Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, Verwaltungsakte mit Drittwirkung,

Drittenanfechtungsklage, Klagebefugnis des Dritten, Vertrauensschutz von Adressanten,

Abwägungsmängel, Umweltverträglichkeitsprüfung, Verfahrensfehlern, maßgeblicher

Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßkeit.

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3

行政爭訟一般

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성

(김찬희)

선거소송을 통한 정당 내 민주주의의 구현 가능성

(계인국)

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Ⅰ. 서론 Ⅱ. 취소소송의 원고적격 확대 경향 Ⅲ. 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결의 의의

Ⅳ. 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 Ⅴ. 요약 및 결론

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성

－ 환경행정소송에서의 사실적 요소에 근거한 원고적격 확대의 한계에 관한 고찰을 중심으로 －

1)김찬희*

Ⅰ. 서론

｢행정소송법｣(이하 ‘행정소송법’이라 한다) 제12조 1문은 “취소소송은

처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 하

여, 취소소송의 원고적격이 ‘법률상 이익이 있는 자’에게 인정된다고 규

정하고 있다. 여기서 ‘법률상 이익’을 어떻게 해석하느냐에 따라 원고적

격의 인정범위가 달라지게 되는데, 우리 통설과 판례는 원칙적으로 법

률상 이익을 법령에 의해 보호되는 사적인 이익으로 이해하는 ‘법률상

보호이익설’을 고수하면서, 다양한 논리로 원고적격을 확대하는 경향을

보이고 있다. 특히 판례에 의한 원고적격 확대는, 법률상보호이익설을

1) 법학박사(행정법), 변호사.

－ 3 －

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4 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

엄격하게 적용할 경우 국민의 권리보호에 소홀하게 된다는 문제의식을

바탕으로, 개별 사안에서의 권리보호 필요성이라는 실질적 필요에 따라

이루어지고 있다. 이러한 판례의 태도는 국민의 권익구제라는 측면에서

결론적으로 타당한 결론을 도출하고 있다고 평가될 수 있다. 그러나 판

례가 원고적격 인정범위를 점점 더 확대하면서, 판례의 원칙적 입장인

법률상보호이익설로 설명할 수 없는 판례가 증가함에 따라, 원고적격에

관한 명확한 이론적 기준이 상실되었다는 비판과 함께 새로운 이론적

기준의 확립 필요성이 대두되고 있다. 이에 이하에서는 학설과 판례에

서의 원고적격 확대 경향을 전반적으로 확인하고, 법률상보호이익설을

고수하면서도 사실적 요소를 근거로 원고적격을 확대하여 국민의 권익

구제를 충실히 하고자 한 판례로 평가되는 대법원 2010. 4. 15. 선고

2007두16127 판결의 구체적인 내용과 의미를 살펴볼 것이다. 그리고 이

를 바탕으로, 통설과 판례의 태도가 갖는 한계와 그로부터 도출되는 원

고적격 인정기준 재정립의 필요성 및 그 방안에 관해 검토하고자 한다.

Ⅱ. 취소소송의 원고적격 확대 경향

1. 학설1)

취소소송의 원고적격에 관한 규정인 행정소송법 제12조 1문의 ‘법

률상 이익’의 해석에 관하여, 종래에는 ‘권리(향수)회복설’, ‘적법성보장

설’, ‘법률상보호이익설’, ‘보호가치이익설’이 주장되었다. ① 권리(향수)

회복설은, 취소소송이 실체법상의 권리보호를 목적으로 한다는 것을 이

1) 행정소송법 제12조 1문의 법률상 이익의 해석에 관한 학설을 소개하는 ‘1. 학설’은

김찬희, 오트마 뷜러(Ottmar Bühler)의 주관적 공권론에 관한 연구, 서울대학교 박

사학위논문, 2022, 178-181쪽을 요약․ 정리하고 수정․ 보완한 것을 내용으로 한다.

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 5

유로 법률상 이익을 전통적 권리 개념으로 보는 견해이고, ② 적법성보

장설은, 취소소송이 행정의 적법성 통제를 목적으로 한다는 것을 전제

로 하는 견해로, 행정의 적법성을 보장하는 데에 있어 가장 적절한 자

가 원고적격을 갖는다는 견해이다. ③ 법률상보호이익설은, 독일의 보

호규범이론을 수용한 견해로, 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여

개별적․ 직접적․ 구체적으로 보호되는 사익(私益)을 가진 자에게 원고적

격이 인정된다고 보는 견해이다.2) 이에 따르면, 처분의 근거 법규 및

관련 법규가 오직 공익만을 보호할 목적으로 규정된 것이 아니라, 개인

의 개별적․ 직접적․ 구체적 사익(私益)도 보호하기 위해 제정된 것이어야

그에 근거하여 원고적격이 인정될 수 있다(사익보호성). ④ 보호가치이익

설은, 법령 해석상 법령이 보호하고 있는 이익이 아니라 하더라도, 전체

법질서의 취지상 보호할 가치가 있다고 판단되는 경우에는 그러한 보호

할 가치가 있는 이익을 가진 자에게 원고적격을 인정할 수 있다는 견해

이다.3)

권리(향수)회복설은 원고적격의 인정 범위가 극히 제한된다는 이유

로 거의 주장되지 않고 있고, 적법성보장설은 입법론으로는 제시될 수

있지만 해석론으로는 적절하지 않다고 평가되어 거의 주장되지 않고 있

다. 이에 현재 행정소송법 제12조 1문의 해석론으로서 유의미한 학설은

법률상보호이익설과 보호가치이익설이다.4) 보호가치이익설은 실정법령

2) 박규하, 주관적 공권과 행정소송의 원고적격, 외법논집 제16집, 2004, 21쪽; 석종현/

송동수, 일반행정법(상), 삼영사, 제12판, 2009, 862면; 이경운, 개인적 공권론의 몇

가지 문제점, 공법연구 제20집, 1992, 74면; 이상학, 행정법상 주관적 공권의 기본

문제, 법학연구 제56권 제1호, 2015, 35면; 하명호, 행정쟁송법, 박영사, 2019, 85면

참조. 3) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2], 박영사, 2006, 211쪽; 이원우, 원고

적격 확대를 위한 방법론의 전환 - 독점적 지위의 배제를 구하는 소송을 중심으

로 -, 행정법연구 제66호, 2021, 12쪽; 장경원, 환경행정소송과 제3자의 원고적격

• 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결을 중심으로, 환경법연구 제33권 제2

호, 2011, 374쪽 참조. 4) 김유환, 현대 행정법, 박영사, 제8판, 2023, 524-525쪽; 김창조, 취소소송의 원고적

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6 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

에 의해 보호되는 사익을 갖는 것으로 인정되지 않는 경우에도 법적으

로 보호할 만한 가치가 있는 사실적․ 경제적 이익을 가진 자에게 원고

적격이 인정될 수 있다고 본다. 반면에 법률상보호이익설에 의하면 실

정법령에 의해 보호되지 않는 사실적․ 경제적 이익만을 갖는 자에게는

원고적격이 인정될 여지가 없다. 결국 법률상보호이익설과 보호가치이

익설의 차이는 사실적․ 경제적 이익을 가진 자에게 원고적격이 인정될

수 있는지 여부에 있는 것이다. 우리 다수설과 판례는 기본적으로 독일

의 보호규범이론을 받아들여, 법률상 보호되는 이익을 가진 자에게 원

고적격을 인정하는 법률상보호이익설을 취하고 있다.

그런데 오늘날 법률상보호이익설을 취하는 경우에도, 근거 법규의

범위를 넓히는 등의 방법으로 원고적격 인정범위를 확대하려고 하는 경

향이 나타나고 있다. 이에 원고적격을 확대하기 위해 법률상 보호이익

이 넓게 인정되면서, 결과적으로 법률상보호이익설이 보호가치이익설에

근접해가고 있고, 법률상보호이익설과 보호가치이익설의 구별이 상대화

되고 있다고 보는 견해가 주장되고 있다. 구체적으로 예를 들자면, 법률

상보호이익설의 경우 ‘법률상 이익’을 탄력적으로 해석하여 원고적격을

확대하려는 경향이 나타나고 있고, 보호가치이익설은 보호할 만한 가치

가 있는 이익의 해석을 합리적․ 객관적인 기준 설정 등을 통해 엄격하

게 하려고 노력하면서, 양설의 구별이 상대화되고 있다는 견해,5) 현대

의 다면적인 행정법관계에 있어서, 행정법규가 관련 이익을 모두 예측

하여 규율한다는 것은 어려운 일이므로, 법률상보호이익설을 취한다고

하더라도 법률을 처분의 근거 법규로 한정하는 것은 타당하지 않다고

격, 법학논고 제16집, 2000, 94쪽; 김철용, 행정법, 고시계사, 전면개정 제10판,

2021, 563쪽; 박규하, 주관적 공권과 행정소송의 원고적격, 외법논집 제16집, 2004,

20쪽; 이원우, 앞의 글, 6쪽; 장경원, 앞의 글, 374쪽; 하명호, 행정쟁송법, 박영사,

2019, 85쪽 참조. 5) 김향기, 행정소송의 원고적격에 관한 연구 - 환경행정소송에서 제3자의 원고적격

을 중심으로 -, 환경법연구 제31권 제2호, 2009, 225쪽.

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 7

하면서, 법률을 처분의 근거 법규로 한정하지 않고 법질서 전체로 이해

하거나 예외적으로 기본권의 직접 원용을 인정한다면 법률상보호이익

설과 보호가치이익설의 구별은 결국 상대적인 것이 된다고 보는 견해,6)

법률상 이익에 대한 해석론이 그동안 법률에만 집중하고 있었음을 지적

하면서, 이익의 성질․ 내용․ 태양․ 정도 등을 고려하는 해석방법을 통해

법률상 이익이라는 문언으로부터 벗어나지 않으면서 실제로는 ‘보호가

치이익설’에 근접하는 해석론을 전개할 필요가 있다는 견해7) 등이 주장

되고 있다.

이 밖에, 보호가치가 있으면 그것이 이익이고, 법상의 이익이라면

그것이 권리이므로, 권리(향수)회복설과 법률상보호이익설, 보호가치이

익설은 결국 대립되는 학설이라기보다는 어느 정도까지를 법률상 이익

으로 보느냐의 해석 문제이자 기본권 보장에 관한 법원의 태도에 지나

지 않는 것이라고 하면서, 법률상 이익을 최대로 확대하여 국민의 권리

를 최대한 보장해주는 것이 타당하다는 견해8)와 권리(향수)회복설과 법

률상보호이익설은 국민의 권리를 충분히 보호하지 못하고, 보호가치이

익설은 현행법의 해석론으로서는 적절하지 않다고 하면서, 해석론으로

는 법률상 이익을 주관적 공권이 아니라 법률이 준수됨으로 인하여 생

기는 이익으로 완화하여 해석해야 한다는 ‘법규준수이익설’을 주장하는

견해9) 등 원고적격의 인정범위와 관련하여 다양한 견해가 주장되고 있

다. 이러한 견해를 종합적으로 살펴보면, 원고적격을 어디까지 확대해

야 하는가에 대하여는 견해가 나뉘지만, 원고적격의 확대 필요성에 대

하여는 대체로 동의하고 있는 것으로 보인다.

6) 김철용, 앞의 책, 564쪽. 7) 김현준, 도시계획사업인가처분취소소송과 제3자의 원고적격, 토지공법연구 제42집,

2008, 340-341쪽. 8) 박규하, 앞의 글, 24쪽. 9) 강현호, 취소소송과 원고적격, 공법연구 제30집 제1호, 2001, 284-285쪽; 이광윤,

행정법이론, 성균관대학교출판부, 2000, 280쪽.

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8 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

1. 판례

앞서 언급한 바와 같이, 우리 판례는, 통설과 마찬가지로, 기본적으

로는 법률상보호이익설을 고수하면서, 다양한 논리로 원고적격을 확대

해 나가는 경향을 보이고 있다. 법률상보호이익설은 개인의 이익을 보

호하는 법규가 존재할 것을 요구하기 때문에, 이를 엄격히 적용할 경우

원고적격의 인정범위가 지나치게 좁게 인정되어 국민의 권리보호에 소

홀하게 되는 문제가 발생할 수 있다. 이에 우리 판례는 ① 사익보호성

이 인정되는 처분의 근거 법규 내지 관련 법규인 보호규범의 범위를 확

대하거나, ② 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소를 근거로 판단하거

나, ③ 권리구제 필요성을 고려하는 방식으로 원고적격 인정범위를 넓

혀가고 있는 것이다.10) 이러한 원고적격 확대 경향은 환경소송에 있어

서 특히 두드러지게 나타나고 있다. 이는 환경소송이 통상 개발사업의

허가와 같은 수익적 처분으로 인한 환경상 이익의 침해를 주장하는 제3

자가 취소소송을 제기하는 방식으로 이루어지고,11) 환경상 이익 침해는

광역성을 가지며, 침해가 발생한 이후에는 그 회복이 불가능하거나 어

려울 수 있어 사전적․ 예방적 보호가 필요하다는 점에서 원고적격을 넓

게 인정할 필요성이 크기 때문이라 할 것이다.

10) 원고적격 인정범위를 확대하는 대법원 판례를 ① 보호규범의 범위를 확대하는 유

형, ② 사실적 요소, 즉 사실상 이익 침해를 고려하는 유형 ③ 권리구제 필요성을

고려하는 유형으로 유형화한 문헌으로 이원우, 앞의 글, 7-11쪽 참조. 11) 판례상 원고적격 문제는 거의 대부분 계쟁처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는

취소소송에서 일어난다. 제3자가 제기하는 취소소송은 ① 수익처분에 대하여 그

상대방과 이해관계가 상반되는 제3자가 제소하는 경우와 ② 침익처분에 대하여 그

상대방과 이해관계를 같이 하는 제3자가 제소하는 경우로 나눌 수 있는데, 수익처

분에 대하여는 그 처분의 상대방이 제소할 가능성이 전혀 없기 때문에, 행정의 적

법성 통제와 제3자의 권익 보호를 위하여, 그와 이해관계가 상반되는 제3자에 의

한 제소가 허용될 필요성이 크다. 이에 관하여는 박정훈, 행정소송의 구조와 기능

[행정법연구 2], 박영사, 2006, 253-254쪽 참조.

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 9

우리 판례는 처분등으로 인한 환경상 이익의 침해를 주장하는 제3

자의 경우 “자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규

에 의하여 개별적․ 직접적․ 구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호

되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정된다”고 하여, 환경소송에

있어서도 법률상보호이익설의 입장에 있음을 분명히 하고 있다.12) 다

만, ① ｢환경영향평가법｣(이하 ‘환경영향평가법’이라 한다)과 같이 계쟁처분

을 함에 있어 반드시 거쳐야 하는 절차에 관한 법규도 법률상 보호되는

이익의 근거 법규로 인정하는 등 보호규범의 범위를 확대하거나, ② 처

분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있

다는 사실을 증명하면 법률상 이익을 갖는 것으로 인정하거나, ③ 근거

법규 및 관련 법규가 환경상 이익 침해의 영향권을 구체적으로 규정하

고 있는 경우, 그 영향권 내의 주민에 대하여는 환경상 이익의 침해를

사실상 추정하고, 영향권 밖의 주민의 경우에만 수인한도를 넘는 환경

상 이익 침해의 증명을 요구13)하는 등 다양한 방식으로 원고적격 인정

범위를 넓히고 있다.

12) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결; 대법원 2006. 7. 28. 선고

2004두6716 판결 등 참조. 13) 판례는 원고에게 법률상 이익이 있음을 증거에 의하여 인정한다. 이때 법률상 이익

의 존재 자체는 직권조사사항이지만, 처분의 근거 법규 및 관련 법규가 보호하는

사익인 환경상 이익이 계쟁처분에 의해 침해되거나 침해될 우려가 있다는 사실은

원고가 주장․ 증명하여야 한다. 이처럼 원고가 법률상 이익의 기초사실에 대한 주

장ㆍ입증책임을 지는 것은, 원고적격 인정을 어렵게 하는 요소가 된다. 환경상 이

익의 침해는 그 존재와 인과관계의 증명이 어렵다는 것을 특징으로 하기 때문에

더욱 그러하다. 때문에 판례상 요구되는 주장ㆍ입증의 정도를 완화함으로써 원고

적격 인정범위를 넓힐 필요가 있다. 판례는 이러한 필요를 반영하여, 계쟁처분의

근거 법규 및 관련 법규가 환경상 이익 침해의 영향권을 구체적으로 규정하고 있

는 경우, 그 영향권 내의 주민에 대하여는 환경상 이익의 침해를 사실상 추정하고

있는 것이다. 이에 관하여는 박정훈, 앞의 책, 284-285쪽 참조.

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10 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

Ⅲ. 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결의 의의

1. 사안의 개요

(1) 사실관계

1) 이 사건 처분의 경위

28개의 제조업체(이하 ‘신청업체’라고 한다)는 2005. 7. 19. 김해시장

에게 낙동강 인근에 위치한 경상남도 김해시 상동면 매리 산 140-40

번지 등 그 일대 토지 148,245㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)를 대상부

지로 하여 공장설립승인신청을 하였다. 신청업체가 승인을 신청한 공장

설립이 구 ｢환경정책기본법｣(이하 ‘환경정책기본법’이라 한다) 제25조에 따

른 사전환경성검토 대상 사업에 해당하였기에, 김해시장은 2005. 11. 3.

낙동강유역환경청장에게 사전환경성검토협의를 요청하였다. 이에 대하

여 낙동강유역환경청장은 2005. 11. 28. ‘오염물질 확산에 의한 영향검

토 및 이 사건 신청지에 공장이 설립됨으로써 직접적인 영향을 받는 부

산광역시와 양산시의 동의에 관한 보완’을 요청하였는데, 김해시장은

낙동강유역환경청장의 보완요청사항을 제대로 보완하지 않은 채, 2005.

1. 1. 낙동강유역환경청장에게 재차 사전환경성검토협의를 요청하였

다. 낙동강유역환경청장은 김해시장이 제출한 보완서류를 검토한 후,

1. 1. 1. 취수원 인근에 위치한 공장입지의 부적정성 및 직접적인 영

향을 받는 인근 지자체의 반대 등을 이유로 하여,14) 이 사건 신청지를

14) 구체적으로는, ① 이 사건 신청지로부터 약 2.4㎞ 떨어진 곳에는 물금취수장이 건

설 중이고, 약 2.7㎞ 떨어진 곳에는 양산물금택지개발사업지구에 상수를 공급하기

위한 취수시설(이하‘양산취수장’이라 한다)과 정수시설이 건설 중이라는 점에서 이

사건 신청지는 공장입지로서 적절하지 않고, ② 신청업체들의 공장설립승인신청을

승인하는 것은 2005. 6. 4. 시행된 김해시 공장건축가능지역지정에 관한 조례 제5

조 제2항에 위배되는 것이며, ③ 낙동강원수를 상수원수로 이용하고 있는 부산광

역시와 양산시가 안정적인 상수원수 확보를 이유로 공장설립에 반대하고 있음을

이유로 들었다.

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274페이지

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 11

대상부지로 하는 공장설립은 바람직하지 않다는 협의의견을 김해시장

에게 통보하였다. 이후 김해시장이 2006. 1. 10. 낙동강유역환경청장에

게 사전환경성검토재협의를 요청하였는데, 낙동강유역환경청장은 2006.

1. 1. 이전과 같은 이유로 공장설립에 부동의한다고 통보하였다. 이에

김해시장은 2006. 4. 27. 낙동강유역환경청장에게 협의의견을 반영하지

않을 것임을 통보하고,15) 같은 날 ｢산업집적 활성화 및 공장설립에 관

한 법률｣(이하 ‘공장설립법’이라 한다) 제13조에 따라 신청업체들의 공장설

립승인신청을 승인하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2) 이 사건 신청지의 위치 및 원고들의 지위

이 사건 신청지는 낙동강에 합류하는 소감천에 인접한 곳으로, 이

로부터 약 2.4㎞ 떨어진 곳에는 부산 북구, 동래구, 해운대구, 수영구,

남구, 연제구, 금정구, 기장군, 양산시 물금동 범어리 주민들에게 수돗

물을 공급하는 물금취수장이 위치해 있고, 약 2.7㎞ 떨어진 곳에는 양

산물금택지개발사업지구에 상수를 공급하는 양산취수장이 위치해 있다.

원고 A와 B는 양산시 남부동에 거주하며 양산취수장 준공 이전에

는 밀양댐에서 취수한 수돗물을 공급받고 있었으나, 양산 취수장과 정

수장의 급수가 개시되면 그곳에서 취수한 물을 공급받기로 계획되어 있

었고, 나머지 원고들은 대부분 부산광역시와 양산시 물금동에 거주하면

서 물금취수장에서 취수한 물을 수돗물로 공급받고 있었다.

15) 김해시장은 낙동강유역환경청장에게 ‘김해시 공장건축가능지역지정에 관한 조례

제5조 제2항 제6호는 적용되지 않고, 이 사건 신청지는 물금취수장의 하류방향

2.7km에 위치하고 있어 통합지침 제36조 제7호의 제한지역에 해당하지 않으므로

협의내용을 반영하지 않겠다’는 취지로 협의내용 미반영을 통보하였다.

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12 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

(2) 사건의 경과

1) 제1심 판결: 창원지방법원 2006. 11. 2. 선고 2006구합1225 판결

원고들은 이 사건 처분의 취소를 구하면서, ① 이 사건 처분이 원

고들의 깨끗하고 원활하게 수돗물을 이용할 권리를 침해하거나 침해할

우려가 있다는 점, ② 신청업체들은 부지 면적이 150,000㎡ 이상인 개

발사업이 대상이 되는 환경영향평가를 회피하기 위하여 이 사건 신청지

면적을 148,245㎡으로 정하였는데, 신청지 인근의 토지에 대하여 향후

공장 설립 승인이 이루어져 그 일대가 대규모 공단으로 될 것이 확실하

므로, 이 사건 신청지에 대한 공장 설립 승인을 함에 있어서는 환경영

향평가가 이루어져야 한다는 점, ③ 사전환경성검토에 관한 환경정책기

본법 제25조, 제25조의2, 헌법 제35조의 환경권, 환경정책기본법 제1조,

환경정책기본법의 환경계획에 관한 규정, ｢수질환경보전법｣, ｢수도법｣,

｢낙동강수계 물 관리 및 주민지원 등에 관한 법률｣(이하 ‘낙동강수계법’이

라 한다) 등의 규정에 비추어 볼 때, 자신들에게 이 사건 처분의 취소를

구할 법률상 이익이 있다고 주장하였다. 이에 대하여 제1심법원은 ①

신청업체들이 공장폐수를 방출하는 업체라거나, 신청업체들이 공장폐수

나 생활폐수를 방출하여 그 폐수가 수돗물로 사용할 수 없을 정도의 수

질을 가진 상태로 이 사건 신청지 인근 소감천을 통해 낙동강으로 흘러

갈 것이라고 인정하기에는 증거가 부족하고, 그 폐수가 소감천보다 약

2.4km 상류에 위치한 물금취수장으로 유입되어 시민들에게 피해를 입

힐 것이라고 볼 수 없으며, 양산취수장은 가동되지 않고 있는 상황이므

로 이 사건 처분이 원고들에게 수인한도를 넘어 깨끗하고 원활하게 수

돗물을 이용할 권리를 침해하였거나 침해할 우려가 있다고 인정할 수

없고, ② 이 사건 신청지 일대가 향후 대규모 공단으로 될 경우에는 그

때 환경영향평가를 하면 될 것이며, ③ 원고들이 주장하는 법령에는 원

고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 인정하였다고 해

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 13

석할 만한 규정이 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 처분의 취소를 구

할 법률상 이익을 부정하고 소를 각하하였다.

2) 원심 판결: 부산고등법원 2007. 6. 29. 선고 2006누5540 판결

제1심 판결에 불복한 원고들의 항소에 대하여 원심법원은, 사전환

경성검토에 관한 규정인 환경정책기본법 제25조와 ｢산지관리법｣, 낙동

강수계법이 원고들의 환경상 이익을 개별적․ 구체적 이익으로 보호하려

는 내용 및 취지를 갖는 규정을 두고 있지 않고, ｢산업입지 및 개발에

관한 법률｣(이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제40조에 따라 제정된 지침16)은

이 사건 공장설립승인신청에 적용되지 않으므로 위 법령에 의한 원고적

격이 원고들에게 인정되지 않는다고 하였다.

다만, 원심법원은 양산취수장이 준공되면 양산취수장에서 취수한

물을 공급받을 예정인 원고 A와 B에 대하여는 ｢국토의 계획 및 이용에

관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 의한 원고적격을 인정하였다.

원심법원은 먼저 국토계획법이 이 사건 처분의 관련 법규임을 확인하였

다.17) 그리고 국토계획법 제76조 및 같은 법 시행령 [별표 20]의 규정

에 의하여 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정한

｢김해시 공장건축가능지역 지정에 관한 조례｣(2005. 6. 4. 시행, 이하 ‘김해

16) 산업입지법 제40조에 따라 건설부장관이 2005. 5. 6. 건설교통부 제2005-104호로

고시한 산업입지개발지침(이하 ‘구 지침’이라 한다) 제22조 제8호와 환경부장관 및

건설교통부장관이 2005. 12. 26. 환경부 제2005-173호, 건설교통부 제2005-437호

로 고시한 산업입지의 개발에 관한 통합지침(이하 ‘통합지침’이라 한다) 제36조로,

“시장· 군수는 상수원보호구역이 고시되지 아니한 경우에는 취수장으로부터 수계

상 상류방향으로 유하거리 15㎞ 이내인 지역과 하류방향으로 유하거리 1㎞ 이내인

지역에는 개별공장입지의 지정승인을 하여서는 아니 된다”고 규정하였다.
17) 원심법원은 이 사건 처분이 공장설립법 제13조의2 제1항에 의하여 개발행위허가를

받은 것으로 의제되고, 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1]의 라 ⑵항은 개발행위로

인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염· 수질오염· 토질오염· 소음· 진동· 분

진 등에 의한 환경오염· 생태계 파괴· 위해 등이 발생할 우려가 없을 때 개발행위

허가를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 국토계획법은 이 사건 처분의 관련 법규

에 해당한다고 판시하였다.

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14 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

시 조례’라고 한다) 제5조 제2항 제6호가 “시· 도지사는 상수원보호구역이

고시되지 아니한 경우에는 취수장으로부터 수계상 상류방향으로 10㎞

이내인 지역과 하류방향으로 1㎞ 이내인 지역을 공장건축가능지역으로

지정하여서는 아니 된다”고 규정한 것의 취지는 취수원의 오염 등으로

인한 생명·건강상의 위해를 받지 아니할 이익을 일반적 공익으로서 보

호하려는 데 그치는 것이 아니라 취수원 오염물질에 의하여 보다 직접

적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 환경상

이익을 직접적·구체적 이익으로서 보호하려는 데 있다고 할 것이라고

하여 관련 규범의 사익보호성을 인정하였으며, 이 사건 신청지가 2007.

10.경 준공되어 그 무렵 급수를 개시할 예정인 양산취수장으로부터 수

계상 상류방향 약 2.7㎞에 위치해 있고, 양산취수장이 준공되면 원고 A

와 B가 양산취수장에서 취수한 물을 공급받을 예정이므로, 원고 A와 B

의 원고적격이 국토계획법과 같은 법 시행령 및 김해시 조례에 근거하

여 인정된다고 판시하였다. 나아가 원심법원은, 이 사건 처분이 양수취

수장으로부터 수계상 상류방향 약 2.7㎞에 위치하고 있는 이 사건 신청

지에 대하여 이루어진 것으로서 취수장으로부터 수계상 상류방향으로

10㎞ 이내인 지역을 공장건축가능지역으로 지정하는 것을 금지한 김해

시 조례 제5조 제2항 제6호를 위반하여 위법하다는 이유로, 원고 A와 B

의 청구를 인용하였다.

반면에 원고 A와 B를 제외한 나머지 원고들, 즉 물금취수장에서

취수한 낙동강원수를 수돗물로 공급받고 있는 원고들에 대하여는, 이

사건 신청지가 물금취수장으로부터 수계상 하류방향 약 2.4㎞에 위치하

고 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고들이 수인한도를 넘는 건강상·

환경상의 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다고 단정할 수 없고,

이를 인정할 증거가 없다는 이유로 국토계획법에 의한 원고적격이 부정

되었다.

위와 같은 원심판결에 대하여, 피고 김해시장은 원고 A와 B의 원

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 15

고적격이 인정되지 않음을 주장하며 상고하였고, 원고 A와 B를 제외한

나머지 원고들은 자신들에게도 원고적격이 인정됨을 주장하며 상고하

였다.

1. 대상판결의 쟁점 및 요지

(1) 대상판결의 쟁점

원고들은, 부산시와 양산시에 거주하는 주민들로, 이 사건 처분의

직접 상대방이 아니나, 이 사건 신청지 인근에 위치한 물금취수장에서

취수한 물을 수돗물로 공급받고 있거나, 양산취수장이 준공되면 그곳에

서 취수한 물을 수돗물로 공급받을 예정이어서, 이 사건 처분에 따라

설립되는 공장으로 인해 깨끗한 수돗물을 공급받을 환경상 이익이 침해

되거나 침해될 우려가 있다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하였다.

원고들은 이 사건 처분으로 침해되거나 침해될 우려가 있는 자신들의

환경상 이익이 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의해 보호되는 직접적

이고 구체적인 법률상 이익에 해당하므로 자신들에게 원고적격이 인정

된다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 주장하는 환경상의

이익은 보호되는 공익의 결과로 얻게 되는 반사적 이익이거나 간접적․

사실적 이익에 불과한 것이어서 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구

할 원고적격이 인정되지 않는다고 주장하였다.

우리 판례는 “행정소송법 제12조의 법률상 이익은 당해 처분의 근

거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를

말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데에 불과한

경우는 여기에 해당되지 아니한다”고 본다.18) 나아가 처분등으로 인한

환경상 이익의 침해를 주장하는 제3자의 원고적격에 관하여는, “자신의

18) 대법원 1995. 10. 27. 선고 94누14148 전원합의체 판결.

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16 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·

직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증

하여야 원고적격이 인정”된다고 하면서, “다만 그 행정처분의 근거 법

규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하

여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규

정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 ... 특단의 사

정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로

사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이

인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전

과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는

자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야

만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다”고 판시하

고 있다.19)

이에 본 사안에서는 원고들이 깨끗한 수돗물을 공급받을 환경상

이익이 이 사건 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직

접적· 구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익에 해당하는

지가 쟁점이 되었다. 그리고 이를 판단함에 있어서, ① 이 사건 처분의

근거 법규 및 관련 법규의 사익보호성이 인정되는지 여부와 ② 원고들

이 이 사건 처분의 근거 법규 또는 관련 법규가 구체적으로 규정하고

있는 영향권 내의 주민으로서 법률상 이익을 갖는 것으로 추정되는지,

아니면 영향권 밖의 주민으로서 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는

환경피해를 받거나 받을 우려가 있음을 증명하여야 법률상 이익을 갖는

것으로 인정되는 것인지 여부가 쟁점이 되었다.

19) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결; 대법원 2006. 7. 28. 선고

2004두6716 판결 등 참조.

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 17

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받

거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이

익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되

는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정되고, 다만 그 행정

처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하

여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경

우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한

환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대

하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이

없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률

상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당

해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을

우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만

법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.

공장설립승인처분의 근거 법규 및 관련 법규인 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한

법률(2006. 3. 3. 법률 제7861호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4호가 산업자원부장관

으로 하여금 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 ‘환경오염을 일으킬 수 있는 공장의

입지제한에 관한 사항’을 정하여 고시하도록 규정하고 있고, 이에 따른 산업자원부 장

관의 공장입지기준고시(제2004-98호) 제5조 제1호가 ‘상수원 등 용수이용에 현저한

영향을 미치는 지역의 상류’를 환경오염을 일으킬 수 있는 공장의 입지제한지역으로 정

할 수 있다고 규정하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항의 위임에 따

른 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로

개정되기 전의 것) 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (라)목 (2)가 ‘개발행위로 인하여 당

해 지역 및 그 주변 지역에 수질오염에 의한 환경오염이 발생할 우려가 없을 것’을 개

발사업의 허가기준으로 규정하고 있는 취지는, 공장설립승인처분과 그 후속절차에 따라

공장이 설립되어 가동됨으로써 그 배출수 등으로 인한 수질오염 등으로 직접적이고도

(2) 대상판결의 요지

대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리· 판단하도록 원

심법원에 환송하였다. 그 판결요지는 다음과 같다.

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18 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

중대한 환경상 피해를 입을 것으로 예상되는 주민들이 환경상 침해를 받지 아니한 채

물을 마시거나 용수를 이용하며 쾌적하고 안전하게 생활할 수 있는 개별적 이익까지도

구체적·직접적으로 보호하려는 데 있다. 따라서 수돗물을 공급받아 이를 마시거나 이용

하는 주민들로서는 위 근거 법규 및 관련 법규가 환경상 이익의 침해를 받지 않은 채

깨끗한 수돗물을 마시거나 이용할 수 있는 자신들의 생활환경상의 개별적 이익을 직접

적·구체적으로 보호하고 있음을 증명하여 원고적격을 인정받을 수 있다.

김해시장이 소감천을 통해 낙동강에 합류하는 하천수 주변의 토지에 구 산업집적활성화

및 공장설립에 관한 법률 제13조에 따라 공장설립을 승인하는 처분을 한 사안에서, 상

수원인 물금취수장이 소감천이 흘러 내려 낙동강 본류와 합류하는 지점 근처에 위치하

고 있는 점, 수돗물은 수도관 등 급수시설에 의해 공급되는 것이어서 거주지역이 물금

취수장으로부터 다소 떨어진 곳이라고 하더라도 수돗물의 수질악화 등으로 주민들이 갖

게 되는 환경상 이익의 침해나 그 우려는 그 수돗물을 공급하는 취수시설이 입게 되는

수질오염 등의 피해나 그 우려와 동일하게 평가될 수 있는 점 등에 비추어, 공장설립으

로 수질오염 등이 발생할 우려가 있는 물금취수장에서 취수된 물을 공급받는 부산광역

시 또는 양산시에 거주하는 주민들도 위 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 개별

적·구체적·직접적으로 보호되는 환경상 이익, 즉 법률상 보호되는 이익이 침해되거나

침해될 우려가 있는 주민으로서 원고적격이 인정된다.

1. 대상판결의 분석

(1) 근거 법규 및 관련 법규의 사익보호성 인정

취소소송의 원고적격이 인정되기 위해서는, 개인의 개별적․ 직접적․

구체적 사익(私益)을 보호하기 위해 제정된, 즉 사익보호성을 갖는 보호

규범이 있어야 한다. 이에 대상판결은 먼저 원고들의 원고적격의 근거

가 되는 보호규범이 무엇인지를 확인하였다. 대상판결은, ① 공장설립

법 제8조 제4호에 따라 ‘상수원 등 용수이용에 현저한 영향을 미치는

지역의 상류를 환경오염을 일으킬 수 있는 공장의 입지제한지역으로 정

할 수 있다’고 규정한 산업자원부 장관의 공장입지기준고시(제2004-98

호) 제5조 제1호와 ② ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변 지역에

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 19

수질오염에 의한 환경오염이 발생할 우려가 없을 것’을 개발사업의 허

가기준으로 규정한 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호

(라)목 (2)의 취지가 “공장설립승인처분과 그 후속절차에 따라 공장이

설립되어 가동됨으로써 그 배출수 등으로 인한 수질오염 등으로 직접적

이고도 중대한 환경상 피해를 입을 것으로 예상되는 주민들이 환경상

침해를 받지 아니한 채 물을 마시거나 용수를 이용하며 쾌적하고 안전

하게 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 구체적·직접적으로 보호하려는

데 있다”고 함으로써, 이 사건 처분의 근거 법규 및 관련 법규인 공장설

립법과 국토계획법의 사익보호성을 인정하였다.

(2) 원고들의 법률상 이익 인정

다음으로 대상판결은, 원고들이 주장하는 환경상 이익이 이 사건

처분의 근거 법규 및 관련 법규인 공장설립법과 국토계획법이 보호하는

개별적․ 직접적․ 구체적 사익(私益)에 해당하는지 여부를 판단하였다. 앞

에서 언급한 바와 같이, 원고들은 이 사건 처분의 근거 법규 및 관련 법

규가 보호하는 법률상 이익을 갖는다는 것을 증명하여야 원고적격을 인

정받을 수 있다. 다만 계쟁처분의 근거 법규 및 관련 법규가 영향권의

범위를 구체적으로 규정하고 있고 원고들이 그 영향권 범위 내에 있으

면, 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추

정되어 원고적격이 인정된다. 이에 원고들이 이 사건 처분의 근거 법규

또는 관련 법규가 구체적으로 규정하고 있는 영향권 내의 주민으로서

법률상 이익을 갖는 것으로 추정되는지가 문제 되었다.

대상판결은 공장설립법에 따라 규정된 공장입지기준고시가 공장의

입지를 제한할 수 있다고 규정한 ‘상수원 등 용수이용에 현저한 영향을

미치는 지역’과 국토계획법 시행령이 개발사업의 허가 기준으로 규정한

‘수질오염에 의한 환경오염이 발생할 우려가 있는 개발행위의 주변 지

역’을 근거 법규 및 관련 법규에 구체적으로 규정된 영향권의 범위라고

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20 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

보았다. 그리고 원고들이 수돗물을 공급받는 물금취수장과 공급받을 예

정인 양산취수장의 위치와 사전환경성검토협의를 위해 제출된 검토서

에 물금취수장이 주요보호 대상시설물의 하나로 기재되어 있다는 점,

사전환경성검토협의를 한 낙동강유역환경청장은 이 사건 공장설립이

물금취수장과 양산취수장에 미치는 영향 등을 이유로 이 사건 신청지를

대상부지로 하는 공장설립은 바람직하지 않다는 협의의견을 제시한 점

등을 종합하여 보면, 물금취수장과 양산취수장이 이 사건 처분의 근거

법규 및 관련 법규에 규정된 영향권 내에 있음을 충분히 인정할 수 있

다고 하였다.

나아가, 대상판결은 “원고들의 거주지역이 물금취수장으로부터 다

소 떨어진 부산광역시 또는 양산시이기는 하나, 수돗물은 수도관 등 급

수시설에 의해 공급되는 것이어서 수돗물을 공급받는 주민들이 가지게

되는 수돗물의 수질악화 등으로 인한 환경상 이익의 침해나 침해 우려

는 그 거주 지역에 불구하고 그 수돗물을 공급하는 취수시설이 입게 되

는 수질오염 등의 피해나 피해 우려와 동일하게 평가될 수 있다”고 하

여, 원고들은 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는

것으로 추정되는 영향권 범위 내의 주민으로서 원고적격이 인정된다고

보았다.20)

20) 대상판결은, 양산취수장이 준공되면 양산취수장에서 취수한 물을 공급받을 예정인

원고 A와 B에 대하여는, 원심법원이 이 사건 처분에 김해시 조례가 적용되지 않음

에도 그 조례에 근거하여 원고 A와 B에게 원고적격이 인정된다고 판단한 것은 잘

못이라고 하였다. 다만 “앞서 나머지 원고들에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같

이 공장설립법 및 국토계획법 등 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 위 원고들의 원

고적격이 인정될 수 있다고 할 것이므로 원심이 위 원고들에게 원고적격이 인정된

다고 본 결론에 있어서는 정당하다”고 하여, 원고 A와 B에게도 나머지 원고들의

경우와 같은 이유로 원고적격이 인정된다고 판시하였다.

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 21

1. 대상판결의 의미

대상판결 이전의 판례는 ‘영향권 내에 거주하는지 여부’를 일률적

기준으로 삼아 영향권 내에 거주하는 주민에 대하여만 환경상 이익의

침해가 사실상 추정된다고 보았다. 그런데 대상판결은, 영향권 내인지

여부를 판단함에 있어서, 거주지역이라는 형식적 기준을 일률적으로 적

용한 것이 아니라, 실질적으로 취수 및 급수시설에 의하여 환경상의 영

향을 받게 되는지 여부를 기준으로 함으로써, 원고적격 인정범위를 확

장하였다. 이러한 대상판결이, 원칙적으로 법률상보호이익설에 입각하

면서도 원고적격 인정범위를 확장해나가고 있는 판례의 경향 속에서,

구체적으로 어떠한 의미를 갖는지를 살펴보면 아래와 같다.

먼저 대상판결은, 종전 판례에서 한 걸음 더 나아가, 영향권 내 주

민의 범위를 넓게 이해하는 것을 통해 원고의 입증책임을 완화함으로

써, 원고적격 인정범위를 더 확장하였다는 점에서 유의미하다. 원고들

이 영향권 밖의 주민인 경우에도 ‘처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하

여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환

경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음’을 증명하면 원고적격이

인정될 수 있지만, 환경상 이익의 침해는 그 존재와 인과관계의 증명이

어렵다는 것을 특징으로 하기 때문에, 영향권 내의 주민의 범위를 좁히

는 것은 원고적격 인정범위의 축소로 이어지게 된다. 따라서 영향권 내

주민의 범위를 넓게 이해하는 것은, 원고의 입증책임을 완화함으로써,

원고적격 인정범위를 확장한 것이라고 평가할 수 있다.

다음으로 대상판결은, 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소를 근거

로 판단하는 판례의 경향을 더욱 강화한 판결이라고 평가할 수 있다.

대상판결은 취수 및 급수시설과 수질오염의 특성을 고려하여 영향권 내

주민의 범위를 확정하였는데, 이는 환경침해의 태양과 범위가 다양하고

그 영향의 지역적 범위를 일률적․ 형식적으로 확정하기 어렵다는 점을

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22 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

고려하여, 환경문제의 유형 및 특성에 따라 영향권을 실질적․ 개별적으

로 확정할 수 있음을 확인한 것이다. 이러한 대상판결의 태도는, 종전의

판례가 영향권 내 주민인지 여부를 판단함에 있어서 적용한 형식적 기

준(영향권 내 지역에 거주하는지 여부)을 실질적인 기준(환경상 이익 침해의

유형 및 특성을 고려하여 볼 때 사실상 이익의 침해가 인정되는지 여부)으로 대

체함으로써, 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소를 근거로 판단하는

판례의 경향을 더욱 강화한 것에 해당한다.

대상판결이 영향권 내 주민의 범위를 확장함으로써 원고적격 인정

범위를 넓힌 것은, 판례의 원고적격 확대 경향을 드러낸 것이기도 하지

만, 우리 판례가 근거 법규 및 관련 법규의 사익보호성을 요구하는 법

률상보호이익설을 고수하고 있음을 보여준 것이라고도 할 수 있다. 앞

서 언급한 바와 같이, 원고들이 영향권 밖의 주민에 해당한다고 하더라

도, ‘처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해

를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는

침해 우려가 있음’을 증명하면 원고적격이 인정될 수 있다. 그런데 영향

권 밖의 주민의 원고적격을 환경상 이익의 사실상 침해를 근거로 인정

하는 것은, 본래적 의미의 법률상보호이익설로는 설명이 되지 않는다.

법률상보호이익설은 법규를 근거로 하여 원고적격을 인정하는 것인데,

영향권 밖의 주민은 근거가 되는 법규 없이 수인한도를 넘는 환경침해

라는 사실적 요소만으로 원고적격을 인정받게 되기 때문이다. 이에 대

상판결이, 영향권의 범위를 확장하여 종전의 판례에 의하면 영향권 밖

의 주민에 속하는 원고들을 법규에 구체적으로 규정된 영향권 내의 주

민에 포함시킨 것은, 가능한 한 법률상보호이익설로 설명가능한 판결을

하기 위해 노력한 것이라고 평가할 수 있다.

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286페이지

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 23

Ⅳ. 원고적격 인정기준의 재정립 필요성

앞에서 살펴본 바와 같이, 우리 통설과 판례는 원칙적으로 법률상

보호이익설을 고수하면서, 법률상보호이익의 인정범위를 확장하는 방

식으로, 법률상보호이익설을 엄격하게 적용할 경우 국민의 권익구제를

충실히 할 수 없다는 한계를 극복하고자 하였다. 그러나 이러한 방식은

원고적격에 관한 문제를 근본적으로 해결하지 못하였고, 원고적격 인

정 여부를 판단하는 일관성 있는 이론적 기준의 부재로 이어졌다. 특히

사실상 이익의 침해라는 사실적 요소를 근거로 판단하는 판례의 경향

이 더욱 강화되면서, 판례의 원칙적 기준인 법률상보호이익설로 설명

이 어려운 판례가 증가하여 판결의 예측가능성이 낮아지고 있다. 이와

같은 문제 상황은 우리 취소소송의 구조와 기능에 부합하지 않는 법률

상보호이익설을 고수함으로 인해 발생하는 이론과 실제 사이의 괴리로

부터 야기된 것이라고 할 것이다. 이에 우리 취소소송의 구조와 기능의

실제에 부합하는 원고적격 인정 기준을 새롭게 정립할 필요가 있다고

생각된다.

법률상보호이익설은, 독일의 행정소송법제를 기반으로 정립된 주

관적 공권의 성립요건에 관한 이론인 보호규범이론을 수용한 것으로,

법률상 이익을 독일에서의 주관적 공권 개념과 같은 것으로 이해하는

견해이다.21) 법률상보호이익설은 독일의 행정소송법제에 적합한 내용

을 담고 있는 것이다. 그런데 우리나라와 독일의 행정소송법제는 그 체

계를 서로 달리 한다. 독일은, 포괄적 권리구제를 보장하는 ｢독일 기본

법｣ 제19조 제4항 1문과 취소소송과 의무이행소송의 원고적격으로 ‘권

리침해의 주장’을 요구하는 ｢행정재판소법｣ 제42조 제2항과 취소소송의

본안요건으로 ‘권리침해’를 규정하고 있는 같은 법 제113조 제1항 제1

21) 박정훈, 앞의 책, 210쪽 참조.

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287페이지

24 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

문에 의거하여, 항고소송의 주관소송적 구조를 명확하게 확립하였다.22)

반면에 우리 헌법 제27조 제1항은 ‘권리침해’를 요구함 없이, ‘포괄적인

재판’을 보장하고 있으며, 행정소송법 제12조는 처분등의 취소를 구할

‘법률상 이익’이 있는 자가 원고적격을 갖는다고 규정하고 있을 뿐이고,

본안요건에 관한 별도의 규정은 두지 않았다.23) 그리고 우리 행정소송

은 ‘국민의 권익구제’ 뿐만 아니라, ‘행정의 적법성 통제’도 그 기능으로

하고 있다. 이와 같은 점을 종합하여 보면, 우리나라의 항고소송은 완전

한 주관소송적 구조를 가지고 있다고 보기 어렵다.24) 이러한 행정소송

법제의 차이로 인해, 독일의 보호규범이론을 우리 취소소송의 원고적격

인정기준으로 그대로 적용하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그리

고 이러한 한계가 있음에도 행정소송법 제12조 1문의 법률상 이익을 해

석함에 있어서 법률상보호이익설을 고수할 이유도 없으므로, 우리 행정

소송법 제12조 1문의 법률상 이익은 우리 행정소송법 체계에 부합하는

방향으로 새롭게 해석될 필요가 있다고 할 것이다.

원고적격 인정기준을 새롭게 정립해야 할 필요성은, 민주적 법치국

가에서 주권자이자 공익의 수호자로서 공공의 이익 증진을 위해 참여할

수 있는 권리를 갖는 국민의 주체적이고 능동적인 법적 지위로부터도

도출된다.25) 민주주의에서 국민이 공익을 위하여 적극적이고 능동적으

로 행동하는 것이 이상적이고 바람직한 것으로 여겨진다는 점에 비추어

볼 때,26) 법령상 보호되는 사익을 갖지 않는 국민도 환경상의 이익과

22) 김찬희, 주관적 공권론의 의의와 한계 – 오트마 뷜러의 이론을 중심으로 -, 행정법

연구 제69호, 2022, 193쪽. 23) 김찬희, 앞의 글, 193쪽. 24) 박정훈, 앞의 책, 159-165쪽 참조. 25) Wegener, Subjective Public Rights - Historical Roots versus European and

Democratic Challenges, Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p.

234; 김찬희, 앞의 글, 189쪽에서 재인용. 26) Wegener, Subjective Public Rights - Historical Roots versus European and

Democratic Challenges, Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p.

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취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 25

같은 공익을 보호하기 위하여 항고소송을 제기할 수 있도록 하는 것이

바람직하기 때문이다.

위와 같은 항고소송제도의 실질적 변화방향, 항고소송의 구조와 기

능, 그리고 민주적 법치국가에서의 국민의 법적 지위에 비추어 볼 때,

법률상 이익을 보다 넓은 개념인 ‘법적인 이익’으로 해석하여, ‘처분의

취소를 구할 법률상 이익’을 ‘전체 법질서에 비추어 처분의 취소를 구할

수 있는 것으로 판단되는 이익’으로 해석하는 것이 타당할 것으로 생각

된다(보호가치이익설).27) 이러한 해석은 ‘법률’과 ‘법’을 엄격하게 구별하

지 않는 우리 언어관용에 비추어보더라도 무리 없는 해석이다.28) 그리

고 이러한 해석에 의할 경우, 관계되는 모든 법규와 기본권ㆍ헌법원리

등이 원고적격 판단의 근거가 됨으로써 원고적격이 확대될 것인데, 이

는 현재 우리 통설과 판례의 입장에도 부합하는 해석이라고 할 것이다.

Ⅴ. 요약 및 결론

행정소송법 제12조 1문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률

상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 하여, 취소소송의 원고적격이

‘법률상 이익이 있는 자’에게 인정된다고 규정하고 있다. 여기서 법률상

이익이 무엇인가에 대하여 다양한 견해가 주장되어 왔는데, 현재 행정

소송법 제12조 1문의 해석론으로서 유의미한 학설은 법률상보호이익설

과 보호가치이익설이다. 양설의 차이는 사실적․ 경제적 이익을 가진 자

에게 원고적격이 인정될 수 있는지 여부에 있다. 보호가치이익설은 사

실적․ 경제적 이익을 가진 자에게도 원고적격이 인정될 수 있다고 보는

234; 김찬희, 앞의 글, 189쪽에서 재인용. 27) 박정훈, 앞의 책, 211쪽 참조. 28) 박정훈, 앞의 책, 211쪽 참조.

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289페이지

26 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

반면에, 법률상보호이익설에 따르면 실정법령상 보호되는 사익을 가진

자만이 원고적격을 갖기 때문에, 사실적․ 경제적 이익을 기초로 해서는

원고적격이 인정될 수 없다. 그런데 오늘날 법률상보호이익설을 취하는

경우에도, 근거 법규의 범위를 넓히는 등의 방법으로 원고적격 인정범

위를 확대하려고 하는 경향이 나타나고 있다. 이에 원고적격을 확대하

기 위해 법률상 보호이익이 넓게 인정되면서, 결과적으로 법률상보호이

익설이 보호가치이익설에 근접해가고 있고, 법률상보호이익설과 보호가

치이익설의 구별이 상대화되고 있는 것으로 보인다.

우리 판례 역시, 행정소송법 제12조 1문의 ‘법률상 이익’을 해석함

에 있어서, 원칙적으로 법률상보호이익설에 입각하면서도, 원고적격을

확대하는 경향을 보이고 있다. 법률상보호이익설을 엄격하게 적용하여

원고적격을 인정할 경우 원고적격이 지나치게 좁게 인정되어 현실의 법

률문제를 해결하기 어렵다는 인식에 따라, 판례는 원고적격 인정범위를

점점 넓혀가고 있는 것이다. 대상판결 역시 현실의 법률문제를 해결하

기 위하여 원고적격 인정범위를 확장한 판결에 해당한다. 대상판결은,

환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되

어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되는 ‘영향

권 내의 주민’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서, 거주지역이라는

형식적 기준을 일률적으로 적용한 것이 아니라, 실질적으로 취수 및 급

수시설에 의하여 환경상의 영향을 받게 되는지 여부를 기준으로 함으로

써, 원고적격 인정범위를 확장하였다.

이러한 대상판결은, ① 영향권 내 주민의 범위를 넓게 이해하는 것

을 통해 원고의 입증책임을 완화함으로써, 원고적격 인정범위를 더 확

장하였다는 점에서 유의미하고, ② 종전의 판례가 영향권 내 주민인지

여부를 판단함에 있어서 적용한 형식적 기준(영향권 내 지역에 거주하는지

여부)을 실질적인 기준(환경상 이익 침해의 유형 및 특성을 고려하여 볼 때 사

실상 이익의 침해가 인정되는지 여부)으로 대체함으로써, 사실상 이익의 침

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290페이지

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 27

해라는 사실적 요소를 근거로 판단하는 판례의 경향을 더욱 강화한 것

이라고 평가될 수 있다. 그리고 ③ 영향권의 범위를 확장하여 종전의

판례에 의하면 영향권 밖의 주민에 속하는 원고들을 영향권 내의 주민

에 포함시킨 것은, 가능한 한 법률상보호이익설로 설명가능한 판결을

하기 위해 노력한 것이라고 평가할 수 있다.

위에서 살펴본 바와 같이, 우리 통설과 판례는 원칙적으로 법률상

보호이익설을 고수하면서, 법률상보호이익의 인정범위를 확장하는 방식

으로, 법률상보호이익설을 엄격하게 적용할 경우 국민의 권익구제를 충

실히 할 수 없다는 한계를 극복하고자 하였다. 그러나 이러한 방식은

원고적격에 관한 문제를 근본적으로 해결하지 못하였고, 원고적격 인정

여부를 판단하는 일관성 있는 이론적 기준의 부재로 이어졌다. 특히 사

실상 이익의 침해라는 사실적 요소를 근거로 판단하는 판례의 경향이

더욱 강화되면서, 판례의 원칙적 기준인 법률상보호이익설로 설명이 어

려운 판례가 증가하여 판결의 예측가능성이 낮아지고 있다.

위와 같은 문제 상황은 우리 취소소송의 구조와 기능에 부합하지

않는 법률상보호이익설을 고수함으로 인해 발생하는 이론과 실제 사이

의 괴리로부터 야기된 것이라고 할 것이다. 이에 우리 취소소송의 구조

와 기능의 실제에 부합하는 원고적격 인정 기준을 새롭게 정립할 필요

가 있다고 생각된다. 항고소송제도의 실질적 변화 방향, 항고소송의 구

조와 기능, 그리고 민주적 법치국가에서의 국민의 법적 지위에 비추어

볼 때, 법률상 이익을 보다 넓은 개념인 ‘법적인 이익’으로 해석하여,

‘처분의 취소를 구할 법률상 이익’을 ‘전체 법질서에 비추어 처분의 취

소를 구할 수 있는 것으로 판단되는 이익’으로 해석하는 것이 타당할 것

으로 생각된다.

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291페이지

28 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

참고문헌

[단행본]

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행정법연구 제69호, 2022.

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김향기, 행정소송의 원고적격에 관한 연구 - 환경행정소송에서 제3자의

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김현준, 도시계획사업인가처분취소소송과 제3자의 원고적격, 토지공법연구

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원고적격에 관한 판례이론의 종합적 이해 - 대법원 2010. 4. 15. 선

고 2007두16127 판결 논리에 대한 새로운 접근법, 강원법학 제32권,

2011.

이원우, 원고적격 확대를 위한 방법론의 전환 - 독점적 지위의 배제를

구하는 소송을 중심으로 -, 행정법연구 제66호, 2021.

이준서, ‘낙동강 취수장 판결’로 살펴본 환경행정소송상의 원고적격 확대

의 문제 : 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결에 대한 평석,

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292페이지

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 29

한양법학 제31호, 2010.

장경원, 환경행정소송과 제3자의 원고적격 - 대법원 2010. 4. 15. 선고

2007두16127 판결을 중심으로, 환경법연구 제33권 제2호, 2011.

Wegener, Bernhard: Subjective Public Rights - Historical Roots versus

European and Democratic Challenges, Debates in German Public

Law, Hart Publishing, 2014.

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293페이지

30 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

국문초록

행정소송법 제12조 1문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이

익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 하여, 취소소송의 원고적격이 ‘법률상 이

익이 있는 자’에게 인정된다고 규정하고 있다. 여기서 법률상 이익이 무엇인

가에 대하여 다양한 견해가 주장되어 왔는데, 우리 통설과 판례는 원칙적으

로 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 개별적․ 직접적․ 구체적으로 보

호되는 사익(私益)을 가진 자에게 원고적격이 인정된다고 보는 법률상보호이

익설에 입각하고 있다. 다만, 법률상보호이익설을 엄격하게 적용하여 원고적

격을 인정할 경우, 원고적격이 지나치게 좁게 인정되어 현실의 법률문제를

해결하기 어렵다는 인식에 따라, 판례는 원고적격 인정범위를 점점 넓혀가고

있다.

대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결 역시 현실의 법률문제를 해

결하기 위하여 원고적격 인정범위를 확장한 판결에 해당한다. 대상판결은, 환

경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고

적격이 인정되는 ‘영향권 내의 주민’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서,

거주지역이라는 형식적 기준을 일률적으로 적용한 것이 아니라, 실질적으로

취수 및 급수시설에 의하여 환경상의 영향을 받게 되는지 여부를 기준으로

함으로써, 원고적격 인정범위를 확장하였다. 이러한 대상판결은, ① 영향권

내 주민의 범위를 넓게 이해하는 것을 통해 원고의 입증책임을 완화함으로

써, 원고적격 인정범위를 더 확장하였다는 점에서 유의미하고, ② 종전의 판

례가 영향권 내 주민인지 여부를 판단함에 있어서 적용한 형식적 기준(영향

권 내 지역에 거주하는지 여부)을 실질적인 기준(환경상 이익 침해의 유형

및 특성을 고려하여 볼 때 사실상 이익의 침해가 인정되는지 여부)으로 대체

함으로써, 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소를 근거로 판단하는 판례의

경향을 더욱 강화한 것이라고 평가될 수 있다. 그리고 ③ 영향권의 범위를 확

장하여 종전의 판례에 의하면 영향권 밖의 주민에 속하는 원고들을 법규에

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294페이지

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 31

구체적으로 규정된 영향권 내의 주민에 포함시킨 것은, 가능한 한 법률상보

호이익설로 설명가능한 판결을 하기 위해 노력한 것이라고 평가할 수 있다.

대상판결에서도 확인할 수 있듯이, 판례는 원칙적으로 법률상보호이익설

을 고수하면서, 법률상보호이익의 인정범위를 확장하는 방식으로, 법률상보

호이익설을 엄격하게 적용할 경우 국민의 권익구제를 충실히 할 수 없다는

한계를 극복하고자 하였다. 그러나 이러한 방식은 원고적격에 관한 문제를

근본적으로 해결하지 못하였고, 원고적격 인정 여부를 판단하는 일관성 있는

이론적 기준의 부재로 이어졌다. 특히 사실상 이익의 침해라는 사실적 요소

를 근거로 판단하는 판례의 경향이 더욱 강화되면서, 판례의 원칙적 기준인

법률상보호이익설로 설명이 어려운 판례가 증가하여 판결의 예측가능성이 낮

아지고 있다.

위와 같은 문제 상황은 우리 취소소송의 구조와 기능에 부합하지 않는

법률상보호이익설을 고수함으로 인해 발생하는 이론과 실제 사이의 괴리로부

터 야기된 것이다. 이에 우리 취소소송의 구조와 기능의 실제에 부합하는 원

고적격 인정 기준을 새롭게 정립할 필요가 있다고 생각된다. 항고소송제도의

실질적 변화 방향, 항고소송의 구조와 기능, 그리고 민주적 법치국가에서의

국민의 법적 지위에 비추어 볼 때, 법률상 이익을 보다 넓은 개념인 ‘법적인

이익’으로 해석하여, ‘처분의 취소를 구할 법률상 이익’을 ‘전체 법질서에 비추

어 처분의 취소를 구할 수 있는 것으로 판단되는 이익’으로 해석하는 것이 타

당할 것이다.

주제어: 원고적격, 법률상 이익, 환경행정소송, 사실상 침해, 영향권

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295페이지

32 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

Abstract

The Need to Redefine Standing to Sue in Administrative Litigation - Focusing on the Limits of Expanding Standing to Sue

Based on Factual Factors -

29)Kim, Chanhee*

According to Article 12 of the Administrative Litigation Act, a

revocation suit may be instituted by a person having legal interests to

seek the revocation of a disposition, etc. There are various views on

what constitutes a ‘legal interest’, but the majority opinion and precedents

are based on the ‘legal protection interest theory’, which holds that a

person who has a private interest that is individually, directly, and

specifically protected by the laws has the legal interest. However, the

Supreme Court has increasingly broadened the scope of standing to sue

in administrative action in response to the realization that strictly applying

the statutory protective interest theory to recognize plaintiffs' standing

may result in an overly narrow definition of standing, making it difficult

to resolve actual legal issues.

‘Supreme Court Decision 2007Du16127 Decided April 15, 2010’ is

also an example of a decision that expands the scope of standing to sue

in administrative action to solve actual legal problems. This decision

expanded the scope of standing to sue by determining whether a person

• Ph.D. in Law, Attorney-at-Law.

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296페이지

취소소송의 원고적격 인정기준의 재정립 필요성 33

is recognized as a ‘resident within the affected area,’ based on the

criterion of actual impact by water intake and supply facilities, rather than

applying the formal criterion of residency within the area. This decision is

significant in that it (1) expanded the scope of standing to sue by easing

the plaintiff's burden of proof through a broader understanding of the

scope of residents in the affected area; (2) replaced the formal criterion

applied by previous judgments to determine whether a person is a

resident of the affected area with a substantive criterion(whether a de

facto infringement of interests is recognized in light of the type and

nature of the infringement of environmental interests), further reinforcing

the trend of judgments based on the factual element of de facto

infringement of interests. And (3) by expanding the scope of the affected

area to include plaintiffs who were outside the affected area under

previous precedents as residents within the affected area, it can be

evaluated as an effort to provide a ruling that can be explained as much

as possible by the legal protection interest theory.

As can be seen in the ‘Supreme Court Decision 2007Du16127

Decided April 15, 2010’, the Supreme Court endeavored to overcome the

limitations that arise from the strict application of the legal protection

interest theory, while still adhering to it in principle. However, this

approach did not fundamentally solve the problem of standing to sue in

administrative action and led to the lack of a consistent theoretical

standard. In particular, with the growing trend of judging cases based on

the factual elements, the number of cases that are difficult to explain

using the legal protection interest theory has increased, leading to a

reduction in the predictability of judgments.

The above problematic situation is a result of the gap between

theory and practice caused by the adherence to the legal protection

interest theory, which is inconsistent with the structure and function of

Korean revocation suit. Therefore, it is necessary to establish a new

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297페이지

34 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

standard for recognizing standing to sue in administrative action that is in

line with the actual structure and function of revocation suit. Regarding

(1) the tendency of expanding the scope of standing to sue in

administrative action, (2) the structure and function of revocation suit and

(3) the legal status of the people in a democratic rule of law country, it

is appropriate to interpret ‘legal interests to seek the revocation of a

disposition’ as ‘interests that can be regarded as interest to seek

revocation of a disposition in light of the entire legal system’.

Keywords: standing to sue, legal interest, environmental

administrative litigation, injury in fact, affected area

투고일 2023. 12. 11.

심사일 2023. 12. 26.

게재확정일 2023. 12. 29.

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298페이지

행정소송의 원고적격에 관한 연구*

• 환경행정소송에서 제3자의 원고적격을 중심으로-

1)

金 香 基**

【국문초록】

법원에 행정작용을 다투려는 자는 사법심사를 제기할 원고적격이 있어야 한다. 행정소송법 제12조에 따라, 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있 는 자가 제기할 수 있다. 따라서 행정행위에 대한 사법심사를 제기하고자 하는 자

는 행정청의 결정으로 불이익을 받았고 법률상 보호된 이익이 있다는 것을 보여야 한다. 특히 오늘날 환경행정소송분야에서 행정청의 위법한 처분으로 영향을 받는 환

경오염 및 환경침해지역 인근주민과 같은 제3자가 원고적격을 가질 수 있는지 문 제된다. 원고적격은 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 외국에서는 광범하게 인정되고 있다. 우리 행정소송법 제12조의 해석과 관련하여 환경행정소송에서 제3자의 원고

적격이 확대될 수 있는지가 문제된다. 최근 대법원은 근거법령과 관련법령, 침해 의 성질과 내용 및 정도 등의 해석을 통해 환경상 이익의 범위를 넓혀왔다.

• 이 논문은 2008년도 성신여자대학교 학술연구조성비 지원에 의하여 연구되었음. ** 성신여자대학교 법과대학 교수

차 례

Ⅰ.서 론 Ⅱ.행정소송의 원고적격에 관한 외국의 동향 Ⅲ.행정소송에서 제3자의 원고적격에 관한 학설 및 판례 Ⅳ.제3자의 원고적격 요건으로서 ‘법률상 이익’의 해석 Ⅴ.결론

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299페이지

212 環境法硏究 第31卷 2號

이 논문은 학설과 판례를 참작하여 “법률상 이익”의 해석을 통해 제3자의 원고

적격 확대의 가능성을 검토한다. 즉, 법률의 의미 및 범위는 근거법령과 관련법령 뿐만 아니라 절차법령 및 헌법까지 의미하는지. 또한 “법률상 이익”의 의미는 개별 적이고 직접적이며 구체적인 이익이지만, 법령기준론, 피침해기준론, 수인한도론

및 기본권기준론으로 탄력적으로 해석해야 한다. 그리고 제3자의 의미와 한계는 환경영향평가대상지역이나 사전환경성검토대상지역의 주민은 원고적격 인정에 문 제가 없으나, 그 대상지역 밖의 주민은 환경상 이익의 침해에 대한 입증의 부담을

지고 있다.

Ⅰ. 서 론

행정소송법 제12조는 취소소송은 ‘처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가

제기할 수 있다’고 규정하여, 취소소송의 원고적격은 위법한 처분 등으로 권리와 이익

을 침해당한 자로서 그 처분 등의 취소를 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자가 갖는다고 할

것이다. 따라서 위법한 처분 등의 상대방뿐만 아니라 제3자라도 자기의 권리 또는 이

익을 침해받은 자로서 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라면 원고적격

이 인정된다. 그러나 권리와 이익의 침해를 구제하는 행정소송의 주관소송적 성격이

라는 틀에서 보면 실정법해석상 제3자의 원고적격의 인정에는 한계가 있다. 특히 오

늘날 경제발전에 따른 환경침해의 문제로 제기되고 있는 환경행정소송에서 제3자의

원고적격의 인정여부가 중요한 문제로 대두되고 있다. 환경행정소송에서는 환경침해

를 받은 또는 환경침해의 우려가 있다는 제3자가 환경침해를 가져오는 상대방의 사업

에 대한 인ㆍ허가처분의 취소 또는 적절한 통제를 구하는 문제가 제기된다. 그런데

환경분쟁은 그 피해의 광역성과 집단성에 비해 그 원인과 피해의 인과관계의 입증의

곤란성 등으로 주민 등 제3자의 원고적격의 인정문제가 간단하지 않다.

환경행정소송으로 국민의 환경상 이익의 침해를 널리 구제하기 위한 보다 확실한

원고적격의 확대방법은 입법적 해결이라 할 것이다. 그러나 그 이전에 현행법의 해

석론을 통해 환경상 이익의 보호를 위한 원고적격의 확대방안을 모색하는 것도 유의

미하다고 본다.

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300페이지

행정소송의 원고적격에 관한 연구 213

본고에서는 현행법의 해석론을 통해 제3자의 원고적격의 확대가능성을 검토하고

자 한다. 먼저, 환경행정소송에서 제3자의 원고적격의 인정문제를 선진 외국의 경우

와 우리의 종래의 학설과 판례의 흐름을 검토한 후, 이러한 흐름에 비추어 현행 행정

소송법상의 원고적격의 요건으로서 ‘법률상 이익’의 의미를 원고적격의 확대라는 관

점에서 검토하고자 한다.

Ⅱ. 행정소송의 원고적격에 관한 외국의 동향

1. 미 국

(1) 원고적격에 관한 규정과 요건

미국에서 원고적격론은, “사법권은 사건과 분쟁(cases and controversies)에 미친

다”라고 규정한 헌법 제3조와, “행정행위에 의하여 법적 피해를 겪고 있거나 관계법

령의 취지에 비추어 행정행위에 의하여 부정적 영향이나 피해를 받은 자는 사법심사

를 구할 수 있다”고 규정한 연방행정절차법 제702조에 기하여 도출된다.1) 판례는 이

규정의 해석ㆍ적용에 있어서 실정법상의 보호조항의 유무를 불문하고 그 법의 목적

등 전체의 취지를 바탕으로 원고적격을 판단하고, 특히 환경행정소송상의 환경이익

은 개인적인 것뿐만 아니라 지역적ㆍ집합적인 이익까지도 포함하는 것으로 보고 있

다. 다만 소송수행자가 공익의 ‘대표’라는 것만으로는 곤란하고 적어도 구성원이 지역

적 이익을 침해받게 되는 자연환경 등의 ‘사용자’라거나 또는 행정처분으로 환경상

이익을 ‘사실상 침해받게 될 가능성이 있는 자’라는 것을 주장하여야 한다는 한계가

있다.

위 규정의 해석을 통해 판례는 다음과 같이 원고적격의 요건을 확립하였다.2)

1) 특히 헌법 제3조에서 ‘사실상의 침해’가, 연방행정절차법 제702조에서 ‘보호이익의 영역’이 도출된다고 한다. Alfred C. Aman, Jr. /William T. Mayton, Adnibistrative Law, 1993, p. 385, p. 402. 2) 윤석춘, “미국환경소송상의 원고적격법리에 관한 동향”, 사회과학연구 제19집 제2권(2000. 2), 74~77 쪽; 이성, “미국 환경법상의 원고적격에 관한 판례의 동향”, 현대공법학의 과제(최송화 교수화갑기념),

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301페이지

214 環境法硏究 第31卷 2號

① 사실상의 침해(injury in fact) : 침해는 현실적이거나 당면한 것이어야 하고 또

한 구체적이거나 특정된 것이어야 한다. 원고가 현실적으로 피해를 입고 있다면 경

제적 이익뿐만 아니라 환경적 이익, 여가적 이익, 미적 가치에 대한 피해도 사실상의

손해로 인정해 준다.

② 인과관계(causation) : 인과관계란 법원이 원고의 침해에서부터 문제가 된 행위

로 ‘공정하게 추적할 수 있을(fairly traceable)’때 인정된다.

③ 구제가능성(redressability) : 이는 원고가 구하고 있는 사법적 구제가 원고가 입

고 있다는 침해를 치유할 수 있는 관계에 있는 경우를 말한다. 협의의 소익에 해당한

다.

④ 보호이익의 영역(zone of interests) : 원고가 침해당한 이익이 관련법률의 보호

범위내에 있다는 것도 주장하여야 한다.3) 그러나 이 요건이 엄격하게 적용되면 사법

심사를 구할 수 있는 원고의 범위를 지나치게 축소하게 되어 법원의 행정에 대한 통

제기능이 위축될 가능성도 있다.

(2) 원고적격에 관한 판례

원고적격론에 영향을 미친 연방대법원의 주요 판례를 보면 다음과 같다.4)

(가) Sierra Club v. Morton 사건5) : 이 사건은 산림청이 휴양지를 건설하려는 회사에

게 건설계획허가를 승인한데 대하여 연방법 위반을 이유로 제기한 소송인데, Sierra

클럽이 제기한 소송은 휴양지건설로 인해 받을 직접 손해를 이유로 한 것이 아니라,

환경보전에 대한 실적과 특별한 이익을 가지는 공공단체로서의 자격을 주장하였던

것이다. 이 판결에서, 심미적ㆍ환경적인 이익과 같은 비경제적 이익도 경제적 이익과

마찬가지로 우리 사회에서 삶의 질의 중요한 요소로서 다수에게 분산되어 누려지고

있어도 사실상의 손해로 될 수 있다는 점을 명시했다. 또한 씨에라클럽은 그 구성원

박영사, 2002, 566~574쪽 등 참조. 3) William H. Rodgers, Jr., Environmental Law, 1977, p. 23. 4) See Roger W. Findley/Daniel A. Farber, Environmental Law(sixth edition), 2004, p. 3~p. 11. 5) Sierra Club v. Morton, 405 U. S. 727, 92 S. Ct. 1361, 31 L. Ed. 2d 636(S. Ct. 1972).

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 215

의 일부가 문제의 계곡을 휴양목적으로 사용하여 오고 있다는 사실을 주장함으로써

사실상의 손해를 구성할 수 있음을 밝힌 점이다.

(나) SCRAP 사건6) : 이 사건은 주통상위원회(ICC)의 철도운임의 결정에 대한 소송

으로, 원고는 철도운임인상을 허용하면 쓰레기 양이 증가하여 스스로 공원을 방문하

는 즐거움을 잃어버리게 된다고 주장하였다. 이 사건에서 연방대법원은 비경제적인

이익이 사실상의 손해로 될 수 있다는 점을 분명히 했고, 사실상의 기준은 손해가 개

인적일 것을 요구하고 단체의 경우 회원의 개인적 피해가 충족되는 경우에만 이를

통하여 단체로서 원고적격을 인정받을 수 있다고 판시하였다.

(다) Lujan v. Defenders Wildlife Federation 사건7) : 이 사건은 연방내무부장관이 위기

종보호법(Endangered Species Act, ESA) 제7조의 적용을 받는 연방행위의 적용범위

를 미국영토와 공해상으로 해석하여 시행하기로 하는 규칙을 제정하자 환경단체인

Defenders of Wildlife가 이 규칙의 부당성을 다툰 사건이다. 원고는 후진국가에 대

한 원조를 함에 있어서 내무부장관과의 협의요건규정을 적용하지 않게 되면 후진국

의 개발로 인하여 그곳에서 서식하고 있는 위기생물종들이 절멸의 위협을 받을 것이

고, 이에 따라 원고단체의 회원이 위기생물종이 살고 있는 나라에 여행하면서 이러한

동물들을 보는 즐거움을 잃게 될 것이라는 점을 주장하였다. 대법원은 위 회원들에

게 ‘당면한(imminent)’ 이익침해가 되는지 전혀 적시하지 못하고 구제가능성이나 인

과관계의 소명도 하지 못하였다고 하여 이들 주장을 모두 배척하였다. 이 판결에서

연방대법원은 원고적격의 요건으로 ①사실상의 침해(injury-in-fact), ②인과관계

(causation), ③구제가능성(redressability) 및 ④보호이익의 영역(zone of interest)을

제시하였다.

6) United State v. Students Challenging Regulatory Agency Procedures, 412 U. S. 669, 93 S. Ct. 2405, 37 L. Ed. 2d 254(S. Ct. 1973). 7) Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U. S. 555, 112 S. Ct. 2130, 119 L. Ed. 2d 351(S. Ct. 1992). See Peter L. Strauss/Todd D. Rakoff/Cynthia A. Farina, Administrative Law(tenth edition), 2003. p. 1139~p. 1155.

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216 環境法硏究 第31卷 2號

(라) Laidlaw 사건8) : 이 사건은 원고가 주 환경보건부로부터 배출허가를 받은 유해

폐기물소각시설을 구입한 레이드로사(Laidlaw Environmental Services)를 상대로 과

거 허가상의 수은배출한계치를 초과한 사실을 밝혀내고 다툰 사건이다. 이 판결은

연방대법원이 원고적격을 축소운용하던 태도에서 크게 선회하여 대폭 완화하여 해석

하였다는데 중대한 의의가 있다. 즉, 연방대법원은 오염물질배출시설의 인근강변에

살고 있는 원고단체의 회원이 위 배출시설에서 허가기준을 초과하여 수은이 배출되

어 왔다는 사실을 알고나서 더 이상 위 강의 풍치를 즐기거나 위 강에서 휴양을 즐기

는 일을 하지 않게 된 것은 위 강의 미적가치와 휴양적 가치가 감소하였다는 것을 의

미하고 그것만으로 헌법 제3조의 해석상 요구되는 ‘사실상의 침해’를 충족한다고 판

시하였다. 또한 민사벌금을 부과하는 것도 배출원에 대해서는 장래에 더 이상의 위

법행위를 하지 못하도록 하는 억제효과가 있는 것이라고 전제하고 이미 위법행위를

중단한 배출원에 대하여 민사벌금의 부과를 구하는 것도 구제가능성이 있는 것이고

따라서 원고적격이 있다고 판단하였다.

(마) 판례의 평가: 연방대법원의 태도는 일관되게 사법모델론에 입각하여 원고적격

이 법리를 운용해오면서도 원고적격이 요건을 완화하여 해석하는 한편 보호되는 이

익의 범위를 확대하는 방법을 통하여, 즉 ‘법적 이익’이 침해된 자를 보호하는 것뿐만

아니라 ‘사실상의 침해’를 받은 자도 보호하는 것으로 확대하여 왔다. 그러다 SCRAP

판결 이후 상당한 기간 축소하여 운용하는 태도를 취하였으나 다시 레이드로판결에

서 원고적격에 관한 몇가지 요건을 대폭 완화하여 해석함으로써 원고적격의 범위를

크게 확대하는 결과를 가져왔다.

1. 영 국

최고법원법(Supreme Court Act) 제31조 제3항은 원고가 청구의 대상에 대해 ‘충분

한 이익’(sufficient interest)을 갖지 않으면 소송개시를 허가할 수 없다고 규정하고

8) Laidlaw Envtl. Servs.(TOC), Inc. v. Friends of the Earth, 528 U. S. 167, 120 S. Ct. 693, 145 L. Ed. 2d 610(S. Ct. 2000).

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 217

있다. 이러한 ‘충분한 이익’은 독일의 ‘권리침해(주장)’보다는 물론, 프랑스의 ‘개인적

이고 직접적인 이익’보다도 넓은 개념으로서, 프랑스나 미국에서와 같이 사실상의 이

익관련성만으로 원고적격이 인정된다.9)

1. 독 일

독일 기본법 제19조 제4항 제1문은 “누구든지 공권력에 의해 권리가 침해된 자는

출소가 보장된다”라고 규정하고 있고, 연방행정법원법 제42조 제2항은 취소소송과

의무화소송의 원고적격에 관해 “법률에 달리 정함이 없는 한 원고가 행정행위 또는

그 거부나 부작위에 의해 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 때에만 소송이 허용

된다”고 규정하고 있다. 또한 같은법 제113조 제1항 본문은 “행정행위가 위법하고 이

로 인해 원고의 권리가 침해된 때에는 법원은 당해 행정행위와 존재하는 재결을 취

소한다”라고 규정하고 있다. 따라서 취소소송에서 원고적격 부분에는 ‘권리침해의 주

장’이, 본안요건 부분에서 ‘권리침해의 사실’이 각각 요구되고 있어, ‘권리침해’가 원고

적격과 본안요건 모두에 걸치는 중심축을 이루고 있다. 이러한 ‘권리침해’의 해석과

관련하여 독일의 학설과 판례는 보호규범이론에 의해 원고적격의 인정범위를 확대하

여 왔다. 즉, 원고적격의 확대는 주로 ‘사익보호성’의 확대를 통해 이루어졌는데, 법

률이 공익 또는 공공의 이익을 보호하는 것이 주된 목적이라 하더라도 이와 더불어

사익도 동시에 보호하는 것으로 해석되는 경우에는 그 사익보호성의 요건이 충족되

어 원고적격이 인정된다는 것이다.

독일의 판례는 환경유해시설을 일반적 공해시설과 원자력시설을 나누어서 다른 기준

을 적용하고 있는바, 전자에 적용되는 것은 연방임밋시온방지법이고, 후자에 적용되는

것은 원자력법(Atomgesetz, AtomG), 방사능방지법(Strahlen-schutzvorsorgegesetz,

StrVG)이다. 연방임밋씨온방지법(Bundes Immissionsschutzgesetz, BImSchG)의 규정들

에 관해 사익보호성 여부를 판단하는 기준으로 판례상 정립된 것이 위험방지(Gefahren

abwehr)와 사전배려(Vorsorge)의 구별이다. 즉, 위험방지를 목적으로 하는 경우에는 인

9) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006. 5,660쪽; 이원우, “시민과 NGO에 의한 행정통제강화 와 행정소송”, 법과 사회(법과사회이론학회) 제23호(2002년 하반기), 184쪽.

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218 環境法硏究 第31卷 2號

근주민에 대한 사익보호성이 긍정되는 반면, 사전배려를 목적으로 하는 규정의 경우에

는 부정된다. 여기서 ‘위험(Gefahr)’이라 함은 독일법상 전통적인 경찰행정법의 기본개

념으로서 ’공공의 안전ㆍ질서에 대한 장애가 발생할 것이 충분한 개연성을 가짐을 의미

하고, 이러한 위험에 해당하는 정도의 환경적 피해를 방지하기 위한 법률규정의 경우에

는 인근주민에 대한 사익보호성이 인정되는 것이다. 반면, ‘사전배려’의 ‘사전’이라 함은

위험이 아직 없는 상태에서 장래의 리스크에 대비한다는 의미이다. 이러한 사전배려를

목적으로 하는 경우에는 인근주민에 대한 사익보호성이 없다고 한다.

위험방지와 사전배려의 구별은 ‘환경오염한계치’(Immissionsgrenzwert)와 ‘환경유

해배출한계치’(Emissionsgrenzwert)의 구별로 연결된다. 즉, 전자는 직접 인근주민에

대한 위험을 유발하는 것이므로 이를 규율하는 법령은 위험방지를 위한 것으로서 사

익보호성이 인정되고, 반면에 후자는 인근주민의 위험과는 직접 관련 없이 단지 환경

에 관한 사전배려에 속하기 때문에 이를 규율하는 법령은 사익보호성이 부정된다는

것이다.10)

원자력법과 방사능방지법에서는 위험방지와 사전배려의 구별에 상응하는 기준으

로 개인적 리스크와 일반적 공중리스크의 구별이 학설ㆍ판례상 사용되고 있다. 즉,

개인적 리스크를 방지하기 위한 규정은 사익보호성이 긍정되고 일반적 공중 리스크

를 방지하기 위한 규정은 부정된다. 그러나 이 양자의 구별기준은 원자력 피해의 중

대성을 감안하여 임밋씨온방지법상 위험방지와 사전배려의 구별기준보다 완화된다.

다시 말해, 피해의 개연성이 ‘위험’의 수준에 미치지 못하는 경우라도 피해의 범위가

보다 구체적이면 ‘개인적 리스크’에 해당하는 것으로 본다는 것이다. 대표적인 예로

서, 원자력시설의 설치허가조건에 관해 시설의 설치와 가동에 따른 피해발생을 방지

할 수 있는 현재의 과학ㆍ기술의 수준에 합치되는 사전배려를 하여야 한다는 규정

(원자력법 제7조 제2항 제3호)과 안전방해행위 기타 제3자의 행위를 방지할 수 있는

사전배려를 하여야 한다는 규정(같은항 제5호)에 대하여 사익보호성이 인정된다. 또

한 원자력시설의 운영에 관하여 정상가동 및 고장발생시의 투사량 한계치-이는 임밋

씨온방지법상 유해물질방출 한계치에 상응하는 것이지만-를 규율하는 규정도 사익보

호성이 인정된다. 그러나 인근주민의 안전과 직결되지 않는 연료절약에 관한 규정은

10) BVerwGE 65, 313(320); 박정훈, 앞의 책, 202쪽 참조.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 219

사익보호성이 부정된다. 유일한 것은 환경행정소송에서는 건축관련분쟁과는 달리 인

근주민이 반드시 토지소유자일 필요는 없고 임차인 등 채권적 권리자도 원고적격이

인정될 수 있다는 점이다.11)

독일의 통설과 판례는 침익적 행정행위의 상대방은 소위 상대방이론(Adressatentheorie)

에 의거하여 근거법률의 매개 없이 기본법 제2조 제1항의 인격의 자유로운 발현권을

제한받는 것으로 되어 자유권의 방어권적 기능에 의거하여 바로 원고적격을 인정하

고 있다. 또한 환경소송에서는 독일 기본법상 환경권규정은 없으나12) 적어도 환경피

해의 위험이 절박한 경우에는 직접 기본법 제2조 제2항 소정의 생명ㆍ신체의 완전성

에 의거하여 인근주민의 원고적격이 인정될 수 있다고 한다. 재량행위의 경우에도

‘무하자재량행사청구권’에 의해 권리침해를 인정할 수 있다. 다만, 환경영향평가법상

의 절차규정만으로는 사익보호성이 인정될 수 없고 환경영향평가의 절차를 위반함으

로써 실체법적인 규정을 준수하지 못하게 되는 결과를 초래할 때에만 그 실체적 규

정을 근거로 원고적격이 인정된다는 것이 통설ㆍ판례의 입장이다.13) 또한 인근주민

의 사익보호성과 관련하여 환경관련시설로부터 일정한 공간적 범위 안에 거주하여야

하며 그 거주가 상당한 정도로 시간적으로 지속적이어야 한다.

독일에서 제3자의 원고적격은 행정소송의 주관적소송성으로 인하여 제한되기는

하나 보호규범이론의 틀을 유지하면서 법률의 사익보호성을 확대해석하는 방향으로

나아가고 있고, 권리침해법률의 헌법합치적 해석과 무하자재량행사청구권이론 등에

의하여 확대하고 있다고 할 수 있다. 최근에는 유럽통합의 영향으로 유럽법원의 ‘개

인적이고 직접적인 이익’을 원고적격의 판단기준으로 삼아야 한다는 견해도 주장되고

있다.

11) 皇甫玩, 환경행정소송에 있어서 원고적격에 관한 연구(한국외국어대학교 대학원 박사학위논문), 2003. 12, 88쪽. 12) 독일의 기본법에는 환경권이라는 기본권은 없으나, 환경과 관련하여 1994년 환경보호를 위한 국가목 적조항이 규정되었는데(기본법 제20a조), 위 조항은 단지 객관적 법규범에 불과하여 이것만으로 바로 공권이 부여되지 않는다는 것이 판례. 통설이다. 그러나 동시에 동 조항은 입법과 사법의 지도원리로 서, 특히 환경관련 법률의 사익보호성 여부판단에 있어 헌법합치적 해석을 뒷받침하는 중요한 기능을 수행한다는 점에도 이론이 없다고 한다. 박정훈, 앞의 책, 491쪽. 13) Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Lfg., München, 1999, §42 Abs. 2 Rn. 214; 황보완, 앞의 글, 88쪽~89쪽 참조.

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220 環境法硏究 第31卷 2號

1. 프랑스

우리의 취소소송에 해당하는 월권소송(越權訴訟)은 적법성 통제를 주된 목적으로

하는 공익소송이다. 월권소송의 소의 이익에 관한 성문법적 근거는 존재하지 않으며,

국참사원의 판례에 의해 발전되어 왔다. 월권소송에서는 권리침해를 요구하지 않고

이익의 침해나 침해가능성을 요건으로 하고 있다. 따라서 원고적격은 권리침해를 당

한 자에 한정하지 않고 사실상 이익침해의 경우까지 확대하고 있는바, 여기서 이익은

물질적 이익뿐만 아니라 정신적 이익 및 집단적 이익도 포함된다. 또한 근거법규 또

는 관련법규에 의해 보호되는 이익 등의 제한이 없이 이익이 침해되거나 침해될 개

연성이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다.14) 국참사원은 소의 이익에 대한 명확한

정의를 내리지 않고 있으며, 이를 통해 유연한 판례의 가능성을 열어놓고 있다. 다만

여러 판례들에 나타나고 있는 개념징표들을 정리해 보면, 대체로 개인적이고, 직접적

이며, 정당하고, 적절하며, 현재적 이익일 것을 요구하고 있다.15)

환경분쟁에 있어서, 일반적으로 허가된 시설의 인근에 있는 자는 소의 이익의 요

건을 충족시키는 한 허가처분에 대한 취소를 제기할 원고적격이 있다. 이 경우 원고

적격이 인정되는 ‘인근에 있는 자’인지 여부는 근접성, 시설설치계획안이나 건축의 중

요성, 부지의 성질, 지형, 피해자의 법적 상황 등 사안의 구체적인 상황을 고려하여

판단된다.16) 또한 환경단체 등 사단 및 단체 등은 그 정관에서 정한 자신의 임무와

목적을 수행하기 위하여 그 단체의 집단적 이익이 침해된 경우에 원고적격을 갖는다.

1. 일 본

(1) 구행정사건소송법의 규정과 판례의 전개

종래 일본의 행정사건소송법 제9조는 취소소송은 당해 처분 등을 구할 법률상 이

14) 박균성, “프랑스법상 시설설치허가에 대한 취소소송에서의 인근주민 및 환경단체의 원고적격”, 판례 실무 Ⅳ, 509쪽. 15) 이원우, 앞의 글, 178쪽. 16) 박균성, 앞의 글, 505쪽.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 221

익이 있는 자가 제기할 수 있다고 하여 우리의 경우와 동일하게 규정하고 있었다. 그

런데 이의 해석을 둘러싸고 ‘법률상 보호된 이익설’과 ‘법률상보호가치이익설’의 대립

이 있었으나 최고재판소는 일관하여 ‘법률상 보호된 이익설’을 채용해 왔다.17) 그런

데 판례는 ‘법률상 이익’의 유연한 해석을 통해 원고적격의 범위를 넓혀 왔다. 먼저,

伊達火電埋立免許取消請求事件을 들 수 있다.18) 이 사건은 매립면허에 대한 매립해

역주변어민이 제기한 취소소송사건인데, 최고재판소는 “행정권 행사의 제약은 직접

명문의 규정은 없더라도 법률의 합리적 해석에 의해 당연히 도출되는 것을 포함한다”

고 해석하여 유연한 자세를 보였다. 그러나 매립구역 밖에 어업권을 가지는 어민은

원고적격을 가지지 않는다고 하였는데, 그 이유는 구공유수면매립법은 당해 공유수

면 주변에서 어업을 하는 자의 권리를 보호하는 것을 목적으로 매립면허 행사에 제

약을 과하고 있는 명문의 규정은 없고, 또한 동법의 해석으로부터 관계되는 제약을

도출하는 것도 곤란하다는 이유에서였다.

다음, 新潟空港訴訟사건19)에서 공항주변에서 소음에 고통받을 우려가 있는 주민

이 항공운송사업의 면허의 취소를 구하였는데, 최고재판소는 당해 처분의 근거규정

및 그 처분의 요건을 정한 규정에 한하지 않고 관련규정 및 그 법규 전체의 취지와

목적을 감안하는 것이 가능하다고 하였다. 이 판례는 법률의 범위를 넓게 파악하여

원고적격의 인정범위를 넓힌 판례로 평가할 수 있다.

또한 もんじゅ소송사건20)에서 고속증식로의 주변주민이 원자로의 설치허가의 취

소를 구하였는데, 최고재판소는 “일반적 공익으로서의 보호인가 개개인의 개별적 이

익으로서의 보호인가의 판단에 있어서 당해 행정법규의 취지ㆍ목적 외에 보호하고자

하는 이익의 내용ㆍ성질 등을 고려하여야 하고, 이런 규정이 두어진 취지 및 고려되

고 있는 피해의 성질 등에 비추어”라고 판시하였다. 이 판결은 보호되고 있는 이익의

실질을 고려하고 있는 점에서 실질적으로 법적 보호가치이익설에 가깝다고 평가할

수 있다.

17) 近藤卓史, ‘第2章 原告適格’, 實務 行政訴訟法講義(實務公法學會編), 民事法硏究會 發行, 平成19年, 15 頁. 18) 最判1985. 12. 17判時1179號56頁. 19) 最判1989. 2. 17. 民集43卷2號56頁; 時效1306號 5頁; 判タ694號73頁. 20) 最判 1992. 9. 22. 民集46卷6號571頁.

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222 環境法硏究 第31卷 2號

(2) 행정사건소송법의 전면개정을 통한 원고적격의 확대

이러한 판례추이와 원고적격확대에 관한 학계의 논의를 바탕으로 2004년 6월 전

면 개정되어 2005년 4월부터 시행되는 행정사건소송법은 원고적격에 관한 규정에도

변화를 가져왔다. 즉, 개정 행정사건소송법은 취소소송의 원고적격에 관한 종래의 제

9조는 변경하지 않고 제9조 제1항으로 유지하면서 동항의 해석지침을 정한 제9조 제

2항이 신설되었다. 제9조 제1항은 “당해 처분 또는 재결의 취소를 구할 법률상 이익

을 가진 자만이 제기할 수 있다”고 규정하여 종래와 동일하다. 다만, 제9조 제2항을

새로 추가하여, “법원은 처분 또는 재결의 상대방 이외의 자에 대하여 전항에 규정한

법률상 이익의 유무를 판단함에 있어서 당해 처분 또는 재결의 근거인 법령의 규정

의 문언에만 의하지 않고 당해법령의 취지 및 목적과 함께 당해 처분에서 고려해야

할 이익의 내용 및 성질을 고려한다. 이 경우에 당해 법령의 취지 및 목적을 고려함

에 있어서는 당해 법령과 목적을 공통으로 하는 관계법령이 있을 때에는 그 취지 및

목적도 참작해야 하고, 당해 이익의 내용 및 성질을 고려함에 있어서는 당해 처분 또

는 재결이 그의 근거로 된 법령에 위반한 경우에 침해된 이익의 내용 및 성질과 함께

이것이 침해된 태양 및 정도를 감안한다”고 규정하였다. 새로 추가된 제9조 제2항은

처분 및 재결의 ‘상대방 이외의 자’가 취소소송을 제기하고자 할 때 법원이 그 원고적

격의 유무를 판단할 때 항상 고려해야 할 사항을 나타낸 것으로서, 국민의 권리이익

을 보다 실효적으로 구제할 수 있도록 ‘법률상 이익’의 해석을 유연하게 하여 원고적

격을 실질적으로 확대하고자 한 법개정이라고 평가되고 있다.

(3) 개정행정사건소송법 제9조 제2항의 신설취지

제9조 제2항 전단의 ‘법률상 이익’의 유무를 판단함에 있어서는 처분 또는 재결의

근거법령에서 정하고 있는 행정과정에서 국민의 이익조정의 입장을 적절히 반영하여

판단하여야 할 것이다. 그러나 근거법령의 규정의 문언만에 의거하여 형식적으로 ‘법

률상 이익’의 판단을 하는 경우에는 처분의 근거법령이 그 취지 및 목적에서 본래 실

현하고자 하는 이익이나 처분에서 고려해야 할 이익이 있음에도 불구하고 그것이 ‘법

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 223

률상 이익’의 기초로서 인정되지 않게 되는 결과 원고적격이 좁게 해석될 우려가 있

다. 이에 따라 제2항 전단은 취소소송의 원고적격에 대한 적절한 판단이 담보되도록

하기 위해 처분 또는 재결의 상대방 이외의 제3자에 대해 취소소송의 원고적격의 요

건인 법률상 이익의 유무를 판단함에 있어서는 처분 또는 재결의 근거인 법령의 규

정문언만에 의하지 않고 당해법령의 취지 및 목적 내지 당해 처분에서 고려해야 할

이익의 내용 및 성질을 고려하는 등의 사항을 정한 것이다.21)

제9조 제2항 후단에서, 처분 또는 재결의 근거법령의 취지 및 목적을 고려함에 있

어서 ‘당해법령과 목적을 공통으로 하는 관계법령의 취지 및 목적도 참작한다’고 정

한 취지는, 오늘날 복잡다양화한 입법이나 행정의 현상을 원고적격의 판단에서 충분

히 반영하기 위해서는 행정과정에서 이익조정의 자세에서 관련성을 갖는 다른 법령

의 취지 및 목적도 충분히 참작하는 것이 필요하고 적절하다는 것을 밝히고, 그러한

참작이 행해질 수 있는 것을 정함으로써 원고적격의 판단이 적절하게 행해질 것을

담보하도록 하는 것이다. 관련법령의 취지 및 목적도 참작함으로써 관련성을 갖는

법령에 기한 것을 포함한 행정과정전체에서 이익조정의 자세가 적절하게 반영되고,

처분 또는 재결의 근거법령의 취지 및 목적이 보다 적절하게 고려되게 되고 제3자의

원고적격이 실질적으로 넓게 인정되게 된다.

또한 본항 후단에서 ‘당해처분에서 고려해야 할 이익의 내용 및 성질을 고려함에

있어서는 당해처분 또는 재결이 그 근거인 법령에 위반하게 된 경우에 침해되는 이

익의 내용 및 성질 및 이것이 침해되는 태양 및 정도도 감안한다’고 정한 취지는 이

러한 점을 기초로 구체적인 사안에서 제3자의 원고적격의 판단에 있어서 당해처분에

서 고려해야 할 이익의 내용 및 성질을 고려함에 있어서 문제되고 있는 처분이 그 근

거로 된 법령에 위반하는 경우에 상정되는 피해의 내용ㆍ정도 내지 그 태양ㆍ정도에

대해서도 충분히 감안하여 제3자의 원고적격의 범위에 대하여 적절한 판단이 행해질

것을 확보하고자 한 것이다. 이렇게 하여 처분이 위법한 경우에 침해되는 이익의 내

용ㆍ정도 및 그 침해의 태양ㆍ정도가 충분히 감안되는 것이 확보되는 것에 의해 당

해처분에서 고려해야 할 이익의 내용 및 성질이 보다 적절하게 고려되고 제3자의 원

고적격이 실질적으로 넓게 인정되게 된다.22)

21) 福井秀夫/村田齊志/越智敏裕, 新行政事件訴訟法, 新日本法規, 2004. 12. 46頁 참조.

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224 環境法硏究 第31卷 2號

Ⅲ. 행정소송에서 제3자의 원고적격에 관한 학설 및 판례

1. 학 설

취소소송의 원고적격의 요건으로서 “법률상 이익”의 해석을 둘러싸고 종래 권리구

제설, 법률상 이익구제설, 보호가치이익설 및 적법성보장설 등으로 학설이 나뉘고 있

다. 즉, 법률상 이익에는 공권 또는 사권 등 권리가 포함된다는 점에는 의문의 여지

가 없으나 그 추상적 개념으로 인해 현대 행정의 복잡ㆍ다양성과 헌법상 국민의 재

판을 받을 권리의 보장이라는 측면에서 그 밖에 어느 범위의 이익을 이에 포함시킬

수 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다.

권리구제설은 재판의 기능과 목적을 실체법상의 권리보호에 있음을 근거로 법률상 이

익을 권리로 보는 입장인데, 처분의 직접적 상대방이 아닌 제3자는 원고적격을 인정하기

어려움이 있어 원고적격의 인정범위가 극히 제한된다는 문제점이 지적되고 있다. 그러나

권리의 개념을 넓게 인정하여 공권개념의 확대와 실체법상의 보호이익의 확장을 통해

실체법에 의하여 보호되고 있는 이익도 권리에 포함시키는 경우에는 권리구제설과 법률

상 이익구제설은 결국 같은 내용이라고 할 수 있다는 견해도 있다.23)

통설과 판례의 입장인 법률상 이익구제설은 법률상 이익이란 ‘법률상 보호된 이익’

을 뜻한다고 하며, 그 이익은 법에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익

이어야 하고 공익보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지는 추상적ㆍ평균적ㆍ일

반적 이익이나 반사적 이익과 같이 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이익까지 포함하는

것은 아니라고 한다. 이 견해는 원고적격의 인정기준이 상대적으로 객관적이고 명확

하다는 장점이 있는 반면, 실정법의 존부에 의존하여 실정법만능주의 내지는 실질적

으로 열기주의를 초래하게 되어 현대행정의 다양한 분쟁을 해결하기에 어려움이 있

다. 따라서 근거법규에 시야를 한정하여 ‘은폐된 열거주의’라는 비판이 있다. 이에 따

라 이 입장을 따르면서도 ‘법률상 이익’을 탄력적으로 해석하여 원고적격의 인정범위

를 넓히려는 여러 시도가 있다. 즉, 위 ‘법률’을 당해 처분의 근거가 되는 개별법률만

22) 上揭書, 48頁. 23) 김남진/김연태, 행정법Ⅰ(제12판), 법문사, 2008. 3,667쪽.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 225

이 아니라, 법규명령을 포함한 근거법령과 관계법령 및 실체법령뿐만 아니라 절차법

령까지 포함시키는 입장이다. 또한 근거법규의 문리해석만이 아니라 근거법규 및 관

련법규의 취지ㆍ목적 나아가 전체 법령의 취지를 종합하여 해석하고, 나아가 침해되

는 이익의 내용ㆍ성질ㆍ태양 등까지 종합하여 해석하고자 한다. 그리고 헌법상 보호

되는 이익이나 관습법 및 조리법 등 법질서 전체에 의하여 보호되는 이익도 포함하

려는 입장도 있다.

보호가치이익설은 법률상 보호되는 이익이건 반사적 이익과 같은 단순한 사실상

의 이익이건 상관없이 실질적으로 ‘보호할 만한 가치 있는 이익’이면 법률상 이익에

포함시키는 입장이다. 이는 원고적격의 유무를 행정실체법의 해석에 의하여 결정하

기 보다는 오히려 행정처분으로 인하여 국민이 현실적으로 입는 불이익의 내용이 법

원의 판결로써 보호할 가치있을 정도의 실질을 구비하고 있는가의 여부에 따라 결정

되어야 한다는 것을 의미한다. 그러나 이 설은 ‘보호가치이익’의 관념이 지극히 추상

적이기 때문에 법원의 자의적인 해석의 우려가 있고, 취소소송을 객관소송화시켜 남

소의 폐단을 자아낼 우려가 있으며, 실체법이 보호하지 않는 이익을 쟁송법으로 보호

하고자 하는 것이라는 문제가 있다고 비판되기도 한다. 따라서 사법구제의 탄력성이

라는 측면과 사법부에 의한 법규창조력이라는 반법치국가적 측면의 갈등문제가 야기

될 수 있다. 사법부에 의한 법규창조력의 우려를 불식하게 위하여는 법원의 ‘보호할

만한 가치 있는 이익’의 해석을 함에 있어서 당해 법령의 범위를 헌법을 포함한 관련

법령으로 넓혀 법령이라는 준거의 틀 내에서 해석하고, 그 당해 법령에서 보호할 만

한 가치 있는 이익이 무엇인지의 기준을 합리성과 객관성에 입각하여 정하는 방법을

생각할 수 있을 것이다. 다시 말해 ‘보호할 만한 가치 있는 이익’의 해석에 보다 합리

성과 객관성을 지닌 기준설정 등에 의한 좀 더 엄격한 해석이 요구된다고 하겠다. 이

와 같이 보호가치이익설의 엄격한 적용과 법률상 이익구제설의 탄력적 해석을 통해

양설의 구별은 상대화하고 있다고 할 수 있다. 특히 법률상 이익구제설을 취하면서

도 법률의 범위를 근거법령과 관계법령의 실체규정이나 절차규정을 포함해 전체 법

령의 취지ㆍ목적과 침해된 이익의 내용ㆍ성질ㆍ태양 등까지 종합하여 해석하는 것,

나아가 헌법상의 기본권 및 관습법ㆍ조리법 등을 모두 종합하여 해석하는 경우에는

오히려 보호가치이익설에 진입한 것이라고 할 것이다.

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226 環境法硏究 第31卷 2號

최근에 절차적 참가권설이 주장되기도 한다. 절차적 참가권설은 행정기관의 정책

결정에 이해관계를 가진 당사자가 당해 행정결정절차에 참가할 수 없었던 경우에는

그 행정결정에 대하여 법원에 사법심사를 요청할 원고적격이 인정되어야 한다는 것

이다. 이 견해는 ‘standing’ 법리를 둘러싼 미국의 법원의 태도에서 기인한 것인데, 현

대사회에서 다양한 종류의 이익을 둘러싸고 전개되는 다극적 분쟁에서 법원은 각 행

정분야에서 이루어진 공법적 규제의 목적이나 이해대립의 상황 등을 고려하여 판단

하여야 하지 추상적인 사실상의 손해나 보호할 가치 있는 이익이라는 기준을 무리하

게 적용시켜서는 아니된다고 하면서 원고적격의 유무판정은 법원이 구체적 사건에

따라 사례별로 평가되고 또 어떠한 이익이 사법상 보호를 받아야 할 이익인지는 판

례를 통하여 구체화하여야 한다고 한다.24) 그러나 절차적 참가권이 명문법규에 의할

경우에는 법률상 이익구제설로, 이것이 헌법상의 기본권 규정 내지 조리에 의한 경우

까지 포함하면 보호가치이익설로 포섭하여 설명할 수 있으므로 절차적 참가권설의

독자적 의미는 없지 않은가 하는 의문이 든다.

1. 판 례

행정소송사건에 있어서 환경분쟁과 관련한 제3자의 원고적격에 관한 판례의 흐름

을 주요 대표적인 판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다.

(가) 연탄공장 건축허가취소청구 사건(대판 1975. 5. 13, 73누96, 97) : 이 사건은 도시계

획법에 의한 주거지역에서 행정청이 연탄공장건축허가처분을 하자 위 연탄공장으로

부터 불과 70㎝ 거리에 사는 주민이 제기한 소송사건이다.

대법원은 구 도시계획법 및 구 건축법이 도시계획구역안에서의 주거지역에서 거

주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 해치는 모든 건축이 금지되는 것은 구 도시

계획법 및 구 건축법이 추구하는 공공복리의 증진을 도모하고자 하는데 그 목적이

있는 동시에 한편으로는 주거지역 내에 거주하는 사람의 ‘주거의 안녕과 생활환경’을

보호하고자 하는 데도 그 목적이 있는 것으로 해석되므로 주거지역 내에 거주하는

24) 김영길, “환경행정소송에서의 원고적격”, 자치연구 제12권 제1, 2합병호, 12쪽 참조.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 227

사람이 받은 위와 같은 보호이익은 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 하며, 주거지

역 내 건물소유자는 원고적격을 갖는다고 판시하였다. 이 판결은 법률해석에 의하여

법률상 이익의 개념을 확대한 표현을 사용한 최초의 판결이라 할 수 있다.

(나) 청담공원내 골프연습장설치금지가처분신청 사건(대판 1995. 5. 23. 94마2218) : 이는

서울시 강남구청장의 청담공원 내 골프연습장설치인가처분에 대하여 골프연습장설치

운영에 따른 골프연습장 출입차량에 의한 교통체증과 소음, 골프연습장에서의 골프

공 타격 소리와 연습장 내 조명 등으로 생활환경을 침해받게 된다는 인근 주민들이

위 골프연습장설치금지 가처분을 법원에 신청한 사건이다.

대법원은, 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할

권리를 가지며, 국가와 국민은 환경 보전을 위하여 노력하여야 한다”고 규정하여 환

경권을 국민의 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법(私法)의 해석과 적용에 있

어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 할 것임은 당연하다고 할 것

이나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로서는 그 보호대상인 환

경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정

이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어

렵고, 또 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가

피하게 제약할 수밖에 없는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그

에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주

체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다고 하였다. 그것은

환경의 보전이라는 이념과 산업개발 등을 위한 개인활동의 자유와 권리의 보호라는

상호 대립하는 법익 중에서 어느 것을 우선시킬 것이며 이를 어떻게 조정‧조화시킬

것인가 하는 점은 기본적으로 국민을 대표하는 국회에서 법률에 의하여 결정하여야

할 성질의 것이라고 보아야 할 것이기 때문인데, 헌법 제35조 제2항에서 “환경권의

내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다”고 규정하고 있는 것도 이러한 고려에 근거

한 것이라고 여겨진다고 하였다.

이 판결은 헌법상의 환경권만으로는 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리

를 부여한 것으로 볼 수 없음을 밝힌 최초의 판례라는 점에 의미가 있다.

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228 環境法硏究 第31卷 2號

(다) 화장장설치를 위한 상수원보호구역 변경처분취소청구 사건(대판 1995. 9. 26, 94누

14544) : 이는 부산시가 대체화장장 설치를 위하여 상수원보호구역변경처분을 하자

위 부지부근에 거주하는 주민들이 오염되지 않은 양질의 급수를 받을 이익이 침해되

었다고 주장하며 위 상수원보호구역변경처분과 도시계획결정처분의 취소를 구하는

사건이다. 원심은 구 수도법 및 그 시행령의 관계조항에서 보호하고자 하는 것은 상

수원의 확보와 수질보전일 뿐이며 그 상수원에서 급수를 받고 있는 지역주민들이 갖

는 이익은 이러한 공공의 이익이 달성됨에 따른 반사적 이익에 불과하다고 하여 그

원고적격을 부인하였다. 이에 대해 대법원은, 구 도시계획법 제12조 제3항의 위임에

따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙 제125조 제1항이 화장장의 구조 및 설치에

관하여는 구 매장및묘지등에관한법률이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있어, 도시

계획의 내용이 화장장의 설치에 관한 것일 때에는 구 도시계획법 제12조 뿐 아니라

구 매장및묘지등에관한법률 및 동시행령 역시 그 근거법률이 된다고 보아야 할 것인

바, 구 매장및묘지등에관한법률 및 그 시행령에서 공설화장장 설치제한을 가하고 있

고, 구 도시계획법 제17조에서 일정한 지역에의 공설화장장 설치를 금지하고 있어,

이들 법령에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 위 도시계획결정처분의 근거법

률에 의하여 보호되는 법률상 이익이라고 하여 원고적격을 인정하였다. 즉, 구 수도

법으로는 주민의 원고적격을 부정한 다음, 구 도시계획법과 구 매장및묘지등에관한

법률 및 시행령 등의 근거법률상의 해석을 통하여 원고적격을 인정하였다. 이 판결

은 처분의 직접의 근거법률뿐만 아니라 관련법과 그 시행령의 취지해석을 근거로 하

여 원고적격을 인정하였다는 점에서 종래 판결의 중요한 변화로 이해될 수 있다.

(라) 용화집단시설지구 공원사업시행허가처분 취소청구 사건(대판 1998. 4. 24, 97누3286) :

이 사건은 구 자연공원법 및 같은 법 시행규칙의 규정에 의하여 조성면적 601,456㎡인

속리산국립공원 용화집단시설지구를 개발을 위한 내무부장관의 기본설계변경승인에 이

은 공원사업시행허가에 대하여 위 용화집단시설지구를 발원지로 하는 신월천의 하류지

역 거주 주민인 원고들이 위 변경승인 및 허가처분의 취소를 구한 사건이다. 원심은 위

주민들이 침해받게 되었다고 주장하는 식수원 등의 환경적 이익은 위 처분들의 근거 법

률인 구 자연공원법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 아니라 간접적

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 229

이거나 사실상ㆍ경제적인 이해관계에 불과하므로 위 주민들은 그 취소를 구할 원고적

격이 없다고 판시하였다. 그러나 대법원은, 조성면적 10만㎡ 이상이어서 환경영향평가

대상사업에 해당하는 당해 국립공원 집단시설지구개발사업에 관하여 당해 변경승인 및

허가처분을 함에 있어서는 반드시 구 자연공원법령 및 구 환경영향평가법령 소정의 환

경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야

하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 당해 변경승인 및 허가

처분에 직접적인 영향을 미치는 근거 법률이 된다고 판시하였다. 또한 환경영향평가에

관한 구 자연공원법령 및 구 환경영향평가법령의 규정들의 취지는 집단시설지구개발사

업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 집단시설지구개발사업과

관련된 환경공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그 사업으로 인하여 직접적이

고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 개발

전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수

있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 당해 변

경승인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 단순히 환경공익

보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적ㆍ평균적ㆍ일반적인 이익에

그치지 아니하고 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적인 이익이

라고 보아야 한다고 하여 위 주민들의 원고적격을 인정하였다.

이 판결은 당해 처분의 직접적인 근거법령인 실체법령뿐만 아니라 절차법인 환경

영향평가법령상의 환경상 이익을 법률상 이익으로 인정하고, 환경영향평가대상지역

안의 주민에게 원고적격을 인정할 수 있음을 인정한 최초의 판례이다. 다만, 법률상

이익을 가진 인근주민의 범위를 환경영향평가대상지역에 속하느냐 하는 일률적으로

기준에 의하여 정하는 것은 환경영향평가대상지역 선정기준의 객관화가 미흡한 점을

고려할 때 좀 더 검토할 문제라고 할 것이다.

(마) 영광원자력발전소 부지사전승인처분취소청구 사건(대판 1998. 9. 4, 97누19588) : 이

는 영광원자력발전소 5, 6호기 건설사업을 시행하기 위하여 그 건설허가를 받기에

앞서 부지사전승인처분을 받자 위 원자력발전소 부지 부근에 거주하면서 수산업에

종사하고 있던 주민들이 위 승인처분의 취소를 구한 사건이다.

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230 環境法硏究 第31卷 2號

대법원은, 구 원자력법 제12조 제2호의 ‘발전용원자로 및 관계시설의 위치ㆍ구조 및

설비가 대통령령이 정하는 기술수준에 적합하여 방사성물질 또는 그에 의하여 오염된

물질에 의한 인체ㆍ물체ㆍ공공의 재해방지에 지장이 없을 것’의 취지는 원자로 등 건

설사업이 방사성물질 등에 의한 인체ㆍ물체ㆍ공공의 재해를 발생시키지 아니하는 방

법으로 시행되도록 함으로써 방사성물질 등에 의한 생명ㆍ건강상의 위해를 받지 아니

할 이익을 일반적 공익으로서 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 방사성물질에 의하여

보다 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 이와 같은

이익을 직접적ㆍ구체적 이익으로서도 보호하려는 데 있다할 것이므로 위 주민들에게

는 방사성물질 등에 의한 생명ㆍ신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소

를 구할 원고적격이 있다고 판시하였다. 또한 구 원자력법 제12조 제3호의 ‘발전용원

자로 및 관계시설의 건설이 국민의 건강ㆍ환경상의 위해방지에 지장이 없을 것’의 취

지와 구 원자력법 제11조의 규정에 의한 원자로 및 관계시설의 건설사업을 환경영향평

가대상사업으로 규정하고 있는 구 환경영향평가법령의 내용을 종합하여 보면, 환경영

향평가대상지역 안의 주민들이 방사성물질 이외의 원인에 의한 환경침해를 받지 아니

하고 생활할 수 있는 이익도 직접적ㆍ구체적 이익으로서 그 보호대상으로 삼고 있다고

보이므로, 위 환경영향평가대상지역 안의 주민에게는 방사성물질 이외에 이 사건에서

문제되고 있는 원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경침해를 이유로 이 사건

부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격도 있다고 판시하였다.

위 판결에서는 구 원자력법 제12조 제2호와 제3호에 의한 원고적격을 구분하여,

제2호는 생명ㆍ신체상의 안전침해를 이유로 환경영향평가여부와 관계없이, 직접적이

고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민은 원고적격이 있다는 것이다.

그리고 제3호는, 환경피해를 이유로 하여 환경영향평가를 전제로 한 환경영향평가대

상지역 내의 주민에게 원고적격을 인정한 것이다.

이 판결은 처분의 근거법령인 원자력법령뿐만 아니라 관련법령으로서 절차법인

환경영향평가법령의 취지의 해석을 통해 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고

쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 법률상 이익으로 보고, 환경영향평가

대상지역 안의 주민들은 이러한 자신들의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려에

대하여 별도로 입증하지 아니하여도 원고적격을 인정한 것으로 평가할 수 있다.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 231

(바) 남대천 양수발전소건설사업승인처분취소청구 사건(대판 1998. 9. 22. 97누19571) : 이

사건은, 강원도 양양군 남대천에 양수발전소(25만kw×4기) 건설을 위한 전원개발사

업실시계획승인처분에 대하여 위 건설사업구역 내의 토지 및 주택 소유자와 위 댐

하류 남대천에서 연어등을 포획하는 자와 위 건설사업에 관한 환경영향평가대상지역

안의 주민 및 위 댐 소재지 산에서 송이를 채취하는 주민 또는 자연을 찾아 즐기거나

연구ㆍ보전하려는 산악인ㆍ생물학자ㆍ생태연구가ㆍ사진가ㆍ일반시민ㆍ환경보호단체

등이 위 승인처분취소를 청구한 사건이다.

대법원은, 위 양수발전소건설사업은 댐 및 저수지의 건설을 수반하는 발전시설용

량 3천kw 이상의 발전소건설사업이어서 환경보전법시행령과 환경정책기본법시행령

및 환경영향평가법시행령의 규정에 의하여 환경영향평가대상사업에 해당하므로 전원

개발에관한특례법령뿐 아니라 환경보전법령과 환경정책기본법령 및 환경영향평가법

령도 위 사업에 관한 위 승인처분의 근거 법률이 되고, 이들 법령의 규정취지는 환경

영향평가대상사업에 해당하는 발전소건설사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로

시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아

니라 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환

경영향평가대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지

아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에

있으므로, 주민들이 이 사건 승인처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상 이익

은 단순히 환경공익 보호의 결과로서 국민일반이 공통적으로 갖게 되는 추상적ㆍ평

균적ㆍ일반적 이익에 그치지 아니하고 환경영향평가대상지역 안의 주민 개개인에 대

하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이라고 보아야 하고, 따라서 위 사업

으로 인하여 직접적이고 중대한 환경침해를 받게 되리라고 예상되는 환경영향평가대

상지역 안의 주민에게는 위 승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판시하였다.

그러나 환경영향평가대상지역 밖의 주민이나 일반국민ㆍ산악인ㆍ사진가ㆍ학자ㆍ환

경보호단체 등의 환경상 이익이나 전원개발사업구역 밖의 주민 등의 재산상 이익에

대하여는 위 근거 법률에 이를 그들의 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익으로 보호하려는

내용 및 취지를 가지는 규정을 두고 있지 아니하므로, 이들에게는 위와 같은 이익 침

해를 이유로 이 사건 승인처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 판시하였다.

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232 環境法硏究 第31卷 2號

이 판결은 전원개발계획승인처분은 전원개발에관한특례법령뿐 아니라 환경보전법

령과 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령도 근거 법률이 된다고 하면서, 위 사업

으로 인하여 직접적이고 중대한 환경침해를 받게 되리라고 예상되는 환경영향평가대

상지역 안의 주민에게는 위 승인처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되나, 환경영향

평가대상지역 밖의 주민이나 일반국민ㆍ산악인ㆍ사진가ㆍ학자ㆍ환경보호단체 등은

원고적격을 부인하였다.

(사) 쓰레기소각장 입지지역결정고시 취소청구 사건(대판 2005. 3. 11, 2003두13489) : 이

는 안성시장의 쓰레기소각장입지지역 결정ㆍ고시에 대하여 위 폐기물소각시설의 부

지경계선으로부터 900m 이상 떨어진 지역에 거주하는 주민이 위 결정고시의 취소청

구를 한 사건이다.

대법원은 구 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률 및 같은법 시행령

의 관계규정의 취지, 목적과 폐기물처리시설 설치로 인하여 침해되는 이익의 내용, 성질,

태양 등을 종합하면, 처리능력이 1일 50t인 소각시설을 설치하는 사업으로 인하여 직접

적이고 중대한 환경상의 침해를 받으리라고 예상되는 직접영향권 내에 있는 주민들이나

폐기물소각시설의 부지경계선으로부터 300m 이내의 간접영향권 내에 있는 주민들이 사

업 시행 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생

활할 수 있는 개별적인 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들

이 소각시설입지지역결정ㆍ고시와 관련하여 갖는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개개

인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의

사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되

어 원고적격이 인정된다고 할 것이고, 한편 폐기물소각시설의 부지경계선으로부터 300m

밖에 거주하는 주민들도 당해 폐기물처리시설의 설치ㆍ운영으로 인하여 환경상 이익에

대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 원고적격을 인정받을 수 있다고

할 것이다. 그런데 원고는 위 부지경계선으로부터 최소 900m 이상 떨어진 지역에 거주

하며, 그 거주마을과 위 폐기물처리시설의 부지 사이에 임야가 가로막고 있는데, 원고가

위 폐기물처리시설의 설치ㆍ운영으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가

있다는 점을 입증하지 못하고 있으므로 원고적격을 인정할 수 없다고 판시하였다.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 233

이 판결은 원고적격의 인정여부는 근거법령의 관계규정의 취지, 목적뿐만 아니라

침해되는 이익의 내용, 성질, 태양 등을 종합적으로 고려하여 판단한 판례라는 점에

서 의미가 크다. 또한 직접적이고 중대한 환경상의 침해를 받으리라고 예상되는 직

접영향권 내에 있는 주민과 간접영향권 내에 있는 주민들은 특단의 사정이 없는 한

환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정하여 환경침해

의 입증 없이 원고적격을 인정하나, 직ㆍ간접적 영향권 밖의 주민은 환경이익의 침해

또는 침해우려가 있음을 입증해야 원고적격이 인정된다는 점을 명확히 하였다.

(아) 새만금간척사업 시행인가처분 취소청구 사건(대판 2006. 3. 16, 2006두 330) : 이는

새만금간척종합개발사업을 위한 주무부장관의 공유수면매립면허처분과 농지개량사

업시행인가처분에 대하여 위 사업의 인근주민 및 기타 지역의 국민이 위 처분의 취

소를 구한 사건이다.

대법원은, 위 처분의 근거법규 또는 관련법규가 되는 구 공유수면매립법, 구 농촌

근대화촉진법, 구 환경보전법과 그 시행령, 구 환경정책기본법과 그 시행령의 각 관

련규정의 취지는 공유수면매립과 농지개량사업시행으로 인하여 직접적이고 중대한

환경피해를 입으로라고 예상되는 환경평가대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수

인하도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적

이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다고 판단하고, 구 공유수면매립법 제4조에 의

한 공유수면매립면허처분과 구 농촌근대화촉진법 제96조 및 구 공유수면매립법 제9

조의 2에 의거한 새만금사업시행인가처분을 근거로 하여 전북에 위치한 만경강, 동

진강의 하구해역에 방조제를 설치하고 공유수면을 매립ㆍ간척하여 28,300ha의 농지

와 11,800ha의 담수호를 조성하는 것을 내용으로 하는 매립 및 간척사업으로서 구

환경정책기본법 제26조의 환경영향평가대상사업에 해당한다. 그리고 새만금사업의

환경영향평가대상지역에 거주하는 주민인 원고를 제외한 나머지 원고들이 거주하는

목포시, 전주시, 서울 등의 지역은 환경영향평가대상지역도 아닌데다가 위 공유수면

매립면허처분 등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받

거나 받을 우려가 있다는 점을 입증하지 못하고 있으며, 위 원고들이 이 사건 각 처

분과 관련된 공유수면매립법상의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자 또는 농촌근대

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234 環境法硏究 第31卷 2號

화촉진법상의 이해관계인에 해당한다고 인정할 자료도 없으므로 위 처분을 다툴 원

고적격이 없다고 판시하였다. 또한, 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관

한 규정만으로는 그 권리의 주체ㆍ대상ㆍ내용ㆍ행사방법 등이 구체적으로 정립되어

있다고 볼 수 없고, 환경정책기본법 제6조도 그 규정 내용 등에 비추어 국민에게 구

체적인 권리를 부여한 것으로 볼 수 없으므로, 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법

제6조에 기하여 위 각 처분을 다툴 원고적격이 있다고 할 수 없다고 판시하였다.

이 판결은 환경영향평가대상지역 안의 주민에게만 원고적격을 인정하고 그 대상

지역 밖의 주민은 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점을 입

증해야 한다는 종래의 판결을 확인하면서, 헌법 제35조 제1항의 “모든 국민은 건강하

고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하

여야 한다”는 헌법상의 환경권과 환경정책기본법 제6조의 “모든 국민은 건강하고 쾌

적한 환경에서 생활할 권리를 가진다”는 일반적 규정만으로는 원고적격을 인정할 수

없다고 판시한 점에 의미가 있다.

(자) 공장설립승인처분취소청구사건(대판 2006. 12. 22, 2006두14001) : 이는 플라스틱

필름ㆍ시트 및 판 제조업, 플라스틱 발포ㆍ성형제품 제조업, 아스팔트 성형제품 제조

업 등을 영위하기 위한 공장설립승인처분에 대하여 위 공장시설과 직선거리 144m

내지 301m에 있는 아파트의 주민이 그 승인처분취소를 청구한 사건이다.

대법원은, 구 환경정책기본법 제25조 제1항 및 제4항과 같은 법 시행령제7조 제1

항 [별표 2] ‘사전환경성검토대상 및 협의요청시기’의 2. 가.(2)항 및 비고 제7항 등

관계 규정에 의하면, 사전환경성검토협의 대상면적 미만으로 이미 허가를 받은 개발

사업지역과 연접한 지역에 추가로 개발사업을 하고자 하는 연접개발이 사전환경성검

토협의 대상사업에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서, 위 연접개발에 관하여 규정

한 위 비고 제7항은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하

는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다고 판시하고, 이 사건의 위와 같은

지형적 사실과 각 공장의 업종 및 최근에 이루어지고 있는 사전환경성검토협의 대상

지역의 통상적 범위 등의 사정을 더하여 보면, 위 아파트는 사전환경성검토협의 대상

지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 할 것인바, 그렇다면 위 사전환경성검토협의

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 235

대상지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민들인 원고들에 대하여는 그

환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 추정할 수 있고 이는 법률상

보호되는 이익에 해당한다고 해석함이 상당하다고 판시하였다.

이 판결은 환경영향평가대상지역여부가 아니라 사전환경성검토대상 지역의 여부에

따라 원고적격의 인정여부를 판단하였다는 점에 의미가 있다. 또한 사전환경성검토대

상지역에 포함될 개연성이 충분히 보이는 주민에게 원고적격을 인정하여 사전환경성

검토대상지역의 여부를 법원이 판단할 수 있는 여지를 두었다는 점에 의미가 있다.

(차) 광업권설정허가처분 취소청구 사건(대판 2008. 9. 11, 2006두7577) : 이는 관할청의

광업권설정허가처분으로 지하수 고갈 및 오염, 지반침하, 가옥균열 등 환경침해가 우

려된다는 토지 및 가옥의 소유자와 점유자, 이해관계인 및 인근주민들이 당해 허가처

분취소소송을 제기한 사건이다.

광업권설정허가처분의 근거 법규 또는 관련 법규가 되는 광업법 및 광산보안법의

관련규정을 종합하여 보면, 위 근거 법규 또는 관련 법규의 취지는 광업권설정허가처

분과 그에 따른 광산 개발과 관련된 후속 절차로 인하여 직접적이고 중대한 재산상

ㆍ환경상 피해가 예상되는 토지나 건축물의 소유자나 점유자 또는 이해관계인 및 주

민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상ㆍ환경상 침해를 받지 아니한 채 토지

나 건축물 등을 보유하며 쾌적하게 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는

데에 있다고 할 것이므로, 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발로 인하여 재산

상ㆍ환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 토지나 건축물의 소유자와 점유

자 또는 이해관계인 및 주민들로서는 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산

상ㆍ환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명함으로써 그 처분의

취소를 구할 원고 적격을 인정받을 수 있다고 하였다.

이 판결은 당해 처분뿐만 아니라 그 후속절차로 인한 피해를 포함하여 환경상 피

해와 더불어 재상상의 피해가 예상되는 경우에도 법률상 이익을 인정하고 있으며, 토

지와 건축물의 소유자ㆍ점유자 또는 이해관계인 및 주민도 그 환경상 이익의 침해나

침해우려를 증명함으로써 원고적격을 인정할 수 있다고 하여, 좀더 원고적격의 범위

를 넓힌 것으로 평가할 수 있다.

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236 環境法硏究 第31卷 2號

(카) 판례의 평가: 초기의 판례는 당해 처분의 근거법률의 목적해석을 통해 공익뿐

만 아니라 개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 경우에는 법률에 의하여 보호되

는 이익이라고 판시하였는데, 그 후 점차 당해 처분의 근거법률의 범위에 관해 법규

명령을 포함한 근거법령 및 관계법령, 나아가 실체법령뿐만 아니라 절차법령까지도

포함하는 것으로 발전하였다. 그러나 헌법은 근거법령 또는 관련법령에서 제외하여

헌법상의 환경권은 법률상 보호하는 이익으로 보지 않았다.

법률상 이익의 해석에 있어서, 법령의 명문규정뿐만 아니라 근거규정 및 관련규정

의 취지ㆍ목적해석에서, 점차로 침해되는 이익의 내용ㆍ성질ㆍ태양 등까지 종합하여

해석함으로써 원고적격의 인정범위를 넓혀왔다. 또한 제3자의 범위와 관련하여 당해

처분의 연접지역 및 주거지역 안의 주민뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 및 사전환

경성검토대상지역 안의 주민은 특단의 사정이 없는 한 원고적격이 있는 것으로 추정하

고 있다. 즉, 환경영향평가대상지역 안의 주민은 특단의 사정이 없는 한 환경침해의 입

증 없이 원고적격이 있는 것으로 추정하고 있다. 그런데 환경영향평가대상지역 및 사

전환경성검토대상지역 밖의 주민과 당해 지역의 토지ㆍ건축물의 소유자와 이해관계자

등은 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점을 입증해야 원고적격

을 인정할 수 있다고 하면서, 일반국민, 산악인, 사진가, 학자, 환경보호단체 등은 원고

적격을 부정하고 있다. 환경피해의 입증이 쉽지 않은 점을 고려할 때 대상지역 밖의

주민의 입증부담의 완화가 문제된다고 할 것이다. 또한 일반국민이나 환경단체 등은

법해석론상으로는 일반적으로 원고적격의 인정이 어렵다고 볼 수 있다. 그러나 미국의

판례에서 보는 바와 같이 환경단체 회원 중에 당해 처분 등으로 인해 환경피해를 입은

경우 등 환경피해의 입증방법을 통해 일정한 경우 환경단체에 원고적격을 인정하는 적

극적인 접근방법도 불가능한 것은 아니지 않는가 생각한다.

Ⅳ. 제3자의 원고적격으로서 ‘법률상 이익’의 해석

환경행정소송에서 제3자의 원고적격이라 할 수 있는 행정소송법상의 ‘법률상 이익’

이 무엇을 의미하는지 문제된다. 독일식의 ‘권리침해’라고 규정하지 아니하고 ‘법률상

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 237

이익’이라 규정하여 권리를 포함한 보다 포괄적이고 추상적인 개념을 사용하여 그 해

석상의 여지를 두고 있다. 우선 ‘법률’의 의미 내지 범위가 문제되고, 다음 ‘법률상 이

익’여부를 판단하기 위한 법령해석방법과 ‘법률상 이익’에서 ‘이익’의 의미가 문제되

며, 마지막으로 법률상 이익이 있는 ‘제3자’는 어느 범위까지 인정할 수 있는지 문제

된다.

1. ‘법률’의 의미와 범위

‘법률상 이익’에서 ‘법률’에는 당해 처분의 근거법률의 요건규정 이외에 어느 범위

의 법령이 포함될 것인지 문제된다. 이에 대해, ① 처분의 근거가 되는 법률의 명문

규정이라는 견해, ② 처분의 근거가 되는 법률과 법규명령을 포함한 법령의 명문규정

이라는 견해, ③ 처분의 근거가 되는 실체법령 및 절차법령이라는 견해, ④ 처분의

근거법령 및 관련법령이라는 견해, ⑤ 처분의 근거법령 이외에 헌법, 관습법과 조리

법 등을 포함한다는 견해로 나눌 수 있다.

(1) 근거법령 및 관련법령

제3자의 권리이익을 침해한 당해 처분의 근거법률의 명문규정은 ‘법률상 이익’에서

말하는 ‘법률’에 포함된다는 데 대하여 의문의 여지가 없다. 또한 법률의 수권에 의한

법규명령에 기해 당해 처분이 행해진 경우에는 그 법규명령의 규정도 당해 처분의

근거법령이다. 행정규칙은 법규성이 결여되어 원칙적으로 근거법령이라 할 수 없을

것이나 상위법령의 수권에 의해 구체화된 요건규정 등과 같이 법규성이 인정되는 훈

령ㆍ예규ㆍ고시 등 행정규칙은 근거법령에 포함될 수 있을 것이다. 따라서 여기서

근거법률은 법규명령을 포함하는 것이므로 ‘근거법령’을 의미한다고 할 것이다. 또한

조례도 포함되는가에 대하여 다음 두 가지 경우가 있다. 즉, 처분 등의 근거가 조례

인 경우에는 근거법령에 포함되는데 의문의 여지가 없다고 할 것이다. 그러나 당해

처분의 근거가 법률이나 시행령ㆍ시행규칙 등 법규명령인 경우에는 조례를 관련법령

으로 포함시킬 수 있는지 문제된다. 조례는 법령에서 전국적 최소기준을 정하고 그

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238 環境法硏究 第31卷 2號

이상의 규정을 지방자치단체의 특수성을 고려하여 자율적으로 정하거나 법령에서 각

지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하여 법령의 기준을 초과하여 급부를

강화하는 내용을 정할 수 있다. 이러한 경우에 국가의 법령으로는 보호의 대상이 되

지 않지만, 조례에서 그 범위를 넓히는 것에 의해 보호대상이 되는 경우에는 그 조례

는 당해법령에 포함된다고 보아야 할 것이다.

또한 당해 처분의 근거가 되는 법령이 하나일 수도 있으나 다수의 법령이 근거법

령이 될 수도 있는바, 그 근거법령의 범위는 구체적ㆍ개별적 사례에 따라 법원이 판

단할 사항이라 할 것이다. 그리고 그 근거법령은 당해 처분의 근거가 된 요건규범인

실체법뿐만 아니라 절차법도 포함된다고 하겠다. 판례는 처분의 근거법률에 직접적

근거규정 이외에 처분을 함에 있어서 적용되는 다른 실체법적 규정과 절차법적 규정

을 포함시키고 있다. 예컨대, 용화집단시설지구공원사업시행허가처분취소판결(대판

1. 1. 1. 97누3286)에서 보는 바와 같이, 국립공원집단시설지구개발사업의 허가

처분은 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영

향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법

령뿐만 아니라 절차법인 환경영향평가법령도 당해 허가처분에 직접적인 영향을 미치

는 근거법률이 된다.

한편 당해 처분의 근거법령의 요건을 보충한다든가 그 요건실현을 위한 일정한 절

차를 규정한 법령도 관련법령으로서 ‘법률’의 범위에 포함된다고 할 수 있다. 예컨대

당해 처분의 근거법령만으로는 법적으로 보호하고 있는 이익이라고는 반드시 말할

수는 없는 경우에도 근거법령과 같이 동일한 목적을 달성하고자 하는 법령이 당해

이익을 보호하는 취지라고 해석되는 경우에는 이 법령을 관련법령으로서 근거법령과

같이 ‘법률’에 포함시킬 수 있다고 할 것이다. 즉, 당해 처분의 근거법령에서 그 처분

의 관계자의 이익을 보호하는 것으로 해석되는 경우에는 관련법령이라는 것을 끌어

낼 필요 없이 직접 원고적격을 인정할 수 있기 때문에 관련법령이 문제되는 것은 당

해 처분의 근거법령에서는 간접적 또는 추상적인 이익보호가 상정되는데 그치는 경

우에, 관련법령에서 보다 명확하고 직접적으로 당해 이익을 보호하고 있다고 판단되

는 경우라 할 수 있다. 판례는 당해 처분의 근거법규에 의하여 보호되지는 아니하지

만 당해 처분의 조건을 성취하거나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 239

관련처분들의 근거법규도 포함되는 것으로 보며,25) 매장및묘지등에관한법률 제8조에

의한 납골당설치허가처분취소소송이나 간척사업을 위한 공유수면매립법에 의한 매립

면허ㆍ준공인가취소소송 등에서 인근주민의 원고적격에 관하여 환경영향평가법을 관

련법령으로 보고 있다.

이점과 관련하여 관련법령에 관해 입법화시킨 일본의 행정사건소송법 제9조 제2

항에서는, 상대방 이외의 자에 대하여 법률상 이익의 유무를 판단할 때에는 근거법령

의 규정의 문언에만 의하지 않고 당해 법령의 취지 및 목적을 고려해야 하되 당해 법

령과 ‘목적을 공통으로 하는 관계법령’이 있을 때에는 그 취지 및 목적도 참작해야 한

다고 규정하여, 결국 관계법령이란 당해 법령과 목적을 공통으로 하는 법령을 의미한

다고 하였다. 다만 여기서 근거법령과 관련법령의 관계성을 목적의 공통성에서 구한

다는 구조를 취한 것이기 때문에 양쪽 법령을 연결시켜 ‘공통목적’이란 일반적ㆍ추상

적 수준으로서 족하다고 한다.26) 이는 관련법령을 근거법령과 목적의 공통성이라는

것으로 엄격하게 묶을 경우 원고적격의 인정범위의 확대라는 행정사건소송법의 입법

취지에 반하는 문제가 있을 수 있기 때문이라고 본다.

물론 근거법령과 관련법령의 구분의 질적인 구분이 아니라 양적인 상대적 구분이

라 할 수 있어, 어떠한 법령이 근거법령인지 아니면 관련법령이라고 하여야 할지는

반드시 명확한 것은 아니다. 이런 의미에서 관련법령은 근거법령의 외연을 넓히려는

노력이라고 볼 수도 있다.

(2) 헌법의 포함여부

‘법률상 이익’에서 ‘법률’에 헌법의 포함여부에 대하여 견해가 나뉜다. 환경행정소

송에서 원고적격의 요건인 ‘법률상 이익’에 헌법상의 환경권이 포함되는가 하는 문제

이다. 독일의 경우, 기본법에 환경권이라는 기본권은 없으나 국가의 목적규정으로 규

정하여(기본법 제20a조) 객관적 법규범에 불과하지만 입법과 사법의 지도원리로서

환경관련법률의 사익보호성 여부판단에 헌법합치적 해석을 뒷받침하는 중요한 기능

25) 대판 2004. 8. 16, 2003두2175; 대판 2004. 12. 9, 2003두12073 등. 26) 稻葉 馨, “取消訴訟の原告適格”, 行政事件訴訟法の理論と實務, 2006. 5, ぎようせい, 77頁.

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240 環境法硏究 第31卷 2號

을 수행하고 있다. 그리고 환경인인소송에서 적어도 환경피해의 위험이 절박한 경우

에는 직접 기본법 제2조 제2항 소정의 생명ㆍ신체의 완전성에 의거하여 인근주민의

원고적격이 인정될 수 있다는 것이 학설의 지배적 경향이고 판례상으로도 오래 전부

터 확인되고 있다고 한다.27) 일본의 경우, 관계법령으로서 헌법을 상정할 수 있고 그

취지ㆍ목적으로부터 원고적격을 긍정할 수 있다는 입장이 일반적이나,28) 헌법은 법

률이하의 법령에 대하여 그 상위에 위치하는 것이기 때문에 법령해석에서 항상 고려

하지 않으면 안되는 것이지만 관계법령에 포함될 성격은 아니라는 견해도29) 있다.

우리의 경우, 헌법은 제35조 제1항에서 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생

활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’라고 규정하

고 있으며, 또한 제2항에서 ‘환경권의 내용과 행사에 관한 사항은 법률로 정한다’라고

규정하여 환경권이 헌법상의 권리임을 선언하면서 그 구체적인 내용과 행사에 관한

사항은 법률에 유보하고 있다. 위와 같은 헌법상의 규정에 근거하여 국민 개개인이

누리고 있는 환경상의 이익을 개개인의 구체적인 법적 권리로까지 인정할 수 있을

것인가에 관하여는 판례와 학설이 일치하지 않는다. 대법원은, 헌법 제35조 제1항에

서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체ㆍ대상ㆍ내용ㆍ행사방법

등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없기 때문에 헌법상의 환경권에 기하여 원

고적격이 있다고 할 수 없다는 입장이다.30) 위와 같은 대법원의 견해에 따르면, 헌법

상의 환경권을 근거로 하여서는 구체적인 소송에서 구제받을 수 있는 권리를 침해당

하였다고 볼 수 없고, 따라서 환경이익이 구체적ㆍ개별적 권리로 인정되려면 전통적

행정법이론에 따라 관계법률에 의하여 사익보호성이 인정되어야 하는 것으로 되고,

이는 결국 개인의 구체적인 권리로서의 환경권의 인정여부나 범위를 개별적인 환경

관계법률의 해석을 통하여 해결하여야 하는 것이 된다. 이에 대하여 학설은 근거법

규 및 관련법규에 헌법이 포함된다는 입장이 유력하다. 예컨대, 헌법상의 기본권규정

으로부터 개인의 이익보호를 위한 공권을 도출하는 방법 등에 의하여 소익을 확대하

27) 박정훈, 앞의 책, 205쪽. 28) 福井秀夫/村田齊志/越智敏裕, 新行政事件訴訟法, 新日本法規, 2004. 12, 296頁. 29) 稻葉 馨, 上揭書, 77頁. 30) 대판 1995. 5. 23, 94마2218; 대판 1995. 9. 15, 95다23378; 대판 1997. 07. 22. 96다56153; 대판 1998. 9. 22. 97누19571 ; 대판 2006. 3. 16, 2006두330 등.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 241

는 것이 타당하다고 하며,31) 헌법의 기본권 보장의 취지 및 객관적 가치질서를 포함

하고 있는 헌법규정에 합치하도록 해석하여야 할 것이고, 더 나아가 헌법상 기본권

규정이 직접 적용될 수 있다는 전제하에 그 헌법상의 기본권 규정으로부터 직접 법

률상 이익을 도출할 수 있을 것이라고 한다.32) 또한 환경권 등 새롭게 주장되는 헌

법상의 기본권이나 과잉제한의 금지, 비례원칙 내지 평등의 원칙 등의 헌법원리를 통

하여 헌법상 보호되고 있는 이익도 포함된다고 하며,33) ‘법률상’이라는 문구를 유연

하게 해석하여 전체 법질서에 비추어 처분의 취소를 구할 수 있는 것으로 판단되는

이익으로 해석할 수 있으며, 이러한 판단의 자료로 동원될 수 있는 것으로 기본권과

헌법원리들도 포함된다고 한다.34)

생각건대 법적인 구제가 필요한 경우에 헌법상의 재판을 받을 권리를 침해하지 않

기 위하여, 처분자체의 요건에 명시되지 않았다 하더라도 피해실태에 비추어 헌법적

가치가 침해되지 않도록 제3자의 권리이익의 보호를 당연히 도모하는 것이 처분의

발동요건이라고 해석된다. 따라서 관계법령으로서 헌법을 상정할 수 있고, 그 취지ㆍ

목적에서 보아 재산권이나 행복추구권 또는 환경권 등을 보호하기 위하여 원고적격

을 긍정할 필요가 있다고 할 것이다.

1. 법령의 해석방법

법률상 이익의 여부를 판단함에 있어서 근거규정의 문언으로만 해석해서는 아니

되고, 근거가 되는 법률 전체의 목적 및 각 규정의 취지를 고려하여, 관련규정의 체

계적 고찰이 필요하다. 판례 또한 법률상 이익의 해석에 있어서 근거법률 및 관계법

률의 취지를 목적론적 해석을 통해 원고적격의 인정범위를 확대하고 있다.35) 오늘날

복잡다양화한 입법이나 행정을 원고적격의 판단에서 충분히 반영하기 위해서는 근거

법령뿐만 아니라 행정과정에서 이익조정에 관련성을 가지는 관련법령의 취지 및 목

31) 석종현/송동수, 일반행정법(상)(제12판), 삼영사, 2009. 2,863쪽. 32) 김남진/김연태, 행정법 Ⅰ(제12판), 법문사, 2008. 3, 668쪽. 33) 박윤흔, 행정법강의(상), 박영사, 2005, 862면 참조. 34) 박정훈, 앞의 책, 211쪽 참조. 35) 대판 1975. 5. 13, 73누96ㆍ97; 대판 1983. 7. 12, 83누59 등.

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242 環境法硏究 第31卷 2號

적도 충분히 참작할 필요가 있다. 처분의 요건을 규정한 법령이 ‘기술상의 기준’ 등

일반적ㆍ추상적 문언으로 규정된 경우에도 근거법령의 취지와 목적이나 당해 처분에

서 고려할 이익의 내용 및 성질을 고려함으로써 원고적격의 인정범위를 적절하게 판

단할 수 있다.

1. 법률상 ‘이익’의 의미

‘법률상 이익’을 소송법상 개념으로 이해하는 것도 가능하지만(소위 보호가치이익

설) 통설과 판례는 실체법상의 개념으로 보고 있다. 이에 따르면 원고적격의 판단은

당해 처분의 상대방인지의 여부가 아니라 행정실체법상 ‘법률상 보호되는 이익’인지

의 여부에 의하게 된다. 이런 의미에서 ‘법률상 보호되는 이익’은 상대방의 이익을 보

호하는, 이를 위해 행정청에게 일정한 제약을 가하는 법률이 있고, 그 법률에 의해서

보호되고 있는 이익, 즉 사익보호성이라는 두 요소로 구성된다고 할 수 있다. 행정처

분의 직접 상대방이 아닌 제3자의 원고적격을 판단함에 있어서 주관적 공권의 성립

여부를 그 기준으로 삼고 있는데, 여기서 주관적 공권이란 행정청의 특정 의무를 규

정하는 객관적인 법규범이 존재하고 그 법규범이 공익뿐만 아니라 사익의 보호도 의

도하고 있는 경우에 비로소 인정된다고 하겠다.36)

취소소송 등에서 구제하고자 하는 법률상 이익이 실정법상의 권리이익이라면 재

산적 이익인 재산권이든 인격적 이익인 인격권이든 개별 실정법에서 정한 권리이든

일반적 자유권을 포함한 헌법상의 기본권이든 모두 여기에 포함될 수 있다. 그러나

판례에 의하면 그러한 권리는 그 자체만으로는 ‘법률상 이익’이 되지 못하고, 당해 처

분의 근거법의 효과규정에 의하여 직접 그 권리를 규율할 경우에 비로소 당해 권리

가 원고적격의 요건으로서의 법률상 이익이 될 수 있다. 예컨대, 어업권은 권리성이

분명하지만(내수면어업법 제7조 제1항), 공유수면의 주변의 수면에서 어업을 하는 자

는 매립면허가 어업권에 대해 직접 법률상의 영향을 주는 것은 아니기 때문에 원고

적격을 바로 인정할 수 없다. 권리를 가지고 있다고 하여도 그것에 대한 침해가 당해

처분에 관한 효과규정에 의한 것이 아니라면 그 권리를 보유하는 자는 당해 처분의

36) 헌재1998. 4. 30, 97헌마141 참조.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 243

상대방이라 할 것이고 상대방 이외의 제3자는 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 즉

권리가 법률상 이익이 되기 위해서는 그 권리에 대한 단순한 사실적 침해(당해 처분

의 효과규정에 의하지 않은 침해)에 그치는 경우가 아니라 직접 구체적인 규율적 침

해가 있어야 한다. 다만, 여기서 침해란 실제 침해가 행해졌어야 한다는 의미가 아니

라 침해되었거나 침해될 것으로 우려된다는 주장을 의미한다고 할 것이다. 법률상

이익의 침해여부는 본안에서 이유유무의 문제이므로 소송요건으로서의 원고적격여부

의 판단단계에서는 행정소송을 통해 구제받을 법률상 이익이 있느냐의 여부만 문제

될 뿐이다.

‘법률상 이익’을 ‘법률상 보호되는 이익’이라고 할 때, 법률상 보호되는 이익이란

당해 처분의 근거법률 또는 관련법률에 의하여 보호되는 개별적이고 직접적이며 구

체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지

는 일반적이고 간접적이며 추상적인 이익이 생기는 경우는 포함되지 아니한다.37) 따

라서 ‘법률상 보호되는 이익’은 행정법규에 의하여 직접 보호되는 개별적인 구체적

이익이라 할 수 있어 결국 사익보호성이 인정되는 이익을 말하고, 공익이나 이로 인

한 일반적이고 간접적인 이익인 반사적 이익은 포함되지 않는다는 의미라 할 것이다.

결국 법률상 이익의 판별은 개인적 공권 내지 사권과 공익 내지 반사적 이익의 구분

에 의한다고 할 것이다.

일반적으로 행정실체법은 공익보호를 목적으로 하며 순전히 개인적 이익을 보호

하기 위한 경우는 별로 없고, 공익보호와 아울러 사익도 보호하는 것으로 해석되는

경우가 많을 것이다. 여기서 행정실체법이 공익보호와 개인적 이익의 보장을 중복하

여 목적으로 하고 있다고 해석하는 경우에 중복하는 목적인 경우와 그렇지 않은 경

우를 어떠한 기준으로 구별할 것인가라는 점을 해결하지 않는 한 자의적 해석에 빠

지게 된다는 의문이 존재하게 된다. 따라서 일반적 공익과 개인의 개별적 이익의 판

별기준이 문제된다. 이러한 판별기준으로, 법령기준론, 피침해이익기준론, 수인한도

론 및 기본권기준론 등을 들 수 있다.38)

37) 대판2001. 7. 10, 2000두2136; 대판2006. 3. 16, 2006두330; 대판2008. 5. 29, 2007두23873 등. 38) 일본의 경우, 특별규범아프로치, 피해아프로치, 기본권아프로치 및 법관계아프로치 등으로 설명하고 있다. 本多龍夫, “行政救濟法における權利ㆍ利益”, 行政法の新構想Ⅲ(行政救濟法)(磯部力/小早川光郞/ 芝池義一), 有斐閣, 2008. 217~222 頁 참조.

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244 環境法硏究 第31卷 2號

즉, ① 법령기준론은 당해 처분의 근거법규의 취지ㆍ목적에 비추어 원고가 주장하

는 이익을 당해 법규가 보호하고 또한 당해 이익을 개별적으로 개인에게 보호하는

취지의 ‘특별한 규정’이 존재하는가의 여부에 의해 판단하는 입장이다. 예컨대, ‘근거

법규 및 관련법규에 의하여 보호되는’이라든가, ‘처분의 근거법규에 의하여 보호되지

아니하지만 당해 처분의 조건을 성취하거나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한

일련의 관련처분들의 근거법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익’이라든가

(대판 2004. 8. 16, 2003두2175 등), 또는 ‘당해 처분으로 인하여 환경상 이익의 침해

를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 규정되어 있는 경우에 그 영향권 내의 주

민들은 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서’(대판 2007. 6. 1, 2005두

11500 등)라는 판결의 내용이 이에 해당한다고 할 수 있다. 이 방법은 당해 처분의

근거법규 및 관련법규의 취지 및 목적해석을 통하여 법률상 이익을 판단하는 방법이

라 하겠다. 따라서 법령기준론은 이와 같이 법률구조만으로 행정법상의 지위를 찾아

내는 것이므로 지극히 행정법기술적인 방법이라 할 수 있는데, 법치주의의 형식적 이

해, 개개의 실체법규의 완전무결과 무오류를 전제로 한 것으로 볼 수 있어 한계가 있

다고 할 것이다.

② 피침해기준론은 당해 처분이 위법으로 되는 경우에 발생이 예상되는 ‘침해의

중대성’에 비추어 판단한다는 입장이다. 예컨대, ‘구원자력법 제12조 제2호의 취지는

방사성물질 등에 의한 생명ㆍ건강상의 위해를 받지 아니할 이익을 일반적 공익으로

서 보호하려는데 그치는 것이 아니라 방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대한

피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 이와 같은 이익을 보호하려는’(대판

1. 1. 4, 97누19588)이라는 판결내용은 피침해이익의 직접성 및 중대성에 비추어

당해 이익을 법률상 보호되는 이익이라고 판시한 것으로 이러한 기준에 의한 판단이

라고 할 것이다. 이 방법은 당해 이익의 내용 및 성질 내지 이것이 침해된 태양 및

정도 등을 고려하여 법률상 이익의 여부를 판단하게 된다. 당해 이익의 내용ㆍ성질

이란 예컨대 이익의 대체가능성여부, 이익의 내용이 당사자에게 절실한 것인지여부,

이익의 성질이 법적 보호의 대상으로서 평가할 가치가 있는 것인지의 여부 등을 말

한다고 할 수 있으며, 이익이 침해되는 태양이라 침해가 계속적인가 일과성인 것인

가, 치명적인 것인가 수복가능한 것인가, 중대한 이익침해인가 경미한 것에 불과한가

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 245

등이라 할 것이다. 피침해이익을 판단함에 있어서 생명ㆍ신체 등뿐만 아니라 재산적

ㆍ경제적 이익이나 일정한 환경상 이익 등도 충분히 보호의 대상으로 될 수 있다.

③ 수인한도론은 사회통념상 사회공동생활을 영위하는데 당연히 감수하여야 할 ‘수

인한도를 초과하는 피해’가 있는 경우에 법률상 이익이라고 판단하는 방법이다. 수인한

도론은 원래 민사소송에서 본안에서의 위법성판단요소라 할 것이지만 환경행정소송에

서는 소송요건단계에서 원고적격의 판단요소로 활용할 수 있다. 예컨대, ‘전과 비교하여

수인한도를 넘는 재산상ㆍ환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명

함으로써 원고적격을 인정받을 수 있다. ’(대판 2008. 9. 11, 2006두7577 등)라는 판결

내용이 그 예라 할 것이다. 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는

권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도,

그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또

는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으

로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.39) 그런데 환경행정소송

에서 환경피해자인 원고가 적극적으로 수인한도를 초과한 것을 주장ㆍ입증하여야 하는

지, 아니면 가해자인 피고가 수인한도 내에 있다는 것을 주장ㆍ입증해야 하는지 문제된

다. 판례는 일관되게 수인한도를 초과했다는 것을 원고가 입증해야 한다고 판시하고 있

다.40) 그러나 환경분쟁은 첨단과학적 판단이 요구되는 경우가 많고 수년에 걸쳐 서서

히 피해를 입는 경우도 있고 생태적 관계도 대단히 복잡하여 수인한도의 입증이 쉽지

않다. 따라서 환경행정소송을 통해 환경상 이익을 보호하려고 한다면 원고적격의 단계

에서 요구되는 수인한도의 주장ㆍ입증의 정도는 완화되어야 할 것이다. 예컨대, 원고의

환경적 피해에 대한 우려의 합리성 정도에서 수인한도의 판정요소 중 주로 피침해이익

의 성질 및 정도와 지역성을 원고가 주장ㆍ입증하는 것으로 족하고, 피고측에서 수인한

도를 초과하지 않는 사실(공공성, 위험에의 접근 및 피해방지조치 등)을 입증하도록 하

게 하여 입증책임을 분담시키는 것이 바람직하다.

이상의 법령기준론과 피침해이익기준론 및 수인한도론은 각각 개별적으로 어느

하나의 기준으로 원고적격을 판단하는 요소라기보다는, 이들 세 가지 기준을 종합하

39) 대판 2005. 1. 27, 2003다49566; 대판 2004. 9. 13, 2003다64602 등. 40) 대판 2008. 9. 11, 2006두7577 등.

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246 環境法硏究 第31卷 2號

여 원고적격의 여부를 판단해야 할 것이다. 당해 행정법규가 공공의 이익뿐만 아니

라 특정인의 개별적 이익도 보호하는 취지를 포함하는지는 당해 행정법규의 취지ㆍ

목적뿐만 아니라 당해 행정법규가 당해 처분을 통하여 보호하려는 이익의 내용 및

성질 등을 고려하여 판단해야 한다. 즉, 당해 처분의 근거법령 및 관계법령의 규정방

식만이 아니라, 당해 처분에 의해 침해되는 이익의 내용과 성질이 어떠한 것이며, 침

해되는 태양이나 그 정도가 어떠한 것인지 등을 구체적ㆍ실질적으로 판단해야 하며,

당해 처분의 근거법규 및 관련법규에서 환경상 이익의 침해를 받으리라고 예상되는

영향권의 범위가 규정되어 있는 경우에는 그 영향권 밖의 주민들은 전과 비교하여

수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는지를 판단하여 원고적격의 인

정여부를 결정해야 한다.

④ 기본권기준론은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 헌법이 포함된다는 것을

전제로 ‘법률상 보호되는 이익’에 헌법상의 기본권을 포함시키는 방법이다. 물론 판례

는, ‘환경권이 이 사건 사업으로 인하여 침해된다고 하더라도 그 주장의 환경권이 명

문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체ㆍ대상ㆍ내

용ㆍ행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없어 법률상의 권리로 인정될

수 없다’는 입장이다.41) 그러나 침해된 이익의 내용ㆍ성질이 기본권침해에 해당하는

경우 침해의 태양ㆍ정도에 따라 헌법기준론을 근거로 근거법령 또는 관계법령의 해

석을 통해 원고적격을 확대하는 것이 가능하다. 이러한 방법에는 ‘기본권의 규범내적

효과’와 ‘기본권의 규범외적 효과’로 나누어 고찰할 수 있다. 전자는 법률의 보호규범

의 내용해석에서 기본권을 보충적으로 명확화하기 위해 원용한다는 방법이고, 후자

는 법률상 보호규범이 존재하지 않는 경우에 예외적으로 직접 기본권으로부터 권리

침해를 도출한다는 방법이다.42) 행정법이 헌법적 가치를 구체화하는 기술법인 이상

‘법률상 이익’에 관한 행정법규의 해석을 헌법합치적으로 행하는 ‘기본권의 규범내적

효과’의 방법에는 무리가 없다. 처분의 상대방 이외의 제3자의 법률상 이익을 판단하

기 위한 해석지침으로서 ‘당해 법령 및 관계법령’의 취지 및 목적을 고려한다고 할 때

에 기본권의 규범내적 효과가 있다고 하면 헌법의 포함여부는 문제로 될 여지가 없

41) 대판 1995. 9. 15, 95다23378; 대판 1997. 7. 22, 96다56153 참조, 42) 本多龍夫, 上揭書, 221頁 참조.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 247

다. 또한 해석지침으로서 ‘침해된 이익의 태양 및 정도’를 판단함에 있어서 기본권에

관한 헌법규범을 기초로 처분요건의 해석을 행하는 것이 허용된다고 할 것이다. 다

음 ‘기본권의 규범외적 효과’의 경우, 법률유보의 원칙상 기본권의 보호가 미칠 수 있

는 이익을 처분의 규율대상으로 하기 위해서는 요건규정을 둘 필요가 있기 때문에

당해 처분에 대한 관계규정을 두지 않은 법률은 헌법위반이라는 결론 내릴 수 있다.

따라서 법률이 당해 이익에 대하여 규정을 두고 있지 않은 경우에 중대한 이익침해

가 당해 처분에 의해 발생하는 경우에는 당해 이익이 헌법상의 기본권일 때 당해 처

분의 근거법규의 위헌성을 이유로 당해 처분의 위법성을 주장할 수 있을 것이다.

1. ‘제3자’의 의미와 범위

환경행정소송에서 제3자란 당해 행정처분의 직접 상대방 이외의 자로서 당해 처

분의 취소 등을 구할 법률상 이익이 있는 자를 말한다. 환경행정소송에서 제3자는

일반적으로 복효적 행정처분에 의해 이익이 아니라 불이익을 받게 되는 상대방 이외

의 자가 보통이다. 환경행정소송은 행정청과 사업시행자 및 인근주민 등이라는 삼각

관계를 형성하고 그 중 인근주민등이 제3자가 되는 것이 보통이다. 예컨대 원자력발

전소의 설치허가의 경우에 발전소의 주변주민은 발전소에 의한 건강ㆍ안정성 등에

관해 피해가 있을 수 있기 때문에 설치허가처분은 불이익으로 된다. 그런데 원자력

발전소의 설치허가는 상대방에 대해서는 법률상 이익에 영향을 미치는 것이 분명하

지만 근거법령의 조문해석만으로는 어느 범위의 주변주민이 당해 처분이 적법하게

되는 것에 의해 법적으로 보호되고 있는지 명확한 판단을 하기가 쉽지 않은 경우가

많다. 현행법상 인근주민 등 제3자의 범위와 관련하여 주로 논의되는 것이 환경영향

평가대상지역의 주민의 여부와 사전환경성검토대상지역의 주민의 여부라 할 것이다.

(1) 환경영향평가대상지역의 주민

(가) 환경영향평가대상지역주민의 원고적격여부: ‘환경영향평가’란 환경영향평가 대상

사업의 사업계획을 수립하려고 할 때에 그 사업의 시행이 환경에 미치는 영향을 미

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248 環境法硏究 第31卷 2號

리 조사ㆍ예측ㆍ평가하여 해로운 환경영향을 피하거나 줄일 수 있는 방안을 강구하

는 것을 말한다(환경영향평가법 제2조 제1호). 산업입지조성ㆍ에너지개발ㆍ항만건설

ㆍ도로건설ㆍ철도건설ㆍ공항건설 등 대부분의 대단위 사업들이 이러한 환경영향평가

를 받도록 되어 있으므로 환경행정소송에 있어서 환경영향평가 대상지역주민의 원고

적격의 인정여부는 원고적격 문제의 중심을 이루고 있다고 할 수 있다. 그런데 환경

영향평가대상지역 주민의 원고적격인정여부에 대하여 견해가 나뉘고 있다.

부정설의 입장에서는 환경영향평가법령의 취지ㆍ목적해석으로 환경영향평가 대상

지역 안의 주민들에게 원고적격을 인정할 수 없다고 한다. 즉, 대다수의 대규모 공익

사업이 환경영향평가의 대상에 포함되어 있으므로 그 인근주민들에게 원고적격을 인

정하면 남소로 인하여 공공사업의 추진에 막대한 지장을 초래하며, 사업자의 자의적

결정을 배제할 객관적이고 과학적인 환경영향평가대상지역의 결정방법이 있는 것도

아니며, 환경영향평가서의 작성에 있어서 주민의견수렴 등 절차규정은 사업승인을

받기 위한 요식절차에 불과할 뿐 환경공익의 보호를 넘어 인근 주민들의 환경이익까

지 보호하려는 것은 아니라고 할 것이므로 환경영향평가대상지역을 원고적격의 인정

근거로 볼 수 없다고 한다.

이에 대하여 긍정설은, 환경영향평가서 작성시 미리 환경영향평가대상지역의 주민

들의 의견을 수렴하도록 되어 있으므로 사업시행 후 반드시 남소의 우려가 있다고

단정할 수 없을 뿐만 아니라, 공익사업의 추진을 위해 환경침해를 수인해야 한다고도

할 수 없다는 점, 부정설의 견해는 법률상이익구제설 조차도 지나치게 엄격하게 해석

하는 입장이라 할 수 있는바, 특히 환경행정소송의 성격상 환경피해의 광범위성과 환

경침해형태의 복잡다양성 및 그 피해입증의 곤란성 등으로 원고적격의 완화의 필요

성이 더욱 요구되는 소송이라 할 수 있다는 점, 환경상의 이익은 단순한 환경공익을

넘어 개별적인 주관적 공권으로 보호하려는 것이 세계적인 입법과 판례의 추세라는

점에서 부정설은 수긍하기 어렵다고 한다.

환경영향평가법령의 내용을 보면, 이 법은 쾌적하고 안전한 국민생활을 도모함을

목적으로 하고(제1조), 환경영향평가는 환경영향평가 대상사업의 시행이 환경에 미치

는 영향을 미리 조사ㆍ예측ㆍ평가하여 해로운 환경영향을 피하거나 줄일 수 있는 방

안을 강구하고자 하는 것인데(제2조), 환경영향평가대상지역은 환경영향평가대상사

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 249

업의 시행으로 영향을 받게 되는 지역으로(제9조), 이곳 지역주민의 의견을 수렴하여

평가서를 작성하도록 되어 있다(제14조). 위와 같은 환경영향평가법의 규정의 문언뿐

만 아니라 그 취지는 환경영향평가를 실시하여야 할 사업이 환경을 해치지 아니하는

방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익뿐만 아니라 환경영향평

가대상지역 안의 주민들의 개별적인 환경상의 이익까지도 보호하려는 데 있다고 해

석된다. 따라서 위 긍정설의 입장과 마찬가지 이유로 환경영향평가대상지역 안의 주

민들은 특단의 사정이 없는 한 원고적격을 인정함이 타당하다 할 것이다.

판례 또한 원고적격을 긍정하고 있다. 즉, 환경영향평가법령의 규정들의 취지는

환경영향평가 대상사업의 시행이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으

로써 환경영향평가 대상사업과 관련된 환경공익을 보호하려는데 그치는 것이 아니라

그 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경침해를 입으리라고 예상되는 환경영향평

가대상지역 안의 주민들이 위 사업전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지

아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는데 있다고

할 것이므로, 위 대상지역의 주민들이 환경영향평가 대상사업의 허가처분 등과 관련

하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에게 개별적으로 보호되는

직접적ㆍ구체적 이익으로서 이들은 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해

또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 위 허가처분 등의 취소를 구할 원고

적격이 인정되고, 한편, 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 위 허가처분

등으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우

려가 있는 경우에는 그것을 입증함으로써 그 처분 등을 다툴 원고적격을 인정받을

수 있다는 것이 판례의 일관된 입장이다. 이것은 환경영향평가대상지역의 안과 밖을

구분하여 원고적격의 가부를 재단한 것이라기보다는, 환경상 이익의 침해 또는 침해

우려에 대한 입증의 부담여부를 구분한 것이다. 환경침해는 복잡다양하고 고도의 과

학적 판단이 요구되는 경우도 있어 주민 개인으로는 그 입증의 어려움이 있다는 점

에서, 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게는 이러한 입증책임의 부담을 완화시켜

준다는 의미라고 할 것이며, ‘특단의 사정이 없는 한’이라는 표현을 통해 환경영향평

가대상지역 안이라고 하더라도 직접적이고 중대한 환경침해 또는 침해우려가 없다고

법원이 판단하면 원고적격을 부인할 수도 있음을 암시한 것이라 할 것이다.

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250 環境法硏究 第31卷 2號

한편, 환경영향평가법령에 의한 원고적격과 마찬가지로 각 개별법령의 환경영향평

가 규정에 의해서도 원고적격을 인정할 수 있는지 문제될 수 있다. 예컨대, 환경영향

평가법령에는 환경영향평가서를 작성함에 있어서 환경영향평가 대상지역의 주민들의

의견을 수렴하도록 규정하고 있는데, 자연공원법령상의 환경영향평가에는 주민의견

수렴절차의 규정이 없다는 이유로 원고적격의 인정을 부인하는 견해가 있다. 즉, 자

연공원법령상의 환경영향평가에 관한 규정은 공원관리청의 환경영향평가와 환경부장

관과의 협의만을 규정하고 있을 뿐 주민의견의 수렴절차를 규정하지 않고 있어 위와

같은 일반적 환경배려조항은 공원계획결정에 있어서 환경영향평가와 협의를 거치도

록 함으로써 환경공익을 확보하려는데 있을 뿐이고 공원집단시설지구 인근 지역주민

의 환경상의 개별적 이익까지 보호하려는 취지가 포함되어 있다고는 볼 수 없으므로,

자연공원법령상의 환경영향평가조항으로부터도 환경영향평가법령상의 환경영향평가

조항으로부터와 마찬가지로 제3자 원고적격을 도출하는 방향으로 해석하여야 할 것

은 아니라는 것이다.43) 그런데 환경영향평가법 제5조 제1항은 지방자치단체의 조례

로 제4조 제3항에 따른 환경영향평가대상사업의 범위에 해당하지 아니하는 사업에

대하여 지역의 특성 등을 고려하여 환경영향평가를 실시할 수 있다고 규정하고 있고,

자연공원법 외에도 먹는물관리법, 새만금사업촉진을위한특별법 및 원자력법 등 개별

법에도 환경영향평가를 받도록 하는 규정이 있다. 이와 같이 조례나 개별법령의 규

정에 의한 환경영향평가에 주민들의 의견수렴규정이 없다고 하여 환경영향평가법상

의 환경영향평가대상지역 주민들과 달리 취급하여 원고적격을 부인해야 하는 지는

의문이다. 환경영향평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하도록 한 규정은 주민들의

의사를 환경영향평가서에 반영하도록 함으로써 주민들의 절차적 참여권을 강화하고

환경영향평가서의 공정성과 민주성을 기하도록 함과 동시에 사업시행으로 인한 주민

의 피해와 이로 인한 환경분쟁을 사전에 예방하는 효과를 예정한 것이라 할 수 있으

며, 이 규정에 의해 비로소 주민의 ‘법률상 이익’이 성립된다고는 볼 수 없다. 주민들

의 의견수렴절차가 있어야 주민들의 개별적인 환경상 이익을 인정하여 원고적격을

인정하고 주민들에게 의견수렴절차조차 없는 경우에는 원고적격도 부인한다는 것은

불합리하며 타당하다고 볼 수 없다. 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게 의견수

43) 김동건, 환경행정소송과 지역주민의 원고적격, 행정판례연구 Ⅴ, 204쪽~206쪽.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 251

렴절차가 없는 경우에도 환경영향평가대상사업의 시행으로 전과 비교하여 수인한도

를 넘는 직접적이고 중대한 환경피해를 예상할 수 있으며, 따라서 환경영향평가에 관

한 규정들의 취지를 종합적으로 해석하여 입증책임을 완화하여 특단의 사정이 없는

한 원고적격이 있는 것으로 추정할 수 있고, 그렇게 하는 것이 타당하다고 할 것이

다.

그런데 환경영향평가대상사업임에도 불구하고 환경영향평가서가 작성되지 아니한

경우에 환경영향평가가 적법하게 이루어졌다면 환경영향평가대상지역 안의 주민이었

을 것이라고 주장하는 주민들은 원고적격을 인정받을 수 있는지 문제된다. 이와 같

이 법률적으로 환경영향평가가 실시되어야 함에도 사업자의 법률해석의 착오 등 사

업자의 귀책사유로 인하여 평가가 실시되지 아니한 경우 지역주민에게 사실상 추정

의 입증편익을 누릴 수 없다고 하는 것은 부당하고, 이는 결과적으로 사업자에 의한

입증편익의 박탈을 용인하는 것이다.44) 법령해석의 착오 또는 토막치기 등 환경영향

평가 시행자의 위법ㆍ부당한 행위가 개재되어 환경영향평가 자체가 실시되지 않은

경우에 인근주민들에게 입증의 부담을 환경영향평가가 실시된 경우보다 오히려 무겁

게 하는 것은 불합리하다.45) 따라서 법원은 환경영향평가서의 여부와 관계없이 소송

자료와 증거자료 등을 종합하여 원고들이 대상사업의 시행으로 인하여 영향을 받게

되는 지역 안의 주민인지 여부를 판단하면 된다고 할 것이다. 그리하여 해당 사업이

환경영향평가 대상사업임에도 불구하고 환경영향평가가 실시되지 아니한 경우에는,

인근주민들은 환경영향평가가 실시되었다면 환경영향평가 대상지역 안의 주민들에

해당된다는 법원의 판단에 따라 원고적격이 인정될 수 있다.

(나) 환경영향평가대상지역의 판정주체: 환경영향평가를 받는 사업에 대한 처분과 관

련한 환경행정소송에서 환경상 이익의 침해 또는 침해우려의 입증이 필요 없는 환경

영향평가대상지역의 주민에 해당하는지, 즉 환경영향평가대상지역의 여부판단은 원

고적격의 인정여부에 바로 직결되는 문제라 할 것이다. 이러한 의미에서 환경영향평

가대상지역이 어떻게 설정되는가 하는 문제는 중요하지 않을 수 없다. 환경영향평가

44) 박태현, 사전환경성검토와 원고적격, 과학기술연구 13집 2호(2008. 2.), 한남대학교 과학기술연구원, 256쪽. 45) 김홍균, 환경법, 홍문사, 87쪽.

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252 環境法硏究 第31卷 2號

법상 환경영향평가대상지역은 환경영향평가대상사업의 시행으로 영향을 받게 되는

지역으로서 환경영향을 과학적으로 예측ㆍ분석한 자료에 따라 그 범위가 설정된 지

역인바(제9조), 환경영향평가대상사업의 사업자 또는 환경영향평가대행자가 환경영

향평가서를 작성할 때 그 대상지역도 정한다(제13조). 그런데 환경행정소송에서 법원

은 사업자가 설정한 환경영향평가대상지역에 따라 판단할 것인지 아니면 이것과 관

계없이 법원이 독자적으로 판단할 것인지 문제된다. 이에 대하여는 사업자주체설과

법원주체설이 대립하고 있는바, 사업자주체설은 환경영향평가법령에서 환경영향평가

대상지역을 포함한 환경영향평가서를 작성하는 사업자 또는 환경영향평가대행자가

판단의 주체라고 하며, 법원주체설은 법원이 원고적격유무를 판단함에 있어서 환경

영향평가서의 내용에 구속됨이 없이 소송자료와 증거자료 등을 종합하여 원고가 환

경영향평가대상 사업의 시행으로 인하여 영향을 받게 되는 지역 안의 주민인지 여부

를 판단하여야 한다는 입장이다.46) 생각건대, 환경영향평가대상지역은 환경영향평가

의 실시에 앞서 환경영향평가의 실시자인 사업자나 환경영향평가 대행자가 스스로

환경영향평가가 필요하다고 정한 지역에 지나지 않는 것이므로 ‘직접적이고 중대한

환경피해의 우려’가 있는 지역과 환경영향평가대상지역이 반드시 서로 일치한다고는

볼 수 없다. 사법심사의 범위가 사업자의, 그것도 예비적 조사만에 기초한 대상지역

선정에 의하여 좌우된다는 것은 적절하다고 볼 수 없다. 그리고 환경영향평가법 제9

조의 규정에 의하여 환경영향평가대상지역이 곧 ‘환경영향평가서에 의하여 설정된 지

역’을 의미하는 것이라 할 수 없고, 환경영향평가 대상 지역을 획정함에 있어서 자의

적인 판단에 의할 것이 아니라 과학적인 근거에 의할 것을 규정한 당연한 규정이라

보이므로, 환경행정소송에 있어서 법원이 원고적격유무를 판단함에 있어서 환경영향

평가서의 내용에 구속되는 것이 아니라, 소송자료와 증거자료 등을 종합하여 원고가

46) 예컨대 새만금간척종합개발사업사건의 원심판결에서 이와 같은 입장을 취하고 있다. 즉, “환경영향평 가 대상지역 안의 주민들의 환경상의 이익을 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 환경상의 이익으 로 보아 원고적격을 인정하는 것은, 환경영향평가 대상지역이 ‘대상사업의 시행으로 인하여 환경에 해로운 영향을 받게 되는 지역’이라고 과학적으로 예측ㆍ분석한 자료에 의하여 그 범위가 설정되기 때문이지, 사업자가 환경영향평가 대상지역을 확정할 수 있는 권한을 갖고 있기 때문은 아니라 할 것 이다. 따라서 법원이 제3자의 원고적격 유무를 판단함에 있어서는 환경영향평가서의 내용에 구속됨 이 없이 소송자료와 증거자료 등을 종합하여 원고가 대상사업의 시행으로 인하여 영향을 받게 되는 지역 안의 주민인지 여부를 판단하면 되고”(서울고법 2005. 12. 21. 2005누4412).

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 253

대상사업의 시행으로 인하여 영향을 받게 되는 지역 안의 주민인지 여부를 판단하여

야 하므로 법원주체설이 타당하다.47)

(2) 사전환경성검토대상지역의 주민

사전환경성검토제도는 환경영향평가제도와 더불어 사전예방적 환경정책수단으로

서 일반적 근거법으로 환경정책기본법이 있는 외에 동서남해안권발전특별법 및 지역

특화발전특구에대한규제특례법 등 개별법에 규정되어 있다.

‘사전환경성검토’라 함은 환경에 영향을 미치는 행정계획의 수립 또는 개발사업(행

정계획의 수립이 요구되지 아니하는 개발사업)의 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ결정ㆍ지

정 등을 함에 있어서 해당 행정계획 또는 개발사업에 대한 대안의 설정ㆍ분석 등 평

가를 통하여 미리 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성 등을 검토하는 것을 말한다

(환경정책기본법 제3조 7호). 이와 같이 사전환경성검토는 환경기준의 적정성유지 및

자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획 및 개발사업이 환경적으

로 지속가능하게 수립ㆍ시행될 수 있도록 하기 위한 것이다(같은법 25). 따라서 근거

규정의 표현에 의하면, 사전환경성검토는 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보

전을 위한 것이고, 환경영향평가는 해로운 환경영향을 피하거나 줄일 수 있는 방안을

강구하고자 하는 것이다. 이러한 점에서 사전환경성검토제도와 환경영향평가제도의

목적과 취지는 다르지 않다고 할 수 있다. 이러한 점은 사전환경성검토제도가 환경

영향평가제도의 대부분이 대규모 개발사업에 대하여 계획이 확정된 후 사업실시단계

에서 주로 오염의 저감방안을 검토하는 데 그치고 있다는 미비점을 보완하기 위하여

도입된 제도48)라는 점에서도 알 수 있다.

환경정책기본법상의 사전환경성검토대상사업은 도시개발ㆍ산업단지조성ㆍ에너지

개발ㆍ항만건설ㆍ도로건설ㆍ철도건설ㆍ공항건설ㆍ수자원개발ㆍ하천개발ㆍ공유수면

매립ㆍ관광단지개발ㆍ산지개발ㆍ특정지역개발ㆍ체육시설설치ㆍ폐기물처리시설설치

47) 金秀鎰, “1일 처리능력 100톤이상인 폐기물소각시설을 설치하기 위한 폐기물처리시설설치계획입지결 정ㆍ고시처분의 효력을 다투는 소송에 있어서 인근주민들의 원고적격-대판 2005. 5. 12, 2004두14229 평석”, 특별법연구, 박영사, 7권(2005. 12.), 235쪽 참조. 48) 박균성ㆍ함태성, 환경법(제3판), 박영사, 2008. 9, 77쪽 참조.

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254 環境法硏究 第31卷 2號

등 환경영향평가법 제4조 및 제5조에 규정된 환경영향평가의 대상이 되는 개발사업

을 제외한 위 사업을 내용으로 하는 행정계획 또는 보전이 필요한 지역 안에서 시행

되는 개발사업이다(같은법 제25조의2). 예컨대, 도시개발법에 의한 도시개발구역의

지정 및 개발계획은 사전환경성검토 대상이나, 사업면적이 25만 제곱미터 이상인 사

업은 환경영향평가대상이고, 도시및주거환경정비법에 따른 정비계획 및 정비구역의

지정은 사전환경성검토 대상이나, 정비사업면적이 30만 제곱미터 이상은 환경영향평

가대상이며, 국토의계획및이용에관한법률에 따른 사업계획은 보전관리지역이 5000제

곱미터 이상은 사전환경성검토대상이고 유통업무설비 및 주차장시설이 20만제곱미터

이상은 환경영향평가대상이다.

사전환경성검토의 대상지역에 관해서는 환경영향평가 대상지역과 달리 명시적 규

정이 없다. 사전환경성검토의 실시는 관계 행정기관의 장이므로(환경정책기본법 제

25조) 사전환경성검토의 대상지역의 설정주체도 관계 행정기관의 장이라 할 것이나,

사전환경성검토 대상지역의 설정방법은 환경영향평가 대상지역에 관한 규정을 준용

할 수 있다고 본다. 따라서 사전환경성검토 대상지역은 사전환경성검토대상사업의

시행으로 영향을 받게 되는 지역으로서 환경영향을 과학적으로 예측ㆍ분석한 자료에

따라 설정된다고 할 것이다. 이러한 사전환경성검토서를 작성함에 있어서는 주민, 관

계전문가, 환경단체, 민간단체 등 이해관계자의 의견을 들어야 하며(같은법 제25조의

5), 대상지역 안의 토지이용현황 및 오염현황 등이 포함되어야 한다(같은법시행령 제

8조).

이러한 사전환경성검토의 대상지역 주민들에게 환경영향평가대상지역 주민들의

경우와 마찬가지로 원고적격을 인정할 수 있는지 문제된다. 대법원은 사전환경성검

토 대상지역 안에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민은 원고적격이 있다고 하

며,49) 그 하급심에서는 그 대상지역 안의 주민은 원고적격이 인정될 수 있으나 입증

책임이 부담된다고 판시하고 있다.50) 즉, 환경정책기본법 제25조 제1항 및 같은 법

시행령 제8조 제1항 각 규정의 취지를 종합하여 볼 때, 공장설립에 의한 개발사업지

의 규모 등으로 인해 사전환경성검토협의를 받아야 하는 경우 그에 인접한 주민들이

49) 대판 2006. 12. 22. 2006두14001 50) 서울고법 2006. 7. 25. 2005누20445

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 255

공장설립 등 개발사업으로 인하여 수인한도를 넘는 생활 및 자연환경의 침해를 받지

아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익은 환경정책기본법에 의하여 보호되

는 직접적이고 구체적인 법률상의 이익이라 할 것인 바, 환경정책기본법은 원고들의

원고적격을 인정함에 있어 근거법규가 될 수 있다고 한다. 그런데 환경영향평가 대

상지역내의 주민들이거나 특별히 법문에 환경상의 침해를 받으리라고 예상되는 영향

권의 범위를 구체적으로 규정하여 놓은 경우 그 범위내의 주민들은 특단의 사정이

없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 당

해 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이나, 사전환경성검토의 경우

에는 환경영향평가의 경우와 달리 그 대상지역 등을 정하고 있지 아니하여 원고들이

이 사건 각 처분으로 인하여 환경상 이익 등에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있는

것으로 사실상 추정할 수 있는 규정이 없으므로, 그 처분전과 비교하여 수인한도를

넘는 환경침해를 받거나 받을 우려가 있다는 점을 입증하여야 원고적격을 인정받을

수 있다고 판시하고 있다. 그런데 이 판결은 사전환경성검토 대상지역의 주민은 원

고적격이 인정될 수 있으나 입증책임을 부담해야 한다는 점에서 문제가 있다. 환경

정책기본법에는 사전환경성검토 대상지역의 설정에 관한 규정을 두고 있지 않지만,

같은법 시행령 제8조 제1항에서 사전환경성검토서의 작성내용에 대상지역의 축척과

대상지역의 토지이용현황 및 오염도 등을 포함시키고 있으므로 사전환경성검토서를

작성하자면 그 대상지역을 설정하여야 할 것이므로 그 대상지역 안의 주민들은 환경

상 이익 등에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있는 것으로 사실상 추정할 수 있다고

할 수 있다. 또한 사전환경성검토와 환경영향평가는 그 대상사업규모와 그 검토ㆍ평

가의 시기 등에 차이가 있을 뿐 그 취지와 목적은 다르지 않다고 할 수 있으며, 그

대상사업도 유사하고 규모가 다를 뿐이라는 점에서 그 대상지역주민의 원고적격인정

문제를 환경영향평가의 경우와 달리 취급할 이유가 없다고 하겠다.51) 다시 말하자면,

환경영향평가와 보전이 필요한 지역에서 실시되는 소규모 개발사업에 대한 사전환경

성검토는 제도취지, 목적, 환경영향평가서 및 사전환경성검토서의 평가 또는 검토항

목ㆍ방법 등에서 거의 동일하므로 환경영향평가에서 발전, 확립된 원고적격에 관한

판례이론을 사전환경성검토와 관련한 원고적격의 문제에 원용할 수 있다.52) 따라서

51) 同旨, 김홍균, 앞의 책, 62쪽.

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256 環境法硏究 第31卷 2號

사전환경성검토제도의 의의와 환경정책기본법령 등의 관련규정의 취지와 목적에 비

추어 사전환경성검토 대상지역 안의 주민들에게는 환경영향평가대상지역 안의 주민

들과 마찬가지로 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 추정할 수

있다고 할 것이므로 그 대상지역 주민의 원고적격을 인정할 수 있다.

또한, 사전환경성검토대상사업임에도 불구하고 법령해석상 착오 등 이유로 사전환

경성검토가 실시되지 아니한 경우, 그 인근 주민들이 사전환경성검토가 실시되었다

면 자신들이 사전환경성검토대상지역 안의 주민들에 해당되었을 것이라면서 원고적

격이 있다고 주장할 수 있는지 문제된다. 그러나 환경영향평가 대상지역의 경우와

마찬가지 이유로 원고적격이 인정된다고 할 것이다. 판례 또한, “사전환경성검토협의

대상지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민들인 원고들에 대하여는 그

환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 추정할 수 있고 이는 법률상

보호되는 이익에 해당한다고 해석함이 상당하다”고 판시하여 원고적격을 긍정하고

있다.53)

Ⅴ. 결 론

행정소송의 원고적격과 관련하여 특히 문제되는 것은 환경행정소송에서 제3자의

원고적격의 인정범위라 할 것이다. 환경상 이익의 침해에 대하여 미국ㆍ영국ㆍ독일

ㆍ프랑스 등 국가들은 시민소송 내지 단체소송을 통하여 다툴 수 있는 외에 주관적

소송으로서의 취소소송 등의 원고적격도 폭 넓게 인정하고 있다. 우리와 같은 법률

규정을 갖고 있던 일본은 원고적격의 요건인 ‘법률상 이익’의 해석지침을 추가적으로

규정하여 원고적격의 인정범위를 확대하려는 노력을 보이고 있다. 우리나라의 학설

과 판례도 ‘법률상 이익’의 해석론을 통해 원고적격의 인정범위를 넓혀왔다고 볼 수

있다. 특히 환경분쟁의 해결을 위한 환경행정소송에 있어서는 더욱 원고적격의 확대

필요성이 요구된다. 따라서 종래 통설과 판례의 입장이었던 법률상이익구제설에 따

52) 박태현, 앞의 글, 265쪽. 53) 대판 2006. 12. 22. 2006두14001.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 257

른 실정법의 존부에 의존한 법해석에서 벗어나 보다 탄력적 법해석을 통해 원고적격

의 인정범위를 넓힐 필요가 있다는 점에서 보호가치이익설의 의미를 새겨볼 필요가

있다.

환경피해에 대한 입증의 곤란성과 함께 환경상 이익의 중요성이라는 점에서 ‘법률

상 이익’에서 법률에 근거법령과 관련법령 및 실체법과 절차법은 물론 헌법까지 포함

할 필요성이 있다. 또한 법률상 이익의 해석을 근거법령 및 관련법령의 관계규정과

법령 전체의 취지와 목적뿐만 아니라 피침해 이익의 성질ㆍ내용ㆍ정도ㆍ태양 등을

종합적으로 고려하여 해석함이 요구된다. 이러한 해석방법은 법률상이익구제설을 넘

어 보호가치이익설에 진입한 것으로 볼 수 있는데 그 자의적 해석을 방지하게 위하

여 일정한 해석의 기준설정을 고려할 수 있을 것이다. 즉, 당해 법령이 환경공익을

위한 경우와 환경공익과 아울러 사익도 보호하는 것으로 해석되어 원고적격을 인정

할 수 있는 경우를 판별하는 기준이 요구된다. 이 경우 그 판별기준으로서 법령기준

론ㆍ피침해이익기준론ㆍ수인한도론ㆍ기본권기준론 등은 보다 탄력적으로 ‘법률상 이

익’을 해석하여 원고적격의 인정범위를 넓힐 수 있는 유용한 수단이 아닌가 생각한

다. 또한 원고적격이 인정되는 제3자의 범위와 관련하여 환경영향평가 대상지역과

사전환경성검토 대상지역 안의 주민의 환경상 이익은 주민 개개인에게 개별적으로

보호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서 특단의 사정이 없는 한 원고적격이 인정된다는

판례의 태도는 타당하다고 보나, 그 대상지역 밖의 주민은 그 처분 전과 비교하여 수

인한도를 넘는 환경침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 입증하도록 하고 있는데,

이 경우 그 입증의 부담을 피고와 분담시켜 완화하는 노력이 필요하다고 본다. 환경

행정소송에서 환경영향평가 또는 사전환경성검토의 대상지역여부의 판단은 법원에

있다고 봄이 타당하고, 따라서 환경영향평가 또는 사전환경성검토의 대상임에도 불

구하고 이를 실시하지 아니한 경우에 환경상 이익을 침해받은 주민은 그 대상지역

안의 주민에 포함될 개연성이 충분하다는 법원의 판단에 따라 원고적격이 인

정될 수 있다고 할 것이다.

(논문투고일: 2009. 7. 31, 심사일: 2009. 8. 14, 게재확정일: 2009. 8. 20)

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258 環境法硏究 第31卷 2號

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West, 2004.

William H. Rodgers, Jr., Environmental Law, West publishing co., 1977.

Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Lfg., München,

1999.

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347페이지

260 環境法硏究 第31卷 2號

【Abstract】

A study on the Standing of Administrative Litigation

Kim, Hyang ki

A person bringing a court challenge to an administrative decision must have standing to seek judicial review. According to Article 12 of the Administrative

Litigation Act, the revocation litigation may be instituted by a person having legal interests to seek the revocation of a disposition, etc. So a person seeking judicial scrutiny of agency action had to show that he had a legally protected

interest ― that is, one recognized by statute ― that was adversely affected by agency’s decision. The “legally protected interest” test suffered from a number of deficiencies that led to its eventual rejection. It tend to confuse standing

issues with merits issues, because the court was required to consider the merits of the plaintiff’s assertions of administrative illegality in order to determine whether he had a sufficient legal interest to confer standing. Litigants have to

argue that the Act did not merely clearly codify the existing “legal interest” theory but rather expanded the availability of standing by allowing judicial review whenever the complainant could prove that he was adversely affected.

Today specially, in the field of the environmental administrative litigation, it is an issue whether the third party, such as citizens living nearby environmental pollution area and environmental damages area to be effected by the illegal

dispositions of administrative agencies, could have a standing to sue. The standing to sue has been admited extensively in foreign country, such as America, England, Germany, France etc. Also, in connection with interpretation

of Article 12 of the administrative litigation Act, it is an important issue that the standing of the third party in an environmental administrative litigation is expanded. In recent years, the Supreme Court has expanded the zone of

environmental interests protected by interpretation of the basis statute and the statute conserned, and natures, contents, degrees.

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행정소송의 원고적격에 관한 연구 261

In consideration of the theory and the judicial precedent, this thesis examine

the possibility to expand the standing of the third party by interpretation of “legal interests”, as follows : ― The meaning and the extent of the statute : It means to include not only

the basis statute and statute concerned but also procedure statute, moreover the constitutional law. ― The meaning of the legal “interests” : It means a individual, firsthand,

concrete interests. But it should be interpreted elastically with the interpretation statute standard theory, the infringement interests theory, the perseverance limit theory and the basic rights standard theory

― The meaning and the limit of the third party : It is no problem for the inhabitants in subject area of environmental impacts assessment and in subject area of prior examination of environmental nature to be admitted the standing.

But it is a question that citizens living out of the subject area take the burden of proof for their environmental interests to be infringed.

주 제 어행정소송, 원고적격, 법률상 이익, 환경오염, 환경영향평가, 사전환경성검토

Key Words administrative litigation, standing to sue, legal interests, environmental pollution,

environmental impacts assessment, prior examination of environmental nature

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제36호 2013년 7월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 36, July, 2013

제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성

1)

김 형 훈 *

국문초록

권리침해가 있음에도 권리구제 절차가 없다는 것은 소위 법치국가에 있어서 심각한 법체계의 공백

이다. 일반적으로 통고처분에 대한 법적 구제의 문제에 있어서는 처분의 직접 상대방인 소위 범칙자

의 행정쟁송 가능성만을 논하여 왔다. 하지만 통고처분으로 인하여 자신의 형사고소권을 침해당한 통

고처분의 3자에 대한 법적 권리구제 가능성은 지금까지 특별한 논의가 이루어져 오지 않았다.

이를 다루기 위하여는 먼저 통고처분에 처분성이 인정될 것인 지를 살펴보아야 한다. 우선 처분의

직접 상대방에 대한 권리구제의 논의에서는 통고처분의 처분성이 지금까지 진지하게 검토되어 오지

못하였다. 이 경우는 통고처분에 대한 특별한 절차로서 형사재판의 존재만으로도 행정쟁송이 부인되

기 때문에 처분성의 논의가 큰 의미를 갖지 못하였기 때문이다. 하지만 이러한 형사재판절차가 주장

될 수 없는 통고처분의 제3자에게 있어서는 통고처분의 처분성 유무가 행정쟁송을 통한 권리구제를

여는 직접적인 관문이 된다.

하지만 처분성 자체의 논의는 의외로 복잡하지 않다. 우선 통고처분에 대한 권리구제의 미비를 지

적하는 모든 기존 논의의 저변에는 이미 통고처분의 권리침해적 처분성이 깔려있다. 구체적으로 살펴

보더라도 통고처분은 법적 효과를 수반하는 법적 통지로서 처분성이 인정되어야 한다. 통고처분은 우

선 처분의 상대방에게는 형사처벌의 대상임을 확인하는 “확인행위”이며, 범칙금 납부를 정지조건으로

하는 일사부재리를 주장할 수 있게 하는 항변권의 “형성행위”이다. 후자는 동시에 복효적 행정행위로

서 제3자의 형사고소권을 침해하는 침익적 처분이 된다. 요컨대 통고처분에는 법적 효력이 수반되며

따라서 처분성이 인정된다고 보아야 한다. 여기서 이 통지가 법률행위적 행정행위인가 아니면 준법률

행위적 행정행위인가 하는 전통적인 행정작용형식의 분류는 법적 구제를 논함에 있어 전혀 중요하지

않다.

이러한 처분성의 인정은 통고처분의 제3자에게 그의 형사고소권 침해에 대한 유일한 법적 권리구

제 수단인 행정쟁송을 가능하게 한다. 다만 이러한 취소소송 청구권이 확보되려면 소송제기기간 동

안, 즉 불가쟁력의 발생 시점까지 범칙금 납부에 따른 일사부재리 효력이 정지되도록 하는 입법적 장

• 경감, 광진경찰서 경비계장, 독일 Freiburg 대학 법학박사.

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行政法硏究 第36號 222

치가 별도로 보완되어야 할 것이다. 그렇지 않다면 피통고처분자는 범칙금의 납입으로 통고처분을 실

효시켜서 항고소송의 대상 자체를 없애버릴 것이기 때문이다.

주제어: 통고처분, 처분성, 제3자효, 취소청구가능성, 법적 구제

목 차

Ⅰ. 논의의 방향 및 문제제기

Ⅱ. 통고처분의 의의와 현행법상 제도적 개관

Ⅲ. 통고처분의 법적 성질에 대한 고찰

Ⅳ. 범칙자의 행정쟁송 가능성 검토

Ⅴ. 통고처분의 제3자와 권리구제 검토

Ⅵ. 제3자의 항고소송을 위해 필요한 제도적 장치

Ⅶ. 결론

Ⅰ. 논의의 방향 및 문제제기

일반적으로 통고처분에 대한 법적 구제의 문제에 있어서는 처분의 직접 상대방인 소위 범칙

자의 행정쟁송 가능성을 논하여 왔다. 물론 그 논의의 대부분도 입법론이며, 현행법의 해석론

으로서 그러한 행정쟁송가능성을 인정하는 학설이나 판례는 없다고 할 수 있다.

여기서는 우선 이러한 입장의 근거와 그 타당성을 통고처분의 법적 성질을 토대로 살펴보아

야 할 것인데, 그 이유는 본고에서 논하고자 하는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에 의한

통고처분의 행정쟁송가능성을 살펴봄에 있어서도 직접 상대방에 의한 경우의 통고처분의 법적

성질에 대한 이해가 동일하게 기초에 놓일 것이기 때문이다.

이하에서는 이러한 제3자에 의한 통고처분의 행정쟁송가능성에 대해 입법론이 아닌 현행법

의 해석론으로서의 인정하는 입장을 밝히고자 하며, 이러한 해석론을 견지하기 위해 부대적인

입법론도 곁들이고자 한다.

요컨대 본고의 요지는 경찰관이 발부한 스티커 발부처분(통고처분)을 제3자가 취소해달라고

할 수 있을 까 하는 것이다. 경찰관이 스스로 잘못된 발부라고 인정하는 경우 실무상 오손처

리, 즉 소위 직권취소를 할 수 있지만, 잘못된 발부를 인정하지 않는 경우는 제3자가 행정소송

을 통하여 통고처분을 취소할 수 있는 지가 문제될 수 있다. 문제가 되는 가상의 관련 사례를

이하 (1)에서와 같이 살펴보되, 통고처분의 직접 상대방의 쟁송가능성이 문제되는 사례 (2)과

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 223

비교하여 볼 수 있다.

(1) 내 가게에서 술에 취해 영업에 손해를 끼친 자를 신고하였더니 경찰관이 그에게 경범죄

처벌법 제3조 20호 음주소란으로 경범죄스티커를 발부하였다. 사후에 상대방이 범칙금납부로

형사처벌 받지 않게 된 사실을 알게 된 나는 형법상 업무방해로 처벌되어야 할 사건임을 주장

하며 통고처분의 취소를 행정법원에 주장하려 했지만, 변호사는 통고처분은 아무런 권리의무의

변동을 일으키지 않으므로 처분성이 없어 소송이 받아들여지지 않는다고 한다. 이는 타당한 결

론인가?

다시 경찰관서로 가서 전후 사정을 설명하였더니 납득이 되어 직권취소를 하겠다고 하였는

데, 이미 피통고처분자에 의해 범칙금이 납입되었음을 확인하고 취소가 불가함을 통보받았다.

제도적 보완점은 없겠는가?

(2) 내 옆사람이 길에 침을 뱉은 것을 경찰관이 나로 오인하여 경범죄처벌법 제3조 12호 위

반으로 경범죄스티커를 발부하려 하였다. 억울함을 호소하였지만 범법사실을 부인하려면 스티

커를 발부받지 말고 바로 즉결법정에서 판사에게 무죄를 주장하면 된다는 말을 들었다. 더 무

거운 절차를 가고 싶지 않아 스티커를 발부받은 후, 스티커 발부에 대한 취소소송을 제기하고

자 한다. 가능하겠는가?

Ⅱ. 통고처분의 의의와 현행법상 제도적 개관

1. 의의 및 기능

법원이 자유형 또는 재산형의 형벌을 부과하는 형사소송절차를 대신하여 행정관청이 법규위

반자에게 범칙금이라는 금전적 제재를 통고하고 이를 기한 내에 이행할 경우 당해 위반행위에

대한 형사소추를 면하게 하여 사건을 간이하고 신속ㆍ적정하게 처리하기 위한 절차이다.1)

통고처분 제도는 경미한 교통법규 위반자로 하여금 형사처벌절차에 수반되는 심리적 불안,

시간과 비용의 소모, 명예와 신용의 훼손 등의 여러 불이익을 당하지 않고 범칙금 납부로써 위

반행위에 대한 제재를 신속ㆍ간편하게 종결할 수 있게 하여준다. 통고처분 제도는 교통법규 위

반행위가 홍수를 이루고 있는 현실에서 행정공무원에 의한 전문적이고 신속한 사건처리를 가

능하게 하고, 검찰 및 법원의 과중한 업무 부담을 덜어 준다.2)

1) 대법원 2012. 9. 13 선고 2012도6612 판결.

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行政法硏究 第36號 224

1. 범칙금의 법적 성질

통고처분에 의하여 부과되는 범칙금이 형벌인 지 여부는, 범칙금의 납입에 의하여 발생되는

일사부재리의 효과로 제3자의 형사고소권이 침해된다고 볼 것인 지와 관련하여 중요한 의미를

갖게 된다. 형벌로 본다면 통고처분에 의하여도 국가형벌권이 행사된 것이므로 형사고소권의

침해는 있을 수 없기 때문이다.

먼저 실체법적으로 살핀다면 범칙금은 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄행위에 대해

특수절차인 통고처분을 통해 이러한 형벌을 대신하여 부과된다는 점에서 형벌적 성격을 갖는

다3)고 볼 여지도 있기는 하다.

하지만, 통상 형벌이 소송절차를 통해서 판결이 확정되고 이에 따라 부과된다는 절차법적인

측면을 고려하여, 기소없이 행정기관이 행하는 통고처분에 의해 부과되는 범칙금은 원칙적으로

행정질서벌로서의 성격을 갖는다고 한다.4) 통고처분에 따라 납부되는 금액은 형법상의 벌금이

아니라 행정제재금의 성질을 가진다는 견해도 같다.5) 과태료와 같은 행정질서벌과도 다른 제3

의 유형이라는 입장6)이 다수적 견해7)이나 행정형벌이 아니라고 보는 점에서는 광의의 행정질

서벌로 보아도 좋을 것 같다.8) 헌법재판소도 범칙금을 행정질서벌이라고 하지는 않으나 벌금

과는 다르다고 구분하고 있다.9) 경찰청도 범칙금이 형벌이 아니라는 전제 하에 의경이 치안보

조 차원에서 자기를 단속자로 (통고처분은 경찰서장의 명의로) 범칙금을 통고할 수 있다고 보

고 있다.10)

2) 헌재 2003. 10. 30 선고 2002헌마275 결정.

3) 배순기, “통고처분: 행정강제로서 통고처분의 문제점을 중심으로”, 법학연구 제29집, 2009. 12, 347면.

4) 박상기ㆍ이건호, 경범죄처벌법에 관한 연구, 형사정책연구원, 1996, 69면; 양동철, “통고처분에 따른 범칙금 납부의 효력과 일사부재리에 관한 연구”, 경희법학 제47권 제1호, 2012. 3, 225면; 정광정, “도 로교통법상 범칙금통고처분제도의 문제점에 관한 연구”, 청대학술논집 제5집, 2005. 1, 26면.

5) 土木 武司, 행정과 형사의 교차, 立花書房, 1989, 123면.

6) 원혜욱/김찬, “교통범죄의 비범죄화와 그 방안으로서의 통고처분제도”, 형사정책연구 제13권 제1호, 2002, 134면.

7) 황일호, “즉결심판과 통고처분에 있어서의 일사부재리의 효력”, 중앙법학 제12집 제3호, 2010. 9, 329

면.

8) 이동권, “행정벌로서의 범칙금”, 치안정책연구 제16호, 2002, 84면.

9) 헌재 2003. 10. 30 선고 2002헌마275 결정: 통고처분에 의하여 부과되는 범칙금은 재정적 손실을 초래 한다는 점에서는 벌금과 유사한 면이 있지만 명예에 대한 중대한 훼손이 없는 등 형사처벌로서의 진지 성의 면에서 어디까지나 벌금과는 다른 제재이다.

10) 전의경의 범칙금납부통지서 발부에 대한 적법성(1994. 2. 17 방지 63200-182): 전투경찰대 설치법 제1조 에는 전투경찰순경은 치안업무를 보조한다고 규정하고 있으며, 일정한 지역 내에서 경찰서장의 치안업 무보조자로서 경찰서장의 명을 받아 처리하는 업무는 위임을 받은 사안으로서 자기 명의로 단속할 수 있다.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 225

1. 관련 법규와 통고처분의 3유형

2. 1. 23 제정된 관세법에서 처음으로 통고처분을 규정11)한 이래, 현행 10개의 법률에서

통고처분을 규정하고 있다.

통고처분 절차는 그 처분이 불이행된 경우의 처리방식에 따라 크게 3가지로 유형화된다12).

행정기관에게 고발의무가 있는 전속고발형, 행정기관이 즉결심판을 청구하는 즉결심판형, 행정

기관의 특별사법경찰관이 검찰에 사건을 송치하는 검찰송치형이 그것이다.

‘전속고발형’에는 출입국관리법, 관세법, 조세범처벌절차법, 지방세기본법, 제주특별자치도 설

치및국제자유도시조성을위한특별법 등이, ‘즉결심판형’에는 도로교통법, 경범죄처벌법 등이, ‘검

찰송치형’에는 자동차손해배상보장법, 자동차관리법, 수생생물질병 관리법 등이 해당된다.

1. 절차법적 특성의 대동소이

현행법상 통고처분을 규정하고 있는 법률들은 처분권자와 구성요건 기타 범칙금 납부와 관

련한 예납, 임시납, 면제 등이 다를 뿐 위 3가지 유형 중 어느 것에 해당하는 지와 상관없이,

범칙금 납부시 일사부재리의 효력이 부여되고, 미납시 형사절차로 복귀된다는 것 다시 말하면

행정기관이 통고처분한 사항을 이행하면 형벌을 면하게 해주는 절차라는 점13)과 행정쟁송과의

관계성이 대동소이하다.

관련 법률들이 모두 범칙금 납입자에게 부여하고 있는 일사부재리의 적용범위에 관하여 판

례는 기본적 사실 동일성설에 입각하고 있다. 특히 판례는 대법원 1994, 3, 22 선고 93도2080

판결(전원합의체 판결, 장물취득죄와 강도상해죄) 이후 범칙금 통고처분과 관련하여서도 수정

된 기본적 사실동일설로 전환하여 규범적 요소도 가미하고 있다14). 또 대법원 2011. 4. 28 선

고 2009도12249 판결(인근소란과 상해)은 명시적으로 기존 판례를 변경하거나 법리를 변경한

것은 아니지만, 규범적 요소 고려의 구체성15)이 기존의 판례의 태도를 근본적으로 변화시킨 판

례로 평가된다.16) 범칙금 납입 사건에 대해 일사부재리를 인정하고 면소판결한 사례로는 대법

11) 조정찬, “통고처분에 의한 범칙금제도”, 법제 제330호, 1991. 2, 26면.

12) 배순기, 앞의 글, 342면-344면.

13) 윤동호, “현행 통고처분 절차의 유형화, 문제점, 개선점”, 형사정책 제18권 제2호, 2006. 12, 400면-401

면.

14) 대법원 2002. 11. 22 선고 2001도849 판결 (도로교통법상 신호위반과 교통사고특례법상 업무상 과실치 상): 기본적 사실의 동일성 부인.

15) 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양, 피해법익, 죄질에 현저한 차이가 있는 경우 기본적 사실 관계를 부인한다고 보았다.

16) 양동철, 앞의 글, 250면.

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行政法硏究 第36號 226

원 1986. 2. 25 선고 85도2664 판결(음주소란과 상해죄), 대법원 1990. 3. 9 선고 89도1046 판

결 (음주소란과 상해치사죄), 대법원 2003. 7. 11 선고 2002도2642 판결(소란행위와 상해죄) 등

이다.

Ⅲ. 통고처분의 법적 성질에 대한 고찰

통고처분의 행정쟁송가능성에 대하여는 그간 처분의 직접 상대방에 대하여만 논의되어왔던

바, 우선 판례는 일관되게 이를 부인하고 있다. 이에 대한 상세한 검토는 이하 Ⅳ에서 전개될

것이나, 그 이유를 요약하면 통고처분의 권리의무를 부과하는 처분이 아니므로, 행정소송의 대

상적격을 갖추지 못한다는 것17)과, 권리구제에 관한 별도의 특별절차를 우선하여야 한다18)는

것이다. 학설에서는 일부의 견해를 제외하고는19) 이러한 결론이 바람직하다고 수용되는 것은

아니어서 권리구제를 위한 여러 입법론이 제기되고 있다. 과태료로 전환하여야 한다는 견해20),

행정소송을 인정하여야 한다는 견해21) 등 그 스펙트럼이 다양하다.

이러한 기존의 논의에서 권리구제에 관한 특별절차가 우선되어야 한다는 행정쟁송 부인의

근거는 형사절차 외에 행정소송으로 다투는 것을 인정한다면 양 판결이 서로 모순되는 문제가

발생할 수도 있다는 점에서 타당하다고 본다. 따라서 범칙자의 통고처분에 대한 행정쟁송이 부

인된다는 결론을 같이 한다. 그러나 또 다른 부인의 근거로서 판례가 설시하고 학설이 인용하

고 있는 처분성의 결여는 다시 고찰할 필요가 있다. 통고처분의 처분성 여부는 직접 상대방의

쟁송취소와 관련한 논의의 결론에는 아무 영향을 주지 않지만 통고처분의 제3자가 제기할 행

정쟁송을 논함에 있어서는 절대적 기준이 될 것이기 때문이다. 이하에서 먼저 통고처분의 처분

성에 대하여 상세히 고찰하고자 한다.

17) 정광정, 앞의 글, 31면; 최봉석, “행정제재로서의 범칙금통고제도에 관한 일고”, 토지공법연구 제16집 제1호, 2002. 9, 364면; 원혜욱/김찬, 앞의 글, 132면, 141면; 박준효, 통고처분의 법적 성질과 효력에 관 한 연구, 서울대학교 법학석사논문, 1987, 16면.

18) 최봉석, 앞의 글, 367면; 박준효, 앞의 글, 17면: “형사절차 외에 행정소송으로 다투는 것을 인정한다면 절차의 중복과 복잡화를 초래하고 양 판결이 서로 모순될 경우의 문제, 행정소송의 결과 공소권이 제약 을 받는 등의 문제가 발생하여 대량 발생적인 범칙행위의 효율적 처리라는 입법의 목적에 반하는 결과 가 되고 말 것이다”.

19) 박준효, 앞의 글, 72면-73면: "통고처분에 대한 사법적 구제방법으로서 [...] 행정쟁송을 허용하지 않음이 타당하다고 본다“.

20) 김성돈, “도로교통법상의 범칙금과 명칭사기”, 비교형사법연구 제1호, 1999. 9, 315면: “아무리 경미한 행위라도 일단 형법상 구성요건으로 들어온 이상, 그것을 법관에 의한 재판절차에서 벗어나게 해서는 안된다”. “행정절차를 통한 부과가 가능하려면 입법자가 미리 형벌 이외의 제재벌을 법효과로 하는 질 서위반행위로 전환해야 한다”.

21) 김원중, “교통범칙금제도의 개선방안 연구”, 법제 제573호, 2005. 9, 32면, 39면.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 227

1. 권리구제의 소홀함을 논하는 기존 논의에서의 반사

통고처분에 대한 기존의 논의에서도 빠뜨려지지 않는 쟁점이 바로 통고처분 제도에 대한 법

적의 권리구제 소홀이다22). 그런데 여기서 통고처분이 권리의무에 아무런 영향이 없다고 인정

하면서도 권리구제가 소홀하다고 주장한다면 논리적 모순이 될 것이다. 어떤 식으로든 권리구

제가 필요하다는 판단 자체는 통고처분이 그 자체로 무언가의 권리의무 관련성을 내포한다는

즉, 처분성을 갖는다는 것을 이미 전제하고 있다고 보아야 할 것이다.

1. 통고처분의 행정법적 자리매김과 처분성

통고처분이 행정처분(행정청이 하는 행위라는 의미에서)이라는 것에는 이설이 없다.23) 범칙

금을 통고하는 행위는 개념상 통지에 해당한다. 통지란 특정인 또는 불특정 다수인에게 특정

사실을 알리는 행위이기24) 때문이다. 통지가 법률에 나타나는 모습은 다양하다. 통지, 계고, 독

촉, 고시, 공고, 통보, 공개, 통고 등이 모두 통지에 해당될 수 있다.25) 단, 그 자체가 독립된

행정작용인 통지와 특정한 법규명령 또는 행정행위의 효력발생 요건인 공포, 교부 또는 송달의

의미에서의 통지는 구별된다.26) 이러한 통지는 그 이름만큼이나 법적 성질 또한 차별적이다.

(1) 법적 통지와 사실의 통지의 구분

통지에 관하여 특히 중요한 분석은 그 법적 성격인데, 우선 통지에 결부되는 법적 효과가

있는 경우 처분성을 인정받게 되며, 이는 행정소송의 관문 중의 하나인 대상적격을 통과하는

요체가 된다. 만일 법적 효과가 없는 통지라면 사실의 통지로서 아무런 법적 취급이나 권리구

제의 대상이 되지 아니한다.

22) 배순기, 앞의 글, 348면-349면: “행정기관의 처분에 대한 권리구제가 형사절차를 통해서 밖에는 할 수 없[...]다는 것은 권리구제에 심각한 공백이다“; 임동규, “통고처분에 따른 범칙금 납부의 효력”, 고시계

제49권 제7호, 2004. 7, 83면: “범칙금의 통고처분에 대한 권리구제수단으로 형사절차를 거치도록 한 입법체계는 개선되어야 한다고 생각한다”; 이동권, 앞의 글, 치안정책연구 제16호, 2002, 90면; 최봉석, 앞의 글, 364면; 김찬, 통고처분에 관한 연구, 인하대학교 법학석사논문, 2001, 8면, 114면: "[...] 불복 마저도 포기하게 하는 [...] 헌법적 기초상식만으로는 이해할 수 없는 괘변적 제도이다“; 이욱희, “현행법 상 통고처분제도 이해와 입법에서의 검토사항”, 국회보, 2002. 1, 95면; 장명본, 경찰의 통고처분 이 행 확보방안에 관한 연구, 전남대학교 행정학석사논문, 2005, 53면.

23) 양동철, 앞의 글, 229면; 배순기, 앞의 글, 351면; 이동권, 앞의 글, 91면; 박준효, 앞의 글, 5면-6면.

24) 김동희, 행정법 I , 박영사, 2012, 296면.

25) 김병훈, “준법률행위적 행정행위에 관한 연구”, 우송정보대학 논문집 제35집, 2006. 12, 51면-56면.

26) 김동희, 앞의 책, 296면.

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行政法硏究 第36號 228

법적 효과가 있는 통지는 의사의 통지와 관념의 통지로 분류될 수 있고27), 법적 효과가 없

는 사실의 통지는 단순한 관념의 통지라고 불리우기도 한다.28)

(2) 통지의 처분성 판단에 있어서 행정작용형식의 전통적 분류의 유용성

1) 행정작용형식에 대한 전통적 분류의 유래와 이유

행정행위의 유형을 법률행위적 행정행위와 별도로 준법률행위적 행정행위를 분류하는 방식

은 민법에서 유래되어지는 바, 민법에서는 법률요건이 되는 행위를 법률행위와 사실행위 그리

고 준법률행위로 분류하고 있다. 법적 통지인 의사의 통지, 관념의 통지가 모두 이 준법률행위

에 해당된다. 민법상 법률행위의 불가결의 요소는 의사표시이다. 의사표시에 따른 법률효과를

목적하는 지가 법률행위를 분류하는 기준이 된다. 준법률행위는 의사표시가 아닌 판단, 인식,

관념과 같은 정신작용의 표시를 하고 그 표시와는 무관하게 법에 의하여 법률효과가 부여되는

행위이다. 사실행위는 이러한 사람의 정신작용에 기하지 않는 행위가 된다.29)

초기 독일의 행정법학에서 이러한 분류기준을 행정작용형식에 받아들인 것은30) 한편으로는

행정주체와 개인 간의 수평적 관계를 강조하고 행정행위의 권위성을 감소시키려는 노력의 일

환이었고31), 다른 한편으로는 Otto Mayer에 의해 확립된 행정행위 개념이 너무 협소하여 행정

행위의 범주를 확장하기 위한 것이었다고 한다.32) 현재 독일에서 가장 넓게 준법률행위적 행정

행위(rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen)를 인정하는 입장은 Hans J. Wolff가 취하고 있다.33)

전통적 분류에서 통고처분은 준법률적 행정행위인 관념의 통지라고 한다.34)

27) 김병훈, 앞의 글, 56면 : 법적 효과가 있는 관념의 통지로는 특허출원 공개, 귀화고시, 사업인정고시 등 이 있고, 법적 효과가 있는 의사의 통지로는 대집행계고, 납세 독촉 등이 있다; 변무웅, “이른바 ‘준법률 행위적 행정행위’”, 한양법학 제22권, 2011. 2, 345면에서도 같은 예를 들고 있으나, 사업인정고시는 의사의 통지라고 분류하고 있다.

28) 서울행정법원 2008. 1. 30 선고 2007구합29680 판결: 법률상 당연히 발생하는 의무들을 공적으로 확인 하여 알려주는 이른바 관념의 통지는 각 의무들을 발생시키는 ... 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정 소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라 할 수 없다.

29) 강태성, “법률사실과 준법률행위”, 경북대학 법학논고 제8집, 1992, 3-9면.

30) 선정원, “독일 행정법상 행정행위 확장이론들의 등장과 발전”, 공법연구 제27집, 1999. 6, 519면: 우리 행정법상 ‘준법률행위적 행정행위’라는 용어에 비견되는 독일어 원어는 1910년 Karl Kormann의 ‘rechtshandlungsmäßige Verwaltungsakte’까지 거슬러 올라간다.

31) 김병훈, 앞의 글, 34면.

32) 김중권, “이른바 ‘준법률행위적(준권리설정행위적) 행정행위’와의 결별에 관한 소고”, 고시연구, 2003, 10, 16면.

33) 변무웅, 앞의 글, 327면 이하. geschäftsähnliche Handlungen, rechtsgeschäftsähnliche Handlung 등을 준법률 행위적 행정행위의 의미로 사용되는 현재의 독일어라고 소개하고 있다.

34) 土木 武司, 앞의 책, 122면-123면.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 229

2) 비판적 견해 및 평가

전통적 행정행위 유형의 분류에 따르면 법률행위적 행정행위의 의사표시는 사실상으로는 행

정청의 기관인 공무원의 의사표시와 분리될 수 없게 되며, 이와 반면에 준법률행위적 행정행위

는 공무원의 의사표시와는 별도로 법률규정에 의한 법적 효과를 나타내는 것이라고 하게 된

다.35)

하지만 법률행위적 행정행위의 의사표시도 어차피 법률에 의한 효과부여로서 공무원 개인의

심리적 의사표시가 아닌 법 안에 화체된 입법자의 의사로의 의미를 갖는다. 이러한 점에서 민

법상 분류가 그대로 수용되기 어렵고 이러한 분류에 따른 실익도 특별히 크지 않다는 견해가

일찍부터 제기되고 있다.36) 즉 준법률행위적 행정행위가 법률행위적 행정행위와 차별적으로 처

분성을 드러내는 요소가 무엇인 지 확실치 않다는 것이다.

이 견해에 따르면 행정법에서는 의사표시에 따른 분류보다는 직접 법적 효과의 유무만을 따

져서 즉, 처분성 유무의 판단을 통하여 행정소송의 대상적격을 논할 수 있도록 하는 분류가 유

용할 것이라고 한다. 이 견해는 기존의 분류방법을 대신하여 행정행위를 수반되는 법적 효과의

내용에 따라 명령적, 형성적, 확인적 행정행위 등으로 직접 분류하게 된다. 전적으로 개인적 의

견을 같이 한다.

(3) 통고처분의 법적 효력들과 새로운 자리매김

통고처분도 이러한 맥락에서 보면 준법률행위적 행정행위로서의 통지인가 보다는 궁극적으

로 법적 구제의 대상이 되는 법적 효과를 갖는 행정작용인가가 중요하게 되고, 판례도 또한 그

러한 의미에서 통지의 처분성 유무를 중심으로 행정소송의 대상적격을 논하고 있다.37)

우선 통고처분은 대상자가 형사적으로 처벌대상임을 ‘공적으로 확인’한다는 점38)에서 적어도

35) 김동희, 앞의 책, p. 296: 통지의 효과는 행위자의 의사의 내용에 따라 발생하는 것은 아니고, 통지라는 행정청의 작용에 법률이 일정한 법적 효과를 결부시킨 것에 불과하다.

36) 김남진, “준법률행위적 행정행위의 문제점 – 그의 해체를 주장하며 -”, 고시연구, 1992. 5, 38면; 김중 권, 앞의 글, 14면.

37) 대법원 2003. 11. 14 선고 2001두8742 판결(농지처분의무통지처분취소): “시장 등 행정청은 위 제7호에 정한 사유의 유무, 즉 농지의 소유자가 위 농업경영계획서의 내용을 이행하였는지 여부 및 그 불이행에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하여 그 사유를 인정한 때에는 반드시 농지처분의무통지를 하여야 하 는 점, 위 통지를 전제로 농지처분명령, 같은 법 제65조에 의한 이행강제금부과 등의 일련의 절차가 진 행되는 점 등을 종합하여 보면, 농지처분의무통지는 단순한 관념의 통지에 불과하다고 볼 수는 없고, 상 대방인 농지소유자의 의무에 직접 관계되는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다”; 대법원 2001. 9. 25 선고 2001두4221 판결(퇴직급여거부처분취소): “공무원이 근무하는 중 당연퇴직 사유가 발 생한 때에는 법률상 당연퇴직하는 것으로서 법률상 공무원 관계를 소멸시키기 위하여 당연퇴직 처분 등 별도의 행정처분을 요하지 아니하고, 또한 임용권자 등이 당연퇴직 사유가 확정된 후에 관념의 통지에 불과한 당연퇴직의 인사발령을 직권취소하고 직위해제나 복직을 명하는 인사명령 등의 처분을 하고 징 계처분 등을 한 일이 있다고 하더라도 이는 법률상 아무런 의미가 없거나 당연무효인 처분으로 [...]”.

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行政法硏究 第36號 230

무혐의를 주장하는 사람에 대해서는 ‘불이익’을 주는 침익적 처분이라고 할 수 있다. 즉, 통고

처분은 확인적 행정행위39)로서 대상자에게 형사재판의 ‘수인의무를 결부’시키므로, 이 때의 통

고처분에는 법적 통지로서의 처분성이 인정될 것이다.

다만 통고처분을 금전납부의무를 부과하는 급부하명으로 보기는 어렵다. 범칙금 미납시 적용

되는 형사재판절차는 범칙금 납부라는 급부의무의 실효성 확보수단이 아니라, 원래적인 절차일

뿐이기 때문이다. 그렇다고 통고처분을 당사자의 태도에 따라 효력이 좌우되는 처분이라고 보

아서도 더욱이 안될 것이다. 통고처분에 있어서 범칙금 납부라는 상대방의 태도가 의미하는 것

은 행정청이 부여한 권리발생의 정지조건일 뿐이다.

다음으로 통고처분은 형사처벌되어야 할 자를 범칙금 대상으로 전환시켜준다는 점에서는 수

익적이다. 범칙자가 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우 경범죄처벌법 제8조 제3항40), 도로

교통법 제164조 제3항41) 등에 의거 그 범칙행위에 대해서 다시 벌받지 아니한다고 규정하고

있어, 범칙금 납부에 확정판결의 효력에 준하는 효력을 인정하는 것으로 해석되고 이에 위반

제기된 공소에 대해서는 면소판결의 대상이 된다.42) 즉, 범칙금 납부를 ‘정지조건’으로 ‘일사부

재리(기판력)의 항변권’이 부여되며, 형사재판에 대한 ‘수인의무를 면할 수’ 있게 된다. 물론 범

칙행위와 같은 때, 곳에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행

위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결의 효력에 준하는 효력이 미치지 아니한다.43)

요컨대 통고처분은 대상자가 형사처벌의 대상임을 ‘공적으로 확인’하는 내용을 ‘통지’하는

확인적 행정행위이자 동시에 대상자에게 통고된 범칙금의 납부를 정지조건으로 일사부재리의

‘항변권을 부여’하는 형성적 행정행위라고 볼 것이다.

(4) 더 나아간 견해: 처분성 여부를 탈피한 대상적격의 확대

38) 같은 맥락에서 김찬, 앞의 글, 15면: "통고처분은 [...] 사법적 효력을 발생하게 하는 준사법적 행정행위 로 볼 수 있다"; 同旨, 이상규, 신행정법론(상) , 법문사, 1993. 519면: 통고처분은 ‘準司法的 行政行爲’ 이다.

39) 박준효, 앞의 글, 10면: "통고처분은 행정법상 [...] 확인행위인 것이다"; 조정찬, 앞의 글, 29면: "통고처 분의 성질은 [...] 행정처분으로서 사법적 판단에 속한다고 볼 수 있다. 따라서 통고처분은 확인행위에 불과하며 [...]"; 조병선, 질서위반법, 한국형사정책연구원, 1991, 280면.

40) 경범죄처벌법 제8조 제3항: “제1항 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다”.

41) 도로교통법 제164조 제3항: “제1항이나 제2항에 따라 범칙금을 낸 사람은 범칙행위에 대하여 다시 벌 받지 아니한다”.

42) 대법원 1986. 2. 25 선고 85도2664 판결.

43) 통고처분과 피소사건의 기본적 사실관계의 동일성을 부인한 판결: 대법원 2012. 9. 13 선고 2012도6612

판결(음주소란과 상해), 대법원 2012. 9. 13 선고 2011도6911 판결(인근소란과 중상해), 대법원 2012. 6. 14 선고 2011도6858 판결 (음주소란과 공무집행방해), 대법원 2011. 4. 28 선고 2009도12249 판결(인근 소란과 폭력), 기타 대법원 2002. 11. 22 선고 2001도849 판결.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 231

더 나아간 견해로는 통지로부터 직접적인 처분성 자체가 인정되지 않는다 하더라도, 항고소

송의 대상 기준을 넓혀 대상적격을 인정할 수 있어야 한다는 견해가 있다.

즉, “항고소송의 대상은 처분이 아니라 보다 본질적으로는 국민의 권리이익에 대한 직접적인

침해라고 보아야 하므로, 행정작용이 있고 그것이 국민의 권리이익에 대하여 직접적인 침해를

야기하고 있다고 인정된다면, 행정소송에 의한 구제의 길을 열어주어야 하며, 처분이라는 엄격

한 개념틀에 대입하여 권리구제의 길을 배척해서는 안된다”44)고 한다.

물론 “다수설은 행정쟁송법상의 처분개념을 확대하여는 노력을 지속하여, 실체법상의 처분개

념보다 확대된 별도의 쟁송법상의 처분개념을 인정하고 있기는 하지만, 준법률행위적 행정행위

의 경우는 이러한 확대된 개념에 의하여도 처분성이 인정될 것인 지가 유동적”이기 때문에, 항

고소송 대상은 여전히 더 넓게 해석될 필요가 있다고 한다.45)

준법률행위적 행정행위로 분류되는 통지의 경우도 모든 통지행위에 공통되는 일관되고 정형

화된 효력이라는 것이 존재한다고 보기 어렵고, 만약 통지를 실체법상 개념이라기보다는 절차

법상 개념으로 본다면 통지 자체에 의하여 권리가 발생하거나 의무가 부과될 수 없으므로, 통

지는 아무런 처분적 성격을 가질 수 없기는 하다.46) 하지만 통지가 예를 들어 기히 법적으로

발생한 상대방의 의무를 확인함에 의하여 불과하더라도, 이러한 확인에 이어 일련의 법적 집행

절차가 이어짐에 착안한다면, 통지 자체가 아니라 통지로 전달되는 내용에 의한 관련된 권리

침해의 현재성을 인정할 필요가 있는 바47), 그렇다면 통지의 법적 성격은 통지에 의하여 전달

하려고 하는 내용에 의하여 좌우된다고 하여야 한다.48) 일본의 경우는 이러한 토대에서 관념의

통지에 대하여 처분성을 부인하면서도 항고소송을 받아들인 판례가 있다.49) 결국 넓게 보면 이

견해도 통지에 의하여 중개되는 내용에 따라 통지의 처분성을 인정하여야 한다는 것으로 이해

될 수 있다고 본다.

이 견해에 따르면 통고처분이 그 자체로는 직접적인 법적 효력, 즉 처분성을 인정받을 수

없다 하더라도, 통고처분을 통하여 범법사실과 형사재판의 수인의무가 공적으로 확인되고 향후

관련 법적 절차가 개시되므로, 권리이익의 침해를 ‘연결하는’ 행정작용으로서 행정소송의 소익

을 인정할 수 있게 될 것이다.

44) 김치환, “통지의 법적 성질”, 토지공법연구 제43집, 2009. 2, 287면; 같은 맥락에서 행정소송법의 개정 이 추진되어왔다. 박정훈, “행정소송법 개혁의 과제”, 서울대학교법학 제45권 제3호, 379면: “행정소송 을 통한 행정의 투명성과 法談論의 확보를 위해 소송요건인 취소소송의 대상․원고적격․협의의 소익은 최대한 확대하여야 한다”.

45) 김치환, 위의 글, 294면.

46) 김치환, 위의 글, 309면.

47) 김치환, 위의 글, 305면, 314면.

48) 김치환, 위의 글, 301면.

49) 일본 최고재판소 1979. 12. 25 판결 民集 33卷 7號, 753면. 상세히는 김치환, 앞의 글, 311면 소개내용 참조

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行政法硏究 第36號 232

Ⅳ. 범칙자의 행정쟁송 가능성 검토

제3자의 통고처분에 대한 행정쟁송 가능성을 검토하기 전에, 통고처분의 직접 상대방인 범

칙자의 항고소송이 어떠한 근거로 법원으로부터 거절되는 지를 구체적으로 먼저 살펴봄으로써,

제3자의 쟁송취소가능성을 검토하는 토대로 삼고자 한다.

1. 수익적 처분성 여부와 원고적격

권리의 부여와 의무의 면제를 결부시킨다는 점에서 형성적 행정행위로서의 통고처분의 처분

성은 마땅히 인정될 것이지만, 이러한 수익적 처분은 취소소송의 원고적격(법률상 이익)을 갖

추지 못한다.50) 항고소송의 대상은 침익적 처분이거나 침익적 처분이 포함된 복효적 처분으로

제한되기 때문이다.51) 즉 통고처분이 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 행정행위이라면, 이

에 대한 불복은 단순히 그 권리를 불행사함으로써 충분히 달성할 수 있으므로 (그 처분을 실

효시킬 수 있으므로) 소익이 인정되지 않는다.52)

1. 침익적 처분성 여부와 특별절차

형벌대상임을 확인하는 통고처분을 침익적 처분으로 볼 수 있는 한 당연히 소익도 인정될

것이지만, 통고처분에 대하여 항고소송이 바로 가능한 것은 아니다. 행정처분의 근거법률에서

행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우 그 특별절차가 우선되

어 항고소송은 적용될 수 없기 때문이다. 통고처분의 대상자는 범칙금을 납부하지 않음으로써

여전히 국가가 마련한 형사절차에 의하여 통고처분의 전제가 되었던 범법행위에 대하여 다툴

수 있기 때문이다. 헌법재판소도 (행정쟁송을 포함하여) 통고처분에 대하여 어떤 형식과 절차

의 불복제도를 둘 것인가의 문제는 헌법원리에 위배되지 아니하는 한 입법자가 정하여야 할

입법정책의 문제로서 그의 재량에 맡겨져 있다고 보았다.53)

50) 행정소송법 제1조 (목적): “이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행 사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 ...”; 김동희, 앞의 책, 726면: 취소소 송은 권리이익이 침해된 자의 구체적 구제를 위한 주관적 쟁송이라는 것이 통설이며 판례의 입장이다; 대법원 1992. 4. 24 선고 91누11131 판결.

51) 이재화, 행정법의 쟁점, 문영사, 2002, 246면.

52) 김동희, 앞의 책, 517면: 통고처분에 불복하는 경우 통고처분 자체의 효력이 당연히 소멸되므로, 통고처 분은 행정쟁송의 대상이 되지 않는다.

53) 헌재 1998. 5. 28 선고 96헌바4 결정; 헌재 2003. 10. 30 선고 2002헌마275 결정; 同旨, 허영, 한국헌법 론, 박영사, 1994, 352면.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 233

즉 성질상으로 행정처분이라 하여 그것이 전부 행정소송의 대상으로서 취소 변경을 소구할

수 있는 것은 아니다. 형사 절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사소송 법규에 의하여서만

이를 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수는 없다.54) 같은 맥락에서 과태료처분은 질서위반

행위규제법(구 비송사건절차법에 해당)으로55), 범칙금통고처분은 즉결심판에 관한 절차법에 의

하여 법원의 판단을 받아야 한다.56) 이는 일관된 대법원의 입장이다.57)

그렇지 않고 통고처분에 대하여 행정소송을 인정하게 되면, 원래 형사소송절차가 범죄행위에

대해 소송의 경제를 도모하는 차원에서 특수한 과벌절차를 만든 입법취지에서 벗어나고, 또 형

사범을 행정소송에서도 다루게 되면서 상호모순된 판결이 내려질 수도 있다는 점에서도 행정

소송의 대상이 아니라고 보아야 한다.58)

독일에서는 그래서 유사한 경우 명문으로 법원관할의 중복을 방지하고 있다. 독일의 질서위

반법 위반 사건에서 행정청은 관계인에게 경고하고 범칙금을 징수할 수 있는데(동법 제56조

제1항 1문), 이러한 범칙금부 경고는 질서위반절차에 있어서의 결정을 하는 법원에 집중시키는

것을 목적으로 하는 질서위반법 제62조 및 제68조의 특별규정으로 인해 행정소송의 제기는 허

용되지 아니한다. 다만 관계인은 질서위반법 제56조 제2항의 형식적 요건이 존재하지 않았다는

것에 근거하여서만 항고소송을 제기할 수 있다.59)

1. 판례의 태도

일부 대법원의 판결들에서는 통고처분의 처분성을 부인하는 지 여부가 명백하게 나타나지

않지만, 모든 관련된 판례가 일관되게 통고처분에 대한 불복절차가 행정소송이 아닌 형사소송

이라는 점에서 항고소송의 적용을 부인하였다.

54) 대법원 1962. 1. 31 선고 4294행상40 판결.

55) 대법원 1995. 7. 28 선고 95누2623 판결: 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차 에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 하므로, 그 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 고 볼 수 없다.

56) 서울고법 재판실무개선위원회, 행정소송실무편람 제2판, 한국사법행정학회, 2003, 87면.

57) 대법원 1995. 6. 29 선고 95누4674 판결, 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행 하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.; 同旨 대법원 1980. 10. 14 선고 80누380 판결.

58) 土木 武司, 앞의 책, 125면: 통고의 내용에 관해서 형사소송 외에 행정상 쟁송에 의해서도 다툴 수 있다 고 하면 동일 사실에 관해서 재차에 걸쳐 심리하는 것으로 되고, 대량의 교통사범을 간이신속하게 처 리하려고 하는 교통범칙금통고제도의 입법취지에 반할뿐더러, 형사소송상의 판결과 행정쟁송상의 판결 이 모순되는 경우는 어떻게 해야 하는 지 문제도 생긴다.

59) Knemeyer/서정범 역, 경찰법사례연구, 고시연구원, 2001, 146면-147면.

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行政法硏究 第36號 234

반면에 일부 대법원의 판결들과 헌법재판소는 통고처분을 통하여 아무런 권리의무의 변동이

발생하는 것이 아니라는 점에서 처분성 자체를 부인함으로써 행정소송의 소익(대상적격)을 부

인하였다.60) 후자의 입장에 따르면 통고처분은 단순한 관념의 통지, 즉 아무런 법적 효과없는

사실행위가 된다. 일본의 판례도 범칙금의 납부가 강제되는 급부하명의 성격을 부인함으로써

헌법재판소의 입장과 맥락을 같이 하는 것으로 보인다.61)

Ⅴ. 통고처분의 제3자와 권리구제 검토

통고처분을 두고 있는 관련 법률들의 대부분은 행정범을 범칙금 통고의 대상으로 하고 있다.

이 경우 범칙자는 국가와의 양자관계만을 구축하게 된다. 하지만 특히 경범죄처벌법이나 도로

교통법에서는 직접적인 피해자가 개인이 되는 소위 자연범도 범칙금 통고의 대상이 되고 있어

서, 이러한 제3자가 통고처분으로 받게 되는 권리침해가 인정되는 경우 그 권리구제가 문제가

된다.

물론 피해자가 개인이 될 수 없는 국가적 법익이나 사회적 법익에 관한 통고처분을 대상으

로 하는 제3자에 의한 항고소송 가능성의 문제도 거론할 수는 있겠으나, 이는 항고소송의 의미

를 주관적 권리구제로 볼 것인가 아니면 객관적 적법성 통제로 볼 것인가 하는 행정소송의 의

미에 관한 보다 근본적인 고찰을 요하는 논의로서, 본고의 연구범위를 넘는 것이 될 것이다.

지금까지 헌법재판소의 결정은 물론 대법원의 판례도 통고처분의 제3자인 피해자의 행정소

송 가능성을 판시한 바가 없다. 만일 지금까지의 판례가 통고처분의 처분성 자체를 부인하는

것이라면, 제3자에게도 행정소송의 소익이 인정되지 않게 된다. 더구나 형사소송에서도 통고처

분의 대상자는 범칙금 납입에 기한 일사부재리의 효력을 누리게 되는 반면, 통고처분으로 인해

고소권을 행사할 수 없게 된 범법행위의 피해자인 제3자는 자신의 형사상 고소권 침해에 대하

여 행정적으로든 사법적으로든 아무런 권리구제 수단을 갖지 못하게 된다. 이러한 분석에 대하

60) 헌재 1998. 5. 28 선고 96헌바4 결정: 통고처분은 상대방의 임의의 승복을 그 발효요건으로 하기 때문에 그 자체만으로는 통고이행을 강제하거나 상대방에게 아무런 권리의무를 형성하지 않으므로 행정심판이 나 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부여할 수 없고, 통고처분에 대하여 이의가 있으면 통고내용을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 통고처분의 위법ㆍ부당함을 얼마든지 다툴 수 있다; 대법원 1956. 8. 14 선고 4289행상77 판결, 통고처분만으로서는 아직 피통고처분자의 이익을 침해하는 것이 못된다고 볼 것이며... 부당한 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것 이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없다; 同旨, 대법원 1962. 1. 31 선고 4294행상40 판 결, 대법원 1976. 1. 27 선고 75누40 판결, 대법원 1979. 6. 12 선고 79누89 판결.

61) 1972. 3. 20 日 最高裁判所 民集 26-3-507: 통고처분을 이행할 것인지는 통고를 받은 자의 자유의사에 맡겨져 강제되지 않는다. 불복이 있으면 공소제기를 기다려 형사절차에서 다툴 수 있으므로 행정소송의 대상이 되지 않는다.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 235

여는 아래와 같이 비판되어질 수 있다.

1. 복효적 행정행위로서 통고처분

통고처분을 규율하고 있는 모든 현행의 관련 법률들(2013. 7월 현재 10개)은 범칙금의 납부

를 조건으로 범칙자에게 일사부재리의 항변권을 부여한다. 그런데 앞서 살펴본 대로 범칙금은

형벌이 아닌 광의의 질서벌 내지 제3의 유형인 제재로 파악됨이 통설이고, 이러한 범칙금의 납

부로 일사부재리의 항변이 가능하다면 피해자인 제3자는 자신의 형사고소권을 행사할 수 없게

된다.

그렇다면 통고처분은 범칙자에게 일사부재리의 항변권을 부여함과 동시에 범칙자로부터 피

해를 입은 제3자가 있는 경우 그의 형사고소권을 침해하게 된다. 즉, 통고처분은 범칙자에게

형성적 행정행위인 동시에, 제3자에게는 침익적 처분이 되는 복효적 행정행위로서 처분성이 인

정된다고 볼 것이다.

따라서 처분성이 없기 때문에 항고소송의 대상적격이 없다는 판례의 입장은 수긍되어질 수

없다. 통고처분이 권리의무에 아무런 영향을 주지 않는다고 본 판례들의 입장은 통고처분이 형

사처벌의 대상임을 확인하는 침익적 처분성이나 일사부재리의 항변권을 형성하는 수익적 처분

성과 동시에 제3자의 형사고소권을 침해하는 복효적 처분성을 갖는다는 점을 간과하였거나 결

론과 관련없는 것으로서 의도적으로 무시하고, 오로지 통고처분을 통하여 범칙금의 납부의무가

부과되지 않는다는 점, 즉 급부하명이 아니라는 점에만 착안하여 설시한 것으로 보인다.

1. 직귄취소 실무에 비추어 본 통고처분의 처분성

경찰청은 통고처분 후 범칙금을 납부하기 전에 제3자(대개 피해자)의 재수사 요구가 있는 경

우 (타당하다고 판단되는 경우일 것이다) 통고처분을 취소하고 입건․수사할 수 있다고 보고

있다.62) 이는 통고처분의 처분성 내지 복효성을 인정하는 입장이며 이론적으로 매우 타당한 입

장이라고 볼 수 있다.

직권취소는 모든 행정행위에 대해 가능하며, 수익적 처분에 대한 취소처분은 별도의 법적근

거를 요한다는 설63)이 있으나, 통설과 판례64)는 요하지 않는다고 본다. 하지만 직권취소는 현

실적으로 통고처분이 실효되기 전까지만 즉, 범칙금 납입으로 목적이 달성65)되기 전까지만 가

62) 경찰청, 질의회시집, 2003. 11, 332면.

63) 서원우, “직권취소의 법적근거”, 고시연구 8월호, 1987, 25면.

64) 대법원 1986. 2. 25 선고 85누664 판결: 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도 의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다.

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行政法硏究 第36號 236

능하게 된다.66) 또 수익적 처분의 취소의 경우 상대방에게 사전통지와 의견제출기회를 주어야

할 것이므로, 상대방은 직권취소를 기다리기보다는 범칙금을 납입함으로써 모든 절차를 종료시

키게 될 것이다. 그러면 행정청의 취소권은 실권67)된다.

그럼에도 적어도 이론적으로나마 경찰청은 통고처분의 처분성과 취소필요성을 오손처리 제

도를 통하여 인정하고 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 이러한 직권취소 가능성과 조화되게 해석

하려면 쟁송취소의 경우에도 적어도 통고처분의 처분성만큼은 인정하는 토대에서 소송가능성

을 논하는 것이 맞다고 본다. 헌법재판소의 입장과 같이 통고처분의 처분성 자체를 부인하게

되면 실무상의 오손처리는 아무런 법적 의미없는 행위가 되며, 통고처분에 대한 직권취소도 개

념적으로 부인되어야 할 것이기 때문이다.

1. 제3자의 권리구제 수단의 유일성

통고처분의 직접 상대방인 범칙자는 판례가 일관되게 설시하는 바대로, 행정소송이 아닌 형

사소송으로써 통고처분에 대한 불복 및 자신의 무죄를 다툴 수 있다. 따라서 앞에서 살펴본 대

로 통고처분이 범칙자에 대하여 형사처벌의 대상임을 확인하는 침익적 처분성을 가졌다 하더

라도, 형사소송절차와 병행하여 항고소송을 인정할 것인 지의 여부는 입법자의 정책적 재량에

맡겨져 있는 것이고, 범칙자에게 형사소송만이 유일한 법적 구제수단이라고 현행법률이 해석된

다고 하더라도 이것이 법적 권리구제를 보장하여야 하는 법치국가원리에 어긋난다고 할 수는

없게 된다.

하지만 통고처분의 제3자는 범칙자가 범칙금을 납부함과 동시에 일사부재리의 효력을 향유

하게 되어, 자신의 고소권을 행사할 어떤 형사재판도 더 이상 존속할 수 없게 된다. 이 경우

통고처분이 처분성을 갖는다면 통고처분에 대한 항고소송은 제3자의 권리구제를 위한 유일한

법적 수단이 되며, 따라서 다른 특별한 구제절차의 존속을 이유로 배척되어서는 안된다고 볼

것이다.

그런데 앞에서 살펴보았듯이 통고처분은 직접 상대방인 범칙자에 대하여는 권리의 형성, 의

무의 부과 및 면제에 관련됨은 물론, 피해자인 제3자에 대하여도 권리의 박탈에 관련되어, 그

처분성을 부인할 아무런 논거가 발견되지 않는다. 따라서 현행법상 통고처분의 제3자에게 그의

유일한 법적 권리구제 수단으로서 항고소송이 보장된다고 해석되어야 한다.

65) 김남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2003, 320면: 행정행위는 그 목적이 완료됨으로써 효력이 소멸된다.

66) 박준효, 앞의 글, 21면: "피통고자가 일단 통고의 요지를 이행한 때에는 그 때부터 통고처분은 불가변력 을 갖게 된다고 보아야 한다. [...] 무엇보다도 법이 통고처분의 의행에 대하여 일사부재리의 원칙을 적 용하는 명문규정을 두고 있기 때문이다“.

67) 이재화, 앞의 책, 247면: 직권취소의 경우는 실권의 경우를 제외하고는 취소기간의 제한이 없다.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 237

1. 기존 학설, 판례에 대한 평가

위와 같이 통고처분에 대하여 처분성이 인정되고 따라서 피해자인 제3자에게는 자신의 형사

고소권의 침해를 이유로 한 항고소송이 보장된다고 해석함이 마땅함에도, 판례는 통고처분이

범칙금 납부의무를 부과하는 급부하명이 아니라는 점만을 설시하여 그 처분성을 부인하거나

소극적인 태도를 보여왔고, 또한 학설은 범칙자의 권리구제의 강화만 이야기할 뿐 통고처분의

처분성을 부인하는 판례의 태도에 대하여 직접적이고 적극적인 반론을 전개하여 오지 않았다.

이는 통고처분의 처분성을 논함이 범칙자의 항소소송을 부인한다는 결론에 아무런 영향을

끼치지 못하기 때문이라고 보여진다. 형사재판이라는 특별한 구제절차가 있다면 행정쟁송을 병

립하여 인정할 수 없다는 부인할 수 없는 결론에서 보면 처분성 논의의 실익이 거의 없었기

때문이다. 즉, 기존의 학설이나 판례 모두 통고처분의 처분성에 대한 진지한 검토가 없었다고

보여진다.

그러나 논의가 피해자인 통고처분의 제3자의 권리구제에 이르면 이러한 판례와 학설의 태도

는 더 이상 유지될 수 없다. 제3자의 권리구제의 관문에 통고처분의 처분성의 인정여부가 놓이

는 이상, 직접 상대방인 범칙자에 의해 통고처분이 문제가 된 사안에서도 통고처분의 처분성

자체를 부정하여서는 안될 것이다.

Ⅵ. 제3자의 항고소송을 위해 필요한 제도적 장치

통고처분의 처분성과 제3자의 행정소송의 소익을 인정하더라도, 제소가능성이 피통고처분자

의 범칙금 납입 여부에 달려있다면 제3자는 사실상 법적 구제수단을 확보할 수 없게 된다. 즉,

이미 범칙금이 납입되어버렸거나 제3자가 설령 범칙금 납입 전에 행정소송을 제기하더라도 이

것으로써 범칙자의 납입으로 인한 일사부재리의 효력을 막지 못하며, 상대방의 범칙금 납입과

동시에 통고처분은 실효되어 더 이상 취소소송의 대상이 될 처분은 남지 않게 된다. 이는 행정

청이 직권취소를 하려 하는 경우에도 발생하는 문제이다.

따라서 관련된 제3자의 취소소송 제기기간68)까지는 피통고처분자의 범칙금 납입에 불구하고

일사부재리 효력의 정지를 제도화할 필요가 있다. 즉 피통고처분자의 범칙금 납입과는 별도로

일사부재리의 효과가 불가쟁력 발생시와 함께 발생하도록 하는 것이다. 이러한 제도 개선이 있

게 되면 일사부재리의 효과가 나타나지 않는 기간 동안 불가변력이 주장될 근거도 없게 되므

68) 행정소송법 제20조 ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. [...] ② 취 소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제 기하지 못한다. [...].

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行政法硏究 第36號 238

로 관계 행정청(경찰)도 그 기간까지는 안정적으로 행정의 법률적합성 원칙에 입각한 직권취소

를 행사할 수 있게 될 것이다.

덧붙여 고려할 수 있는 문제는 이러한 제3자에 의한 항고소송의 인정으로 인한 항고소송과

형사소송의 중복이다. 하지만 제3자인 피해자가 있는 사건의 대부분에서 범칙자는 조속히 범칙

금을 납부하여 사건을 종결시키려 할 것이므로 제3자에 의한 항고소송만이 진행될 것이고 따

라서 이러한 중복의 문제는 발생하지 않을 것이다.

만약 더 중한 형사처벌을 주장하는 피해자가 있음에도 불구하고 범칙자가 무죄를 주장하여

범칙금을 납부하지 않음으로써 즉결심판절차가 개시된다면, 일단 제3자가 제기한 항고소송의

대상물인 통고처분 자체가 실효되므로 항고소송은 유지될 수 없고, 피해자는 즉결심판절차에서

피해자로서 진술권을 행사하여 판사로 하여금 당해 사건이 즉결로 심판하기에 부적당하여 청

구기각69)하도록 하고 정식재판이 이루어지도록 주장하면 될 것이므로, 역시 소송 중복의 문제

는 발생되지 않는다고 본다.

Ⅶ. 결론

권리침해가 있음에도 권리구제 절차가 없다는 것은 심각한 국가적 법체계의 공백이다. 여전

히 논란의 여지가 있음에도 형사재판을 통한 구제가 인정되는 범칙금 통고 대상자와 달리 고

소권 침해에 대해 별도의 구제수단을 갖지 못하는 통고처분의 제3자에게 있어 행정쟁송의 가

능성은 마땅히 인정되어야 한다.

그러기 위해서는 지금까지 진지하게 검토되어 오지 못한 통고처분의 처분성에 대하여 명확

한 재정립이 필요하다. 요컨대 통고처분에 대해 권리구제가 미흡하다 내지 필요하다고 하는 모

든 기존 논의의 저변에도 이미 통고처분의 권리침해적 처분성이 깔려있었던 것이며, 그러한 처

분성이 통고처분 제3자의 형사고소권 침해로 분명하게 드러나게 되는 것 뿐이다.

통고처분은 어느 면을 고려하더라도 법적 효과를 수반하는 법적 통지로서 처분성이 인정되

어야 한다. 물론 여기서 이 통지가 법률행위적 행정행위인가 아니면 준법률행위적 행정행위인

가 하는 분류는 법적 구제를 논함에 있어 전혀 중요하지 않다고 본다.

즉, 통고처분은 처분의 상대방에게 형사처벌의 대상임을 확인하는 확인행위이며, 동시에 범

칙금 납부를 정지조건으로 하는 일사부재리 항변권의 형성행위이다. 범칙자에 대한 일사부재리

69) 즉결심판에 관한 절차법 제5조(청구의 기각등) ① 판사는 사건이 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절 차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정할 때에는 결정으로 즉결심판의 청구를 기각하여야 한 다. ②제1항의 결정이 있는 때에는 경찰서장은 지체없이 사건을 관할지방검찰청 또는 지청의 장에게 송 치하여야 한다.

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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 239

항변권의 형성은 통고처분의 제3자에게는 자신의 형사고소권의 침해가 되는 침익적 처분이다.

이 경우 통고처분에 ‘복효적 행정행위’로서의 처분성 인정은 물론 유일한 권리구제 수단인 행

정쟁송이 제3자에게 인정되어야 함에 이론의 여지가 없다고 할 것이다.

다만 이러한 취소소송 청구권이 확보되려면 소송제기기간 동안, 즉 불가쟁력의 발생 시점까

지 범칙금 납부에 따른 일사부재리 효력이 정지되는 입법적 장치가 별도로 보완되어야 할 것

이다. 그렇지 않다면 피통고처분자는 범칙금의 납입으로 통고처분을 실효시켜서 항고소송의 대

상 자체를 없애버릴 것이기 때문이다.

(투고일 2013. 7. 1. 심사완료일 2013. 7. 22. 게재확정일 2013. 7. 23.)

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368페이지

行政法硏究 第36號 240

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370페이지

行政法硏究 第36號 242

Anfechtungsmöglichkeiten des Strafzettels für Dritte

HyeongHoon Kim *

70)

Dass kein Rechtsschutz garantiert ist, obwohl es eine Rechtsverletztung gibt, bedeutet

erhebliche Lücken des Rechtssystems beim Rechtsstaat. Um den Rechtsschutz gegen dem

Strafzettel im Süd-Korea gab es viele Kritiken aufgrund dessen Nichtvorhandensein außer

Strafprozesse.

Der Strafzettel ist mit Blick auf alle Aspekte als ein Verwaltungsakt anzuerkennen. Für die

Person, die keine eigene Straftat annehmen will, ist der Strafzettel deshalb eine quasirichterliche

und belastende Verfügung, weil er Straftaten offiziell feststellt und an eine etwaige zukünftige

Verpflichtung zur Duldung vor Gericht anknüpft.

Zum anderen Teil ist der Strafzettel für die Person, die eigene Straftaten annimmt, mit Blick

darauf eine begünstigende Verfügung, dass durch Bezahlung die Duldungsverpflichtung vor

Gericht erlassen werden und der Strafklageverbrauch anknüpft werden kann. Daher hat der

Strafzettel dem Verletzter der Straftat als ein ein Verwaltungsakt Drittwirkung, weil der

Strafklageverbrauch auf die Bezahlung das Strafantragsrecht erlöschen lässt.

Über die Frage der Anerkennung eines Verwaltungsaktes hinaus soll keine andere vorrängige

Sonderprozesse sein, um eine Anfechtungsklage zuzuerkennen. Zunächst ist es sachgerecht, der

Person, die keine eigene Straftat annehmen will, Anfechtungsklage nicht zuzuerkennen, weil es

das Strafprozess vorrängig gibt. Dagegen muss der Person, die der Verletzter einer Straftat

bezüglich eines Strafzettels ist, Anfechtungsklage zuerkennt werden, weil diese Anfechtungsklage

für sie ein einziger Rechtsschutz, soweit es keine Amtsaufhebung gegen den Strafzettel gibt.

Dazu muss eine gesetzliche Anfechtungsfrist für Dritte eines Strafzettels sichergestellt werden,

um diese Diskussion nützlich sein zu lassen. Wenn nicht, kann der Adressat des Strafzettels vor

der Anfechtungsklage Geld bezahlen und der Gegenstand der klage besteht nicht mehr.

Schlagwörter: Strafzettel, Verwaltungsakt, Drittwirkung, Strafklageverbrauch,

Anfechtungsmöglichkeit

• Kommissar, Gwangjin-Polizeistation, Doktor an der Uni. Freiburg.

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371페이지

Ⅰ. 대상판결의 개요 및 쟁점 1. 사실관계 2. 이 사건의 쟁점 Ⅱ. 비교법적 검토 1. 절차촉진을 위한 건축법제의 개혁 2. 제3자 보호의 문제 Ⅲ. 신고제의 성질 및 유형론 1. 수리를 요하는 신고를 비롯 한 신고의 유형구분

1. 구별기준
2. 심사범위 Ⅳ. 대상판결의 의미와 문제점
3. 이 사건 신고의 성질
4. 행정의 심사범위
5. 심사기준에 관한 법령의 해석 Ⅴ. 결 론
6. 법률유보 및 입법자의 의사
7. 사전적 통제의 후퇴와 제3자 보호의 문제

신고제와 제3자 보호*

39)朴在胤**

대법원 2017. 5. 30. 선고 2017두34087 판결

Ⅰ. 대상판결의 개요 및 쟁점

1. 사실관계

원심이 인용하고 있는 제1심판결에 나타난 사실관계는 다음과 같다.

원고는 2014. 7. 15. 속초시 일대 지상 △△콘도미니엄 건물(이하

• 이 연구는 2019학년도 한국외국어대학교 교내학술연구비의 지원에 의하여 이루어

진 것임. 이 글은 한국행정판례연구회 2019. 2. 15. 제345차 월례발표회에서 발표

한 것을 수정· 보완하였음.

** 한국외국어대학교 교수, 법학박사, 변호사

－ 41 －

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372페이지

42 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

‘이 사건 숙박시설’이라 한다)의 객실 중 주식회사 현대 스카이리조트가 소

유하였던 4개의 객실(이하 ‘이 사건 객실’이라 한다)의 소유권을 취득하였

다. 원고는 2015. 4. 17. 피고 속초시장에게 이 사건 객실만을 이용하여

‘□□콘도호텔’이라는 상호의 숙박업 영업을 하겠다는 취지로 생활형

숙박업 영업신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다).

피고는 2015. 4. 27. 원고에게, ① 이 사건 객실은 공중위생관리법

(이하 ‘법’이라 한다)과 관광진흥법 규정에 따라 관광숙박업소로 기 등록

및 신고 수리된 업소이므로 이 사건 신고는 중복신고라는 취지, ② 법

규정에 의하면 숙박업소란 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리 등

에 관한 사항 특히 다수인의 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및

설비 등을 갖추고 위생관리서비스를 제공하는 영업이어야 하는데, 원고

가 신청한 이 사건 객실은 법 제3조 제1항 및 공중위생관리법 시행규칙

(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제2조(시설 및 설비기준) [별표 1] 공중위생영업

의 종류별 시설 및 설비기준의 1. 일반기준인 “공중위생영업장은 독립

된 장소이거나 공중위생영업 외에 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분

리되어야 한다”라는 규정을 충족하기 어렵다는 취지 등의 사유로 이 사

건 신고의 수리를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

그 후 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 5. 12. 강원도행정심

판위원회에 이 사건 신고에 따른 신고증을 즉시 교부할 것을 명하는 취

지의 행정심판을 청구하였으나, 위 위원회는 2015. 6. 22. 원고의 청구

를 기각하였다.

<제1심판결>

제1심은 이 사건 소 중 주위적 청구인 ‘이 사건 신고에 따른 신고

증 교부의무 불이행에 관한 부작위 위법확인 청구 부분’에 대하여는, 수

리를 거부하는 처분을 하여 부작위가 없다는 이유로 각하하였다.

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신고제와 제3자 보호 43

한편, 예비적으로 이 사건 처분을 취소한다는 청구에 관한, 원고의

“행정청은 선행 숙박업 신고가 있다는 사정만으로 새로운 숙박업 신고

의 수리를 거부할 수 없다”는 주장에 대하여는 중복신고가 허용되지 않

는다는 이유로 배척하였다(처분사유 ①중복신고의 문제). 더 나아가 법원

은 “이 사건 객실은 공중위생영업장으로서 독립된 장소이거나 공중위생

영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어 있는 등 법 및 시

행규칙이 정하는 시설 및 설비기준을 다 갖추었다”는 주장에 대하여도

다음과 같이 이를 배척하고, 원고의 예비적 청구를 기각하였다(처분사유

②시설 및 설비기준의 문제).

(중략) 법은 숙박업자가 접객대, 로비 등을 갖추어 영업소의 영업주체

를 뚜렷이 구분할 수 있도록 함을 예정하고 있다고 보아야 한다. 따라서

숙박업 신고를 받은 행정청은, 법 및 시행규칙에 구체적인 시설 및 설비

기준이 없다고 하더라도, ‘손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비

등의 서비스를 제공하는 영업’을 할 수 있을 정도로 시설 및 설비를 갖추

었는지 여부를 실질적으로 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있다고 할 것

이다. 행정청은 법의 입법취지와 법의 위임에 따른 시행규칙 제7조 관련

[별표 4]의 규정에 의하여 신청인에게 위 규정이 요구하는 시설을 설치할

것을 요구할 수 있을 뿐만 아니라, 숙박업 신고가 있을 때 위와 같은 시설

을 갖추지 못하였음이 명백한 상황에서는 행정력의 낭비를 막고 국민의

편익을 증진시킨다는 중대한 공익상 필요에 따라 곧바로 신청인의 숙박업

신고의 수리를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다.

이 사건에서 보건대, 갑 제1, 8호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체

의 취지를 보태어 보면, 이 사건 객실은 이 사건 숙박시설 중 6, 7층의 일

부만 차지하고 있고, 같은 층 내에 다른 사업자가 운영하는 객실과 구별

할 수 있는 표지 등 시설이 마련되어 있지 않은 사실, 이 사건 객실만을

위한 별도의 접객대와 로비 등의 시설 및 설비가 갖추어져 있지 않은 사

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44 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

실이 각 인정된다.

<원심판결>

원고가 항소하자 원심은 제1심판결을 인용하면서, 위 시설 및 설비

기준의 문제에 관한 판단 부분은 삭제하고, 위 ①중복신고의 문제에 관

하여 다음과 같이 추가로 설시하여 원고의 항소를 기각하였다.

이를 토대로 이 사건에 대하여 보면, 제1심에서 적절히 지적하고 있는

바와 같이 ① 관련 법령의 해석 상 숙박업 신고의 수리는 ‘대물적 처분’에

해당한다고 보이는 점, ② 관련 법령에서 영업양도․ 승계에 관한 규정을

두고 있는 취지, ③ 나아가 공중위생관리법령의 전체 입법취지 등을 종합

할 때, 동일한 시설 및 설비에 대하여 중복된 영업신고는 허용되지 않는

다고 해석함이 타당하다. 이와 같이 해석하지 아니한다면, 하나의 숙박업

시설 및 설비에 대해 복수의 숙박업 신고가 이루어지게 되어, 행정청으로

서는 누가 해당 시설 및 설비에 대한 위생관리, 안전확보 등의 책임을 부

담하는지 알기 어렵게 되고, 이는 공중위생관리법령 상의 목적달성에 상

당한 지장을 초래할 것이다.

이와 관련하여 원고는 “새로운 소유권자인 원고가 신규 숙박업 영업신

고를 하면 기존 숙박업 영업신고는 자연히 폐업된 것으로 보면 된다.”라

거나 “기존 숙박업 영업신고 관리대장에 소유권 상실로 인하여 객실이 변

경됨이라고 장부정리만 하면 족하다.”라는 등의 주장을 한다. 그러나 원고

의 위 주장은 법적 근거가 부족한 독자적인 주장일 뿐만 아니라, 이를 일

반화할 경우, 기존 숙박업자와 새로운 소유권자 사이의 어떠한 사법(私法)

상의 계약관계 또는 분쟁이 있는지도 모르는 상황에서, 새로운 소유자의

신규 숙박업 영업신고만 있으면 행정청이 덜컥 기존 숙박업 영업신고를

폐업된 것으로 보아야 한다는 결과가 되어 받아들일 수 없다. 오히려 원

고로서는 민사소송 또는 행정소송 등 적절한 구제수단을 통해 먼저 기존

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신고제와 제3자 보호 45

숙박업 신고의 효력을 소멸시킨 후 관련 법령이 요구하는 설비를 갖추어

이 사건 신고를 하여야 했음에도 그 순서를 위반하여 이 사건 신고를 먼

저 한 것이다. 따라서 중복신고를 이유로 한 이 사건 처분은 적법하므로,

그 외 원고가 주장하는 나머지 위법사유는 더 나아가 판단할 필요 없이

원고의 청구는 이유 없다.

<대상판결>

원고의 상고에 대하여 판단하면서 대법원은 먼저 숙박업신고에 대

하여 행정청은 단순히 중복신고라는 이유로 거부할 수 없다는 법리를

설시하였다.

숙박업은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설과 설비 등의 서비스를

제공하는 것이다. 공중위생법령의 문언, 체계와 목적에 비추어 보면, 숙박

업을 하고자 하는 자는 위 법령에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진

객실․ 접객대․ 로비시설 등을 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로

써 그곳에 숙박하고자 하는 손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로

하여금 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다.

숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정

청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생법령의 위 규정에 따라 원칙적으로

이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사유를 들어

수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한

공익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한한다.

이러한 법리는 이미 다른 사람 명의로 숙박업 신고가 되어 있는 시설

등의 전부 또는 일부에서 새로 숙박업을 하고자 하는 자가 신고를 한 경

우에도 마찬가지이다. 기존에 다른 사람이 숙박업 신고를 한 적이 있더라

도 새로 숙박업을 하려는 자가 그 시설 등의 소유권 등 정당한 사용권한

을 취득하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고하였다면, 행정청으로서는

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46 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

특별한 사정이 없는 한 이를 수리하여야 하고, 단지 해당 시설 등에 관한

기존의 숙박업 신고가 외관상 남아있다는 이유만으로 이를 거부할 수 없

다. (중략)

그에 따라 대상판결은 “원심이 이 사건 객실에 관하여 중복된 영업

신고라는 이유만으로 그 신고가 허용되지 않는다고 판단한 점에서는 숙

박업 신고의 수리요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다”고 판시하였

다. 그러나 대법원은 원심이 중복신고의 허용여부에 관하여 설시한 부

분을 선해하여, “원심이 ‘행정청으로서는 누가 해당 시설 등에 대한 위

생관리 등의 책임을 부담하는지 알기 어렵게 되어 공중위생관리법령상

의 목적 달성에 상당한 지장을 초래한다’고 판단한 부분은 이러한 취

지1)가 포함된 것으로 이해할 수 있다.”고 보았다. 그리고 원심에 나타

난 사실관계에 따라 “원고는 단지 이 사건 객실만을 이용하여 숙박업을

하겠다고 신고하였을 뿐 객실․ 접객대․ 로비시설 등을 다른 용도의 시설

등과 분리되도록 갖춤으로써 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수

있는 내용으로 신고하였다고 볼 아무런 자료가 없다”고 하면서 원심의

결론을 수긍하고 최종적으로 원고의 상고를 기각하였다.

1. 이 사건의 쟁점

이 사건은 사실관계가 매우 간략하게 제시되어 있지만, 관광숙박업

으로 등록되어 숙박업을 하던 기존 콘도미니엄 건물의 일부만이 어떤

이유에서 원고에게 별도로 소유권이 이전되어 건물과 그 내부의 일부

객실이 별도로 숙박업을 하기로 하는 일종의 분쟁상황에서 발전한 사안

이다. 이처럼 행정사건은 그 사건 자체로는 국민과 행정이라는 양자 관

1) 이러한 취지란, “행정청으로 하여금 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있

도록 해야 한다는 취지”를 의미한다고 보인다.

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신고제와 제3자 보호 47

계만이 드러나지만 상당수의 사건에서 그 배경에는 사인간의 분쟁에 행

정이 개입하게 되어 일종의 3면 관계를 형성하는 경우가 많다. 이 경우

행정의 역할은 공익의 대변자로서 사인간의 분쟁을 중재하는 것이라고

파악할 수 있다.

가령, 골프장건설과 관련하여 사업자와 인근 주민 사이에 분쟁이

있는 경우 사업인정단계에서 주민들이 법적 분쟁을 시작할 수도 있으

나, 많은 경우 실제 건설이 시작되는 시점에서 분쟁이 격화될 수 있다.

이 경우 사업자의 착공계획서가 제출되는 시점에서 행정이 이른바 ‘수

리’라는 행정행위를 통하여 건설의 적법성 여부를 심사하는 방식으로

개입할 수 있다면, 사업자와 주민 사이의 분쟁은 1차적으로 행정을 통하

여 판단되고 그 후 행정처분의 적법성이라는 형태로 법원을 통하여 최

종적으로 해결되는 절차를 거치게 된다. 그러나 착공시점에 행정이 적법

하게 개입할 수 있는 법적 근거가 없다면, 분쟁은 적시에 법적으로 해결

되기 못하고 장기화되면서, 종종 주민들의 불만은 무시되거나 정치적인

압력의 형태로 행정에 불투명하게 관여되는 문제가 생길 수 있다.2)

식품위생법상 지위승계의 신고와 같이 영업양도로 공법상의 지위

에 변동이 생기는 경우에도 유사한 문제가 발생한다. 대부분의 영업관

련 법률에서 영업자의 지위승계 여부는 영업양도에 의해서 발생하는 것

으로 하고, 행정청에는 승계자가 그 사실을 신고하도록 규정하고 있다

(식품위생법 제39조). 그런데 영업양도에 관하여 법적 분쟁이 발생하는 경

우 양수인이 양도인 모르게 일방적으로 신고해 버리면 영업에 관한 민

사적인 분쟁이 공법적인 책임의 문제로 전이되게 되는 것이다. 이 경우

2) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결 참조: 행정청이 골프장 사업계획승인을

얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근 주민들이 그 수리처

분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 그 청구를 인용하여 수리처분

을 취소하는 형성적 재결을 한 경우, 그 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대

상이 되지 아니하여 부적법 각하하여야 함에도 위 재결은 그 청구를 인용하여 수

리처분을 취소하였으므로 재결 자체에 고유한 하자가 있다고 본 사례.

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48 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

지위승계의 신고에 대하여 행정이 ‘수리’라는 행위로서 대처하게 되면,

행정이 사인간의 분쟁을 행정절차법의 적용이라는 공법적인 관점으로

문제를 전환시켜 1차적인 해결을 도모할 수 있게 되는 것이다.3)

이 사안의 경우에도 마찬가지로 장소가 겹치는 이 사건 숙박시설

과 이 사건 객실이 소유자가 달라지고 동시에 숙박업을 운영하기로 하

면서, 이용자의 접근방법, 건물 공용시설의 이용방법, 화재 등 사고시의

책임관계, 수도, 전기, 가스 등의 공급 및 공과금의 지불방식 등 각자의

영업에 필요한 다양한 문제를 해결하지 않은 채 신고하게 되어 분쟁이

발생한 것으로 추정된다. 그러나 이러한 사인간의 분쟁은 뒤에 숙박업

을 하기로 신고한 원고의 서류의 수리를 행정청이 거부함으로써 행정에

의한 1차적인 판단이 내려지게 된 것이다. 따라서 이 사안에서 행정청

이 행한 이 사건 (수리거부)처분의 위법성 여부는 배후의 사인간의 분쟁

이라는 삼각관계를 전제로 하여 체계적으로 검토되어야 하는 문제이다.

이러한 관점에서 이 사안에서는 먼저 ① 우리 공법체계에 중대한

영향을 미친 독일법제와의 비교를 통하여 이른바 우리 법제의 신고제가

갖는 의미를 검토하고, ② 우리 학설 및 판례를 통하여 신고제의 유형

및 성질론, 특히 소위 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기

준에 대하여 살펴본 후 ③ 대상판결의 논리를 비판적으로 검토하면서

공중위생관리법상의 숙박업신고의 성질 및 행정의 심사권한을 구체적

으로 확정해야 한다. 더 나아가 ④ 신고제에 있어서 제3자 보호의 문제,

즉, 사적 분쟁의 해결을 공익의 대변자인 행정이 개입하여 공법적으로

해결하는 문제를 체계적으로 분석할 필요가 있다. 이러한 쟁점에 따라

이하에서 검토하기로 한다.

3) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 참조.

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신고제와 제3자 보호 49

Ⅱ. 비교법적 검토 – 독일법제의 경우 -

1. 절차촉진을 위한 건축법제의 개혁

독일의 일반행정법 교과서 차원에서 우리의 신고제의 유형과 같은

논의는 찾기 어렵다. 다만, 이러한 논의의 단초는 절차촉진의 차원에서

추진된 일련의 건축법제의 개혁과정에서 찾아볼 수 있다.4)

원래 2차 세계대전 이후 독일에서는 50년대부터 연방차원에서 예

방적 통제시스템으로서 허가절차(Genehmigungsverfahren)을 기초로 하

고, 예외적인 영역에서 이른바 신고절차(Anzeigeverfahren), 허가 및 신고

의무없는 건축이라는 세 가지 제도를 모범건축법안(Musterbauordnung)

의 형태로 마련하였다. 1959년 모범건축법안 제94조에 의하면 허가의무

요건에 미치지 못하는 시설의 경우 건축허가를 요구하지 않고, 건축관

청이 건축신고 및 건축계획(Bauvorhaben)에 필요한 서류의 제출 후 한

달 이내에 건축이 금지되지 않거나 건축관청이 미리 건축개시에 동의한

경우 건축을 착수할 수 있었다. 이에 대하여 일부 학설과 판례는 신고

절차를 일종의 단순화된 허가절차이고 법정기간 내에 금지를 하지 않는

것은 일종의 묵시적인 건축허가인 것으로 평가하였다. 이는 신고절차에

서도 허가절차와 마찬가지로 건축관청이 건축계획의 공법상 규정과 일

치 여부를 심사할 의무가 있으므로, 건축관청이 건축의 실체법상의 허

용성에 대하여 명시적인 행정행위의 형태가 아니더라도, 어떤 결정을

한다는 것이다.5)

그 후 90년대부터 건축절차의 자유화에 관한 연방차원에서의 논의

4) 우리의 경우에도 수리를 요하는 신고의 논의가 촉발된 계기는 이른바 인허가 의제

의 효과가 있는 건축신고에 관한 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의

체 판결이다. 5) Thomas Gnatzy, Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder, 1999,

S.120ff. 참조.

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50 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

를 거쳐 각 주의 건축법령에서 이른바 절차촉진을 위한 개혁이 도입되

었다. 주에 따라 개괄적으로 살펴보면, 원칙적인 허가절차의 예외적인

절차로서 주에 따라 간이화된 허가절차, 신고절차, 허가면제절차 등이

언급된다. 여기서 신고절차는 행정의 개입 없이 기간이 경과하면 건축

이 허가되는 경우와 행정이 허가의 예외요건에 해당하는지를 확인한다

는 유보하에 신고하는 절차로 구분된다.6)

가령, 바덴뷔템부르크주의 경우 일종의 신고절차로서 통지절차

(Kenntnissgabeverfahren)를 규정하고 있는데, 이는 건축주가 건축서류와

경우에 따라 예외 및 면제의 신청을 게마인데에 제출하고 이를 통해 통

지를 하면서 시작된다. 건축서류에는 위치도 등의 서류와 함께 설계도

작성자 및 위치도면작성자의 확인, 건축계획의 권리를 가졌다는 건축주

의 확인 등이 포함된다(§1 Abs. 1 LBOVVO). 여기서 사인인 도면작성자가

통지절차의 요건을 충족하고, 필요한 건축서류와 위치도가 공법상의 규

정을 준수하여 작성되었으며, 작성자의 자격을 갖추었음을 확인하였다

는 것이(§11 Abs. 1, 2 LBOVVO) 행정청의 심사를 대신하는 증거로서 중

요한 의미를 갖는다. 게마인데는 자신이 건축관청이 아니면 서류를 3일

이내에 건축관청에 전달한다. 게마인데는 건축서류가 완전히 제출되면

5일 이내에 이를 확인하고, 이웃 부동산 소유자(‘접경자’, Angrenzer)에게

건축계획을 통지한다. 그러면 접경자는 통지받은지 2주 이내에 건축계

획에 대한 우려(‘민원’, Bedenken)를 제출할 수 있다(§55 LBO). 그에 따라

통지절차에서는 건축서류가 게마인데에 제출된 후 접경자가 동의한 경

우에는 2주, 그 외의 경우에는 1달 후에, 게마인데가 확인하지 않거나

건축관청이 금지하지 않는 한, 건축을 개시할 수 있다(§59 Abs. 4 LBO).

이러한 통지절차의 도입은 행정법의 개혁이라는 배경에서, 건축법 영역

에서 절차촉진, 민영화 및 규제완화의 일환으로 추진된 것이다. 그 핵심

6) Gnatzy, a.a.O., S.215ff. ; Karsten Kruhl, Nachbarschutz und Rechtssicherheit im

baurechtlichen Anzeigeverfahre, 1999, S.34ff. 참조.

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신고제와 제3자 보호 51

은 건축계획에 대한 국가의 예방적 통제임무를 사인에게 이전하여, 사

인의 확인으로 대체한다는 점에 있다.7)

독일 주건축법에 새롭게 도입된 신고제도는 전면적인 실체적인 심

사를 가정하였던 이전의 신고와는 구별된다. 이는 도그마틱적으로 신고

유보부 예방적 금지(präventives Verbot mit Anzeigepflicht)에 해당하는 것

이고, 기간의 경과로써 단지 절차적인 측면에서의 형식적인 합법성

(formelle Legalität)을 얻게 되는 것에 불과하다. 그리고 이는 다시 건축관

청에 의한 개별구체적인 금지가 유보될 수 있는 절차이다.8)

반면, 건축법제의 신고유보부 예방적 금지에서의 신고의무는 영

업법(GewO) 제14조 및 통신법 제4조의 정보제공적 신고의무(rein

informatorische Anzeigepflicht)와는 구별된다.9) 가령, 영업법 제14조 제1

항은 “상설 영업, 지점 혹은 비독립적 지국의 운영을 시작하는 자는 관

할 관청에 동시에 신고해야만 한다”라고 규정하고 있고, 제15조는 제1

항에서 “행정청은 신고를 수령한 후 3일 이내에 접수증을 발급한다”라

고, 제2항에서 “영업이 그 실행에 허가, 인가, 특허 혹은 동의(이하 ‘허

용’)이 필요한 경우, 이러한 허용없이 운영하면, 관할 관청에 의하여 그

운영의 계속이 저지될 수 있다”라고 규정한다. 그에 따라 신고의무자가

신고의무를 이행하지 않으면 제146조 제3항에 따라 행정질서벌에 처해

질 수 있으나, 관할행정청은 단순히 신고의 부작위만을 이유로 적법한

영업활동을 금지시킬 수는 없다고 한다.10) 이러한 신고제는 결국 행정

관청에게 영업활동의 감시를 가능하게 하고, 임무이행에 필요한 정보를

제공하게 하는 목적이 있다는 것이다.11)

7) Kruhl, a.a.O., S.20ff. 참조. 8) Kruhl, a.a.O., S.45ff., 51 참조. 9) Kruhl, a.a.O., S.48 참조. 10) Peter Marcks, F. Allgemeine Verpflichtungen im stehenden Gewerbe Rdn.17, in:

Robinski, Gewerberecht, 2.Auf., 2002, S.72 참조. 11) Marcks, S.66 참조.

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52 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

1. 제3자 보호의 문제

독일에서는 국가의 사전적 통제를 포기하는 새로운 신고절차의 도

입으로 인하여 허가절차에 비하여 이웃보호(Nachbarschutz)의 측면에서

흠결이 생긴다는 점이 주로 지적되고 있다. 가령, 기존 허가절차에 의하

면 보호규범이론에 의하여 허가가 이웃주민의 권리를 침해하는 경우 그

침해정도와 무관하게 허가금지를 청구하거나 허가를 취소함으로써 구

제받을 수 있다.12) 그러나 허가가 없는 신고절차에서는 행정이 개입할

지 여부가 재량에 달려있으며, 기존 통설에 의하면 행정개입청구권은

재산권침해에 대한 장애나 위험의 규모 및 정도가 높은 경우에만 인정

될 수 있으므로, 이웃주민보호에 있어서 흠결이 생긴다는 것이다.13)

새로운 절차로 인한 권리보호의 흠결에 대한 보완책으로서, 행정개

입청구권은 예외적으로 부득이하고 공익적인 경우에 인정될 수 있으며,

이웃은 권리구제로 충분하다는 견해가 있다. 이는 예방적 통제의 폐지

에 행정을 이웃간의 분쟁을 중재하는 기능에서 해방한다는 입법자의 결

단이 있음을 강조한다.14) 반면, 행정이 개입하기 위한 재량의 축소요건

을 완화하는 방식으로 대처하는 견해도 있는데, 이에 대해 작센주 행정

법원은 기본법상 재판청구권(제19조 제4항) 및 평등원칙(제3조)로부터 근

거를 도출하였다고 한다. 더 나아가 국가의 기본권 보호의무가 행정청

의 재량권 행사의 헌법적 지침으로 작용하므로 위험의 방지나 장애의

제거 이외의 결론은 재량의 하자이며, 이웃 보호의무에 대한 입법의 흠

결은 행정이 보충적으로 보상해야 한다는 견해도 제기된다.15) 그에 따

라 행정청은 원칙적으로 이웃보호규정의 준수에 대한 일차적인 의심만

으로 건축금지처분을 하거나 이웃보호규정의 위반가능성에 대한 구체

12) Kruhl, a.a.O., S.98 참조. 13) Kruhl, a.a.O., S.100ff. 참조. 14) Kruhl, a.a.O., S.111 참조. 15) Kruhl, a.a.O., S.136ff. 참조.

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신고제와 제3자 보호 53

적인 관련점이 있으면 건축을 중지시켜야 하는데, 이러한 의무는 규정

위반의 정도와는 무관하다고 한다.16)

Ⅲ. 신고제의 성질 및 유형론

1. 수리를 요하는 신고를 비롯한 신고의 유형구분

행정절차법 제40조는 “법령등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함

으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우, 그 신고가 1.신고서

의 기재사항에 흠이 없을 것, 2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것,

1. 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것이라는 요건을

갖춘 경우 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으

로 본다”고 규정하고 있다. 이는 실무가 기존에 근거 없이 유지해 온 신

고에 대한 수리거부 내지 반려 등의 실무관행을 극복하고자 자기완결적

신고만이 본래적 의미의 신고에 해당한다는 점을 밝히는 입법취지가 있

었다고 한다.17)

이처럼 행정절차법 제정 이후 자기완결적 신고가 원칙으로 인정되

어 왔음에도 판례는 계속해서 자기완결적 신고 이외에 수리를 요하는

신고를 인정하였다.18) 판례상 양자의 구별은 신고의 수리로 인하여 법

적인 효과를 발생하느냐, 접수와 무관하게 신고로써 바로 효과가 발생

16) Kruhl, a.a.O., S.155; 독일 건축법제에서 신고제로 인한 인인보호의 문제에 관한 논

의를 소개한 것으로는 김중권, 건축법상의 건축신고의 문제점에 관한 소고, 저스

티스 제34권 제3호, 2001. 6, 165-166면 참조. 17) 오준근, 행정절차법, 삼지원, 1998, 443면(김철용, 18.이른바 ‘수리를 요하는 신고’

에 대한 관견, 김철용(편), 행정절차와 행정소송, 2017, 432면에서 재인용) 참조. 18) 판례상의 구별기준에 관하여는 최계영, 건축신고와 인· 허가의제, 행정법연구 제25

호, 2009. 12, 173면 이하 참조.

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54 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

하느냐를 결정적인 기준으로 삼고 있다.19) 특히, 건축법 제14조 제2항

에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고를 수리를 요하는 신고

로 본 대법원 전원합의체 판결(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결)

을 계기로, 본격적으로 신고제에 대한 유형구분을 시도하고 있다. 이러

한 판례의 입장에 대하여 학설은 매우 다양한 형태로 전개되고 있다.20)

이를 체계적으로 일별하기는 어렵지만 견해대립의 핵심은 건축신고를

필두로 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’를 독자적인 신고제의 한 유형

으로 인정할 것인지에 따라 갈리고 있다.21)

우선 위 대법원 판결 다수의견의 취지를 살려, 구별유형을 인정하

여 수리를 요하는 신고를 허가 및 등록제와는 별도로 구별하는 독자적

유형으로 보는 견해가 있다. 이 견해는 수리를 요하는 신고는 규제완화

정책으로 허가의 대상을 자기완결적 신고의 대상으로 변경하면서 규제

공백의 위험이 발생하였고, 허가의 실질적 요건을 전면 폐지하지 않고

완화하여 신고요건으로 존치시키는 경우가 많아서 신고를 전형적인 자

기완결적 신고로 보게 되면 안전성이나 공익성을 담보할 수 없기 때문

에 수리를 요하는 신고라는 행위형식을 인정할 필요가 있다고 한다. 그

에 따라 수리를 요하는 신고는 ① 규제 차원에서 통상 요건이 허가요건

보다는 완화되어야 하고, ② 기속행위로 규정하고 해석하여야 하며(기속

재량행위나 재량행위가 아님), ③ 요건 충족 여부에 대해 원칙적으로 형식

적 심사를 행하고, 필요한 경우에 한하여 실질적 심사를 해야 하고, ④

허가의 경우와는 달리 수리를 요하는 신고의 경우 신고요건을 충족한

19) 대법원 1968. 4. 30. 선고 68누12 판결; 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결 등

참조. 20) 홍강훈 교수의 연구에 따르면 기존 우리 학설은 14가지 정도로 나뉜다고 한다. 그

의 견해를 더하면 15가지가 될 것이다. 홍강훈, 소위 자체완성적 신고와 수리를

요하는 신고의 구분가능성 및 신고제의 행정법 Dogmatik을 통한 해결론, 공법연

구 제45집 제4호, 2017. 6, 96면 이하 참조. 21) 대법원 판결에 대한 학설의 비판 및 전개과정에 대하여는 김철용, 앞의 책,

429-430면, 442면 이하 참조.

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신고제와 제3자 보호 55

신고가 있으면 수리되지 않아도 신고의무를 이행한 것으로 보고 금지를

해제하고 처벌의 대상에서 제외되는 것으로 보는 것이 타당하다고 하

는, 일종의 새로운 독자적인 법도그마틱을 구성하려고 시도한다.22)

반면, 자기완결적 신고를 신고의 원칙으로 보는 종래의 다수설의

입자에서는, 위 대법원 판결의 반대의견을 지지하면서, 수리를 요하는

신고를 일종의 ‘완화된 허가제’를 의미하는 것으로 (혹은 사실상 허가제로

되는 것으로) 보고 있다.23) 이 견해는 대법원 다수의견에 따를 경우 수리

를 요하는 신고와 허가의 수렴 가능성, 자기완결적 신고의 위축, 자기완

결적 신고에 대한 행정절차법적 규율의 실익 감소 등 규제법체계의 정

합성에서 문제가 있고, 건축신고 수리여부에 대한 결정을 통해 행정청

의 개입여지를 허용하여 오히려 양적 완화의 대가로 질적 강화를 가져

옴으로써 규제완화로서 신고제를 채택한 취지가 몰각되며, 건축법상 건

축신고의 경우 강력한 규제완화수단으로 인· 허가의제 효과를 결부시키

고도 수리거부의 재량을 인정함으로써 오히려 규제가 실질적으로 강화

되는 결과가 되었다고 비판한다.24) 더 나아가 기왕의 자기완결적 신고

와 수리를 요하는 신고의 틀은 신고제가 허가제의 대체제도인 점을 전

혀 인식하지 못한 채, 사인의 공법행위에 관한 논의와 전거가 의심스런

–이른바 준법률행위적 행정행위로서의- 수리에 관한 논의를 단순 결

합시킨 결과물이므로, 오히려 허가제와 대비시켜 금지해제적 신고와 정

보제공적 신고로 나누어야 한다는 주장이 제기되고 있다.25)

한편, 수리를 요하는 신고를 등록과 동일한 것으로 보는 견해도 있

22) 박균성, 행정판례 30년의 회고와 전망 –행정법총론Ⅰ, 행정판례연구 19-2, 2014.

12, 409-411면 이하; 윤기중, 수리를 요하는 신고의 독자성, 공법연구 제43집 제4

호, 2015. 6, 215면 이하 참조. 23) 김동희, 행정법Ⅰ, 2015, 124면; 정하중, 행정법개론, 2019, 100면; 홍준형, 한국 행

정법의 쟁점, 2018, 79면; 김중권, 행정법, 2019, 278면 참조. 24) 홍준형, 앞의 책, 80-81면 참조. 25) 김중권, 행정법 기본연구Ⅳ, 2013, 185-192면 참조.

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56 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

다. 이 견해는 자기완결적 신고의 경우 형식적 심사도 요구되지 아니하

나 행정요건적 공법행위로서 신고는 수리를 위한 형식적 심사가 필요하

고, 허가는 형식적 심사 외에 실질적 심사도 거친다고 한다.26) 이 견해

에 대하여는, 등록에도 변형된 등록과 같은 다양한 유형이 있으며, 형식

적 심사나 실질적 심사라는 개념사용이 모호하다는 비판이 제기되고 있

다.27) 다만, 이 견해는 자기완결적 신고의 경우 행정절차법 제40조 제2

항의 요건에 대한 판단은 사실행위에 불과하지 심사라고 보지 않는다고

하므로,28) 사실 수리를 요하는 신고의 독자성을 인정하는 첫 번째 견해

에 비하여 심사방식에 관한 일종의 용어사용의 차이에 불과한 것이 아

닌가 의심된다.

여기에 사견을 덧붙이자면, 판례가 건축신고와 관련하여 자기완결

적 신고와 수리를 요하는 신고라는 유형화를 시도한 것은, 허가제를 대

체하기 위하여 도입된 규제완화의 논의와 관련이 있다는 점을 고려해야

한다. 그런데 인· 허가의제 효과가 있는 건축신고에서처럼, 규제완화를

통하여 허가제를 대체하여 신고제를 도입하더라도 신고에 대하여 일정

한 범위의 실체적 요건을 심사하여 통제할 필요성은 여전히 인정된다.

판례는 이 경우 수리를 요하는 신고에서 신고에 대한 대응으로서의 수

리행위를 행정처분으로 인정하고 있으므로,29) 이러한 수리를 예방적 금

지의 해제라는 효과와 실체적 심사라는 측면만 본다면 일응 허가제와

구별할 실익은 없다고 할 것이다.

결국, 규제완화라는 입법자의 의사와 실체적 심사를 통한 공익의

보호라는 필요성을 종합적으로 고려할 때, 신고를 수리를 필요로 하는

일종의 ‘완화된’ 허가제로 파악하는 경우에도 행정청의 심사범위가 일정

26) 홍정선, 행정법특강, 2014, 103-104면; 조만형, 행정법상 신고의 유형과 해석기준

에 관한 소고, 공법연구 제39집 제2호, 2010. 12, 611면 참조. 27) 박균성, 행정법강의, 2018, 109면; 윤기중, 앞의 글, 200면 참조. 28) 조만형, 앞의 글, 620면 참조. 29) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 참조.

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신고제와 제3자 보호 57

부분 제약된다고 해석하여야 이 유형의 신고제의 존재의의를 인정할 수

있을 것이다. 즉, 수리를 요하는 신고라는 유형이 인정되면, 이 제도는

효과는 허가와 유사하나 요건심사의 측면에서 구별되는 것이라고 보아

야 할 것이다. 대상판결도 이러한 심사범위의 측면에 초점을 맞추어 구

별의 실익을 찾은 것으로 이해할 수 있다(행정의 개입이라는 효과는 허가제

와 동일하나 요건에 대한 심사범위에서 구별). 이런 관점에서 기왕에 판례가

인· 허가의제 효과가 있는 건축신고에 대하여 수리를 요하는 신고라는

유형을 정면으로 인정하고, 이제 심사범위에 있어서까지 차이를 두고

있으므로, 일정부분 수리를 요하는 신고 자체의 도그마틱이 무엇인지

탐구하는 것은 의미를 인정할 수 있다.

문제는 이렇게 독자성을 인정함으로써 판례가 다양한 방식의 목적

론적 해석을 동원하여 실체적 통제의 필요성이 있는 사안을 수리를 요

하는 신고로 포섭하게 되어 자기완결적 신고라는 행정절차법의 원칙이

형해화될 우려가 있다는 점이다. 이것이 대법원 판결의 반대의견이 우

려한 바이기도 하다. 그에 따라 비판적 견해는 인· 허가의제 효과가 있

는 대법원 판결의 일반화가능성을 제한해야 한다고 보고 있다.30) 따라

서 아래에서 보는 바와 같이 어느 범위에서 실정법상의 신고제를 수리

를 요하는 신고로 볼 수 있는지는, 수리에 비견되는 허가가 행정의 개

입방식이라는 점에 착안하여, 법치주의의 관점에서 매우 신중하게 접근

할 필요가 있다.

1. 구별기준

판례는 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하는 기준을

체계적으로 제시하고 있지는 않지만, 법률에 수리를 요한다는 명시적인

30) 홍준형, 앞의 책, 79-80면 참조. 반면 건축신고는 오히려 모두 수리를 요하는 신

고로 보아야 한다는 견해로는 김종보, 건설법의 이해, 2018, 137-138면 참조

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58 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

규정이 없는 경우에도 법령의 체계적 해석을 통하여 신고에 대하여 실

질적 통제의 필요성이 인정되는 경우에는 이를 수리를 요하는 신고로

인정하는 것으로 보인다.31) 위 대법원 2010두14954 전원합의체 판결의

다수의견에 대한 보충의견은 “법령에서 신고라는 용어를 사용하였다고

하여 이를 일률적으로 강학상 본래의 의미에서의 신고라고 단정할 것은

아니고, 그것이 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고 중 어느 것에

해당하는지는 관련 법령의 목적과 취지, 관련 법 규정에 관한 합리적이

고도 유기적인 해석, 당해 신고행위의 성질 등을 고려하여 판단하여야

한다”고 판시하고 있다.

일응, 수리를 요하는 신고를 실질적 요건이나 실질적 심사와 관련

된다고 보더라도 실제로는 법령이 신고요건이나 심사방식을 명시적으

로 규율하는 경우는 드물므로, 결국 법령의 해석을 통하여 다양한 규정

을 체계적으로 검토하여 입법자가 어떠한 제도를 의도하였는지를 밝혀

내야 하는 지난한 작업이 요구된다고 할 것이다. 가령, 인· 허가의제의

효과가 있는 건축신고의 경우에도 법령에는 인허가 의제의 효과 및 절

차만을 규정하고 있지 의제되는 각각의 요건을 심사하도록 규정하고 있

지는 않다. 그러나 판례는 이러한 조항들을 통하여 실질적 통제, 즉 실

체적 요건에 대한 심사가 필요하다고 인정하고 있는 것이다.32)

31) 최계영, 건축신고와 인·허가의제, 행정법연구 제25호, 2009. 12, 176면; 전입신고에

관한 대법원 2009. 6. 18. 선고 2008두10997 전원합의체 판결 참조. 32) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조: 건축법에서 인·허가

의제 제도를 둔 취지는, 인· 허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의

관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함

으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인· 허가의제사항 관련 법률에 따른 각

각의 인· 허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜

냐하면, 건축법과 인· 허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축

신고와 인· 허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리

하기 때문이다. 나아가 인· 허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는

공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약

건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면,

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신고제와 제3자 보호 59

학설은 크게 입법자의 객관적 의사를 중시하거나, 신고요건을 중시

하는 견해 등이 제시되고 있으나, 일반적인 단일한 기준만으로 해결할

수 없고 종합적이고 다양한 기준을 제시하고 있다.33) 가령, 관련법 규

정에 의하여 추론되는 입법자의 객관적 의사를 기준으로 하되 구체적인

기준으로, ①입법자의 의사가 명확하지 않는 경우에는 신고요건의 내

용을 기준으로 형식적 요건만이 신고요건인 신고는 원칙상 자기완결적

신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실질적 요건이 신고요건이고 실

질적 요건에 대해 실질적 심사를 거쳐 수리여부를 결정하도록 하고 있

는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 하며, ② 다만, 시설기준 등

‘실질적 요건’이 형식적 요건으로 규정된 경우에는 자기완결적 신고로

볼 수 있고, ③ 신고의 수리로 구체적인 법적 효과가 발생하는 것으로

규정하고 있는 경우에는 당해 신고를 수리를 요하는 신고로 보아야 한

다는 견해가 제시되고 있다.34) 반면, 신고수리여부에 관한 결정권을 명

시적으로 부여하고 있다고 볼 것인지가 가장 중요한 기준이며, 그와 같

은 명문의 규정이 없는 경우에 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 판

단하되, 결국 신고만으로 해당 행위를 개시하도록 허용한 뒤 일정한 사

유가 있는 경우 사후적으로 감독적 통제를 하려는 것인지 아니면 신고

가 있더라도 그것만으로 해당 행위를 허용하는 것이 아니라 행정청이

중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인· 허가

제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴

우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법

령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이

는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인· 허가의제사항 관련 법률에 규정

된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 인·

허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정

이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른

바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. 33) 박균성, 앞의 책, 111-112면 참조. 34) 박균성, 노동조합설립신고의 신고요건 및 신고요건의 심사방식, 행정판례연구

20-1, 2015. 6, 112면 참조.

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60 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

최종적인 허용여부를 통제할 수 있도록 하려는 것인지에 따른다는 견해

도 제기된다.35)

사견으로는, 이러한 기준들이 이른바 목적론적·체계적 해석의 방법

으로서 어느 정도 설득력이 있는 것이지만, 대부분의 견해들이 수리를

요하는 신고에서 행정청이 수리라는 행위형식을 통하여 사실상 개인의

자유에 개입하는 계기가 된다는 점을 중시하지 않는다는 점이 문제라고

생각한다. 즉, 수리를 요하는 신고는 단순한 신고의 유형이 아니라 허가

제에 준하여 행정이 사인의 영역에 개입하기 위한 수단이 되는 것이므

로, 여기에는 법률유보의 차원에서 적법한 근거가 마련되어야 한다는

점이 중요하다. 따라서, 법률 자체에서 신고하도록 규정하면서 수리권

한 내지 심사권한과 같은 행정의 개입근거를 같이 마련하고 있는지가

결정적 기준이라고 보아야 할 것이다. 이러한 관점에서 보면, 일응 인·

허가의제 효과를 규정한 건축신고의 경우 논란은 있지만 일단 법률 자

체에서 심사권을 규정한 것으로 볼 수 있다.36)

반면, 법률에서는 신고제만 규정하면서, 하위법령 차원에서 그 신

고의 처리로서 수리와 관련된 조항이 있는 경우가 있다. 판례는 이러한

35) 홍준형, 공법연구 제40집 제4호, 사인의 공법행위로서 신고에 대한 고찰-자기완

결적 신고와 수리를 요하는 신고에 관한 대법원판례를 중심으로-, 2012. 6,

339-340면; 홍준형, 앞의 책, 64-65면 참조. 홍준형 교수가 인용하는 조만형 교

수의 견해에 의하면, 실정법상 수리를 결정하는 요소로서 (1) 수리에 관한 명시적

규정, (2) 신고와 등록제의 동시규정, (3) 등록제에서 신고제로 개정된 규정, (4)

신고행위의 효력시기에 관한 규정, (5) 시설요건이 있는 시설의 설치신고, (6) 지

위양수에 관한 신고, (7) 실질적 심사규정, (8) 행정벌 규정을 고려하여 (1)을 우선

시 하면서 나머지를 종합하여 판단해야 한다고 본다. 조만형, 앞의 글, 616면 이하

참조. 36) 필자는 행정판례연구회 발표 당시 영업자 지위양도의 신고의 경우에도 일응 행정

의 개입근거가 있는 것으로 보았으나, 실제 식품위생법 제39조와 같이 영업 승계

의 경우 지위 승계 자체는 영업양도 자체로 발생하도록 규정되어 있다는 점에서,

이 경우의 수리는 단지 쟁송법적인 차원에서 처분으로 본 것으로 파악할 수 있다

고 생각한다. 좀 더 연구가 필요한 부분이다.

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신고제와 제3자 보호 61

하위법령을 기준으로 법률에서 규정한 신고제를 수리를 요하는 신고로

보는 경우가 많다.37) 이러한 목적론적 해석은 하위법령을 통하여 법률

의 취지를 변형시키는 것으로서, 행정의 개입근거라는 측면에서 허용되

지 않는다고 보아야 할 것이다. 결국 법률에서 수리를 통한 명시적인

개입근거를 찾을 수 없다면 오히려 행정절차법의 원칙으로 돌아가 자기

완결적 신고로 보는 것이, 신고제를 도입한 입법자의 의사에 부합하는

것이라고 생각한다.38)

1. 심사범위

일반적으로 신고에 대한 행정청의 심사는 자기완결적 신고의 경우

형식적 요건의 심사에 그치고, 수리를 요하는 신고의 경우에 실체적 요

건을 심사할 수 있다고 본다.39) 독일 제도와 비교하면 자기완결적 신고

는 이른바 형식적 합법효만 인정되는 90년대 새롭게 도입된 신고절차와

유사하고, 수리를 요하는 신고는 실체적 요건까지 전면심사할 수 있는

과거 50년대의 신고절차와 유사하다고 평가할 수 있겠다. 일반적으로

형식적 요건은 법에서 요구하는 신고서식의 기재사항을 빠짐없이 완성

할 것과 요구하는 첨부서류를 모두 제출할 것을 의미하고, 실질적 요건

37) 가령, 어업신고에 대하여 판례는 어업신고필증을 회수하도록 규정한 수산업법 시

행령을 근거로 수리를 요하는 신고로 보고 있다. 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다

37382 판결. 38) 자기완결적 신고를 원칙으로 보고 구별해야 한다는 견해로는 김향기, 집중효를 수

반하는 건축신고가 ｢수리를 요하는 신고｣인지의 여부 -대법원 2011.1.20, 선고

2010두14954[건축신고불가취소]에 대한 평석-, 고시계, 2011. 6, 50면; 관계법령

의 규정내용과 신고행위의 성질을 고려하여 정하는 것이 바람직하고, 이 두 가지

요소를 고려하여도 불분명할 때에는 국민의 권익구제적 측면에서 자기완결적 신

고로 보아야 한다는 견해로는 김용섭, 원격평생교육시설 신고 및 그 수리거부, 행

정판례연구 17-2, 2012. 12, 67면 참조. 다만, 김용섭 교수는 중간영역의 하이브리

드형 신고를 인정할 수 있다고 본다. 위 글, 72면 이하 참조. 39) 박균성, 행정법강의, 112면 참조.

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62 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

은 주관적 요건(인적 요건), 객관적 요건(물적 요건), 공익요건으로 분류할

수 있으며, 실질적 요건에 해당하는 인적· 물적 요건일지라도 그것이

확인 가능한 문서형태로 제출할 것을 요구하는 경우에는 형식적 요건으

로 보아야 한다는 견해도 있다.40) 그러나 신고의 요건으로서 하위법령

에서 시설기준에 대한 도면 등의 문서만을 제출하도록 규정하고 있더라

도, 결국 해석으로 공익상의 필요와 같은 실체적 요건을 인정해 버린다

면 이러한 규제완화적 해석은 무의미해질 것이다.41) 즉, 심사범위 내지

방식을 그 자체로 입법자가 규율하였다기보다는, 법률에 의하여 행정이

개입할 수 있는지를 기초로 하여 신고의 유형을 정하고, 그에 맞추어

적절한 심사방법을 파악해야 할 것이다.

학설은 심사방식에 관하여 형식적 심사와 실질적 심사를 구별하여

접근하기도 한다. 그러나 신고서의 기재나 첨부서류를 검토하는 정도의

형식적 심사는 자기완결적 신고의 경우에만 의미있는 것이므로, 실질적

요건이 인정될 경우 행정청이 (현장조사를 포함하여) 어떠한 방식으로 이

를 확인할 것인지는 재량에 달려있다고 보아야 할 것이다.42) 독일에서

는 공법적인 행정의 조사방식을 직권조사의무에 비추어 설명한다.43)

문제는 수리를 요하는 신고에서 법령에서 정해놓은 실질적 요건

이외에 다른 요건을 들어 공익상의 고려를 할 수 있는지 여부이다. 이

는 허가의 재량 문제와 일맥상통한다고 보아야 한다. 판례는 인· 허가

40) 박균성, 윤기중, 수시를 요하는 신고의 구별기준에 관한 연구, 경희법학 제48권 제

4호, 2013, 505-508면 참조. 41) 숙박업신고에 관한 대상판결도 마찬가지의 문제가 있다. 시행규칙 제3조 참조. 42) 노동조합 설립신고에 관한 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결은 “행정관청

은 일단 제출된 설립신고서와 규약의 내용을 기준으로 노동조합법 제2조 제4호

각 목의 해당 여부를 심사하되, 설립신고서를 접수할 당시 그 해당 여부가 문제된

다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 한하여 설립신고서와 규약 내용 외의

사항에 대하여 실질적인 심사를 거쳐 반려 여부를 결정할 수 있다”고 한다. 이러

한 판시는 일반적인 것이라기보다 노동조합 설립의 자유를 고려한 특수한 예라고

보여진다. 43) Kruhl, a.a.O., S. 참조.

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신고제와 제3자 보호 63

의제효가 있는 신고의 경우 행정청이 인· 허가의제사항에 관한 법률에

규정된 요건을 심사하여야 한다고 보고 있다. 이러한 입장에 의하면 결

국 수리를 요하는 신고에 있어서 행정의 재량은 사실상 제약되지 않는

다고 보아야 할 것이다. 더 나아가 유로노인복지주택 설치신고의 경우

에는 “유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료

노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그

유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고

당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고

의 수리 여부를 결정할 수 있다”고 하여 광범위한 재량권을 인정하고

있다.44)

반면, 전입신고에 대하여는 “전입신고자가 거주의 목적 이외에 다

른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가 건축물의 관리,

전입신고를 수리함으로써 당해 지방자치단체에 미치는 영향 등과 같은

사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야 하고, 주민

등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려 대상이 될 수

없다”고 보았고,45) 장사법상 사설납골시설 설치신고의 경우 “같은 법

제15조 각 호에 정한 사설납골시설설치 금지지역에 해당하지 아니하고

같은 법 제14조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3]에

정한 설치기준에 부합하는 한, 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를

방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진(장사법 제1조 참조)

등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다”고

보았으며,46) 대상판결에서도 “숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하

는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생법

령의 위 규정에 따라 원칙적으로 이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령

44) 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두14537 판결. 45) 대법원 2009. 6. 18. 선고 2008두10997 전원합의체 판결. 46) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결.

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64 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

이 정한 요건 이외의 사유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목

적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한 공익상의 필요가 있다는 등 특

별한 사정이 있는 경우에 한한다”고 판시하여 재량권을 제한하고 있

다. 결국, 수리를 요하는 신고에서 판례는 심사권의 범위를 제한하여,

일종의 기속재량행위로 파악하는 것이다. 이처럼 수리를 요하는 신고

에서 심사권을 제한하는 것이 결과적으로 허가제와 구별되는 독자적

인 의미를 살릴 수 있는 방안이라는 점에서 판례의 의미를 긍정할 수

있다. 즉, 수리를 요하는 신고에서 재량권을 제한하는 판례가 원칙이

라고 보아야 한다. 그러나 판례가 특별한 사정으로 중대한 공익상의

필요가 있는 경우 다시 예외적인 거부재량을 인정하는 것은, 행정의

사전적 개입정도를 완화한다는 입법자의 의사에 비추어 보았을 때 납

득하기 어렵다.47)

Ⅳ. 대상판결의 의미와 문제점

1. 이 사건 신고의 성질

대상판결은 이 사건 신고를 수리를 요하는 신고로 보았다. 그 논거

로 대법원은 공중위생관리법령을 체계적으로 분석한 후 “공중위생법령

의 문언, 체계와 목적에 비추어 보면, 숙박업을 하고자 하는 자는 위 법

령에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진 객실․ 접객대․ 로비시설 등

을 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로써 그곳에 숙박하고자

하는 손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로 하여금 해당 시설의

영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다”고 신고의 실체적인 요

47) 박균성 교수는 수리를 요하는 신고는 예외없이 기속행위로 보아야 한다면서 판례

의 입장을 비판한다. 박균성, 행정판례 30년의 회고와 전망, 411면 참조.

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신고제와 제3자 보호 65

건을 명시하였다는 점이다. 이러한 해석을 뒷받침하기 위하여 법 제3조

제1항에서 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별

로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장․ 군수․ 구청장

(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다”고 하고, 신고

의 방법 및 절차 등에 관하여 위임한 시행규칙 제3조 제4항에서 “신고

를 받은 시장․ 군수․ 구청장은 해당 영업소의 시설 및 설비에 대한 확인

이 필요한 경우에는 영업신고증을 교부한 후 15일 이내에 확인하여야

한다”는 점 등에서, 법은 일종의 실질적 심사를 규정한 것으로 선해할

수도 있을 것이다.

그런데 공중위생영업을 하려는 자가 시설 및 설비를 갖추어야 하

는 것은 당연한 영업의 유지요건에 해당하는 것이지만, 입법자가 이를

반드시 신고시에 갖추어 행정청이 사전에 통제하도록 요구하였다고 볼

수 있는지는 의문이다. 비교법적으로, 숙박업신고는 독일의 영업법

(GewO)상의 정보제공적 신고에 상응하는 것으로 볼 수 있고, 폐지된 구

숙박업법 및 구 공중위생법과는 달리 공중위생관리법은 허가제를 두지

않고 신고제만을 두고 있어서 영업의 자유를 광범위하게 보장하려는 규

제완화적인 입법자의 의사가 분명하며, 현행 법률상 신고 이외에 행정

의 개입근거에 관한 규정이 없다는 점에서 보면, 대상판결이 하위법령

까지 포함하여 체계적인 해석을 통하여 일종의 공익과 관련된 실체적

요건을 도출하는 방식으로 수리를 요하는 신고로 판단한 것은 문제가

있다. 즉, 우리 법의 취지는 이를 자기완결적 신고로서 신고유보부 예방

적 금지제도를 마련한 것이고, 다만, 시설 및 설비는 이를 신고자의 자

기책임으로서 확인하여 제출하도록 제도를 설계한 것으로 보아야 한다.

그에 따라 신고자는 일단 시행규칙 제3조 제1항에 의한 서류를 첨부하

는 것으로 의무를 다한 것이고, 신고자가 당초 시행규칙 [별표 1]에서

규정한 시설 및 설계기준을 갖추지 못한 경우에는 행정청이 이러한 실

체적 요건을 이유로 신고 자체를 거부할 것이 아니라, 법 제10조 제1호

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66 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

에 따라 개선명령을 발령하여야 할 것이다.48)

1. 행정의 심사범위

대상판결은 숙박업신고를 수리를 요하는 신고로 보면서 실체적 요

건으로 법 제3조 제1항에 규정된 시설 및 설비라는 물적 요건을 심사하

도록 요구하였다. 그에 따라 “법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행

정청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생관리법령의 위 규정에 따라 원

칙적으로 이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사

유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해

야 할 중대한 공익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있는 경우에

한한다”고 판시하여, 숙박업신고에 대한 행정의 심사범위를 제한적으로

보고 있다. 여기서 판례가 다시 중대한 공익상의 필요라는 방식으로 예

외를 인정하는 것은 결국 허가제와 마찬가지로 행정의 심사범위를 넓히

는 문제가 있다.

대상판결은 ‘행정청의 영업주체 인식 여부’를 신고수리의 심사요건

으로 제시하였다. 이러한 요건은 신고시 시설 및 설비기준에 관한 시행

규칙 [별표 1] 외에도 공중위생업자가 준수하여야 하는 위생관리기준에

관한 시행규칙 [별표 4]를 포함하여 해석을 통하여 도출해낸 것이다. 시

행규칙 [별표 4]는 영업중인 공중위생영업자가 준수해야 할 위생관리기

준에 관한 법 제4조 제7항에 의하여 수권된 규정으로서, 신고의 수리시

에 심사해야 할 요건과는 법적 근거가 다르다는 점에서 판결의 해석에

문제가 있다(신고요건이 아닌 것을 심사하는 문제).

48) 법 제10조(위생지도 및 개선명령) 시․ 도지사 또는 시장․ 군수․ 구청장은 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기

간을 정하여 그 개선을 명할 수 있다.

1. 제3조제1항의 규정에 의한 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준을 위반한

공중위생영업자

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신고제와 제3자 보호 67

한편, 대상판결은 “단지 해당 시설 등에 관한 기존의 숙박업 신고

가 외관상 남아있다는 이유”, 즉 중복신고라는 이유는 거부할 수 있는

요건 내지 중대한 공익상의 필요에 해당하지 않는 것으로 판시하였다.

그런데 원심도 중복신고의 금지를 판단하면서, 결국 “행정청으로서는

누가 해당 시설 및 설비에 대한 위생관리, 안전확보 등의 책임을 부담

하는지 알기 어렵게 되고, 이는 공중위생관리법령 상의 목적달성에 상

당한 지장을 초래한다”는 점을 근거로 지적하였다는 점에서, 결국 대상

판결의 기준과 중복신고의 금지라는 원심의 기준이 사실상 동일한 내용

이라는 지적도 할 수 있을 것이다(중복신고가 금지되지 않는다면서 사실상

중복신고를 이유로 하는 문제).

1. 심사기준에 관한 법령의 해석

판례가 심사기준을 위하여 법령을 해석한 구체적 논리에도 의문이

제기될 수 있다. 판례가 언급하는 “숙박업을 하고자 하는 자는 위 법령

에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진 객실․ 접객대․ 로비시설 등을

다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로써 그곳에 숙박하고자 하는

손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로 하여금 해당 시설의 영업

주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다”는 영업주체 인식기준 중

소독이나 조명기준, 객실· 접객대 및 로비시설에 대한 언급은 위에서

지적한 것처럼 시설 및 설비기준이 아니라 시행규칙 [별표 4]의 위생관

리기준에 해당한다. 이는 법 제10조 제2호에 따라 위생지도 및 개선명

령으로 대응하면 되는 요건일 뿐이다.

숙박업신고의 시설 및 설비기준에 관한 [별표 1]은 일반기준으로

서 “공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사

용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다”는 점과 개별기준으로서 “가.

숙박업(생활)은 취사시설과 환기를 위한 시설이나 창문을 설치하여야 한

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68 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

다. 나. 숙박업(생활)은 객실별로 욕실 또는 샤워실을 설치하여야 한다”

는 점을 규정하고 있을 뿐이다. 이러한 개별기준의 경우 이 사건 객실

이 당초 콘도미니엄 용도로 만들어졌다는 점에서 그 충족 여부가 문제

되지 않을 것이다.

결국 “독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시

설 등과 분리되어야 한다”는 시행규칙상의 일반기준으로부터 대상판결

과 같은 ‘해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다’

는 해석을 도출할 수 있는지가 핵심 관건이 된다. 물론 해당 시설의 영

업주체가 분명히 인식되지 않은 경우 향후 고객과의 관계, 사고시의 책

임, 공과금의 지급주체 등에 있어서 다양한 문제를 발생시킬 수 있음은

인정할 수 있다. 그러나 이러한 문제는 원고와 이 사건 숙박시설의 영

업자 (혹은 고객) 사이에 사인간의 분쟁과 관련된 문제인 것이지 시설 자

체의 객관적 성격과는 무관하다고도 평가할 수 있는 것이다. 이러한 분

쟁은 설사 영업주체가 분명하게 정해진 경우에도 임대인과 임차인 사이

의 책임귀속의 문제처럼 지속적으로 발생하고 일상적인 해결절차를 통

하여 해결해 나가야 하는 문제이다.

이 사건 객실이 (별도의 법적 근거에 기반한) 접객대, 로비시설 등을

갖추지 못한 점은 추정할 수 있을 것이나(이는 건물의 공용부분에 해당할

것이다), 이를 제외하면 객실 자체는 독립된 장소라고 볼 수 있고, 이

사건 숙박시설 자체가 일종의 공중위생영업에 해당하는 관광숙박시설

로 등록되어 있다는 점에서 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설

이 존재하는 것인지도 의문이므로, “공중위생영업 외의 용도로 사용되

는 시설 등과 분리”라는 일반기준상의 요건 자체는 넉넉히 갖춘 것으

로 볼 수 있다. 설사 이 사건 객실과 이 사건 숙박시설이 일부 장소가

혼용되거나, 이 사건 객실을 위한 접객대, 로비시설을 별도로 갖추지

못하였더라도, 현대의 정보통신기술을 활용하고 원고가 이 사건 숙박

시설 운영자와 협의한다면 원만하게 분쟁이 해결될 가능성도 있는 것

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신고제와 제3자 보호 69

이다.49) 더 나아가 영업주체의 인식여부는 사인간의 분쟁과 주로 관련

된 것이지 판례가 설정한 ‘중대한 공익상의 필요’에 해당할 것으로 보이

지 않는다. 따라서 대상판결은 시설 및 설치기준을 지나치게 엄격하게

해석함으로써 사인간의 자율적 해결가능성을 봉쇄하였다는 점에서도

문제가 있다.

Ⅴ. 결 론

1. 법률유보 및 입법자의 의사

숙박업신고를 비롯한 신고제의 유형을 판단함에 있어서는 법률유

보 및 입법자의 의사의 관점에서 우선적으로 접근해야 할 것이다. 즉,

법률 자체에는 신고하도록 규정하면서 수리권한 내지 심사권한과 같은

행정의 개입근거를 마련하고 있는지 여부가 결정적이라는 필자의 견해

에 따르면, 이 사안과 같은 숙박업신고의 경우 법률 전반에 걸쳐 규제

완화를 위하여 신고제를 기반으로 하도록 하였으며, 그 밖에 법률차원

에서 실체적인 심사권한을 인정할 만한 단서는 없다. 다만, 대상판결이

인정한 것과 같이 하위법령인 시행규칙상 실체적인 요건을 유추할만한

요건이 마련되어 있으나, 법률유보적인 행정개입의 구체적 근거도 없이

이른바 수리를 요구하는 신고라고 파악하기는 근거가 부족하다. 따라서

이러한 시행규칙상의 요건은 설사 실체적인 요건을 담고 있더라도 형식

적인 심사만을 거치도록 예정한 것으로 보고 신고제의 원칙에 따라 자

기완결적 신고로 파악해야 할 것이다.

49) 가령, 에어비앤비와 같이 최근 도입된 공유경제 플랫폼 사업자를 떠올릴 수 있다.

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70 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

1. 사전적 통제의 후퇴와 제3자 보호의 문제

규제완화라는 입법자의 의사를 고려하여 숙박업신고를 자기완결적

신고로 판단할 경우 결국 실체적 요건에 대한 사전적 통제를 포기하게

됨으로써 시설 및 설비기준의 측면에서 공익상의 문제가 발생할 우려가

있다. 또한 일종의 제3자 보호적 규정이라고 볼 수 있는 ‘영업주체의 인

식가능성’이라는 기준에서 본다면 경업자인 이 사건 숙박시설의 운영자

내지 숙박시설의 이용자인 고객에 대한 보호가 소홀해질 우려도 생겨난

다. 즉, 신고제의 원칙에 따르면 제3자 보호의 문제가 전면으로 등장하

는 것이다. 아마도 숙박업신고를 수리를 요하는 신고로 파악한 판례의

입장은 이러한 제3자 보호의 관점에서 시설 및 설비기준이라는 요건으

로부터 ‘영업주체의 인식가능성’이라는 고도의 추상적이고 실체적인 요

건을 도출하여 사전에 통제하도록 구성한 것으로 선해할 수 있다.50)

일부 견해는 수리를 요하는 신고를 별도로 인정하지 않으면서도,

수리거부(반려)의 본질을 거부처분이 아니라 금지하명으로 이해하면 행

정청의 재량적 심사가능성을 전제로하여 그것을 처분으로 판단할 수 있

다고 한다.51) 또 시정명령 등의 사후규제권한을 근거로 하여 행정이 신

고한 내용을 검토한 결과 법령위반 사항이 있어 신고한 내용대로 행위

를 할 경우에는 시정명령권한을 행사하여 당해 행위를 중지시키고 원상

50) 이 논문에 대한 심사의견에서 “본 건은 행정개입청구권의 문제라기보다는 ‘공법상

권리․ 의무의 승계’에 있어서 승계인과 피승계인 간의 분쟁이다. 여기서 승계인(양

수인, 원고)이 관할행정청에 대하여 피승계인(양도인, 기존영업자)과 관련하여 어

떠한 행정개입청구권을 가지는가?”라는 지적이 있었다. 물론 이 사안은 원고의 신

고수리가 거부되어 이를 다툰 사안이므로 그 자체로는 행정개입청구권과 무관하

다. 그러나 필자는 이 사안의 경우 숙박업신고를 자기완결적 신고로 보아야 하고,

이 경우 독일에서 논의되는 것처럼 제3자(이 사안에서는 오히려 기존 영업자)의

관점에서 보호가 문제되므로 논리적 완결성의 차원에서 이를 다루어야 하며, 이

지점이 신고제의 핵심적인 주제가 된다고 보는 것이다. 51) 김중권, 행정법 기본연구Ⅳ, 192면 참조.

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신고제와 제3자 보호 71

회복을 명하게 될 것임이 명백하게 예상된다면, 수리 거부를 통해 사전

에 금지시키는 것도 가능하다는 견해도 있다.52) 물론 이러한 해결방법

이 신고제의 규율체계를 유지하면서 이 사안과 같은 실질적인 문제에

대처하는 유효적절한 해결책일 수 있다는 점은 충분히 인정할 수 있다.

문제는 신고규정의 근거와 금지하명 또는 시정명령의 법적 근거가

다르므로, 신고의 반려를 실체적인 금지나 명령으로 파악할 수 있는지

다. 행정행위의 전환을 예외적으로만 인정하는 판례와 행정절차법적인

측면을 고려한다면 위 견해는 다소 무리한 해석이라고 보인다. 오히려

이러한 법적 근거를 사후적으로 만들어 줌으로써 다시 행정이 신고반려

라는 형식을 남용할 우려도 있다. 또한 신고의 반려는 요건 자체만으로

만 판단하지만, 사후 시정명령의 행사 여부는 다시 신뢰보호 내지 비례

원칙도 고려해야 한다는 점에서 양자의 실질적 효과가 반드시 동일한

것도 아니다.53)

한편, 설사 사전적 통제가 어렵더라도 행정은 기본권 보호의무에

의하여 사후적으로 개입함으로써 사인인 제3자를 보호할 수 있다. 여기

서 판례가 도출한 ‘영업주체의 인식가능성’이라는 기준은 사전적인 심사

의 기준은 아니더라도, 영업자가 준수해야 할 의무에 해당한다는 점은

수긍할 수 있다. 이는 결국 단순히 일반 공익만을 위한 규정이 아니라

사인간의 분쟁과 관련된 것이므로 개인의 개별적 이익도 보호하기 위한

것이고, 이를 통하여 이 사건 숙박시설의 영업자를 규범의 보호범위로

포함한 것으로 볼 수 있다. 그에 따라 사인은 행정에게 개입을 요구할

청구권이 인정될 수 있는 것이다. 물론 이 경우 판례가 행정개입청구권

에 소극적이고 통설이 재량이 ‘0’으로 수축되는 경우를 제한적으로 인정

하는 것은 극복해야 할 과제일 것이다. 독일의 논의들이 여기에 참고가

될 수 있다.

52) 최계영, 앞의 글, 183면 참조. 53) 다만, 예외적으로 이러한 해석의 가능성은 열어둘 수 있다고 본다.

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72 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

반면, 사전규제의 후퇴라는 입법자의 의사를 존중하여 자기완결적

인 영업신고의 경우에 영업자 사이의 민사소송을 통하여 사인의 이익을

보호하면 된다는 입장이 있을 수 있다. 그러나 민사소송의 청구근거는

소유권 등의 침해에 한정적으로 인정되고,54) 상린관계를 근거로 이 사

안과 같은 경우를 규율할 수 있는지도 의문이다. 즉, 민사소송으로는 국

가의 제3자에 대한 보호의무를 다할 수 없다는 것이다.55)

결국, 기본권보호의 측면에서 보면, 행정을 통한 보호는 포기할 수

없는 권리보호수단이라고 할 것이다. 절차적으로 규제완화를 도모한다

고 하여 국가의 보호의 정도가 약화되는 것은 보장책임의 관점에서도

수긍할 수 없다.56) 본고에서 제시된 신고제에 있어서 제3자 보호의 문

제는 입법자의 의사에 따라 자기완결적 신고로 규정하여 사전적인 규제

는 다소 후퇴하더라도, 적절한 시기에 관련규정에 대한 해석을 통하여

행정이 개입할 수 있는 근거를 마련하고, 또 사인간의 분쟁으로서 사인

간의 합의 등을 통하여 해결할 수 있는 부분에 대하여는 행정이 개입을

유예할 수 있는 여지도 마련할 수 있는 적절한 방안이라고 생각한다.

54) 가령, 일조방해에 관한 판례와 같이 수인한도를 넘는 권리침해가 인정되어야 할

수 있다. 대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판례 참조. 55) Kruhl, a.a.O., S124ff. 참조. 김중권 교수는 수리거부의 의미상실은 자칫 이제까지

행정법학계가 지향한 인인보호의 공법화 노력을 원점으로 돌려서 상린관계의 문

제를 민사적으로만 해결하도록 오도시킬 우려가 있다고 한다. 김중권, 건축법상

건축신고의 문제점에 관한 소고, 162면 참조. 56) 건축법상 건축허가와 건축신고의 인인보호 방안으로 사전적 분쟁해결수단 및 사

후적인 쟁송방식에 대하여 종합적으로 검토한 것으로는 김재광, 건축허가 관련

절차와 법적 쟁점 검토, 토지공법연구 제77집, 2017. 2, 44면 이하 참조.

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신고제와 제3자 보호 73

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신고제와 제3자 보호 75

국문초록

행정사건은 그 사건 자체로는 국민과 행정이라는 양자 관계만이 드러

나지만 상당수의 사건에서 그 배경에는 사인간의 분쟁에 행정이 개입하게

되어 일종의 3면 관계를 형성하는 경우가 많다. 이 경우 행정의 역할은 공

익의 대변자로서 사인간의 분쟁을 중재하는 것이라고 파악할 수 있다. 대

상판결도 이러한 유형의 사안으로 사인간의 분쟁을 배경으로 하고 있다.

독일법제의 경우 절차촉진을 위한 건축법제의 개혁과정에서 신고제가

광범위하게 도입된 것이 우리 법제에도 참고될 수 있다. 이 경우 제3자 보

호의 문제가 전면으로 부각된다.

우리의 경우 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고라는 신고의 유형

구분이 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신

고를 수리를 요하는 신고로 본 대법원 전원합의체 판결(대법원 2011. 1.

1. 선고 2010두14954 판결)을 계기로 매우 광범위하게 전개되고 있다.

판례는 수리를 요하는 신고를 독자적 신고유형으로 보지만, 신고에 대

한 대응으로서 수리행위를 행정처분으로 인정하고 있으므로, 이러한 수리를

예방적 금지의 해제라는 효과와 실체적 심사라는 측면만 본다면 일응 허가

제와 구별할 실익은 없다고 할 것이다. 규제완화라는 입법자의 의사와 실

체적 심사를 통한 공익의 보호라는 필요성을 종합적으로 고려할 때, 신고

를 수리를 필요로 하는 일종의 ‘완화된’ 허가제로 파악하는 경우에도 행정

청의 심사범위가 일정 부분 제약된다고 해석하여야 이 유형의 신고제의 존

재의의를 인정할 수 있을 것이다. 대상판결도 이러한 심사범위의 측면에

초점을 맞추어 구별의 실익을 찾은 것으로 이해할 수 있다(행정의 개입이

라는 효과는 허가제와 동일하나 요건에 대한 심사범위에서 구별).

문제는 이렇게 독자성을 인정함으로써 판례가 다양한 방식의 목적론적

해석을 동원하여 실체적 통제의 필요성이 있는 사안을 수리를 요하는 신고

로 인정하여 자기완결적 신고가 원칙이라는 행정절차법 규정이 형해화될

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406페이지

76 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

우려가 있다는 점이다. 따라서 본 연구는 어느 범위에서 실정법상의 신고

제를 수리를 요하는 신고로 볼 수 있는지는, 수리에 비견되는 허가가 행정

의 개입방식이라는 점에 착안하여, 법치주의의 관점에서 매우 신중하게 접

근할 필요가 있다고 본다.

사견에 의하면, 수리를 요하는 신고는 단순한 신고의 유형이 아니라

허가제에 준하여 행정이 사인의 영역에 개입하기 위한 수단이 되는 것이므

로, 이에는 법률유보의 차원에서 적법한 근거가 마련되어야 하는 것이 중

요한 것이다. 따라서, 법률 자체에는 신고하도록 규정하면서 수리권한 내지

심사권한과 같은 행정의 개입근거를 마련하고 있는지 여부가 결정적이라고

보아야 할 것이다. 반면, 법률에서 수리를 통한 명시적인 개입근거를 찾을

수 없다면 오히려 행정절차법의 원칙으로 돌아가 자기완결적 신고로 보는

것이, 신고제를 도입한 입법자의 의사에 부합하는 것이라고 생각한다.

그에 따라 본 연구는 대상판결이 숙박업신고를 수리를 요하는 신고로

본 해석론에 대하여 비판적인 관점에서 분석하고, 설사 자기완결적 신고로

보더라도 제3자 보호의 측면에서 실제 관련된 공익 내지 사익을 보호할 수

있는 방안을 모색한다.

주제어: 행정절차법, 수리를 요하는 신고, 자기완결적 신고, 허가, 제3

자 보호(隣人보호)

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407페이지

신고제와 제3자 보호 77

Abstract

The Report System of Administrative Law and the Protection of third party* Supreme Court Decision 2017DU34087 Decided May 30, 2017-

57)Park, Jae-Yoon**

In most of administrative law cases, it is only the matter of

bilateral relationship between the people and the administration in

appearance. But in many cases, where there are backgrounds that the

administrative intervention is involved in disputes between the private

parties, forming a kind of three-sided relationship. In this case, the

role of administration can be understood as an advocate of public

interest mediating disputes between private parties. The Decision issued

is also dealing with the problem of this kind of conflict between the

privates.

In Korean case law, the types of administrative reports are

classified as self-satisfying report and report requiring acceptance. This

classification became prevailing with the supreme court decision

2010DU14954 decided Jan. 20, 2011, which interprets the building

report with fictitious effects under Article 14 of Building Act as a

report t requiring acceptance.

• This work was supported by Hankuk University of Foreign Studies Research Fund

of 2019.

** Assistant Professor, Ph.D. in Law, Hankuk University of Foreign Studies Law School.

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408페이지

78 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

In this study, it is necessary to take a very careful approach from

the viewpoint of the rule of law how much we can bring the positive

report system into the report system requiring acceptance, because this

acceptance can be comparable to permission as an intervention method

of administration.

According to my personal opinion, the report requiring acceptance

is not merely a type of report but a means by which the

administration can intervene in the domain of the private person just

like the permission system, hence it is important that a legitimate

statutory ground for it should be provided from the point of principle

of statutory reservation.

Therefore, this study provide a critical analysis the decision issued

which interpreted the report on commencement of the lodging business

under Article 3 of Public Health Control Act as a report requiring

acceptance, and try to find a solution to protect public interest and the

interest of the third(neighborhood), even if it is governed by

self-satisfying reporting system.

Keywords: Administrative Procedures Act, report requiring

acceptance, self-satisfying report, permission, protection of the

third(neighborhood)

투고일   2019. 6. 7.

심사일  2019. 6. 25.

게재확정일 2019. 6. 29.

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【特 轉】

環境危害施設의 設置 • 豫動 許可處分을 다투는

取消訴訟에서 降近住民의 原告適格

• 獨逸法의 抵判的 檢討와 行政訴訟法 第12條의 解釋을 중심으로 -

.朴 正 動* **

B 次 --------------

l. 序說

n. 取消訴訟 原告適格에 관한 獨逸法의 基本構造

m. 獨逸法上 原告適格의 要件으로서 r 權利、와

保護規範理論

IV. 獨逸 判例上 建築 • 環境陽人訴訟에서의

原告適格 判斷基準

V. 獨逸法의 評價와 우리 行政訴訟法의 解釋

I. 序說

우리 헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의

한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정하는 한편，제101조 제1항에서 “사법권은 법관으로 구성

된 법원에 속한다.”라고 천명하고，이어 제107조 제2항에서 “명령 • 규칙 또는 처분이 헌법이나

법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을

가진다”고 규정하고 있다. 이러한 헌법규정들에 따르면，어떠한 경우에 국민은 행정활동의 위

헌 • 위법 여부에 관한 재판을 받을 권리를 가지며，어떠한 경우에 법원이 행정활동의 위헌 • 위

법 여부를 심사할 권한을 갖는가，단적으로 말해，행정에 대한 사법권의 범위는 어디까지인가

라는 문제는 一 헌법적인 차원에서는 一 “재판” 내지 “법률에 의한 재판”이 무엇인가 라는 문

제로 귀결된다. 법률의 차원으로 내려와 살펴보면, 법원조직법 제2조 제1항은 “법원은 헌법에

특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고…”라고 규정하고 있으나,

상 이 글은 비교법실무연구회（편），판례연구실무 제4집. 박영사, 2000, pp.475-499률 轉載한 것임.

** 서울대학교 법과대학 조교수

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98 行政法硏究/2000년 하반기

이는 “법률에 의한 재판”이라는 헌법규정을 “법률상의 쟁송”이라는 거의 동일한 표현으로 바꾸

었을 뿐이다. 이에 대한 실질적 대답을 주고 있는 것이 행정소송법인데，행정소송의 종류와 대

상，그리고 원고적격에 관한 규정들이 바로 그것이다. 따라서 이러한 행정소송법 규정들은 행

정활동에 대한 국민의 재판청구권과 더불어 사법권의 범위를 결정하는，우리나라 전체 법질서

의 根幹에 속하는 법규범이라고 할 것이다. 우선 - 행정소송의 종류와 대상과 관련하여 一 행

정활동에 대한 사법권이 실제적으로「처분등』에 대한「취소소송에 한정되어 있다는 점이 보

다 근본적인 문제점이지만，그 취소소송에 국한하여 보면 누가 어떠한 경우에 취소소송을 제기

할 수 있는가 라는 원고적격의 문제가 결정적인 요소가 된다. 이에 관해 행정소송법 제12조 제

1문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 규정

하고 있어，결국 문제는 “처분의 취소를 구할” “법률상 이익”이 “있는” “者”의 의미가 무엇인

가로 귀결된다. 이 네 마디의 말에 우리나라 司法府의 位相과 資務가 달려 있다고 해도 과언이

아니 다.

이러한 문제의식 하에서 취소소송의 원고적격과 관해 실무상 가장 중요한 쟁점이 되고 있는

「환경관련시설의 설치 • 가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격」의 문제를

살피기로 한다. (위 네 번째의 “者”의 의미는 지방자치단체，또는 국가 및 지방자치단체의 행

정기관，또는 심지어 국가 자체가 一 다른 국가기관 또는 지방자치단체 기관이 행한 처분에 대

해 一 취소소송을 제기할 수 있는가의 문제와 관련되므로 本稿에서는 제외한다.)

취소소송의 원고적격에 관한 판례와 이론의 종합적인 고찰은 다음 기회로 미루고 本稿에서

는 一 대법원 비교법실무연구회의 위촉에 따라 一 獨逸法의 소개와 평가에 집중하고 그와 관

련하여 우리 행정소송법의 해석에 관한 私見을 제시하고자 한다. 행정소송에 관해서는 프랑스

와 독일，그리고 영 • 미의 제도가 세계적으로 세 가지 典型을 이루고 있다. 각각 독특한 역사

적 • 정치적 • 문화적 • 사상적 배경을 갖고 또한 행정소송의 기능에 대한 근본적 관념도 부분적

으로 다르다. 그러나 최근 世界化의 추세에 따라，특히 유럽에서는 유럽법의 발전과 유럽법원

판례의 축적을 통해，실질적으로 상호 접근하는 경향도 간과할 수 없다. 우리로서도 이제 어느

한 쪽만이 아니라 세 가지 모두를 대등하게 수평적으로 고찰하면서，이에 그동안 우리가 발전

시켜온 행정소송제도를 비교함으로써 과연 우리가 나아갈 방향이 어느 쪽인가를 모색해야 할

때이다. 이러한，말하자면 全方位的• 主體的인 比紋法考察에서 특히 독일법이 중요한 의미를

갖는다. 그동안 우리나라 행정법이 독일법의 강한 영향하에 있었기에 독일법의 역사와 특수성，

그리고 그 장점과 단점을 정확히 이해할 때에만 위와 같은 올바른 비교법적 고찰이 가능하기

때문이다.

이러한 관점에서 本稿에서는 우선 취소소송의 원고적격에 관한 독일법의 기본구조를 개관하

고(n.)，이어 독일법상 원고적격의 핵심개념인「권리」의 의미를 독일의 전통적인 보호규범이론

과 관련하여 분석한 다음(1고.)，구체적으로 독일의 建築 • 環境K人訴訟에서 원고적격 판단기준

에 관한 판례를 소개하며(IV.)，마지막으로 독일법에 관한 평가와 우리 행정소송법 제12조의 해

석에 관한 私見을 제시하기로 한다(V.)

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環境危害施設의 設置 • 緣動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 陽近住民의 原告適格 99

n. 取消訴訟 原告適格에 관한 獨逸法의 基本構造

1. 憲法(基本法)의 規定

독일 연방헌법(Grundgesetz, 기본법) 제19조 제4항 제1문은 “누구든지 공권력에 의해 자신

의 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수 있다.”(Wird jemand durch die öffentliche Ge­

walt in seinen Rechten verletzt, so steht der Rechtsweg offen.)고 규정함으로써，一 “법률

에 의한 재판”이라고 규정한 우리 헌법과는 달리，一 헌법 자체에서 실질적인 기준에 의거하여

행정활동에 대한 국민의 재판청구권을 전면적으로 보장하고 있다.「권리가 침해된 때라는 문

구가 바로 그 실질적 기준이다. 다시 말해，개인의 권리가 침해된 경우에는 그 공권력 행사가

어떠한 유형이든지 간에, 그것이 행정행위이든 아니든 간에，모든 종류의 행정활동에 대해 재

판청구권이 보장되고，이에 대해 행정재판권이 미치는 것이다. 이는 한편으로 2차 세계대전 이

전 행정소송(취소소송)의 대상을 일정한 유형의 행정행위에 한정하던 캐記!i_(Enumerations-

prinzip)를 폐기하고 '■포괄적 인 내지 공백 없는 권리구제」(umfassender Rechtsschutz)를 보장

한 것이다. 그러나 이는 다른 한편으로，바이마르시대까지 행정에 대한 객관적인 법적 통제를

기조로 하던 북독일 행정소송제도를 포기하고 주관적 권리보호를 중심으로 하는 남독일 행정

소송제도를 전면적으로 채택하였다는 의의를 갖는다. 즉，행정소송은 개인의 권리침해를 구제

하기 위한 것으로서，그 권리침해를 계기로 하여서만 행정소송이 개시될 수 있다는 것이다. 요

컨대，독일 헌법상 행정소송의 종류와 대상에 관한 제한은 철폐되었지만 행정소송의 원고적격

은 단지「권리침해j를 요건으로 인정된다. 다시 말해，독일에서는 행정소송 원고적격의 요건으

로서의 권리침해는 헌법상의 제한이다시

1. 行政法院法의 規定

위와 같은 헌법규정에 따라 행정법원법(Verwaltungsgerichtsrordnung; VwGO)은 한편으로

포괄적 권리구제를 실현하기 위해，행정행위에 대하여는 그 취소를 구하는 취소소송(Anfech­

tungsklage) 과 더불어 행정행위의 발급을 구하는 의무이행소송(Verpflichtungsklage)을 마련하

였을 뿐만 아니라，행정행위가 아닌 행정활동에 대해서도 그 중단• 배제를 구하는 금지소송

(Unterlassungsklage) 및 예방적 금지소송(vorbeugende Unterlassungsklage)과 적극적 행정

활동을 구하는 일반적 이행소송(allgemeine Leistungsklage) 등 다양한 소송유형을 - 부분적

1) Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Bd.2. Lfg.36, München 1999, Art.19 IV. (Lfg.24)

Rn. 1-9； P.M. Huber, in' v.Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Bd.l. 4.Aufl., München 1999, .Art.19.

Rn.348-392; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier, Grundgesetz. Bd.l., Tübingen 1996, Art.19 IV. Rn.1-10,

26-29； H. Krüger, in： Sachs, Grundgesetz, München 1996, Art.19 Rn.104-112； Jarass/Pieroth,

Grundgesetz. 5.Aufl., München 2000, Art.19. Rn.22-28 참조.

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100 行政法硏究/2000년 하반기

으로는 판례에 의한 법형성에 의한 것이지만 - 인정하고 있다. 그러나 다른 한편，제42조 제2

항에서 취소소송과 의무이행소송의 원고적격 (Klagebefugnis)에 관해 “법률에 달리 정함이 없

는 한，원고가 행정행위 또는 그 거부나 부작위에 의해 자신의 권리가 침해되었음을 주장하는

때에만 소송이 허용된다.”(Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur

zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine

Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.)고 규정하고 있는데，°1

규정은 다른 유형의 행정소송에도 준용된다는 것이 판례 • 통설의 입장이다외 이와 같이 원고

적격의 요건을「권리침해의 주장j으로 규정한 것은 바로 상술한 헌법상의 주관적 권리구제 중

심의 행정소송제도를 구현한 것이다.

이러한 권리구제 중심적 구조는 또한 취소소송의 본안요건에서도 뚜렷이 나타난다. 즉，행정

법원법 제113조 제1항 제1문은 “행정행위가 위법하고 이로 인해 원고가 자신의 권리가 침해된

때에는 법원은 당해 행정행위와 존재하는 재결을 취소한다.”(Soweit der Verwaltungsakt

rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den

Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf.)고 규정한다. 이와 같이 독일

의 취소소송에서는 원고적격 부분에서 「권리침해의 주장」이，본안요건 부분에서 一 위법성과

더불어 一「권리침해의 사실j이 각각 자리잡고 있어，「권리침해j가 취소소송의 全部分을 관통

하는 중심축을 이루고 있는 것이다. 이것이 독일 취소소송의 핵심적 특징이다.

원고적격 요건으로서의「권리침해의 주장」에 관해서는，명문의 규정은 없으나 판례 • 학설상，

단지 권리침해를 주장하는 것만으로는 부족하다고 한다. 종전에는 그 주장 내용이 논리적으로

설득력이 있어야 한다는 r논리정연함^Schlüssigkeit)을 요구하는 판례 • 학설이 있었으나，지금

은 그것까지는 필요없고「개연성 내지 가능성j(Möglichkeit)만으로 충분하다는 것이 판례 • 통

설이다.3》그러나 그 개연성에 관해 최저한도로서 소극적으로「전혀 불가능한 것이 아님“nicht

von vornherein ausgeschlossen)에서부터 적극적 가능성까지 스펙트럼을 이루는 것이므로，이

를 어느 정도로 요구하는가에 따라 권리침해에 관한 심리의 중점이 원고적격 부분에 있는가

아니면 본안요건 부분에 있는가가 좌우된다. 실무상으로는 상당한 정도로 적극적 가능성까지

요구되고 있는데，본안판단을 강조하는 입장에서 원고적격 판단을 최소화해야 한다는 견해가

있다.4】

2) WahJ/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordmng. 4.Lfg” München

1999, §42 II. Rn. 1-35； Sodan, in- Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Baden-Baden 1996, §42

Rn.3K-367； Eyermann/J公rg Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung. lO.Aufl., München 1998, §42 Rn.80

참조.

3) Wahl/Schütz, in； Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 D. Rn.64-67； Sodan, in: Sodan/Ziekow.

a.a.O., M2 Rn.369-372； Eyemann/Jörg Schmidt, a.a.O., 1998, M2 Rn.93； Kopp/Schenke,

Verwaltungsgerichtsordnung. ll.Aufl., München 1998, §42 Rn.66-68; F. Hufen, Verwaltungsprozeß­

recht. 3.Aufl., München 1998, §14 Rn. 143 참조.

4) Hirnrnelrnann/Pohl/Tünnesen-Harmes, Handbuch des Umweltrechts. Lfg.3., München 1998, A.6 Rn.54

참조.

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環境危害施設의 設置 • 療動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 1아

이러한 원고적격의 요건으로서의 권리침해의 r가능성J은 두 가지 요소로 분해될 수 있다.

즉，첫째로 원고가 주장하는 권리가 실제로 원고에게 인정될 가능성과 둘째로 그 권리가 실제

로 침해되었을 가능성이 그것이다. 이를 本:■의 고찰대상인 S평,人하設:(Umweltnachbar-

klage)과 관련하여 설명하면，인근주민이 원고적격을 인정받기 위해서는，먼저 그의 주장 사실

대로라면 그가 주장하는 권리가 실제로 동인에게 귀속될 수 있을 가능성이 긍정되어야 비로소

그 권리가 침해받았을 가능성이 검토되는 것이다. 이때 첫 번째 요소인 1■권리귀속 가능성j은

• 원고의 주장사실을 전제로 한 一 객관적인 법적 판단이기 때문에，형식적으로는 1■가능성j에

관한 판단이지만，실질적으로는 그 권리의 귀속 여부가 종국적으로 판단된다. (다만 사실에 관

한 문제로서，만일 허위로 문제의 환경위해시설로부터 근접한 거리에 있는 지역의 주민임을 주

장한 경우에，그 주장 자체로 권리귀속이 인정된다면，원고적격은 긍정되지만 본안판단에서 권

리침해의 사실이 부정되어 기각된다.) 따라서 취소소송의 경우 원고적격의 문제는 객관적인 권

리귀속 여부의 판단문제로 집약되는 것이다.

in. 獨逸法上 原告適格의 要件으로서「權利」와 保護規範理論

1. 公權理論과 保護規範理論

이상에서 본 바와 같이 독일법상 취소소송의 원고적격은「권리j(Rechte)의 문제로 집약된다.

일찍이 필러(Ottmar Bühler)는 과연 개인이 국가에 대해서도 개인 상호간에서와 같은 권리를

가질 수 있는가 라는 문제를 _ 당시 잔존하던 국가우월사상에 입각하여 이를 부정하는 견해

가 많은 상황 하에서 一 스스로 제기하고, 첫째，강행법규인 법률에 의해 국가(행정)의 의무가

부과되고，둘째，그 의무가 개인의 私益을 보호하기 위한 것이며，셋째，개인에게 그 사익을 관

철하기 위한 법적인 힘(Rechtsmacht)이 인정될 때에는，개인이 국가에 대해서도 권리를 가질

수 있다고 주장하면서，이를 당시 各州의 행정재판소의 판례들에서 검증한 것이 바로 그의「주

관적 공권(subjektives öffentliches Recht) 이론」이다.5 6 》

이와 같이 개인이 국가에 대해서도 일정한 조건 하에서 r권리j를 가질 수 있다는 점을 강조

한 것이 프랑스와 영 • 미와 비교하여 독일 공법학이 독특하게 갖는 특징이다. 시민혁명을 통해

개인의 국가에 대한 권리가 보편적으로 인정되는 전제 위에 행정법을 발전시킨 프랑스와 점진

적 • 안정적인 민주주의와 법의 지배(rule of law)의 발전에 힙입어 실정법에 의해 금지되는 것

이 아니면 모두 개인의 자유와 권리(right)에 속하는 것으로 간주되어 온 영국과 뚜렷하게 대

비되는 점이다.이 이와 같이 독일의 공권이론은 한편으로，외견적 입헌군주제 하에서 우월적 국

5) 0. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrecht -

sprechung, Berlin u.a. 1914.

6) Francis Lyall, An Introduction to British Law, Baden-Baden 1994, p.23 참조.

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102 行政法硏究/2000년 하반기

가권력에 대립하면서 동시에 그와 타협하는 시민계급의 자유주의적 요구를 반영하는 것으로서，

시민계급의 대표인 의회에서 시민의 私益을 보호해주는, 글자그대로「보호규범JSchutznom)

인 법률이 제정되면 개인도 권리를 가질 수 있다는 것이다. 이것이 바로 보호규범이론

(Schutznormtheorie)의 정치적 • 사상적 배경이다. 다른 한편으로 공권이론은 권리중심의 로마

법을 가장 충실히 계수한 독일에서 판덱텐 법학을 거쳐 19세기 절정을 이룬 私法學의 영향을

받은 것이라고 할 수 있다. 다시 말해，公法學도 이와 같이 발전된 私法學에 못지 않은 법학적

체계와 방법을 갖기 위해서는「권리」개념이 필요하였던 것이다.

1. 保護規範理論의 發展과 學說 • 判例

이와 같이 보호규범이론에 의거한 공권 개념은 독일 행정소송에서 처음부터 실정법상 원고

적격 요건으로 기능하였다.기 문제는 법률이 r오직j 사익만을 보호하기 위해 행정에게 어떤 의

무를 부과하는 경우에 한하여 개인적 공권을 인정하게 된다면 원고적격이 극히 제한된다는 데

있었다. 따라서 독일에서 원고적격의 확대는 주로 一 소위 공권 성립 제2요소인 一「사익보호

성j의 확대를 통해 이루어진다.8》즉，법률이「명확하게j「오직j 사익만을 보호하기 위한 것이

아니라 오히려 공익 또는 공공의 이익을 보호하는 것이 주된 목적이라 하더라도 이와 더불어

私益도「동시에j 보호하는 것으로「해석j되는 경우에는 그 사익보호성의 요건이 충족되어 공

권이 성립하고 따라서 원고적격이 인정된다는 것이다. 이러한 r해석」을 위해서는 법학방법론상

의 모든 해석방법 一 확대해석, 체계적 해석，목적론적 해석 등 一 이 동원될 수 있고，특히 2

차 세계대전 이후 헌법 • 기본권의 실질적 규범력과 技냐t效C(Ausstrahlungseffekt)가 강조되면서

r헌법합치적 해석」(verfassungskonfome Auslegung)도 동원된다. 이러한 방법으로 독일의 판

례 는 연 방건설 법 전 (Baugesetzbuch，BauGB), 연 방임 밋 씨 온방지 법 (Bundes-Immissionsschutz­

gesetz, BImSchG), 원자력법 (Atomgesetz，AtomG), 방사능방지법 (Strahlenschutzvorsorgege­

setz， StrVG) 등 건축 • 도시계획 • 공해 관련 법률들의 많은 규정들에 대하여 인근주민에 대한

7) 1883년 제정된 프로이센 일반행정법(Preußisches Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung,

ALVG) 제 127조 제2항은 다음과 같이 규정하고 있었다. “경찰처분은 그것이 실정법을 적용하지 않거나

실정법을 위반함으로써 원고의 권리가 침해되었다는 이유로써 취소를 청구할 수 있다" (Eine

Polizeiverfügung kann vor dem Verwaltungsgericht mit der Begründung angefochtet werden, daß sie

durch Nichtanwendung oder unrichte Anwendung des bestehenden Rechts... den Kläger in seinen

Rechten verletze).

8) 공권성립 제3요소인 r소송을 통해 사익을 관철할 수 있는 법적인 힘』은 상술한 바와 같이 기본법하에서

포괄적 권리구제가 인정됨으로써 당연히 긍정되는 것으로 보아 이를 특별히 논의하지 않는 것이 최근의

학설경향이다 (H. Maurer, Allgemeines V erwaltungsrecht. 12.Aufl., München 1999, §8 Rn.8;

Schulze-Fielitz, in: H. Dreier, a.a.O., Art. 19 IV. Rn.44； Krüger, in: Sachs, a.a.O., Art. 19 Rn. 128 참조).

그러나 기본법 하에서도 사익에 대해 예외없이 소송상 관철력이 인정된다고는 할 수 없고 단지 그 추정

만이 가능하다고 하면서 이에 반대하는 견해도 유력하다(대표적으로 H.-U. Erichsen, Das

Verwaltungshandeln, in- ders (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht. ll.Aufl., Berlin 1998. §11 Rn.33).

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環境危害施設의 設置 • 療動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 騰近住民의 原告適格 103

사익보호성을 긍정함으로써 인근주민의 원고적격을 인정하였다(구체적인 내용은 아래 IV.에서

후술).이

독일에서 그동안 보호규범이론을 비판하는 견해들이 끊임없이 제기되어 왔는데，이를 크게

네 가지 입장으로 분류할 수 있다. 첫째는 취소소송의 원고적격 요건으로서 공권은 이제 방어

권으로서의 기본권 내지 헌법원리로부터 직접 도출될 수 있기 때문에 법률규정에만 한정된 보

호규범이론은 극복되어야 한다는 입장이다.】이 둘째는 법률규정의 규범적 해석에 의해 도출되는

공권 대신에「보호가치 있는 이익j(schutzwürdige Belange),U) 또는 r국가법규범과의 구체적

인 관련성 j (konkretes Betroffensein von einer staatsrechtlichen Norm),12) 또는『사적인 고

유한 이해관계”(private eigene Angelegenheiten)13) 등 사실적 이익상왕을 취소소송의 원고적

격 요건으로 보아야 한다는 입장이다. 셋째는 특히 환경행정소송에 있어 주관적 권리구제적 기

능을 부정함으로써 보호규범이론을 근본적으로 거부하는 입장이다.네 마지막으로 특히 주목할

만한 견해는 취소소송의 원고적격 요건으로서 공권 개념 자체는 인정하되，상술한 바와 같은

보호규범이론의 시대적 • 사상적 배경을 비판하면서 공권에 대한 새로운 관념을 제시하는 입장

이다.과 즉，시민적 자유주의를 전제로 국가의 권력관계에 대항하는 개인의 권리를 상정하는

보호규범이론은 기본법 하에서는 더 이상 타당하지 않으므로，공권의 초점을 권력관계에서부터

국가와 개인 사이의 법관계(Rechtsverhältnis)로 옮겨 그 법관계에서 개인이 갖는 권리를 공권

으로 파악한다는 것이다. 이러한 견해의 환경행정소송에서의 실제적 귀결로서，공권문제는 r국

가-개인j의 그極的 관계가 아니라 대립하는 다양한 사적 이해관계들도 포괄하는 多極的 관계

에서 포착되어야 하며 또한 개개 법률규정의 보호목적의 해석에 집착할 것이 아니라 헌법과

법률，법원리 등 전체 법질서의 관점에서 해결되어야 한다는 것이다.

그러나 통설은 헌법과 행정법원법의 규정상 행정소송 원고적격의 요건으로서 공권 개념을

부정할 수 없고 나아가 이익형량결정을 통해 기본권 및 헌법원리를 구체화하는 一 민주적 정

당성을 가진 一 의회입법권을 존중해야 한다는 논거로써 여전히 공권개념과 (법률상) 보호규범

이론을 고수하고 있다.… 다만，목적론적 해석과 헌법합치적 해석을 통해 법률의 사익보호성

9) R. Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb §42 Abs.2 Rn.55-117： M. Kloepfer,

Umweltrecht. 2.Aufl., München 1998, S.512-517 참조.

10) 방어권으로서의 기본권을 강조하는 견해로서 M. Zuleeg, Hat das subjektive öffentliche Recht noch

eine Daseinsberechtigung? DVB1. 1976, S.509-521; 객관적 가치결단으로서의 헌법원리를 강조하는 견해

로서 B. Wiegand, Drittschutz im Spannungsverhältnis zwischen Verfassung, Gesetz und Verwa卜

tungshandeln, BayVBl. 1994, S.609-615, 647-655.

11) R. Bernhardt, Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ 1963, S.302-308 (307).

12) R. Bartlsperger, Das Dilemma des baulichen Nachbarrechts, VerwArch 1969, S.35-63 (49).

13) W. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, Tübingen 1968, S.57-61 (60).

14) Ch. Sening, Abschied von der Schutznormtheorie im Naturschutzrecht, NuR 1980, S. 102-110： ders,

Rettung der Umwelt durch Aufgabe der Schutznormtheorie? BayVBl. 1982, S.428-431.

15) H. Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, Berlin 1986； ders.

Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 1988, S.582-631.

16) Erichsen, a.a.O., Rn.35； Wahl, in: Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb §42 Abs.2 Rn.49-51：

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104 行政法硏究/2000년 하반기

범위를 확대하고자 노력하고 있음은 상술한 바와 같은데，바로 그렇기 때문에 헌법과 기본권에

서 바로 공권을 도출할 필요가 없다는 것이 통설의 논리이다.

판례도 현재까지 원칙적으로 보호규범이론을 충실히 따르고 있다，厂》그리하여 판례는，아래

IV.에서 보는 바와 같이，여러 가지 구별기준에 의거하여 문제된 개개의 법률규정마다 사익보

호성 여부를 판단하고 있다. 그러나 예외적으로 생명 • 건강• 재산이 “현저하게”(qualifiziert)

또는 “중대하고 참을 수 없을 정도로”(in schwerer und unerträglicher Weise) 침해될 경우에

는 직접 기본권(생명 • 신체의 자유 및 재산권)에 의거하여 원고적격을 인정할 수 있는 여지를

열어놓고 있다.1히

1. 保護規範理論의 適用範圍

(1) 19세기말 성립초기의，말하자면 始原的인 보호규범이론의 논리에 의하면，침익적 행정행

위에 대해 그 상대방이 제기한 취소소송의 경우에도，원고적격이 긍정되기 위해서는 당해 행정

행위의 근거 내지 발동요건을 이루는 법률규정이 一 정확히 말해，동 법률규정을 준수할 행정

의 의무가 一 원고의 사익 보호를 목적으로 하는 것이어야 되었다. 다시 말해，본안요건에서

행정행위의 위법성 판단의 척도가 되는 법률규정이 바로 원고의 사익을 보호하는「보호규범」

이 되어야 한다는 것이다. 그리하여 원고적격 단계에서는 당해 행정행위가 그 법률규정을 위반

함으로써 동 규정을 통해 부여된 원고의 권리가 침해되었음이 주장되고，그 위반 및 권리침해

가 실제로 존재하느냐 여부가 본안에서 판단된다. 요컨대，위법성 판단의 기준과 공권 판단의

기준이 일치하는 것이다.* 17 18 19) 그러나 이미 뷜러도 침익적 행정행위의 상대방은 기본권의 자유권

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht. Bd.l. ll.Aufl., München 1999, §43 Rn.23-26； E.

Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Berlin u.a. 1998, S.69-71； P.

Marburger, Ausbau des Individual Schutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen

und des öffentlichen Rechts. Xerhandlungen des 56. Deutschen Juristentags, Bd.l. Teil C., München

1986 (S.97)； W. Krebs, Subjektiver Rechtsschutz und objektiver Rechtskontrolle, in： Festschrift für

C.-F. Menger, Köln u.a. 1985, S.191-210； 법정책적 관점에서 공권개념을 비판하면서도 실정법적 관점

에서 공권개념의 필수불가결성을 강조하는 견해로는 G. Roellecke, Subjektive Rechte und politische

Planung, AöR 19激，S.5激-607 (604 ff.).

17) 때표적으로 BVerwGE 1, 83； 68, 58： 80, 259.

18) 재산권에 관해서는 BVerwGE 32, 173； 50, 282； 89, 78. 생명 • 신체의 자유에 관해서는 BVerwGE 54,

211 (221 ff.)； 66, 307 (309)； BVerwG. NVwZ 1997, 161； BVerfGE 56, 54 (78). 유의할 것은 이 판결들

이 피해가 중대한 경우 예외적으로 직접 기본권에 의거하여 원고적격이 인정될 수 있음을 숭인하였으나 - 재산권에 관한 위 두 번째 판례(BVerwGE 50, 282)를 제외하고 一 결론적으로 당해 사안은 그러한

예외적인 경우에 해당하지 않는다는 이유로 원고적격을 부정하였다는 점이다.

19) 예컨대, 의무위반에 대한 제재로서 영업허가의 취소 • 정지를 규정한 식품위생법 제58조 제1항에 관하여,

의무위반을 이유로 영업허가취소처분을 받은 영업주가 의무위반사실이 없었음을 주장하면서 그 취소처

분을 다투는 취소소송을 제기한 경우, 영업주의 원고적격은 위 식품위생법의 규정이 一 정확히 말해, 의

무위반이 있을 때에만 영업허가의 취소 • 정지를 하여야 할 행정청의 의무가 一 영업주의 사익을 보호하

는 것으로 인정될 때에만 긍정되는 것이다.

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環境危害施設의 設置 • 緣動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 105

적 • 방어권적 기능에 의거하여 바로 원고적격이 부여될 수 있음을 지적하였는데，2이 이러한 소 위「(직접)상대방 이론j(Adressatentheorie)은 현재 기본권의 직접적 • 실질적 효력이 인정되는

있는 기본법(제1조 제3항) 하에서 판례 •통설상 일반적으로 승인되고 있다.2시 즉，침익적 행정

행위의 상대방은 그 처분에 의해 무엇인가 자신의 기본권적 자유를，최소한 기본법 제2조 제1

항의 인격의 자유로운 발현권을 제한받는 것이므로 一 처분의 근거 • 요건이 되는 법률규정을

매개로 하지 않고서도 一 자유권의 방어권적 기능에 의거하여 바로 원고적격이 인정된다는 것

이다.22】 따라서 보호규범이론은 침익적 행정행위의 상대방이 제기하는 취소소송에 대해서는 실

제적 의미를 상실하고 그 적용범위는 단지 행정행위의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 취소

소송 — 특히 건축 • 환경관련 많시^iß(Nachbarklage) 및 경 업자소송(Konkuirentenklage)과

• 에 국한되게 되었다. 이는 기본권에 의해 보호규범이론이 제한 • 수정되게 된 중요한 例라고

할 것이다.

(2) 재량행위인 침익적 행정행위의 경우에는 보다 어려운 문제가 있다. 상술한 바와 같이 始

原的인 보호규범이론에 따르면，처분의 근거법률규정에 의하여 강행법규적 의무가 행정에게 부

과되어 있어야 하는데，그 규정이 행정에게 재량권을 인정하고 있으므로，도대체 행정에게 어

떠한 의무가 부과되어 있으며 이에 대응하여 개인은 어떠한 권리를 갖는지가 의문시되기 때문

이다. 주지하는 바와 같이，초기 이론에 의하면 재량행위는 본안에서 위법으로 판단될 가능성

이 전혀 없기 때문에 아예 취소소송의 대상에서 제외되었던 것인데，그후 재량하자론에 힙입어

재량행위도 재량권의 남용이 있으면 본안에서 위법판단을 받을 가능성이 있으므로 일단 사법 20 21 22

20) 0. Bühler, a.a.O., S.61-157.

21) BVerwGE, NJW 1988, 2752 (2753)； NVwZ 1993, 884 (885); BayVBl. 1994, 90； OVG Koblenz GewArch

1993, 289； Sodan, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §42 Rn.374； Kopp/Schenke, a.a.O., 1998, §42 Rn.69； Hufen,

a.a.O.t §14 Rn.77； W. Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht. 14.Aufl., Stuttgart u.a. 1997, Rn. 146；

C.H. Ule. Verwaltungsprozeßrecht. 9.Aufl., §33 IV (S.206)； Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungs­

prozeß. 2.Aufl., München 1998, D.59； 상세한 내용은 E. Gurlit, Die Klagebefugnis des Adressaten im

Verwaltungsprozeß, Die Verwaltung 1995, S.449-473 참조.

22) 엄밀하게 보면，이때 원고적격 요건으로서의「권리침해 가능성j은 행정행위의 개념으로 흡수되어 취소

소송의 대상적격으로 轉移된다고 할 수 있다. 일견 행정행위의 외관은 가지고 있더라도 - 행정청이 그

무효를 자인하는 등의 사정으로 - 권리침해 가능성이 전혀 없는 경우에는 행정행위로 인정될 수 없기

때문에 취소소송은 물론 무효 • 부존재확인소송의 대상도 될 수 없다. 거꾸로 말하면，어떤 행정작용이

행정행위 개념에 포섭되면 그 상대방은 당연히 모종의 기본권적 자유를 침해받을 가능성이 있게 되고

따라서 바로 원고적격이 인정되는 것이다. 그렇기 때문에 r상대방이론j을 결과적으로 승인하면서도 이

경우 원고적격이 필요없게 되는 것이 아니라 원고적격 一 정확하게 말해『법률규정에 의해 부여된 권리

의 침해 가능성」 - 이 추정되는 것에 불과하다는 점을 강조하는 견해도 있다(Sodan, a.a.O；

Kopp/Schenke, a.a.O.). 또한 여기에서 한 걸음 더 나아가 위법한 행정행위에 의해 기본권이 손상

(Beeinträchtigung)된다고 하더라도 그러한 모든 경우에 예외 없이 기본권이 一 원고적격의 요건으로서

• 침해(Verletzung)되는 것은 아니라고 하면서 1■상대방이론«/을 배척하고，본문에서 설명한 전통적인 r

위법성 판단 규범과 원고적격 판단 규범의 일치」 내지 「위법성 관련성 j

(Rechtswidrigkeitszusammenhang) 를 여전히 고수하는 견해도 유력하다(Wahl/Schütz， in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn.48).

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106 行政法硏究/2000년 하반기

심사의 대상이 되어야 한다는 논리로써 대상적격의 관문을 통과할 수 있었다. 그러나 독일 특

유의 보호규범이론으로 인해 재량행위에 대한 취소소송은 다시 원고적격 문제에서 걸리게 되

는 것이다. 이러한 난점을 해결하고자 이미 20세기 초 동원된 논리가「無理«裁量行使請求權j

（Anspruch auf die fehlerfreie Ermessensausübung） 이론이다,23》즉，재량의 하자가 있으면

재량행위도 위법으로 취소된다는 것은 재량하자를 범하지 않을 행정의 의무가 있다는 의미이

고，이러한 행정의 의무에 대응하여 개인은 _ 그것이 자신의 사익도 동시에 보호하는 것일 때

에는 一 행정에 대하여 재량의 하자를 범하지 않을 것을 요구할 수 있는 권리를 갖는데，바로

이러한 無假ft裁量行使請求權이라는 권리의 침해를 주장하는 것이 재량행위에 대한 취소소송

에 있어 원고적격 요건이 되는 것이다. 이와 같이 無Jgft裁量行使請求權은 당초에는 재량행위

에 대한 취소소송의 원고적격을 인정하기 위해 고안된 개념이었으나，상술한 바와 같이 상대방

이 제기하는 취소소송에서는「상대방 이론_!에 의해 법률규정을 매개로 하지 않고 바로 원고적

격이 인정될 수 있게 되었기 때문에 당해 행정행위가 기속행위인가 재량행위인가 여부가 원고

적격 단계에서도 문제되지 않게 되었다. 또한 제3자가 제기하는 취소소송에서는 無假Ä裁量行

使請求權 자체가 당해 법률（재량）규정의 사익보호성을 전제로 인정되는 것이기 때문에，그 개

념은 보호규범이론의 문제로 흡수된다. 따라서 이제 無««裁量行使請求權의 主舞臺는 수익적

행정행위의 발급을 구하는 소송，즉 의무이행소송으로 옮아가게 된 것이다.24》

23） Rudolf von Laun, Das freie Ermessen und seine Grenzen, Leipzig/Wien 1910, S.219-228； Bühler,

a.a.O., S.162 참조.

24） 독일의 의무이행소송의 원고적격 요건으로서 원고가 발급을 구하는 행정행위에 관해 법령상의 근거가

있을 것이 요구된다, 이를 상술하면，의무이행소송에서 원고적격이 인정되기 위해서는 취소소송에서와

마찬가지로 一 신청된 행정행위의 발급의 거부 또는 부작위에 의한 一「권리침해 가능성j이 있어야 하

는데，그러기 위해서는 원고의 주장사실 자체로 그 행정행위를 발급할 행정의 의무와 이에 대응하는 원

고의 청구권이 인정될 수 있어야 하고，이를 위해서는 최소한 이러한 행정의 의무와 원고의 청구권을

성립시킬 법령상의 근거가 있어야 하는 것이다. 법령상의 근거가 없다면 아무리 원고의 주장사실이 그

대로 인정되더라도 원고의 행정행위 발급청구권이 인정될 가능성이 전혀 없기 때문이다. 행정청에게 계

쟁 행정행위의 발급을 명할 수 없기 때문이다. 학설에 따라서는 허가유보부 금지의 해제를 구하는 경우

에는 자유권적 기본권만으로 원고적격이 인정되고 그 이외 추가적인 급부를 구하는 경우에만 법령상의

청구권이 요구된다는 견해가 있으나（Hufen, a.a.O.，S.327-328）, 허가유보부 금지의 경우에는 반드시 그

금지의 해제, 즉 허가에 관한 규정이 있기 마련이기 때문에 一 만일 그렇지 않다면 그 자체로 위헌일

것이다 一 본질적인 차이가 있는 것은 아니라고 할 것이다. 문제는 근거법률상 요건이 충족된 경우에도 행정청에게 당해 행정행위의 발급을 거부하거나 다른 행

정행위를 발급할 수 있는 재량（결정재량 • 선택재량》이 부여되어 있을 때이다. 먼저 본안에 관해 보면，

예외적으로 재량이 0으로 수축된 경우를 제외하고는，'■행정행위 발급을 명하는 판결j（Vomahmeurteil,

특정행위 명령판결）이 선고될 가능성은 없고 단지 一 재량권의 남용이 인정되면 一「법원이 지적하는

재량권 남용 없이 다시 신청에 대해 결정할 것을 명하는 j（Bescheidungsurteil, 재결정 명령판결》이 선고될 수 있을 뿐이다（행정법원법 저1113조 저15항\ 따라서 원고적격 단계에서，원고가 계쟁 행정행위가

기속행위임을 전제로 특정행위 명령판결을 구하는 경우이든지 아니면 재량행위임을 자인하면서 재결정

명령판결을 구하는 경우이든지 간에（위 행정법원법 규정은 전자의 경우만을 예상한 것이지만 후자와 같

은 소송제기도 허용된다는 것이 판례 • 통설임），침해가능성 있는 권리로서 無®®裁量行使請求權이 제

시되어야 하는 것이다. 이와 같이 無理«裁量行使請求權은 의무이행소송에 있어 원고적격이 인정될 수

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環境危害施設의 設置 • 樣動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 陳近住民의 原告適格 107

IV. 獨逸 判例上 建築 • 環境陽人訴訟에서의 原告適格 判斷基準

本章에서는 보호규범이론을 전제로 建築• 環境陽人訴訟에서의 원고적격 판단기준에 관한 독

일의 판례를 구체적으로 살피기로 한다. 騰人訴訟의 원고적격 문제는 그동안 건축관련분쟁에서

가장 빈번하게 일어났고 이에 관해 수많은 판례가 축적되어 있는 반면，환경관련분쟁은 비교적

새로운 현상이므로，먼저 建築騰人訴訟에 관한 판례의 입장을 개관한 다음 環境離人訴訟에 관

하여 일반적 공해시설과 원자력 관련시설로 나누어 고찰한다.

1. 建築離人訴訟

독일의 건축법은 크게 개개의 건물 자체를 규율하는 건축질서법(Bauordmmgsrecht)과 도시

계획을 규율하는 건축계획법(Bauplammgsrecht)으로 나원다. 먼저 건축질서법은 州&津:로 규

율되는데，판례상 경계이격거리，화재방지，소음 기타 임밋씨온방지 등에 관한 법령규정은 인근

주민의 사익을 보호하는 것으로 해석되고，반면에 당해 건축물의 거주자의 안전，용적을 • 건폐

율에 관한 규정은 그렇지 않은 것으로 해석되고 있다.親) 다음으로 건축계획법은 연방법률인 건

설법전(Baugesetzbuch)에 의해 규율되는데，동법상의 도시계획 관련규정들에 관해서는 원고적

격을 확대하기 위한 독특한 판례이론이 개발되었다. 도시지역은 크게 거주지역인 내부영역

(Innenbereich)과 주변지역인 외부영역 (Außenbereich)으로 구분되고，전자는 다시 都市詳計

flj(Bebauungsplan)6) 수립되어 있는 지역 (beplanter Innenbereich)3}- 그렇지 않은 지역

(unbeplanter Innenbereich)으로 나뉜다, 가장 중요한 문제는 하斤량計■書Ü이 수립되어 있는

지역에서 그 계획의 내용에 반하는 건축을 허가하는 경우 그 지역주민이 취소소송의 원고적격

을 갖는가 라는 것이다. 종전의 판례는 이를 규율하는 연방건설법전 제30조에 대해 직접 사익

보호성을 인정하지 않고, 대신에 - 우리나라 시행령에 해당하는 一 건축이용령

(Baunutzungsverordnung) 제15조 제1항에 행정청은 건축을 허가함에 있어 당해 지역의 상황，

목적 등을 고려하여야 한다는 규정이 있는데 이러한 고려의 대상 범위에 속하는 지역주민들에 *

있는 최소한의 요건으로서 기능한다.

우리 판례가 거부처분의 요건으로 요구하는 r신청권j은 위와 같은 독일법상 원고적격 요건으로서「계

쟁 행정행위의 발급을 구하는 청구권이 인정될 가능성이 있거나 최소한 무하자재량행사청구권이 있을 것j이 거부처분 취소소송의 대상적격으로서 거부처분의 성립요건으로 轉移된 것으로 이해함 수 있다.

이에 관해 私見의 요점만을 피력하면，무릇 행정소송의 대상적격은 객관적• 외형적으로 판난하여야 하

는 것으로서，우리 행정소송법 제2조 1호상의 “… 공권력의 행사 또는 그 거부"어1 따라. 행정행위 발급

신청에 대한 거부가 있으면 바로「소극적 처분j으로서 처분성이 인정되어야 할 것이다. 이「소극적 처

분«/(negative Verfügung) 개념은 독일에서 의무이행소송이 도입되기 이전의 제국시대. 바이마르시대,

1950년대까지의 통설 • 판례에 의해 인정된 것이다. 監訴防止는 一 전혀 성립불가능한 청구권을 주장하

는 경우에는 一 원고적격 또는 권리보호필요성을 부정함으로써 충분히 달성될 수 있을 것이다.

25) Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn. 121; Eyemiann Jör^ Schmidt,

a.a.O., §42 Rn.113 (S.283) 참조.

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108 行政法硏究/2000년 하반기

한하여 행정청의 고려의무에 대응하는 주관적 권리를 갖는다고 하였다.26 27 28 29 30 31 》이를 “考慮命

令”(Rücksichtnahme)理論이라고 한다. 이 이론은 계획이 수립되어 있지 아니한 내부지역에 관

해서 특히 중요한 역할을 하였다. 그러나 최근 판례는 이러한 이론을 버리고 계획이 수립되어

있지 않은 내부지역에 관하여 一 그 주변 사정에 적합한(sich in die Eigenart der näheren

Umgebung einfügen) 건축만이 허용된다고 규정한 一 연방건설법전 제34조에 대하여 사익보

호성을 인정하고 직접 이로부터 인근주민들은 당해 지역의 건축용도가 준수될 것을 요구할 수

있는 권리가 있음을 인정하였다.27〉또한 판례는，이미 위 HL 2.에서 언급한 바와 같이，법률의

사익보호성을 인정할 수 없는 경우에도 인근주민의 “소유토지의 상황이 현저하게 변화하고 그

로써 인근주민에게 중대하고 수인가능성 없는 피해를 야기하는 때에는” 보충적으로 기본권인

재산권으로부터 직접 원고적격이 도출될 수 있는 가능성을 인정하고 있다.예 주의할 것은 建築

陽人訴訟에서 인접주민이 토지소유자인 경우에 한하여 원고적격이 인정되고 있다는 점이다.

1. 環境陽人訴訟

(1) 일반적 공해시설을 규율하는 것이 연방임밋씨온방지법(Bundes-Immissionsschutzge­

setz, BImSchG)인데, 동법의 규정들에 관해 사익보호성 여부를 판단하는 기준으로 판례상 정

립된 것이 위험방지(Gefahrenabwehr)와 事前配慮(Vorsorge)의 구별이다. 즉, 위험방지를 목적

으로 하는 규정의 경우에는 인근주민에 대한 사익보호성이 긍정되는 반면，사전배려를 목적으

로 하는 규정의 경우에는 부정된다. 따라서 인근주민이 전자의 규정이 위반되었음을 이유로 공

해시설 설치 . 가동 허가처분을 다투는 취소소송을 제기한 때에는 원고적격이 인정되는 데 반

해，후자의 규정이 위반되었음을 이유로 하는 때에는 원고적격이 부정되는 것이다.29}

대표적인 例가 연방임밋씨온방지법 제5조 제1호와 제2호이다. 제1호는 허가대상인 시설이

“公衆과 隊人에 대하여 유해한 환경적 영향 기타의 위험, 현저한 피해 또는 현저한 장애를 야

기하지 않을 때”3이에만 허가될 수 있다고 규정하고 있는데，이 규정은 문언에서 명백하다시피

陽人에 대한 위험을 방지하기 위한 것이므로，離人에 대한 사익보호성이 인정된다. 반면에 제2

호는 허가대상인 시설이 “특히 현재의 기술 수준에 따른 환경유해방출 방지조치를 통해 유해

한 환경적 영향에 대한 사전배려를 마련했을 때”31》에만 허가될 수 있다고 규정하고 있는데，이

는 사전배려를 위한 것이므로 離人에 대한 사익보호성이 부정된다.

26) 대표적으로 BVerwGE 67, 334 (338).

27) BVerwGE 94, 151 = NJW 1994, 1546 r Garagenurteil j.

28) 각주 18 참조.

29) 대표적 판례로서 BVerwGE 65, 313 (320).

30) **schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche

Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen wird/'

31) MVorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand

der Wissenschaft und Technik entsprechenden Maßnahmen der Emmissionsbegrenzung.

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環境危害施設의 設置 • 緣動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 109

여기서 “위험”(Gefahr)라고 함은 독일법상 전통적인 경찰(질서)행정법의 기본개념으로서，r

공공의 안전 • 질서에 대한 장해가 발생할 것이 충분한 개연성을 가짐」을 의미하고, 이러한 경

우에만 一 개별수권규정 또는 경찰개괄조항에 의거하여 一 질서행정권이 발동될 수 있는데，이

러한 “위험”에 해당하는 정도의 환경적 피해를 방지하기 위한 법률규정의 경우에는 인근주민

에 대한 사익보호성이 인정되는 것이다. 이는 뒤집어 보면，그 정도로 중요한 법률규정을 위반

했을 때에는 반드시 인근주민의 出訴가 보장되어야 한다는 취지이다. 반면에，“사전배려”는 환

경행정법에서 새로이 정립된 개념인데，여기서「事前、이라 함은 위와 같은 위험이 아직 없는

상태에서 장래의 리스크(Risiko)에 대비한다는 의미이다. 바로 이 점에서 행정권 발동의 時點

과 程度에서 경찰행정법과 환경행정법이 구별되고，이를 설명하는 기본개념이 사전배려인데，

어떤 법률규정이 이러한 - 비교적 절박하지 않은 문제인 一 사전배려를 목적으로 하는 경우

에는 인근주민에 대한 사익보호성이 없고 따라서 그러한 규정의 위반을 이유로 한 취소소송에

원고적격이 인정되지 않는다는 것이다. 이를 실질적 관점에서 보면，그러한 종류의 규정은 행

정소송 이외의 행정감독적 • 정치적 • 사회적 통제에 의해 그 준수가 확보되어도 충분하다는 취

지이다. 최근 위험방지와 사전배려의 구별에 대해 양자 구별의 상대성을 근거로 이러한 판례의

태도를 비판하는 견해가 있으나，然) 학설상 이러한 구별을 대체로 승인하고 있는 것으로 보인다.

위와 같은 위험방지와 사전배려의 구별은「환경오염 한계치j(Immissionsgrenzwert)와 r환

경유해배출 한계치j(Emissionsgrenzwert)의 구별로 연결된다. 즉，전자는 직접 인근주민에 대

한 위험을 유발하는 것이므로 이를 규율하는 법령은 위험방지를 위한 것으로서 사익보호성이

인정되고，반면에 후자는 인근주민의 위험과는 직접 관련 없이 단지 환경에 관한 사전배려에

속하기 때문에 이를 규율하는 법령은 사익보호성이 부정된다는 것이다.33} 그러나 예외적으로 r

대기환경 기술기준j(TA-Luft)에 규정된 발암물질 배출한계치는 비록 형식적으로 사전배려에

속하지만，현재의 자연과학 수준으로 확실성이 없다는 이유로 이에 대한 위험의 정도를 상향

평가하여 사익보호성을 인정한 하급법원 판례예가 주목할 만하다. 잔류물질 방지

(ReststoffVermeidung), 廢fi水再活用(Abwärmenutzung)，쓰레기 처리의무 등을 규율하는 법

령은 사전배려에 해당하므로 사익보호성이 부정된다.했

(2) 원자력시설을 규율하는 것은 원자력법(Atomgesetz，AtomG)과 방사능방지법(Strahlen­

schutzvorsorgegesetz， StrVG)인데，여기서는 판례 • 학설상 상술한 위험방지와 사전배려의 구

별에 상응하는 기준으로 개인적 리스크(Individualrisiko)와 일반적 公衆리스크(allgemeine * * * *

32) 특히 R. Wahl, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, a.a.O.，§42 Abs.2 Rn.153-154.

33) BVerwGE 65，313 (320)； 상세한 내용은 R. Breuer, Ausbau des Individualschutzes gegen Um­

weltbelastungen als Aufgabe des öffentlichen Rechts, DVB1. 1986, S.849-859 (8巧); F. Ossenbühl,

Vorsorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits- und Umweltschutz, NVwZ 1986. S.161-171

(169) 참조.

34) OVG Münster, NVwZ 1991, 1200 ff.

35) Wahl/Schütz, in- Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O. §42 Abs.2 Rn.171 참조.

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110 行政法硏究/2000년 하반기

Bevölkeningsrisiko)의 구별이 사용되고 있다.36》즉，개인적 리스크를 방지하기 위한 규정은

사익보호성이 긍정되고 일반적 公衆리스크를 방지하기 위한 규정은 부정된다. 그러나 이 양자

의 구별 기준은 원자력 피해의 중대성을 감안하여 임밋씨온방지법상 위험방지와 사전배려의

구별 기준보다 완화된다. 다시 말해，피해의 개연성이「위험」의 수준에 미치지 못하는 경우라

도 피해의 범위가 보다 구체적이면 r개인적 리스크j에 해당하는 것으로 본다는 것이다. 가장

대표적인 例로서，원자력 시설의 설치허가조건에 관해 시설의 설치와 가동에 따른 피해발생을

방지할 수 있는 현재의 과학 • 기술의 수준에 합치되는 사전배려를 하여야 한다는 규정(원자력

법 제7조 제2항 3호)과 안전방해행위 기타 제3자의 행위를 방지할 수 있는 사전배려를 하여야

한다는 규정(동항 5호)에 대하여 사익보호성이 인정된다.37》또한 원자력 시설의 운영에 관하여

정상가동 및 고장발생시의 투사량 한계치 一 이는 임밋씨온방지법상 유해물질방출 한계치

(Emissionsgrenze)에 상응하는 것이지만 一 를 규율하는 규정도 사익보호성이 인정된다.38》그

러나 인근주민의 안전과 직결되지 않는 연료절약에 관한 규정은 사익보호성이 부정된다.3이 유

의할 것은 環境離人訴訟에서는 건축관련분쟁과는 달리 인근주민이 반드시 토지소유자일 필요

가 없고 임차인 등 채권적 권리자도 원고적격이 인정될 수 있다는 점이다.

학설상 환경영향평가법 (Umweltverträglichkeitsprüfungsrecht)상의 절차규정，특히 주민 참가

규정에 의거하여 인근주민의 원고적격을 인정하고자 하는 견해가 있으나，4이 이러한 절차적 규

정만으로는 사익보호성이 없고 환경영향평가의 절차를 위반함으로써 실체법적인 규정을 준수

하지 못하게 되는 결과를 초래할 때에만 그 실체법적 규정을 근거로 원고적격이 인정된다는

것이 통설 • 판례이다.4시

마지막으로 부언할 것은，연방행정절차법 제73조 저14항 3문에 규정된 절차배제(Präklusion)

제도이다. 이는 개별법에 의해 계획확정절차(Planfeststellungsverfahren)가 적용되는 시설물설

치 허가절차에서 소정의 기간 내에 이의를 제기하지 않은 인접주민은 후속 행정절차에 참여하

지 못함은 물론 행정소송에서도 원고적격이 부정되도록 하는 것인데, 원자력법 제9b조 제5항

에 의해 원자력시설의 설치 • 가동에 관한 계획확정절차에도 적용된다. 36 37 38 39 40 41

36) VGH Kassel, NVwZ 1989, 1183； OVG Lüneburg, NVwZ 1987, 75； OVG M加ster, NVwZ-RR 1994,

143； 상세한 내용은 H.-W. Rengeling, Anlagenbegriff, Schadensvorsorge und Verfahrensstufung im

Atomrecht, DVB1. 1986, S.265-271 (267 f.): D. Sellner, Gestuftes Genehmigungsverfahren, Schadens­

vorsorge, verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte, NVwZ 1986, S.616-620 (618)； R. Breuer, Anlagen-

Sicherheit und Störfälle Vergleichende Risikobewertung im Atom- und Immissionsschutzrecht,

NVwZ 1990, S.211-222 (214) 참조. 37) BVerwG, DÖV 1982, 820 ff., 821.

38) BVerwGE 61, 256 (264 ff.).

39) BVerwGE 72, 300 (318).

40) M. Beckmann. Rechtsschutz Drittbetroffener bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, DVB1. 1991,

S.358-3fö.

41) Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn.214 참조. 이러한 입장은 절차

규정을 위반한 행정행위라도 그것이 실체에 영향을 미치지 않았음이 명백한 경우에는 절차위반만으로

취소할 수 없다고 하는 연방행정절차법 제46조의 규정과 일맥상통하는 것이다.

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環境危害施設의 設置 • 療動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隊近住民의 原告適格 111

1. 憲法 • 基本權의 문제

독일에는 연방헌법, 즉 기본법에 환경권이라는 기본권이 없다. 장기간의 토론을 거쳐 만일

기본권으로서 환경권을 도입하게 되면 이것을 통해 바로 공권 및 원고적격이 인정될 것이라는

우려 때문에 환경권을 규정하지 않고 있다가 그대신 1994년 환경보호를 위한 국가목적조항

(Staatszielbestimmung)°) 규정되었다(기본법 제20a조).42》이 국가목적조항은 단지 객관적 법

규범에 불과하여 이것만으로 바로 공권이 부여되지 않는다는 것이 판례 • 통설이다.내》그러나

동시에 동 조항은 입법과 사법의 지도원리로서，특히 환경관련법률의 사익보호성 여부 판단에

있어 헌법합치적 해석을 뒷받침하는 중요한 기능을 수행한다는 점에도 異論이 없다.씨 따라서

향후 독일의 판례 • 학설이 보호규범이론 틀을 유지하면서도 위 환경보호조항을 근거로 環境離

人訴訟의 원고적격을 확대하여 나갈 것으로 예상된다.

環境離人訴訟에서 적어도 환경피해의 위험이 절박한 경우에는 직접 기본법 제2조 제2항 소

정의 생명 •신체의 완전성에 의거하여 인근주민의 원고적격이 인정될 수 있다는 것이 학설의

지배적 경향이고 또한 판례상으로도 오래 전부터 확인되고 있으나，端》막상 이러한 기본권에 의

거하여 원고적격이 인정된 사례는 찾기 어렵다. 이는 그동안 방대한 량의 환경관계법령이 정비

됨과 아울러 사익보호성의 해석이 확대됨으로써 직접 기본권에 의거할 필요성이 줄었을 뿐만

아니라，원고가 一 관계법령의 사익보호성이 인정되지 않으므로 一 부득이 기본권을 주장한 경

우에는 거의 대부분 환경피해의 위험정도가 높지 않은 것으로 판단되었기 때문이다.

1. 空間的 時間的 關聯性의 문제

일단 어떤 법령규정에 관해 인근주민에 대한 사익보호성이 인정되더라도 원고가 一「인근주

민j의 범주에 해당되어 一 원고적격을 인정받기 위해서는 一 환경관련시설로부터 일정한 공간

적 범위 안에 거주하여야 하며 그 거주가 상당한 정도로 시간적으로 지속적이어야 한다.세 유

의할 것은，이미 앞에서 언급한 바와 같이，독일에서의 원고적격은 원고의 주장 자체로 판단하

는 것이므로 이러한 공간적 시간적 관련성도 원고의 주장사실을 전제로 판단된다는 점이다. 따

42) "국가는，또한 후세대에 대한 책임에 의거하여，자연적 생활환경을 헌법질서 안에서 입법을 통해 그리고

법률과 법의 기준에 따라 행정권과 司S을 통해 보호한다.”(Der Staat schützt auch in Verantwortung

für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmäßigen

Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende

Gewalt und die Rechtsprechung)

43) BVerwG, NJW 1995, ■ (2649)； NVwZ 1998, 1081： Scholz, in: Maunz/Dürig. a.a.O., Art.20a(Lfe.32)

Rn.32-34.

44) M. Kloepfer, a.a.O.(각주 9), §3 Rn.24； H.-J. Peters, Umweltverwaltungsrecht. 2.Aufl., Heidelberg 1996.

S.1-5 참조.

45) 각주 18 참조.

46) 이에 관해서는 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn.l62~166 참조.

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112 行政法硏究/2000년 하반기

BVerwGE 52, 122 (129).

BVerwG, DVBL 1987, 476. 이러한 반론의 대표적인 예로서，Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner，a.a.O., Vorb M2 Abs.2

Rn.30-37 참조.

라서 원고의 주장 자체로 공간적 시간적 관련성이 결여되면 원고적격 결여로 부적법 각하되고，

본안에서 사실판단 결과 원고의 주장과는 달리 공간적 시간적 관련성이 결여되면 이유없음으

로 기각된다. 초기 판례는 환경관련시설로부터 너무 떨어진 거리에 있는 주민은 원고적격이 부

정된다고 하였으나，4'7) 최근에는 형식적인 거리에는 구애받지 않고 단지 피해가능성 만을 기준

으로 원고적격 여부를 판단하고 있다/데

V. 獨逸法의 評價와 우리 行政訴訟法의 解釋

1. 獨逸法의 評價

독일법상 행정소송의 근본적 특징은 원고적격과 본안요건에 걸쳐 권리 개념이 관통하고 있

는，철두철미 주관적 권리구제를 위한 제도라는 점이다. 게다가 그 권리는 보호규범이론에 의

해 원칙적으로 법률에 한정하여 인정되고 있다. 앞에서 본 바와 같이 一 특히 최근 강화되고

있는 유럽통합의 영향 하에서 - 이러한 독일 행정소송의 주관적 권리구제기능에의 편향과 법

률에 집착하는 보호규범이론을 의문시하고 그 대신 프랑스법 그리고 이를 모범삼은 유럽법원 의「개인적이고 직접적인 이익j(int슨ret direct et personnel)을 원고적격의 판단기준으로 삼아

야 한다는 견해가 독일내에서도 주장되고 있다. 최소한 독일 국내에 직접효를 갖는 유럽공동체

법을 근거로 독일 법원에 독일 행정청의 처분을 다투는 행정소송을 제기할 때에는 - 유럽공

동체법의 유럽 내에서의 통일적 • 효율적인 적용을 위해 _ 독일의 보호규범이론이 폐기되어야

한다는 주장도 유력하다.

그러나 이에 대한 통설의 반론도 만만치 않다. 독일의 행정소송이 주관적 권리보호에 중점

을 두고 있는 것이 발전된 법치주의의 모습이라고 하면서 독일에서만 인정되는 취소소송 제기

의 집행정지효를 강조하고 있다. 나찌시대의 不法을 경험한 독일로서는 개인의 권리보호라는

중점적 기능을 포기할 수 없고，보호규범이론으로 인해 원고적격 인정에 있어 탄력성이 부족한

점은 기본권에 의거한 헌법합치적 해석을 통해 충분히 보완할 수 있다고 한다.49》또한 유럽공

동체법에 관해서는 여전히 국내 행정소송의 절차에 관해서는 국내법에 위임되어 있어，국내법

적 소송절차로 인해 유럽공동체법의 시행이 불가능하게 되지 않는 한 국내법이 적용되기 때문

에 유럽공동체법 관련사건에 관해서도 보호규범이론이 그대로 타당하다고 한다.

私見에 의하면，법에 있어 가장 현실적이고 기초적인 것은 制裁(Sanktion)이고 다음으로 그

制裁의 정당성 근거로，다시 말해，의무위반에 대한 제재라는 의미에서 義務(Pflicht)가 상정되

47) 48) 49)

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環境危害施設의 設置 • 療動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 騰近住民의 原告適格 113

며 여기에 고도의 관념화• 추상화를 통해 의무에 대응하는 權利(Rechte) 내지 請求權

(Anspruch) 개념이 성립하게 되는 것이라고 생각한다. 이러한 1■제재—■의무-^권리」의 순서에

비추어 보면，로마법의 전면적 계수과정에서 로마법상의 악찌오(actio, 독일어 번역어가 바로

Anspruch이다)를 중심개념으로 구축된 독일 私法의 체계가 가장 발전된 단계라고 할 수 있을

지도 모르겠다. 그러나 公法이 지향하는 바가「조화로운 공동체j라고 한다면，물론 공동체 안

에서의 개인의 고유한 가치를 확보하는 데까지는 권리 관념이 매우 중요한 기능을 수행하겠으

나，그 단계를 넘어서면 개인의 주관적 권리는 객관적인 전체 공동체질서 안에서 파악되는 것

이라 할 것이다. 이는 민주주의와 법치주의가 보다 먼저 발전한 프랑스와 영 • 미에서는 주관적

권리，특히 청구권 관념이 전면에 나서지 않는다는 점에서 뒷받침될 수 있다. 개인의 주관적

권리보호를 강조하는 독일의 공법체계의 근저에는 19세기 외견적 입헌주의와 20세기 나찌 불

법시대의 경험이 깔려 있음을 부정할 수 없을 것이다. 특히 독일에서는 행정에 대한 객관적 법

적 통제를 강조하면서 이를 이유로 개인의 권리보호를 소홀히 하던 역사를 가지고 있는데，이

제는 이 양자가 서로 모순되는 것이 아니라，행정에 대한 객관적 법적 통제를 확대함으로써 개

인의 권리보호를 확대하고，동시에 후자를 확대함으로써 전자도 함께 확대게 되는 상승작용관

계로 파악해야 한다는 점에서，많» 주관적 권리구제에 편향되어 있는 독일의 행정소송제도가 결

코 완숙의 경지에 있는, 따라서 우리가 철저히 모범삼아야 하는，최선의 제도라고 할 수 없는

것이다.

1. 우리 行政訴訟法 第12條의 解釋

(1) 이와 같이 독일의 제도 자체에 문제가 없지 않거니와 우리의 취소소송의 구조가 독일의

그것과 동일하지 않기 때문에，원고적격에 관한 독일의 이론을 그대로 따를 수 없다. 즉, 우리

의 취소소송은 원고적격 단계에서 행정소송법 제12조 소정의 “법률상이익”을 기준으로 원고의

주관적 권리구제의 문제를 완전히 포섭하고 본안판단에서는 오로지 처분의 •' 객관적 一 違法

性만을 문제삼고 있다.51} 이는 원고적격 단계에서『권리침해의 (가능성 있는) 주장j을，본안에

50) 이에 관하여 拙稿，행정법원의 一年의 성과와 발전방향，행정법원의 좌표와 진로，서울행정법원 1999,

pp.278-302 (289-290) 참조.

51) 그 근거로 제시할 수 있는 것은，첫째，행정소송법 제4조 제1호는 취소소송을 “행정청의 위법한 처분등

을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 정의하고，둘째，동법 제27조는 재량행위의 취소요건을 “재량권의

한계를 넘거나 그 남용이 있는 때”라고 규정하며，셋째，동법 제28조는 “원고의 청구가 이유있다고 인정

하는 경우”에도 공공복리를 이유로 사정판결을 할 수 있도록 하면서 이때 판결의 주문에서 “처분등이

위법함”을 명시하도록 규정하고 있는 반면, 행정소송법 기타 다른 법률 어디에서도 행정법원법 제113조

제1항에서와 같이 취소판결의 본안요건으로서「권리침해」를 규정하고 있지 않다는 점이다. 뿐만 아니라

1951년 행정소송법 시행 이후 법원의 취소소송 판결문에서 원고의 권리 또는 법률상이익의 침해를 본안

문제로서 설시한 예는 찾아볼 수 없고 오히려 인용판결의 결론부분에서 예외없이 “이 사건 처분은 위법

하므로 취소를 면하기 어렵다”라고만 판시하고 있다. 행정소송법 제1조에서 동법의 목적을 “행정청의

위법한 처분 그밖에 공권력의 행사 • 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고”라

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114 行政法硏究/2000년 하반기

서「권리침해의 사실」을 요구하는 독일의 취소소송과 확연히 다르다. 이와 같이 우리의 취소소

송이 본안에서 위법성 여부만을 판단한다는 의미에서 프랑스의 @SI^i2(recours pour exces

de pouvoir)과 같은 객관소송적인 성격에 접근하는 것이라고 할 수 있다. 여기서 객관소송

(contentieux objectif)이라 함은 본안요건으로서 객관적 위법성만이 판단된다는 의미이고，소

송요건으로서 어느 정도로 원고의 주관적 관련성이 요구되느냐는 별개의 문제이다. 소송요건에

서조차 원고의 주관적 관련성을 전혀 요구하지 않는 것은 萬人訴設:(contentieux populaire)이

라 하여 객관소송과는 다른 개념이다. 프랑스의 越權訴訟에서는 이러한 원고의 주관적 관련성

으로 ''직접적이고 개인적인 이익j(int슨ret direct et personnel)이 요구되고 있기 때문에 결코

萬人訴訟이 아니다.

상술한 바와 같이 독일에서 보호규범이론이 성립하고 지금까지 유지되고 있는 것은 바로

•■원고의 주관적 관련성j이 원고적격 단계에 한정된 것이 아니라 본안판단에까지 연결되기 때

문이다. 본안의 위법성 판단척도가 되는 법률규정이 바로 원고적격을 부여하게 되는 보호규범

이 되는 것이다. 반면에 r원고의 주관적 관련성」의 문제가 소송요건 단계에 국한되고 본안판단

과는 독립되어 있는 경우에는，그 주관적 관련성의 요건을 반드시 본안판단의 척도인 법률규정

과 결부시킬 필요가 없는 것이다. 그리하여 프랑스의 월권소송은 단지「이익의 개별성과 직접

성j만을 원고적격의 요건으로 삼고 있는 것이다.

(2) 우리 취소소송의 경우에는 一 본안판단 척도가 되는 법률규정과는 독립한 一 주관적 관

련성을 행정소송법 제12조에서 “처분의 취소를 구할 법률상이익”이라는 규정하고 있는데，이를

여하히 해석할 것인가가 문제이다. “법률상”이라는 문구를 엄격하게 해석하여, 처분의 근거와

요건을 이루는，따라서 본안판단의 척도가 되는 법률규정에는 한정되지 않지만 여하튼 그 법형

식이 1■법률j이어야 하므로 넓은 의미의 관계법를 모두를 포함하여 그것이 원고의 사익을 보호

할 때에만 원고적격을 충족하는 것으로 보는 견해가 성립할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 견

해는 다음과 같은 난점을 갖고 있다. 첫째，독일의 독특한 취소소송 구조에서 연유하는 공권이

론과 보호규범이론을 그와 구조가 다른 우리 취소소송에 관한 해석의 도구로 사용한다는 체계

적 모순의 문제가 있다. 독일에서 어떤 법률규정의 사익보호성을 따지는 것은 당해 법률규정이

본안판단의 척도인 동시에 원고에게 공권을 부여하는 보호규범이 되기 때문이다. 반면에 우리

는 주관적 관련성의 요건으로서 “처분의 취소를 구할 법률상이익”이라는 문언의 해석 문제에

불과하다. 둘째，독일에서는 보호규범이론에 의해 사익보호성，따라서 권리가 인정되더라도 그

것만으로 원고적격이 인정되는 것이 아니라 그 권리의 r침해가능성j이라는 사실적 요소에 관

한 판단이 요구되는데，만일 우리의 “취소를 구할 법률상이익”을 보호규범이론에 의거하여 해

석한다면，관계법률들 중 어디에서든지 사익보호성이 인정되면 바로 원고적격이 긍정되고 r■침

고 규정하고 있으나，이는 취소소송의 실질적 목적을 제시한 것에 불과한 것으로서，이 규정만으로 우리

취소소송의 구조를 독일의 그것과 동일하게 볼 수는 없을 것이다.

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해가능성』에 관한 사실적 판단은 실종될 우려가 있다. 다시 말해 법률상이익 내지 공권이 있으

면 바로 원고적격이 인정된다는 一 실제로 드물지 않은 - 오해가 생기게 되는 것이다. 이러한

점에서 “처분의 취소를 구할 법률상이익”이라는 요건 안에 어떤 법률규정이 사익보호성이 있

느냐 라는 규범해석의 문제만이 아니라 사익관련성의 개별성 • 직접성 • 구체성과 같은 사실판

단의 문제까지 포함되는 것으로 보지 않으면 아니 된다. 셋째，사익보호성 판단의 대상이 처분

근거（요건）법률에 한정되지 않고 관계법를 모두를 포함하는 것이라면，과연 어떠한 법률들을

그 관계법률의 범위 속에 포함시킬 것인가 라는 것 자체가 이미 당해 개개 법률규정의 해석의

차원을 넘는 법질서 전체적 관점의 문제이다. 그럼에도 불구하고 “법률상” 이익이라는 문언을

중시하여 원고적격 판단에서 법률이라는 법형식을 고수한다고 하는 것은 모순이고 僞裝일 뿐

이다.

（3） 위와 같은 난점들을 해결하는 출발점은 “법률상”이라는 문구를 유연하게 해석하는 데에

있다. “법률”과 “법”을 엄격하게 구별하지 않는 우리의 언어관용에 비추어 “법률상이익”을「법

적인 이익ᅰ으로 새긴다면，“처분의 취소를 구할 법률상이익”을「전체 법질서에 비추어 처분의

취소를 구할 수 있는 것으로 판단되는 이익」으로 해석할 수 있을 것이다. 여기서 그러한 판단

의 자료로 동원되는 것은 이익의 개별성，직접성，현저성，구체성 등과 같은 사실적 상황과 더

불어 관계되는 모든 법률，법규명령과 나아가 기본권 그리고 헌법원리들이다. 이러한 해석은

이익의 개별성과 직접성만을 판단기준으로 하는 프랑스 越權訴訟의 원고적격보다는 엄격한 기

준을 제시하는 것으로서，말하자면 독일과 프랑스의 중간을 지향하는 것이라고 할 수 있을 것

이다.52） 요컨대，우리의 취소소송이 구조상으로 볼 때 기본적으로 프랑스와 같은 객관소송의

성격을 띠지만，소송요건으로서 원고의 주관적 관련성에 있어서는 규범적 요건이 추가되어 있

52） 예컨대, 인근주민이 환경위해 공장시설의 설립허가처분에 대해 廢溫水再活用（Abwärmenutzung）에 관한

법률규정을 위반했다는 이유로 취소소송을 제기한 경우, 독일의 보호규범이론에 따르면，먼저 객관적으

로 당해 법률규정이 인근주민의 사익보호를 위해 제정된 것인가를 판단하여 그것이 긍정되는 경우에만

원고적격이 인정될 수 있다. 위와 같은 법률규정은 사전배려에 속한다는 이유로 사익보호성이 부정된다

는 것은 이미 앞（각주 35부분〉에서 본 바와 같은데，그렇기 때문에 인근주민의 구체적 이익상황 여하에

도 불구하고 법률의 규범적 해석 자체에서 이미 원고적격이 부정되어 버린다. 프랑스의 경우에는 당해

법률규정 기타 법규와는 전혀 무관하게 인근주민의 구체적 이익상황을 판단하여 一 廢溫水再活用 위반

에 의해서는 통상 그렇지 않겠지만 - 예외적으로 특수한 사정으로 인해 개별적이고 직접적인 이익이

관련되는 경우에는 원고적격이 인정될 여지가 있다. 여기에 전체 법질서 관점에서의 규범적 판단이 추

가된다는 것이 우리 행정소송법에 대한 필자의 해석론이다. 관련이익의 개별 • 구체성이 긍정되는 경우

에는 원칙적으로「처분의 취소를 구하게 할 만한 법적 이익j이 인정되겠지만，다시 예외적으로 그럼에

도 불구하고 위와 같은 규범적 판단에 의해 그 보호필요성이 부정될 수 있는 여지가 남게 되고, 이러한

의미에서 프랑스 越權訴訟에서보다는 원고적격의 범위가 좁다고 할 수 있다. 그러고 보면 통상적인 경

우에는 독일의 보호규범이론과 프랑스 越權訴訟 및 필자의 해석론이 별다른 차이가 없으나 예외적인 경

우 구체적 타당성을 기하는 데 있어서는 차이가 큰 것이다. 따라서 원고적격에 관한 논쟁도 결국「법률

의 문언에 의거한 법적안정성」과「이익상황을 고려한 구체적 타당성」이라는 법방법론의 근본문제에 맞

닿아 있음을 알 수 있는데，원고적격의 문제가 소송요건의 문제로서 사법심사의 관문에 불과하다는 점

에서 후자를 우선시켜야 한다는 것이 필자의 私見이다.

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어 프랑스보다는 주관소송적 요소가 강하다고 할 것이다. 필자의 위와 같은 해석이 종래 소위

r보호가치 있는 이익설j의 입장과 동일한 취지의 결론에 이르게 되는 것이지만，독일식의 공권

이론과 보호규범이론의 비판적 검토와 우리 취소소송의 구조 분석을 통해 얻은 해석론이라는

점에서 의의를 찾고자 한다.

앞에서 살펴본 바와 같이，독일의 판례와 학설에서도 형식적으로는 공권이론과 보호규범이론

에 기초하면서도 법률규정의 문언적 해석에만 한정하지 않고，한편으로 기본권과 환경보호 국

가목적조항에 의거한 민법합치적 해석을 통해，다른 한편으로 위험방지와 사전배려, 개인적 리

스크와 일반적 公衆리스크와 같은 다양한 구별기준과 인근주민의 공간적 시간적 관련성에 관

한 탄력적인 판단을 통해，실질적으로는 이미 전통적인 보호규범이론에서 탈피하여 차츰 프랑

스의 越權訴訟 및 유럽공동체법상의 판단기준으로 접근하고 있다고 할 수 있다.없） 독일은 기본

법 제19조 제4항과 행정법원법 제42조 제2항 및 제113조 제1항의 명확한 규정들로 말미암아

형식적으로 공권이론과 보호규범이론을 포기할 수 없다고 하더라도，우리나라는 헌법과 행정소

송법 어디에도 그러한 규정이 없다. 따라서 우리 행정소송법 제12조를 독일의 이론에 의거하여

해석하고자 하는 통설적 견해는 과연 우리나라 취소소송의 구조가 독일의 그것과 동일한 것으

로 볼 수 있는가 라는 근본적인 물음에서부터 검토되어야 하는 것이다.

다만，위에서 피력한 필자의 해석론에 대해 입법자의 결정권한을 경시하고 원고적격의 문제

를 법원의 임의적 판단에 맡기게 된다는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 우리나라의 입법현실

을 볼 때 현재로서는 개개의 조항마다 제3자의 원고적격 문제까지 검토하여 법률이 제정될 것

을 기대하기 어려울 뿐만 아니라，처분근거（요건）법률에 한정하지 않고 관계법를 모두를 포괄

하여 사익보호성을 판단한다고 하면 이미 원고적격에 관한 입법자의 결정이 문제의 초점이 되

는 것은 아니다. 더욱이 세계적으로，프랑스와 영 • 미 그리고 심지어 독일에서조차도，원고적격

범위의 결정은 司法的 판단을 통한 판례형성에 의거하여 이루어지고 있다. 중요한 것은 그 司

法的 판단의 합리적 기준들을 문제유형별로 정립해 나가는 일이다.

또한 부언할 것은 독일에서 공권이론과 보호규범이론을 통해 원고적격을 제한하는 것은 -

사실인정과 재량 및 불확정법개념에 대한 一 세계에서 유례를 찾기 어려운 정도로 高度의 （본

안）심사강도와 맞물려 있다는 점이다. 사법심사의 관문은 좁히되 일단 그것을 통과한 사건은

철저히 심사한다는 것인데，이는 주관적 권리구제의 기능을 전면에 내세우는 독일 행정소송제

도의 특징이라고 할 것이다.잇＞ 그러나 우리나라에서 종래의 행정재판실무와 현재 법원이 갖고

있는 인적 •물적 설비에 비추어 볼 때 과연 독일에서와 같이 강도 높은 본안심사가 가능할 것

이지가 우선 의문일 뿐만 아니라，국민의 권리구제만이 아니라 행정의 자율성과 책임성도 아울

53） 이러한 발전의 배경에는 상술한 바와 같이 이제 유럽법규정에 의거한 행정소송이 독일 국내법원에 제기

되는 경우가 빈번하게 됨으로써 독일로서도 一 유럽법의 통일적 효율적 집행이라는 명제 앞에서 - 유

럽 전체의 평균적 수준을 외면하기 어렵게 되었다는 점도 중요한 계기로 작용하고 있다.

54） Schmidt-Aßmann, a.a.O.（Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee）, S.185-189; C..D.

Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Tübingen 1996, S.189-192 참조.

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러 고려하는 현대 행정소송의 이념에 따라 오히려 사법심사의 관문은 넓히되 본안에서의 심사

강도는 탄력적으로 조절해야 한다는 점에서，55) 위와 같이「심사강도는 최대한으로，그 대신 원

고적격은 제한한다j라는 독일의 관념이 우리나라에도 그대로 타당하다고 할 수 없다.

(4) 대법원 1998.4.24. 선고 97누3286 판결에서 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게 원고

적격이 인정된 바 있다. 동 판결에 의하면，이 사건 공원사업시행 변경승인 및 허가처분을 함

에 있어 자연공원법령과 환경영향평가법령에 따라 반드시 환경영향평가의 협의내용을 사업계

획에 반영시켜야 하는 것이기 때문에 이 사건 처분의 발급근거가 되는 자연공원법 뿐만 아니

라 환경영향평가법도 이 사건 처분에 직접적인 영향을 미치는 근거법률이 된다고 전제한 다음，

이러한 환경영향평가에 관한 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의 취지가 환경적 공

익과 더불어 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 사익도 보호하는 것이라고 설시하고 있다.

처분의 근거와 요건을 이루는 법률규정의 사익보호성 여부를 판단하고 있다는 점에서 외형상

으로는 여전히 독일식의 보호규범이론에 따르고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 판결이유를

엄밀하게 분석해 보면，동 판결은 원고들이 과연 본안의 위법사유로 r환경영향평가의 협의내용

을 사업계획에 반영시키지 아니함으로써 그러한 법령규정들에 의해 부여된 법률상이익 내지

공권이 침해되었음j을 주장하는가 여부는 문제삼지 않고, 다시 말해，본안의 위법성 부분과는

독립하여，단지 계쟁처분에 관련된 법령들을 열거하면서 그 규정들의 사익보호성을 검토하고

있다. 이러한 점에서 위 판결은 상술한 바와 같은 우리나라 취소소송의 구조를 정확하게 반영

하고 있고 또한 그렇기 때문에 독일식의 보호규범이론과는 상당한 거리가 있음을 알 수 있다.

위 판결의 의의는 일차적으로 원고적격 요건으로서의 “법률상이익”에 관해 법률이라는 법형식

을 고수하면서도 그 “법률”의 범위를 一 처분의 직접적 근거가 되는 법률 뿐만 아니라 처분절

차와 관련되는 법률까지 一 확대하였다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 여기서 한 걸음 더 나

아가，위 판결이 “주민들이 이 사건 변경숭인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환

경상의 이익은 … 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적 • 구체적 이익이라고 보

아야 할 것이다”라고 설시하고 있는 점에 비추어 보아，원고적격의 판단기준은 어디까지나 -

필자의 해석론에서와 같이 -「전체 법질서상 취소소송을 제기할 수 있는 것으로 판단되는 개

별적 • 직접적 •구체적 이익j이고, 그 판단기준의 하나로 환경영향평가법이 원용된 것으로 이해

할 수 있는 여지도 충분히 있다. 환경영향평가 대상지역은 대상사업의 시행으로 환경영향을 받

게 되는 지역으로서 환경영향을 과학적으로 예측•분석한 자료에 의해 범위가 설정되어야 한

다(환경영향평가법 제7조L 따라서 위 판결에서 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에게 원고

적격을 인정한 것은 一 비록 대상지역의 범위는 사업자 또는 환경영향평가대행자에 의해 결정

되지만，법원이 그 타당성을 전제로 한 것이기 때문에 - 실질적으로는 인근주민에게 미치는

환경피해의 위험정도와 관련이익의 개별성 • 직접성 • 구체성을 판단기준으로 삼은 것이고，환경

55) 이 점에 관해서는 졸고，전게논문(행정법원 1년의 성과와 발전방향)，pp.292-295.

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118 行政法硏究/2000년 하반기

영향평가법 및 환경영향평가대상지역은 그 형식적인 기준에 불과한 것으로 볼 수 있지 않을까

한다.

이상과 같은 취지에서 위 판결의 표면적 이유설시와 관계 없이 위 판결에 적극적으로 찬동

한다. 다만，행정소송법 제12조의 “법률상” 이익이라는 문언을 쉽게 무시할 수 없다는 법원의

實務的 苦備를 충분히 이해하면서도, 행정소송에 관한 司法府의 책임과 국민의 재판청구권 보

장이라는 관점에서，우리 취소소송의 구조가 독일의 그것과 다르다는 점을 직시하여「법률의

사익보호성j이라는 보호규범이론의 틀을 과감히 탈피함으로써 저13자의 원고적격에 관해 보다

적극적이고 전진적인 자세를 가질 것을 기대해 본다. 특히 환경행정소송에서 환경위해시설의

인근주민에게 원고적격이 인정되지 않는다면，행정소송은 환경보호를 위해서는 이용할 수 없고

단지 환경위해시설을 운영하고자 하는 사업자만이 一 허가거부처분이나 허가취소•조업정지처

분을 다투기 위해 - 이용할 수 있는 反環境的 制度라는 비판을 받을 수 있다는 점에서 더욱

그러 하다.

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사단법 인 행 정법이 론실무학회 행정법연구 제30호 20】1년 8월

Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 30, August, 2011

국가와 지 방자치 단체 의 항고소송에 서 의 원고적격

• 판례의 최근 경향을 중심으로 -

박현정*

----------------------------------- 국문초록 --------------------------------

국가와 지방자치단체는 각각 별개의 법인체로서 독자적으로 활동하며，지방자치법과 헌법소송법은

이들 사이의 분쟁 해결을 위하여 특수한 감독처분에 대한 소송이나 권한쟁의심판과 같은 쟁송수단을

마련해두고 있다. 그러나 지방자치법상의 소송은 그 대상이 한정되어 있어 분쟁해결에 불충분하고，

권한쟁의심판은 사실상 지방자치단체가 국가나 다른 지방자치단체의 처분의 위법성을 다투는 수단으

로 이용되어 오고 있으나 헌법재판소법의 문언이나 헌법재판소의 기능을 고려하면 그 대상이 추상적

인 권한의 존부나 범위가 주된 쟁점이 되는 경우로 제한됨이 바람직하다. 따라서 행정처분의 위법성

을 다투는 일반적인 소송인 항고소송에서 국가와 지방자치단체의 원고적격이 인정될 필요가 있다.

항고소송의 원고적격은 처분의 취소를 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자에게 인정되는바，국가나 지방

자치단체도 처분의 근거법률이 보호하는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익이 침해되는 경우 항고소송을

제기할 수 있다. 이 ‘법률상 이익의 침해’는 국가나 지방자치단체가 사인과 같은 지위에서 사인도 누

릴 수 있는 권리나 이익을 침해당하는 경우뿐만 아니라，공행정주체로서 헌법과 법률에서 부여받은，

사인은 향유할 수 없는，자신의 고유한 권한을 침해받는 경우에도 인정될 수 었다. 국가나 지방자치

단체가 침익처분이나 거부처분의 상대방이 되는 경우에는 직접상대방의 이익은 처분의 근거법률이

당연히 보호하고자 하는 것이고 상대방의 소제기는 항고소송이 기본적으로 예상하는 것이므로，당해

행위가 상대방의 권리의무에 영향을 주는 행위로서 처분으로 인정되는 한 원고적격이 별도로 문제되

지 않음은 사인이 처분의 상대방인 경우와 마찬가지다. 그러나 국가나 지방자치단체가 제3자의 지위

에서 항고소송을 제기하는 경우에는 처분에 의하여 근거법률에서 보호하는 자신의 고유한 권한이 침

해되었거나 침해될 우려가 있음을 적극적으로 주장 • 입증할 필요가 있다. 행정청이 처분을 함에 있어

국가나 관계 지방자치단체장의 동의를 받거나 협의를 거치도록 되어 있는 경우 국가나 관계 지방자

치단체는 이러한 동의권이나 협의권을 법률상 이익으로 보아 동의나 협의의 하자를 이유로 항고소송

을 제기할 수 있을 것이며，실제로 이러한 경우에 원고적격이 인정된 판례가 있다.

주제어 : 국가，지방자치단체，항고소송，원고적격，권한쟁의，자치권，법률상 이익

한양대학교 법학전문대학원 조교수.

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160 行政法硏究 第30號

-------------- 목 차 ---------------

I. 서론

n. 항고소송에서의 원고적격 일반론

HL 국가와 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지위에

있는 경우 원고적격의 인정

IV. 지방자치단체의 자치권 침해를 근거로 한 원고적

격의 인정

V. 국가의 권한 침해를 근거로 한 원고적격의 인정

VI. 결론

I. 서론

1988.4.6. 지방자치법이 전면 개정되고(1988.4.6. 법률 제4004호로 개정, 1988.5.1. 시행)

1995.6.27. 지방자치단체장 선거가 실시됨으로써 실질적 의미의 지방자치제도가 시행된 지 15

여년이 지났다. 그 동안 지방자치단체와 국가，지방자치단체와 지방자치단체 사이의 분쟁은 정

치적으로 해결되거나 권한쟁의심판을 통해 해결되었다. 지방자치법에 국가의 일정한 감독권 행

사에 불복할 수 있는 소송이 마련되어 있었지만 이들 소송들은 거의 활용되지 못하였다. 한편，

국가나 지방자치단체가 사인으로서의 지위에 서는 경우，즉 고용주로서의 행위나 사경제활동

주체로서의 거래행위가 문제되는 경우에는 국가나 지방자치단체도 사인과 마찬가지로 항고소

송으로 행정처분을 다틀 수 있음은 대체로 인정되어 온 듯하다.

항고소송을 국가와 지방자치단체간，지방자치단체 상호간에 발생하는 분쟁에 대한 일반적인

구제수단으로 제시하는 논의는 지방자치제도 초기부터 있어왔으나1) 본격적으로 논의가 시작된

것은 2000년대부터이다. 그 중 대부분은 기관소송과 권한쟁의심판 등 지방자치단체가 제기할

수 있는 각종 쟁송제도들을 검토하면서 항고소송을 같이 다루고 있고2》항고소송을 전면으로

1》서원우，“지방자치단체의 행정소송”，『고시연구』제21권 제10호(1994.9.)，24-45면. 지방자치단체가 제기

하는 행 정 소송을 기 관소송，감독처 분을 다투는 행 정 소송(지 방자치 법 상의 특수소송들과 일 반소송으로서 의

항고소송)，고유이익의 침해를 이유로 하는 행정소송(재산권 침해，경계확정，주민의 복지증진을 위한 소

송)으로 나누고 있다.

2)정하중，“지방자치단체 상호간의 분쟁에 관한 행정소송”，『안암법학』제7호(1998.8.)，69-116면，최숭원，

“권한쟁의심판과 기관소송”，이화여자대학교『법학논집』제4권 제4호(2000.2.)，121-138면，송영천, “지방

자치단체 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제”,『저스티스』제69호(2002.10.)，32-72면(항고소송의 원고적

격 인정문제를 비교적 자세히 다루고 있다), 최봉석，“지방자치 관련 사법심사의 제도적 현황과 개혁과

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 161

내세운 연구는 소수이다. 지방자치단체의 항고소송 제기 가능성을 중점적으로 다룬 논문들은

권한쟁의심판 등 다른 쟁송수단만으로는 분쟁해결에 한계가 있음을 밝히고(항고소송의 필요

성)，지방자치단체의 자치권이 항고소송에서의 원고적격 인정의 근거로 기능함을 보여주고 있

다(항고소송의 가능성).* 3) 반면 국가의 항고소송 제기가능성에 대한 연구는 많지 않은데4)，국가

가 주로 자치단체에 대한 감독주체로 활동하므로 소송상의 구제수단의 필요성에 대한 인식이

크지 않기 때문으로 보인다,

이 글은 기존의 연구들을 바탕으로，항고소송이 국가와 지방자치단체 또는 지방자치단체들

사이의 분쟁을 해결하기 위한 일반적인 쟁송절차로 기능할 필요가 있으며，이미 일정부분 그러

한 역할을 수행하고 있음을 판례의 분석을 통해 보이고자 하였다, 이를 위하여 먼저 항고소송

에서의 원고적격，인정기준에 대한 일반론을 검토하고，국가와 지방자치단체의 항고소송에서의

원고적격이 문제되는 사안들을 이들이 사인과 마찬가지의 지위에 있는 경우와 자치권 기타 권

한의 침해가 문제된 경우로 분류하였다. 전자에는 국가와 지방자치단체가 사경제주체로서 활동

하는 경우뿐만 아니라 공행정업무 수행과 관련된 분쟁이라도 국가나 지방자치단체가 사인과

구별됨이 없이 행정처분의 상대방이 되는 경우가 포함된다(n). 다음으로 국가와 지방자치단체

가 사인과 마찬가지의 지위에 있는 경우 원고적격이 문제되는 판례를 분석하고 문제점을 검토

하였다(in). 이어서 지방자치단체에게 자치권의 침해를 이유로 원고적격을 인정할 필요성과 가

능성에 대하여 검토하였다. 이를 위하여 대법원과 하급심의 판례와 권한쟁의심판 결정례를 분

석하였다(IV). 마지막으로 국가도 지방자치단체와 마찬가지로 자신의 고유한 권한이 침해되었

음을 이유로 항고소송에서의 원고적격이 인정될 수 있음을 제시하였다(V).

제”，『공법연구』제32집 제5호(2004.6.), 759-785면，김상태，“지방자치단체의 자치권 침해에 대한 사법적

구제수단”，『행정법연구』제24호(2009.8.)，237-269면，문상덕，“지방자치제도의 활성화와 행정소송 : 지방

자치 관련 대법원 판례 검토를 중심으로”，『행정법연구』제25권(2010.12.)，71니08면 등.

3) 박정훈，“지방자치단체의 자치권을 보장하기 위한 행정소송”，『자치법연구』제1권 제2호(200】. 12.)，

9-36(연구논집인『행정소송의 구조와 기능』，박영사，2006, 329-360면에 같은 글이 실려 있으므로 앞으로

이 책을 인용하기로 한다)，조성규，“지방자치권의 사법적 보장 : 항고소송의 가능성을 중심으로’’，『행정

법연구』제14호(2005.10.), 239-272면.

4) 국가도 사용자로서 노동위원회의 구제명령에 불복하여 항고소송을 제기할 수 있음을 논증한 것으로 하

명호，“국가가 사용자인 경우 노동위원회 구제절차에서 당사자 문제”，『저스티스』제109호(2009.2.)，

258-289면，국가의 권한 침해를 이유로 한 원고적격 인정여부가 문제된 우리나라와 일본의 사례를 비교

연구한 것으로 김상태，“국가의 항고소송상 원고적격 : 국가와 지방자치단체의 관계에 있어서‘‘，『한양법

학』제21권 저】1호(2010.2.)，213-230면.

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162 行政法硏究第30號

n. 항고소송에서의 원고적격 일반론

1. 원고적격 인정 기준

（1） 1984년 행정소송법 개정 이전

1951년 제정된 행정소송법（1951.8.24. 제정 법률 제3754호，1951.9.14. 시행）은 총 14개조로

구성되어 있었는데，제1조에서 “행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 취소 또는 변경에 관

한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다”라고 규정하는 외에 행정

소송의 종류나 원고적격에 대한 규정은 마련되어 있지 않았다.5） 따라서，원고적격 문제는 완전

히 판례에 맡겨져 있었다.

대법원은 행정처분의 직접상대방에 대하여는 원고적격을 문제 삼지 않았다.6） 한편，처분의

직접상대방이 아닌 제3자에 대하여는，초기에는 ‘권리의 침해’를 받은 자가 아니면 행정소송에

의한 구제를 받을 수 없다고 보기도 하였으나（권리향유회복설）7） 점차 그 처분으로 인하여 침

해되거나 침해될 우려가 있는 ‘법률상 이익’이 있을 것을 요구하는 방향으로 나아갔다. ‘법률상

이익’의 구체적인 내용도 소유권8）이나 광업권9 * * ）과 같은 ‘권리，에서 영업이익매 이나 '주거의 안

녕과 생활환경 보호 이익’미 등으로 다양화되었다. ‘법률상 이익’의 인정기준에 대하여는 대다

수의 판례가 근거법규의 해석을 통해 그 법률에 의하여 보호되는 이익의 침해가 있는지를 판

단하는 방식을 취하고 있다（법률상이익 구제설）.12 * ） 다만，대법원은 부산시장의 직행버스정류장

5） 이 시기에는 원고적격이 아니라 대상적격，원고적격，권리보호의 필요성（협의의 소의 이익）을 포함한 광

의의 ‘소의 이익’ 또는 ‘권리보호이익’의 문제로 주로 논의되었다.

6） 대법원 1957.3.15. 선고 4289행상12 판결 등

7） 대법원 1958.12.12. 선고 4291행상43 판결（귀속재산인 주식 매각처분으로 나머지 주식을 소유한 주주의

권리침해가 없음을 이유로 원고적격을 부정한 사례），대법원 1962.4.4. 선고 4292행상160 판결 등，

8） 대법원 1965.9.23. 선고 65누88 판결（불하된 귀속재산의 전득자가 귀속재산매각취소처분으로 소유권을

상실할 위험이 발생하였음 이유로 원고적격 인정），대법원 1968.6.18. 선고 68누19 판결（원고는 부동산

명의신탁자에 불과하여 그 재산을 기본재산으로 하는 다른 학교법인의 학교설립허가 취소를 구할 법률

상 이익이 없다고 판단） 등

9） 대법원 1962.1.18. 선고 4294행상39 판결（제3자에 대한 광업권설정허가처분으로 인한 기존 광업권자의

이익 침해）.

•0）대법원 1969.12.30. 선고 69누106 판결（선박운항사업면허로 인한 기존 사업자의 경영상 이익 상실），대법

원 1974.4.9. 선고 73누】73 판결（노선연장인가처분으로 인한 기존 자동차운수사업자의 경영상 이익 상

실） 등.

H） 대법원 1975.5.13. 선고 73누96, 97 판결（연탄공장으로부터 70cm 떨어진 주거지역 거주 주민에게 연탄공

장 건축허가 취소를 구할 법률상 이익 인정》등.

12） 법률상 이익 긍정례로는 대법원 1969.12.30. 선고 69누106 판결（구 해상운송사업법이 당해사업의 개시로

인하여 당해항로에서 전 공급수송력이 전 수송수요량에 대하여 현저하게 공급과잉되지 아니할 것을 허

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 163

설치인가에 대하여 위 정류장 인근의 시외버스정류장 운영회사가 그 취소를 구한 사건에서，신

설 정류장이 기존 정류장에서 불과 70m 떨어진 인접길목에 있어 원고가 막대한 영업상 손실

을 입게 된 사실을 인정하고，이를 토대로 원고가 기존업자로서 “법에 의하여 마땅히 보호되어

야 할 이익”을 침해받고 있다고 보아 원고적격을 인정한 바 있다.미 위 판결은 처분의 근거법

률의 해석을 통한 원고적격의 도출이 아니라는 점에서 이른바 ‘법률상 보호가치 있는 이익구

제설’의 입장을 취한 소수의 판례 중 하나로 평가되고 있다.14 15 * 17 * ）어

（2） 1984년 행정소송법 개정 이후

행정소송법은 1951년 제정 후 제소기간 규정이 두 차례 개정된 것을 제외하고는 30여년간

유지되어 오다，1984년에 총 46개 조문으로 전면 개정되었다（1984,12.15, 법률 제3754호，

1985J0.1. 시행）. 행정소송은 항고소송，당사자소송，민중소송 및 기관소송으로 세분되었고（행정

소송법 제3조），원고적격에 대한 규정이 신설되어 현재까지 유지되고 있다. 행정소송법 제12조

는 ‘원고적격’이라는 표제하에 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가

제기할 수 있다”고 규정하고 있다（행정소송법 제12조 제1항 제1문）.때 이는 '법률상 이익이 있

는 자’에게 원고적격을 인정하였던 그동안의 판례의 성과를 반영한 것으로 이해되고 있다.미

위와 같은 개정에는 이후의 판례 및 학설을 통한 신축적인 해석이 기대된 측면도 있었으나비，

위 행정소송법 개정 자체가 항고소송의 원고적격 인정이론이나 판례에 즉각적인 영향을 미치

지는 않은 것으로 보인다.

대법원은 “인 • 허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에

가의 요건으로 하고 있음을 근거），대법원 1974.4.9. 선고 73누173 판결（구 자동차운수사업법에서 당해

사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력 공급에 적합할 것을 면허기준으로 삼고 있음

을 근거），대법원 1975.5.13. 선고 73누96, 97 판결（도시계획법과 건축법 규정들이 주거지역 내에서의 일

정한 건축을 금지 또는 제한하고 있음을 근거），법률상 이익 부정례로는 대법원 1968.11.26. 선고 68무1

판결 （ 무면허매립자의 공유수면매립추인불허처분취소청구에서 구 공유수면매립법상의 무면허매립 추인 규

정이 무면허매립자에 대한 추인신청권을 부여한 것은 아니라는 이유로 법률상 이익 부정），대법원

1963.8.22. 선고 63누97판결（구 공중목욕장업법에 거리제한과 같은 분포의 적정성에 관한 규정 없음을

이유로 기존의 공중목욕장업자가 신설 공중목욕장영업허가의 취소를 청구할 법률상 이익이 없다고 판

단） 등.

B） 대법원 1975.7.22. 선고 75누12 판결.

씨 최송화，“법률상 이익과 반사적 이익”，서울대학교『법학』제17권 저j2호（1976.12.），142면，이영진，“행정

소송상 취소소송의 원고적격”,『고시제』제40권 제12호（1995.11.）, 117-118면, 박정훈，앞의 책，245-246면.

15）최광를，“개정행정소송법의 특색”，『사법행정j，제28권 제7호（1987.7,），64면.

비 행정소송법 제35조，제36조는 무효 등 확인소송과 부작위위법확인소송의 원고적격에 관하여 같은 취지

로 규정하고 있다.

17）홍준형，“취소소송의 원고적격과 행정개입청구권”，『고시겨】』제39권 제2호（1994.1.），211면.

I이 최송화，“현행 행정소송법의 입법경위”，『공법연구』제31집 저13호（2003.3.），5-6면.

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164 行政法硏究 第30號

대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결”되는 이른바 경원자관계19）를 제외하

고는 법률상 보호이익설의 입장에서 법률의 해석을 통해 원고적격 인정여부를 판단해오고 있

다. 법률의 범위는 점차 넓어져 실체법적 근거법규 또는 관련법규20）에서 나아가 처분에 필요한

절차법규21）까지도 포함하게 되었으나，기본권이나 법의 일반원리를 근거로 원고적격을 인정한

예는 없다. 한편, 기존의 경업자 • 경원자 • 인인관계뿐만 아니라 다양한 상황에서 처분의 상대

방이 아닌 제3자의 원고적격을 인정하는 사례들이 나타나고 있다.22》현재 대법원이 제시하는

원고적격 인정기준은 다음과 같은 일반론으로 나타난다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상

보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송

을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상

보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별

적 • 직접적 • 구체적 이익이 있는 경우를 말한다.23）

한편，대법원은 전라남도 내 85개 두부제조업체들의 조합체인 원고가 담양군수를 상대로 조

합원에 대한 영업허가취소처분의 취소를 다툰 사건에서, 원고가 위 조합원과 사실상，간접상의

이해관계에 있을 뿐이고 식품위생법은 국민보건의 향상과 증진을 목적으로 할 뿐 개개업체의

영업상 이익보호를 목적으로 하지 않는다는 이유로 원고에게 위 처분의 취소를 구할 법률상

이익이 없다고 판단한 이래24）, 단체가 구성원의 이익을 법률상 이익으로 들어 취소소송을 제기

하는 경우 원고적격을 부:정하고 있다. 국가나 지방자치단체의 원고적격과 관련한 대법원 판례

도 나왔다. 대법원은，처분청은 행정심판재결에 불복하여 항고소송을 제기할 원고적격이 인정

되지 않는다고 판단하였고25、》，국가가 기관위임사무의 수임자인 지방자치단체장을 상대로 국가

19） 대법원 1992.5.8. 선고 91누13274 판결 등（관계법률의 해석을 통하지 않고도 경원관계가 인정되는 경우）.

20） 대법원 1995.9.26. 선고 94누14544 판결（화장장 설치를 위한 도시계획결정 취소청구소송에서 구 도시계

획법과 시행규칙에서 적용하도록 되어 있는 매장 및 묘지 등에 관한 법률의 내용을 근거로 원고적격 인

정） 등.

川 대법원 1998.4.24. 선고 97누3286 판결（환경영향평가에 관한 법규를 근거로 환경영향평가 대상지역 안의

주민들에게 원고적격 인정），대법원 20063.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결（새만금판결）, 대법원

2006.12.22. 선고 2006두14001 판결（사전환경성검토대상지역에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민

들에게 원고적격 인정） 등.

22） 대법원 2003.7.11. 선고 2001두6289 판결（채석허가 수허가자 지위를 양수한 양수인에게 허가취소처분의

원고적격 인정），대법원 2009.2.26. 선고 2006두16243 판결（회원제 골프장의 기존회원에게 회원모집계획

서 검토결과통보의 취소를 구할 원교적격 인정），대법원 2006.9.22. 선고 2005두2506 판결（제약회사에게

약제상한금액고시의 취소를 구할 원고적격 인정） 등.

23） 대법원 1995.6.30. 선고 94누14230 판결，대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 판결 등.

24） 대법원 1987.5.26. 선고 87누119 판결.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 165

위임사무로서의 처분에 대한 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 보았다:26）

⑶ 2000년대 행정소송법 개장논의와 원고적격

1） 대법원 행정소송법 개정안의 원고적격 확대시도

행정소송법은 1998년에 재차 개정되어, 행정심판전치주의가 폐지되고（행정소송법 제18조），

제1심 관할법원이 고등법원에서 행정법원 또는 지방법원 본원으로 변경되었으나（행정소송법 제

9조），20여년간의 사회변화와 행정작용의 다양화，국민의 권리의식 강화 등에 발맞추기 위해서

는 전반적인 제도개선이 요구되었다. 대법원은 위와 같은 필요성을 절감하고 2002.4. 법원행정

처 내에 행정소송법개정위 원회를 구성하여 2005.2. 행정소송법 개정안을 마련하였다. 행정소송

법개정위원회는 원고적격에 관하여，다양한 행정작용으로 인하여 처분의 직접상대방이 아닌 제

3자의 권익이 침해되는 경우라든가 근거법규에 의하여 보호되는 법적 이익 이외에 헌법 및 여

타 법령에 의하여 보호되는 법적 이익이 침해되는 경우가 증가하고 있으나 지금까지의 판례이

론으로는 이를 포섭하는 데에 한계가 있음을 인식하고，‘법률상 이익’이라는 현행법상 용어의

변경을 통하여 원고적격 확대의 계기를 마련하고자 하였다.27 * ） 그 구체적인 방법으로는 ‘법률상

이익’을 '보호가치 있는 이익，으로 변경하자는 견해피，'직접적 • 구체적 이익’29 * * ），‘취소를 구할

이익’해），‘정당한 이익，31）으로 변경하자는 견해 등이 제시되었으나, ‘법적으로 정당한 이익’이라

는 표현이 채택되었다.32 33 ） 이 표현은，처분의 근거법규에 의하여 보호되는 이익이 아니라도 명

예나 신용，헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의해 보호되는 정당한 이익이 있는 경우에도 원고

적격을 인정하되，사실상 이익이나 반사적 이익은 여기에 포함되지 않음을 나타내기 위한 것이

고，그 인정범위는 앞으로 판례 및 학설에 의하여 구체화되기를 기대한 것이라고 한다.대

25） 대법원 1998.5.8. 선고 97누15432 판결.

아） 대법원 2007.9.20. 선고 2005두6935 판결.

27） 법원행정처，“행정소송법 개정의견 설명자료”，『행정소송법 개정자료집 h，법원행정처，2007, 77면.

28） 이원우, “원고적격과 협의의 소의 이익 : 행정소송법의 개정방향”，위의 책，338-345면. 그 구체적 해석

기준으로 근거법률 또는 관계법률의 해석을 통한 원고적격 인정의 한계에서 벗어나 이익의 자기관련성，

현재성，직접성，객관적 관련성 등을 판단기준으로 삼을 것을 제시하고 있다,

29） 행정소송법 개정위 10차회의 중 소수의견（『행정소송법 개정자료집 IIU, 법원행정처，2007, 1250면）.

3°）이기영，“지정토론문（취소소송 원고적격의 개정방향）”，『행정소송법 개정자료집 1』，365면.

川 박#성，“항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점”，『행정소송법 개정자료집 n』，법원행정

처，2007, 870면. 이광윤，“행정소송법 개정안에 대한 검토”，같은 책，1065-1066면，박정훈，『행정소송법

개정자료집 lllj, 1215면.

피 대법원 행정소송법 개정안 제12조（원고적격） 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법적으로 정당한 이익

이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 또

한 같다.

33） 법원행정처，“행정소송법 개정의견 설명자료”，『행정소송법 개정자료집 I』，77면.

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166 行政法硏究第30號

대법원의 위 개정안에 대하여는 찬반양론이 대립하였다. 찬성하는 입장에서도 '법적으로’라

는 제한 때문에 종래의 해석이 유지될 우려가 있다거나사） 원고적격 확대론에는 기본적으로 찬

성하나 행정소송법 개정보다 법원의 적극적인 해석론의 뒷받침이 중요하다는34 35 * ） 견해가 제시되

었다. 반대론은 주로 항고소송의 주관소송적 성격을 중시하는 입장에서 항고소송의 본안승소여

부의 기준은 권리（법상 보호이익）의 침해가 되어야 하고 그러한 침해가 없는 자에게까지 원고

적격을 넓힐 필요가 없다거나씨 개정안이 법적안정성을 저해하고 남소를 조장할 우려가 있

다37）는 등을 이유로 들고 있다.

대법원의 행정소송법 개정안은 원고적격 및 대상적격 등에 있어서 매우 혁신적인 내용을 담

고 있었으나 국회의 법률안으로 성안되지 못하였고，원고적격 및 대상적격을 현행법대로 유지

한 법무부의 행정소송법 개정안이 정식법안으로 제출되었다. 그러나 법무부안은 본회의에 상정

되지도 못한 채 국회위원들의 임기만료로 자동폐기되었다.

2） 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격 인정 논의

현행 행정소송법에는 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격을 인정하는 명문의

규정은 없다 . 대법원 행정소송법개정위원회에서는 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 인

정문제가 기관소송 법정주의 폐기문제와 관련하여 부수적으로 논의되었다. 위원회는 지방자치

단체에 대하여 자치권을 근거로 항고소송의 원고적격을 인정하는 규정을 신설하는 방안을 고

려하였으나38 39 * 》기관소송이나 권한쟁의심판과의 관계가 애매하고 반대의견도 적지 않아 해석을

통한 인정여부를 학설과 판례에 맡기는 것으로 하고 이를 개정안에 포함시키지 않았다.내） 한

편，기관소송 부분은 헌법재판소 권한쟁의심판과의 관계정립상 한계가 있어 국가기관 상호간의

분쟁 부분은 현행제도를 유지한 채 공공단체 기관 상호간의 권한분쟁에 대하여만 법정주의를

폐지하고 개괄주의를 취하게 되었다서） 한편 법무부안은 기관소송 부분의 개정필요성 자체에

34） 홍준형，“행정소송법 개정시안에 대한 검토의견”，『행정소송법 개정자료집 II』，1059-1060면（‘정당한 이

익’이나 ‘보호가치 있는 이익’으로 표현하고 단순한 반사적 이익은 포함되지 않는다고 명시하거나，명

예 • 신용회복，헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의해 보호되는 정당한 이익이 있는 경우에도 원고적격

이 있다는 취지를 명시하는 방안 제시）.

35》대한변호사협회，“행정소송법 개정안에 대한 의견’’，위의 책，1170-1171 면.

36）한국공법학회，“행정소송법 개정안에 대한 검토의견”，위의 책，1003-1009면，김해룡，“행정소송법 개정

안에 대한 검토의견”，위의 책，H24니】25면，정하중，“행정소송법 개정안의 문제점”，『고시연구』，제31권

제1호（2004.12.），14-22 면.

3?）김성수，“항고소송의 원고적격 및 기타 논점에 대한 지정토론”，『행정소송법 개정자료집 II』，892-893면.

38） 이원우，“원고적격과 협의의 소의 이익 : 행정소송법의 개정방향”，『행정소송법 개정자료집 I』345-348

면，신봉기，“기관소송”,『행정소송법 개정자료집 n』，기5면.

39） 박균성，앞의 글，870면.

4°）류지태，“당사자소송 및 기관소송”,『행정소송법 개정자료집 n』，912면.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 167

대한 합의에 이르지 못하여 이 부분의 개정을 유보하였다.시)

1. 국가와 지방자치단체의 원고적격 인정을 위한 기본 전제들

논의를 정리해보면，현행 행정소송제도에서 국가와 지방자치단체의 원고적격의 인정문 제는

국가나 지방자치단체에게 앞서 정리한 바와 같이 판례가‘요구하는 “당해 처분의 근거 법규 및

관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익’’으로서의 ‘법률상 이익’을 인정할

수 있느냐의 문제가 될 것이다. 그러나 이에 앞서 몇 가지 정리하고 넘어갈 기본 전제들이 있다.

⑴ 국가와 지방자치단체의 당사자능력

국가나 지방자치단체가 항고소송을 제기할 수 있으려면 원고적격 인정에 앞서 당사자능력이

인정되어야 한다. 당사자능력은 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말하는데，국가나

지방자치단체 모두 법인격이 인정된다는 점에는 이론이 없으므로，행정소송법 저내조 저항에

따라 준용되는 민사소송법 제51조，민법 제34조* 42)에 따라 이들에게도 당연히 당사자능력이 인

정된다. 반면에 행정청은 국가나 지방자치단체의 행정조직에 불과하고43) 국공립학교는 영조물

에 불과하여44) 모두 법인격이 없으므로 당사자능력이 인정되지 않는다는 것이 일반적인 견해

이다.

(2) 항고소송의 법적성격과 국가 • 지방자치단체의 원고적격

다수의 학자들은 항고소송을 주관소송으로 이해하고 있다.45) 일반적으로 개인의 권리 • 이익

의 구제를 주된 목적으로 하는 소송을 주관소송，행정의 적법성 통제를 주된 목적으로 하는 소

송을 객판소송이라고 하는데，행정소송법에서 자신의 법률상 이익이 침해된 자에게만 원고소송

을 인정하고 있으므로，항고소송은 주관소송이라는 것이다. 그 밖에 주관소송의 근거로 행정소

川 배병호，“행정소송법 개정 논의경과”，『행정소송법 개정 공청회』，법무부, 2007, 14면.

42) 행정소송법 저化조 (법적용례) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원

조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

민사소송법 제51조 (당사자능력 • 소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력，소송능력，소송무능력자의 법정

대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법，그 밖의 법률에 따른다.

민법 제34조 (법인의 권리능력) 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와

의무의 주체가 된다.

43) 대법원 1962.4.18. 선고 4294민상1397 판결.

44) 대법원 1955.8.4. 선고 4288민상64 판결.

45》김남진，『행정법 I』，법문사，2010, 639, 700면，김동희,『행정법 I』，박영사, 2010, 693면，김철용，『행정

법 b, 박영사，2010, 634-635면，홍정선，『행정법특강』，박영사，2010, 631면 등.

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168 行政法硏究 第30號

송제도가 원래 개인의 권리보호와 관련하여 발전되었으며 행정의 적법성 보장 자체가 기본권

을 위한 것이라는 근거가 제시되기도 한다.46） 위와 같은 논리를 확장하여 공권력에 대항하는

‘개인’，‘사인’，또는 4국민’의 권리구제라는 측면을 강조하게 되면 원칙적으로 공권력의 행사주

체로서 기능하는 국가나 지방자치단체는 ‘사인’이 아니므로 항고소송의 원고가 될 수 없다는

결론이 가능할 수 있다. 또한 법원에 포괄적인 심판권이 있는 '법률상의 쟁송’47）이란 ‘국민’의

권리의무에 관한 분쟁을 의미하는 것이고48 49 50 》，행정소송법 제1조에서 “행정청의 위법한 처분 그

밖에 공권력의 행사• 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제”한다는 부분

은 항고소송의 목적을 규정한 것인데써，국가나 지방자치단체는 ‘국민’이 아니므로 다른 공권

력주체와의 다툼은 ‘법률상 쟁송’이 아니고 그 다툼의 해결도 항고소송의 목적이 아니라 볼 수

도 있다. 그러나 여기에 대하여는 두 가지 비판이 가능하다.

i） 객관소송설 입장에서의 비판

객관소송설은 항고소송을，개인적인 권리 • 이익의 보호와 전혀 무관하게 원고적격을 인정하

는 이른바 ‘만인소송’이라는 의미에서가 아니라，처분으로 인하여 침해되거나 침해될 우려가

있는 ‘법률상 이익’이 인정되는 자는 당해 처분의 어떠한 위법도 다틀 수 있고，반드시 그 위

법성이 이익침해의 원인이 될 필요가 없으며, 본안에서는 처분의 위법성만이 심사대상이 된다

는 의미에서 객관소송이라 본다. 이 견해는 ① 기본법 제19조 제4항의 포괄적 권리구제조항을

행정소송의 헌법적 근거로 삼는 독일과 달리，항고소송의 근거가 되는 헌법 제107조 제2항은

대법원이 “처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를 최종적으로 심사한다고 규정하고 있을

뿐이므로 이것이 행정소송의 목적이 된다는 점, ② ‘법률상 쟁송’에서 중점이 되는 것은 ‘권

리 • 의무에 관한 다툼’이라는 부분이 아니라 ‘법령의 적용을 통해 해결될 수 있는 분쟁’이라는

부분이고, 헌법이나 법원조직법이 ‘법률상 쟁송’을 ‘권리 •의무에 관한 다툼’에 한정하고 있지

도 않다는 점，③ 행정소송법은 처분의 위법성만을 본안의 심사대상으로 정하고 있고（행정소송

법 제27조），실무상으로도 처분으로 인하여 침해되는 ‘법률상 이익’의 판단은 원고적격 단계에

서만 행해지며 본안에서는 처분의 위법성만을 판단하고 위법성과 이익침해 사이에 견련성이

요구되지 않는다는 점 등을 그 근거로 들고 있다.해） 이에 따르면 지방자치단체와 국가 또는

46） 홍정선，앞의 책，631면.

47） 법원조직법 42조 제1항은 “법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을

심판하고，이 법과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 권한을 가진다.’’고 규정하고 있다.

48） 기관소송，민중소송은 객관소송이므로 국민의 권리의무와 관계가 없어 법률상 쟁송이라 할 수 없으나

법률에 의하여 법원의 관할이 되었다고 본다.

49） 행정소송법 제1조 중 “공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결”한다는 부분이 당

사자 소송，기관소송，민중소송의 목적에 해당한다고 본다.

50） 박정훈，앞의 책，159니65면, 이원우，“항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법

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국가와 지 방자치단체 의 항고소송에서 의 원고적 격 169

다른 지방자치단체의 분쟁도 법령의 적용을 통해 해결될 수 있는 분쟁이면 행정소송법 제1조

의 “공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결”함을 목적으로 하는 소송으

로서 행정소송법 제1조에 반하지 아니하게 된다.51>

2) 주관소송설 입장에서의 비판

항고소송이 주관소송이라는 입장에 선다고 하여 하여 논리적으로 국가나 지방자치단체의 항

고소송 이용가능성이 완전히 배제되는 것은 아니다. 행정활동이 역사적으로 사인을 주된 상대

방으로 삼아왔기 때문에 ‘사인’의 권리보호가 강조되어 왔을 뿐이고, 주관소송의 본질은 원고

에게 ‘자신’의 이익 침해를 이유로 재판받을 자격을 보장함에 있기 때문이다. 주관소송을 ‘국

민’이 아니라 ‘행정의 상대방’52 * )의 권리 • 이익 구제를 위한 소송으로 보면 국가나 지방자치단

체도 다른 행정주체가 행하는 행정작용의 상대방으로서 원고적격이 인정될 수 있다. 행정소송

법 제12조도 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 ‘자’에게 원고적격이 인정된다고 규정

하고 있을 뿐 원고를 '사인’이나 '국민’으로 한정하지 않고 있다.

따라서 항고소송의 법적성격에 따라 국가와 지방자치단체의 원고적격 인정여부가 달라지지

는 않는다. 다만 항고소송을 주관소송으로 보면 국가나 지방자치단체가 그 고유한 권한 침해가

아닌 주민의 권리 ♦ 이익 침해를 근거로 원고적격을 인정받을 수는 없게 되는 반면네，객관소송

설을 취하면 주민의 권리 • 이익 침해를 근거로 한 소송에 대하여 좀 더 관대한 태도를 취할

여지가 남게 된다 할 것이다.

m. 국가와 지방자치단체가 사인과 마찬가지 지위에 있는 경우 원고적격의 인정

1. 관련 사례

국가와 지방자치단체는 공권력의 주체로서 활동하기도 하지만 별개의 독립된 법인으로서 사

인과 마찬가지의 지위에 있기도 한다. 국가나 지방자치단체가 토지를 소유하거나 점유하는 경

우，사용자가 되는 경우，사법상 거래의 당사자가 되는 경우 등이 그러한데，이러한 경우에는

개정방안”，『행정법연구』제8호(2002.6.)，246-248면.

川 박정훈，위의 책，532-535면.

52) 여기에서 ‘상대방’에는 처분의 직접상대방뿐만 아니라 처분을 행한 주체가 아닌 제3자도 포함된다.

«) 철저한 주관소송 구조를 취하는 독일의 항고소송이 위와 같은 태도를 취하고 있다(박정훈，위의 책, 335

면). 독일과 마찬가지로，지방자치단체도 자치권 침해를 이유로 항고소송을 제기할 수 있으나 주민의 권

리를 근거로 항고소송을 제기할 수는 없다는 견해로 홍정선，『지방자치법학』，박영사，2001，67면.

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170 行政法硏究 第30號

사인과 마찬가지로 항고소송을 제기할 수 있음이 일반적으로 인정되는 것으로 보인다.54） 국가

나 지방자치단체가 행정주체로서 행정작용을 수행하는 것이라 하더라도，일반 사인과 구별됨이

없이 행정처분의 상대방이 되고 그 처분으로 사인도 향유할 수 있는 이익아 침해되는 경우 또

한 마찬가지다.

국가나 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지위에서 항고소송을 제기한 사례들을 정리해보

면 다음과 같다.

（1） 소유자 또는 점유자 지위에서 처분의 상대방이 된 경우

1） 토지소유자로서 오염토양 정화조•치 명령을 받은 경우

서울특별시 노원구청장이 재단법인 한국사격진흥회가 국유지에 설치하여 운영하고 있는 태

릉국제사격장 내 클레이사격장에서 토양오염대책 기준 이상의 납이 검출되었음을 이유로 국유

지 관리청인 문화재청장을 상대로 오염토양 정화조치를 명하자，국가가 원고가 되어 위 명령의

취소를 구하는 소송을 제기하였다. 서울행정법원은 원고적격이 인정됨을 전제로，위 사무가 노

원구의 자치사무이므로 국가에 대하여도 위와 같은 명령을 할 수 있다고 판단한 다음 원고의

청구를 배척하였다（서울행정법원 2007.1.31. 선고 2006구합21404 판결）.55 56 ）

2） 국공유지의 무단점유를 이유로 변상금부과처분을 받은 경우

한국철도시설공단이 국유지를 무단점유하고 있음을 이유로 부산관역시 동구에 변상금 부과

하겠다는 취지의 사전통지를 하자，부산광역시 동구가 위 통지의 취소를 구하는 소송을 제기하

였다. 부산지방법원은 원고가 이전의 관리청인 철도청으로부터 국유지 사용승낙을 받아 법률상

권원을 취득한 후 점유사용을 개시하였음을 이유로 위 처분을 취소하는 판결을 선고하였다（부

산지방법원 2008.11.13. 선고 2008구합1277 판결）삐

서울특별시 영등포구청장은 국회의사당 담장이 서울특별시 소유 부지를 침범하였음을 이유

로，국회사무총장은 서울특별시가 국유지인 여의도 국회의사당 부지 일부를 무단점유하여 차로

와 보도로 이용하고 있음을 이유로 각각 변상금을 부과한 사례도 있다. 국가와 서울특별시는

각각 변상금부과처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하였으며, 법원은 국가와 서울특별시 모

두 원고적격이 인정됨을 전제로 본안에 나아갔다（서울행정법원 2008.4.22. 선고 2007구합41024

54） 지방자치단체가 일반 사인은 누릴 수 없는 지위에서 활동하는 것이 아닌 한，즉 “고유한 자격에서의 행

위” 주체가 아닌 한 지방자치단체도 사법인과 다를 바 없다는 설명으로 서원우，앞의 글，37면.

55） 이후 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고，원고가 상고하지 않아 원심 판결이 그대로 확정되었

다（서울고등법원 2008.4.3. 선고 2007누6924 판결）.

56） 서울행정법원은 원고청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결은 피고의 항소와 상고가 기각되어 확

정되었다（부산고등법원 2009.6.12. 선고 2008누6226 판결，대법원 2009.10.29. 선고 2009두11560 판결）.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 . 원고적 격 171

판결，서울행정법원 2010.6.9. 선고 2009구단8031 판결）,57）58）

3） 국공유지가 수용대상이 된 경우 등

서울특별시가 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법상의 환매요건을 충족하였음을

이유로 피고 중앙토지수용위원회와 사업자를 상대로 환매대금이의제결처분 취소를 구한 사건

（대법원 2000.1.28. 선고 則두3시6 광결），원고 대한민국이 사업시행자인 합국토지공사를 상대

로 토지수용에 따른 보상금증액청구를 한 사건（인천지방법원 2005.4.21. 선고 2008구합4236 판

결）59 * ）에서도 원고적격이 인정이 문제되지 않았다.

4） 공용재산의 무상귀속된 경우

서울특별시장은 은평뉴타운 도시개발구역개발계획변경수립 및 실시계획변경 인가처분을 하

였는데 그 중에 사업부지 내 일부 국유지가 공공용지임을 이유로 이를 사업시행자에게 무상귀

속시키는 내용이 포함되어 있었다. 국가는 서울특별시장을 상대로 위 무상귀속처분의 취소를

구하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 국가의 원고적격이 인정됨을 전제로 본안판단

으로 나아갔다（서울행정법원 2009.8.21. 선고 2008구합49339 판결）.에）

5） 국유지에 대한 도시계획시설결정의 취소를 구하는 경우

의왕시장이 국유지에 학교를 신축하기 위하여 도시계획결정을 고시하자，국가는 위 토지가

행정재산으로서 향후 교정시설 및 신축예정부지로 활용될 계획이어서 도시계획시설에' 편입할

수 없음에도 이러한 사정이 반영되지 아니한 도시계획결정은 위법하다는 이유로 위 처분의 취

소를 구하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 국가의 원고적격 인정을 전제로 원고의

청구를 기각하였다（수원지방법원 2003.3.19. 선고 2002구합3615 판결）.이）

57） 대한민국의 서울특별시 영등포구청장에 대한 청구사건에서는 원고가 전부 승소하였으나（서울행정법원

,2008.4.22. 선고 2007구합41024 판결），항소심에서 일부취소로 변경되었고（서울고등법원 2008.12.9. 선고

2008누12322 판결），서울특별시의 국회사무총장에 대한 청구사건에서는 원고청구가 기각되었다가（서울행

정법원 2010.6.9. 선고 2009구단8031 판결），항소심에서 일부취소로 변경되었다（서울고등법원 201L4.6.

선고 2010.누21183 판결），양 사건 모두 현재 대법원에 소송계속중이다（대법원 2009두867 사건，대법원

2이1두9959 사건）.

58） 그 밖에 서울특별시에 대하여 그 소유 건축물（지하철 전동차정비 및 주차시설）에 대한 의정부시장의 교

통유발부담금부과처분의 취소를 구할 원고적격을 인정하는 전제에서 본안판단에 나아간 경우로 대법원

2005.6.9. 선고 2003두49 판결 등.

59） 인찬지방법원은 원고패소 판결을 선고하였다. 위 판결은 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다（서울고

등법원 2005.12.23. 선고 2005누11113 판결）.

배 서울행정법원은 원고청구를 일부 인용하였으나，항소심에서 원고 청구가 기각되었다（서울고등법원

2010.9.30. 선고 2009누28942 판결）. 위 항소심 판결은 대법원이 상고기각으로 확정되었다（대법원

2011.2.10. 선고 2이0두24135 판결）.

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172 行政法硏究第30號

⑵ 사법상의 거래에 대하여 과세처분을 받은 경우

서울특별시는 동아건설산업 주식회사가 스위스에서 구입한 물건을 우리나라에 수입되기 전

에 기증받아 서울특별시 이름으로 수입하였다가，응당세관장으로부터 관세 및 부가가치세 부과

처분을 받자 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하였다. 대법원은 서울특별시의 원고적격을 인

정하는 전제에서，위 물품은 관세법상 면세대상에 해당하나 부가가치세법상 면세대상에는 해당

하지 아니함을 이유로 관세부과처분만을 취소한 원심판결을 받아들였다. 비록 국가나 지방자치

단체에 대한 면세특례규정이 문제된 사안이기는 하지만，지방자치단체가 사인과 마찬가지 지위

에서 물품수입이라는 사법상의 활동을 하다 침익적 처분을 받은 경우에 해당한다고 보아야 할

것이다（대법원 2001.1.19. 선고 98두10165 판결）.

（3） 사용자의 지위에서 처분을 받은 경우

국가 산하기관인 육군복지근무지원단이 사용자로서 근로자를 해고한 행위가 부당노동행위에

해당한다는 이유로 중앙노동위원회로부터 부당해고구제재심판정을 받은 후，국가가 원고가 되

어 위 재심판정의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 사건에서，서울행정법원은 국가의 원고적

격을 인정하는 전제에서 본안판결에 나아갔다（서울행정법원 2007.8.28. 선고 2006구합47056 판

결）.* 62） 이 사건은 국가가 원고가 된 경우이지만，예를 들어 공립학교의 조리종사원 해고가 문

제되 어 지방자치단체가 노동위원회로부터 구제명령을 받는다면 지방자치단체에도 원고적 격이

인정될 것이다.

（4） 정보공개청구가 거부된 경우

서울특별시장이 여론조사기관을 통해 산하 25개 자치구와 소방서 등에 대한 위생，세무，주

택 등 7개 민생취약분야의 2000년도 반부패지수를 조사하여 그 결과를 발표하였다. 서울특별

시 강남구는 위 반부패지수발표관련 자료의 공개를 서울특별시장에게 청구하였다가 거부당하

자 서울특별시장을 상대로 위 관련자료 비공개결정의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 서울행

61） 위 판결은 항소 및 상고 기각으로 확정되었다［서울고등법원 2003.12.4. 선고 2003누5862 판결，대법원

2004.4.16. 선고 2004두1339 판결（심리불속행）］.

62） 서울행정법원은 원고청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결은 항소 및 상고 기각으로 확정되었다

［서울고등법원 2008.6.19. 선고 2007누25437 판결，대법원 2008.9.11. 선고 2008두"495 판결（심리불속

행）］, 위와 같이 국가의 원고적격이 인정되는 반면 대학교는 교육시설의 명칭에 불과하여 부당해고구제

절차의 취소를 구할 당사자능력이 없고（서울행정법원 2007.2.15. 선고 2006구합28758 판결, 항소심에서

소취하），도립 초등학교병설유치원장은 도의 기관으로서 행정청에 불과하여 당사자능력이 없다（서울행정

법원 2005.1.14. 선고 2004구합10265 판결，확정）. 법원은 이 사건 외에도 국가가 원고로서 부당해고구제

재심판정취소를 구한 다수의 사건들에서 모두 원고적격이 인정됨을 전제로 본안판단에 나아갔다,

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 173

정법원은 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 정보공개청구권자인 ‘국민’«）에는 자연인은 물론

법인도 포함되며，위 법인에 대한 특별한 제한은 없으므로，지방자치단체인 자치구의 경우에도

다른 지방자치단체 기타 공공기관이 보유，관리하는 정보의 공개를 청구할 권리가 있다고 보아

대상적 격과 원고적격을 인정하였다 . 지방자치단체도 다른 지방자치단체와의 관계에서는 사인과

마찬가지의 위치에서 정보공개청구권이 있다고 본 것이다（서울행정법원 2001.10.23. 선고 2001

구12764 판결）.63 64 65 》

반면에 서울특별시 송파구가 서울특별시선거관리위원회를 상대로 정보비공개처분의 취소를

구한 사건에서써，서울행정법원은 지방자치단체는 기본권인 알권리의 주체가 아니고 오히려 국

민의 알권리를 보호할 위치에 있으므로 알권리로서의 정보공개청구권이 인정된다고 보기 어렵

고，정보공개법도 지방자치단체를 국민에 대응하는 정보공개의무자로 상정하고 있음을 이유로

지 방자치 단체 는 공공기 관의 정 보공개 에 관한 법 률상 정 보공개청 구권 자인 국민 에 해 당하지 도 않

는다고 보아，소각하 판결을 선고하였다（서울행정법원 2005.10.12. 선고 2005구합10484 판결）.66）

위 두 판결은 원고적격에 앞서 지방자치단체에 다른 공공기관에 대한 법률상 정보공개청구

권 즉 신청권이 인정되어 정보공개거부가 거부처분으로서 평가받을 수 있는지 여부부터 문제

된 사안이다. 정보공개청구권자로서의 ‘국민’에 지방자치단체를 포함시킬 수 있을 것인가는 법

률의 문언뿐만 아니라 국가나 지방자치단체에 대한 정보공개청구권 인정의 필요성도 함께 고

려하여 판단하여야 할 것인데，국민이라면 자신과 관계있는 정보인지 여부를 불문하고 비공개

대상 정보를 제외한 모든 정보에 대하여 공개청구권이 인정되므로 지방자치단체장이나 직원

개인도 정보공개를 청구하여 목적을 달성할 수 있다는 점을 고려하면，굳이 ‘국민’에 지방자치

단체가 포함되는 것으로 해석할 필요는 없을 것이다.

（5） 국공립학교에 대한 처분의 효과가 국가나 지방자치단체에 귀속된 경우

1） 국공립학교에 대한 급수공사비부과처분 등

서울특별시 남부 수도사업소장이 서울특별시장으로부터 권한위임을 받아 1981년부터 1994년

63） 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조（정보공개청구권자） ① 모든 국만은 정보의 공개를 청구할 권리

를 가진다.

64） 그러나 원고는 본안에서 패소하였다. 원고의 항소에 대하여 서울고등법원이 항소기각판결을 선고하였고，

원고가 상고하지 아니하여 제1심 판결이 그대로 확정되었다（서울고등법원 2002.12.5. 선고 2002누13 판결）.

65） 피고 선거관리위원회가 송파구가 주관한 경로행사 등이 공직선거법 위반 소지가 있음을 이유로 송파구

에 위행사와 관련된 자료제출을 요구하자, 송파구는 위 경로행사 등이 원고의 자치업무 일환으로서 실

시된 것이라 주장하며 위반소지가 있다고 보게 된 정보의 공개를 청구하였다. 피고는 공개요구된 정보

가 선거범죄신고자 등의 인적사항 또는 그 신고자 등임을 알 수 있는 사실에 해당하는 정보임을 이유로

공개를 거부하였다.

6이 이 판결은 원고가 항소하지 않아 확정되었다.

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174 行政法硏究 第30號

까지 서울대학교에 시행된 급수공사에 대하여 공사비부과처분올 하자, 국가가 원고가 되어 위

공사비부과처분의 취소를 구하는'소를 제기하였다. 서울고등법원은 국가의 원고적격이 인정됨

을 전제로 위 처분이 위법하다고 판시하였다（서울고등법원 1997.2.21. 선고 95구20173 판결）바

2） 국립학교 운영 보건진료소에 대한 직권폐업처분

관악구 보건소장이 서울대학교 보건진료소에 직권폐업을 통보하자，국가가 원고가 되어 위

처분의 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 국가도 법인으로서 당사자

능력이 있고，처분의 효과가 서울대학교를 설립 • 경영하는 주체인 국가에게 귀속되므로 국가에

게 원고적격이 있다고 판단한 후，피고의 위 처분이 의료법상 근거가 없는 것으로 그 하자가

중대 • 명백하여 무효라고 보아 원고숭소의 판결을 선고하였다. 의료법상 국가나 지방자치단체

도 사인인 의료인이나 의료법인과 마찬가지로 시장 • 군수 • 구청장에 대한 신고로 의료기관을

개설할 수 있으므로（의료법 제33조 제2항，제3항），이 또한 사인과 마찬가지의 지위에서 국가에

게 원고적격이 인정된 예라 할 것이다（서울행정법원 2009.6.5. 선고 2009구합6391 판결）.삐 관

악구 보건소장이 관악구의 자치사무를 위임받아 처리한 것인지，아니면 보건복지부장관의 사무

를 위임받아 처리한 것인지를 법원아 명시적으로 판단한 바는 없다. 다만，의료법상 의원 등

소규모 의료기관의 의료업 정지나 폐쇄명령은 시장 • 군수 • 구청장이 하도록 되어 있음을 고려

하면（의료법 제64조 제1항，제33조 제3항 참조） 법원이 위 사무를 국가위임사무로 보는 전제에

서 .위와 같은 결론으로 나아가지는 않았을 것이라 추측할 수 있다.* 68 69）

3） 국토이용계획변경신청에 대한 거부처분

충북대 학교 총장이 축산연구소를 설치 하기 위 하여 충청 남도 연기 군수에 게 용도지 역 변경 을

위한 국토이용계획변경신청을 하였다가 거부당하자게） 국가가 원고가 되어 거부처분의 취소소

네 이 판결은 피고가 항소하지 않아 그대로 확정되었다. 한편，서울특별시 북부 수도사업소장이 서울산업대

，학교의 학생생활관 등 증축공사를 위한 급수공사를 숭인하였다가 서울산업대학교의 급수공사비 미납을

이유로 공사승인을 취소하자, 국가가 급수공사비부과처분과 공사거부처분의 취소를 구하는 소를 제기한

사건에서도，서울행정법원은 국가의 원고적격을 인정하는 전제에서 원고의 청구를 기각한 바 있다（서울

행정법원 2009.8.27. 선고 2008구합5716 판결，확정）.

68） 이 판결은 서울고등법원의 항소기각（서울고등법원 2009.11.25. 선고 2009누19672 판결），대법원의'상고기

각［대법원 2010.3.11. 선고 2009두23129 판결（심리불속행）］으로 확정되었다.

배 여기에 대하여는 관악구 보건소장의 사무가 국가위임사무임을 전제로，국가가 국가기관을 상대로 항고

•소송을 제기하는 것은 이치에 맞지 않으니，공법상 법률관계에 관한 특수성을 고려하여 서울대학교총장

에게 항고소송을 제기할 원고적격을 인정해야 한다는 비판이 있다（강해룡，“행정소송에서의 원고적격”，

『법률신문』，제3838호，2010,.5.6.자）

?0广구 국토이용관리법（2002.2.4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것）과 구 국토이용관리법시행령（2002.12.26.

대통령령 제1기86호로 폐지되기 전의 것）에 따르면，건설교통부장관의 업무로 규정한 국토이용계획의

입안과 일정 면적 범위 내의 토지에 관한 국토이용계획의 결정 • 변경에 관한 사무는 지방자치단체장（이

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 175

송을 제기하였다. 대법원은 위 소는 “피고가 지방자치단체의 장으로서 처리한 기관위임사무에

대하여 위임자인 국가가 제기한 소에 해당하므로 부적법하다’’고 판단하였다（대법원 2007.9.20.

선고 2005두6935 판결）.가）

이와 같은 경우 건설교통부장관으로서는 “행정협의조정위원회에 협의 • 조정 신청을 하여 그

협의 • 조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고，법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행

정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도 • 감독을 통하여

직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정

지할 수 있으며，지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의

장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로，국가가 국토이용계

획과 관련한 지방자치단체의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소

소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다”는 것이다.

（6） 처분의 직접상대방이 아닌 제3자로서의 원고적격

춘천시와 주민 일부가 원주시 반곡동 일원을 혁신도시 최종입지로 선정한 경기도지사의 행

위의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이 사안에서 항소심인 서울고등법원은 입지선정행위는

택지개발 등을 위한 사전준비절차에 불과하여 처분성이 인정되지 않고，처분의 근거법률인 국

가균형발전특별법은 지역간 불균형을 해소하고 지속적인 국가의 균형발전을 도모하기 위한 것

일 뿐이므로 ① 춘천지역으로의 공공기관 이전，② 산업 • 대학 • 연구소 • 공공기관이 서로 긴밀

히 협력할 수 있는 제도적 환경의 구축，③ 양질의 주거환경 구축과 같은 것은 국가의 균형발

전이라는 공익추구의 결과로 나타나는 사실적 • 경제적 이해관계에 불과하다고 보아 춘천시와

주민들의 원고적격을 부정하였다（서울고등법원 2007.4.19. 선고 2006누28873 판결）. 원고들이

상고하였으나 대법원은 원고적격 문제에 대하여 따로 판단하지 아니하고 처분성이 없음을 이

유로 상고를 기각하였다（대법원 2007.11.15. 선고 2007두10198 판결）.

1. 원고적격의 인정

원고적격에 대한 이론과 판례는 주로 처분의 직접상대방이 아닌 제3자에 대하여 원고적격을

인정하기 위한 것이고，처분의 직접상대방의 원고적격은 일반적으로 문제되지 않는다. * *

사건의 경우는 충청남도 연기군수）에게 위임된 기관위임사무이다.

川 이 사건에서는 충북대학교 총장이 예비적 원고가 되어 처분의 취소를 구하기도 하였는데，대법원은 충

북대학교 총장에게 당사자능력이 없음을 이유로 위 소 또한 부적법하다고 판단하였다.

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176 行政法硏究 第30號

(1) 침익처분의 상대방인 경우

먼저 침익처분에 대한 항고소송의 경우, 처분의 직접상대방의 원고적격을 인정하는 근거를

법원이 제시한 바는 없고, 학자들은 독일의 상대방이론(Adressatentheorie)을 가져와 이를 설명

하고 있다. 상대방이론이란 침익적 행정행위(Verwaltungsakt)의 직접상대방은 처분으로 인하여

적어도 자신의 기본권적 자유를 침해받는 것이므로, 개별 실체법과 무관하게 기본권의 방어권

적 권능에 의하여 처분을 다틀 원고적격이 인정된다는 이론이다.72)

국가나 지방자치단체는 기본권의 향유자로 인정받지 못하므로73) 이들이 처분의 상대방일 때

에는 상대방이론을 직접 원고적격의 인정근거로 들 수는 없다. 그러나 항고소송의 대상이 되는

처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집.행으로서 “국민의 권리의

무에 직접적으로 영향을 미치는 행위”74)를 말하고，침익처분은 그 중에서도 처분의 직접상대방

의 권리(법률상 이익)를 제한하거나 의무를 부과하는 행위를 말하는바，행정권 발동의 법적 근

거를 부여함과 동시에 공권력 행사의 한계를 설정함으로써 처분 상대방의 권리를 보호하려는

의도는 모든 침익처분의 근거법률에 기본적으로 인정되는 것이고，행정의 상대방이 자신에게

침익적인 처분에 불복하는 것은 ‘방어권으로서의 기본권’을 들지 않더라도 항고소송제도가 당

연히 예상하고 있는 것이라 볼 수 있다. 따라서 국가나 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지

위에서 침익처분의 상대방이 된다면 사인의 경우와 마찬가지로 원고적격의 문제는 발생하지

않는다. 앞서 든 판례들 중 침익처분이 문제된 사례들은 모두 국가나 지방자치단체의 원고적격

에 대하여 별도의 판단 없이 본안판단으로 넘어가고 있다. 원고적격이 문제된 유일한 예외가

서울대학교 운영 보건진료소에 대한 직권폐업처분에 대하여 국가가 항고소송을 제기한 서울행

정법원 2009.6.5. 선고 2009구합6391 판결(1의 (5) 2) 판결)인데，이 또한 처분으로 침해된 이익

이 ‘법률상 이익’인가가 문제된 것이 아니라 법률상 이익의 침해를 당연히 인정하는 전제에서

국가가 그 이익의 귀속주체로 인정되는가가 문제된 것이었다.

⑵ 거부처분의 상대방인 경우

국가나 지방자치단체도 사인과 마찬가지 지위에서 법규상• 조리상 신청권이 인정된다면 당

연히 처분의 근거법규에 의하여 보호되는 개별적 • 직접적 • 구체적 이익이 있는 것으로 판단되

므로 원고적격 문제가 별도로 발생하지는 않는다. 신청권의 인정에 있어서 근거법률의 해석이

72)정호경，“독일 행정소송의 체계와 유형-대상적격과 원고적격을 중심으로”，한양대학교『법학논총』, 제23

권 제2호(2006.6.), 19면.

73》헌법재판소 1994.12.29. 선고 93헌마120 결정 등.

74) 대법원 2007.10.11. 선고 2007두1316 판결. 여기서 '국민’이 처분의 주체로서의 행정과 대립되는 의미에

서의 ‘행정상대방’을 말하는 것임은 앞서 본 바와 같다. 그리고 ‘권리의무’는 원고적격에서와 같은 ‘법률

상 이익’ 또는 ‘법률상의 지위’와 같은 넓은 의미로 해석된다.

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국가와 지 방자치단체 의 항고소송에서 의 원고적 격 177

문제될 수 있을 뿐이다.75）

（3） 제3자로서의 원고적격 인정

국가나 지방자치단체가도 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 자신의 '법률상 이익’이 침

해되었거나 침해될 우려가 있음을 이유로 항고소송을 제기할 수 있다. 대법원은 단체에 대하여

추구하는 특정한 공익이나 단체구성원의 이익을 위하여 항고소송을 제기할 원고적격을 인정하

지 않고 있으므로，공익이나 지역주민의 이익이 아닌 지방자치단체 자신의 개별적 • 직접적 • 구

체적 이익의 침해를 주장하고 입증하는 것이 원고적격 인정의 쟁점이 될 것이다. 다만 제3자로

서의 원고적격이 문제되는 대표적인 예들이 이른바 경원자소송，경업자소송，인인소송인데，국

가나 지방자치단체가 사인과 마찬가지 지위에서 다른 사인들과 경원관계나 경업관계에 놓이게

되는 예가 많지 않고，자연인이 아닌 법인에게 법인 자신의 환경상이익 침해가 문제되는 경우

또한 많지 않기 때문에76），실제로 제3자로서의 원고적격이 문제된 사례를 찾기 어려운 것으로

보인다. 앞서 본 서울고등법원 2007.4.19. 선고 2006누28873 판결（1의 （6） 판결）에서 춘천시가

든 이익들은 춘천시 자신의 이익이라기보다는 춘천시민의 이익이라고 보는 것이 옳을 것이므

로，위 판결은 단체에게 단체구성원의 이익을 위하여 항고소송을 제기할 원고적격을 인정하지

않는 위와 같은 대법원의 태도에 따라 원고적격이 부정된 예로도 볼 수 있다,

1. 이른바 자기소송의 문제

충북대학교에 대한 국토이용계획변경신청거부처분이 문제된 사건과 국가가 그 기관인 육군

복지근무지원단이 행한 행위의 귀속주체로서 중앙노동위원회를 상대로 재심판정의 취소를 구

한 사건은 모두 국가가 자신의 기관인 행정청을 상대로 취소소송을 제기한 사건들이다. 이당사

자 대립구조를 취하는 민사소송의 기본원리를 그대로 따르자면 이와 같은 소는 사실상 자신의

자신에 대한 소이므로 인정될 수 없을 것이다. 그러나 대법원은 전자의 소는 부적법하다고 각

하하였으나（1의 （5） 3） 판결），후자의 경우 원고적격을 문제삼지 않고 본안판단으로 나아간 원

심판결을 받아들였다（1의 ⑶ 판결）.

부당해고구제사건의 경우 중앙노동위원회는 고용노동부장관 산하에 설치된 국가기관（노동 위

원회법 제2조 제2항）이나 독립행정기관으로서 노사간의 분쟁조정자의 위치에서 처분을 하였으

며，이와 같은 업무의 성질상 국가조직 내부에서의 사전조율이나 사후의 수정이 불가능하다는

?5） 지방자치단체의 정보공개청구권 인정여부가 문제된 사례들이 그러한다（1의 ⑷ 판결들）.

76） 서울동물원 인근의 공장건설로 동물들의 건강에 위해가 생길 우려가 있어 서울특별시가 인인소송을 제

기하는 경우 정도를 상정해볼 수 있다.

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178 行政法硏究 第30號

특수성이 있어 국가의 원고적격을 인정할 실질적인 필요성이 있다. 무엇보다도 근로기준법 제

31조는 사용자에게 중앙노동위원회의 재심판정에 이의가 있을 경우 그에 불복하여 행정소송을

제기할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있는바，국가도 위 ‘사용자’에 포함되는 이상 위 근로기

준법 규정을 근거로 항고소송을 제기할 수 있다는 판단이 전제되어 있는 것으로 보인다刀） 한

편，충북대학교 사건의 경우 대법원은 단순히 연기군수가 국가로부터 위임받은 사무를 처리하

는 위치에 있으므로 국가가 자기의 기관을 상대로 항고소송을 제기할 수 없다고 한 것이 아니

라，이와 같은 경우 행정협의조정위원회의 협의 • 조정이나 지방자치법상의 시정명령，직무이행

명령 등을 통해 국가조직 내부에서 분쟁해결이 가능함을 소각하 판단의 근거로 제시하고 있다.

독일에서는 국가를 위하여 행위하는 관청들이나 기관들이 서로 상하의 위계질서에 있지 않

거나 공통의 상급관청올 가지고 있지 않고 관할사항이 서로 다른 경우에 국가가 자신을 상대

로 행정소송을 제기할 수 있다는 논의가 있고，연방행정법원도 민사소송법상 이당사자대립구조

원칙이 행정소송에 그재로 적용되지 않음을 인정한다고 한다.78） 추가적인 연구가 필요하겠으

나，충북대학교 사건에서 대법원의 태도도 위 논의와 부합하는 것으로 보인다. 국가가 자기 기

관을 상대로 제기하는 항고소송이라도 사실상 당사자 사이의 분쟁조정자로서 역할을 하는 행

정기관을 상대로 하는 경우에는 위 부당해고구제사건에서의 경우와 같이 항고소송이 허용되고，

충북대학교 사건의 반대해석상 국가조직 내부에서의 조율가능성이 없는 경우에는 국가도 자신

의 기관을 상대로 항고소송을 제기할 가능성이 열려 있다고 하겠다.

IV. 지방자치단체의 자치권 침해를 근거로 한 원고적격의 인정

1. 소송에 의한 구제의 필요성

⑴ 문제되는 유형들

자치권이란 지방자치단체가 자신의 사무를 자율적으로 처리할 권한으로，자치재정권，자치입

법권，자치행정권，자치조직권 등으로 설명될 수 있지만7이, 구체적인 사안에서 자치권이란 결국

국가가 공익사업 시행자로서 토지소유자와 사이에서 토지수용에 대한 협의를 하였으나 협의가 이루어지

지 않은 경우，국가가 토지수용위원회 재결의 당사자가 될 수 있음이 실무상 당연한 것으로 받아들여지

고 있는데（하명호，앞의 글，267면），토지수용위원회도 독립행정기관이자 분쟁조정자의 지위에 있고，공

익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항도 사업시행자가 토지수용위원회 재

결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있음을 명문으로 규정하고 있으므로 같은 논의가 가능하다.

7»） 하명호，앞의 글，283-284면.

79）홍정선,『지방자치법학』，44면 이하.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 179

지방자치단체가 자신의 사무를 수행함에 있어서'갖는 권한을 의미한다.

지방자치단체는 이러한 자치권을 행사함에 있어서 국가나 상급지방자치단체로부터 감독 • 통

제를 받는 관계에 놓일 수 있다. 예를 들어，지방자치단체가 지방재정법 시행령에 정한 금액

이상의 지방채를 발행하기 위해서는 행정안전부장관의 승인을 얻어야 한다（지방재정법 제1조

제2항, 지방자치단체 기금관리기본법 제6조 제3항）. 지방자치단체의 기채행위는 사법상 채무부

담행위라는 측면이 있는 한편，“지방자치단체의 재정자치권의 일내용이며 헌법상의 지방자치의

보장을 실질적으로 뒷받침하는 기능”애）으로도 이해된다. 행정안전부장관의 승인은 지방채발행

을 국가가 통제함으로써 지방재정의 건전한 운용을 보장하기 위한 것이므로비，위 승인은 국민

일반을 상대로 한 것이 아니라 지방자치단체만올 상대로 한 국가의 감독권의 하나다. 지방자치

단체에 대한 감독권은 그 밖에도 지방자치단체장이 노선을 인정 • 폐지 • 변경할 때 감독관청의

승인볼 받도록 한 도로법 제88조나，시장 • 군수가 특정 유형의 건축을 허가할 때 도지사의 승

인을 받도록 한 건축법 제11호 제2항 등 개별법에서도 찾아볼 수 있다. 국가나 지방자치단체

는 승인이나 동의, 협의 등외에도 보조금교부，지방교부세액 결정 기타 다양한 방식으로 다른

지방자치단체의 자치권 행사에 관여할 수 있다.

⑵ 사법구제 또는 사법통제의 필요성

위와 같은 감독 및•통제수단들은 이념적으로는 지방자치제도의 적법성 보장을 위한 것이기

는 하지만，지방자치단체로서도 이에 대응할 법적 수단이 필요하다. 헌법 제117조는 지방자치

제의 제도로서의 보장과 지방자치단체의 주관적 법적,지위 보장 모두를 포함한다.없 “침해에

대한 방어수단이 허용되지 않는 권리의 보장은 공허한 것이 될 수밖에 없는바，이러한 원리는

지방자치제도에 있어서도 마찬가지”예라는 것이다. 지방자치단체의 주관적 지위보장의 측면보

다 지방자치제도 자체의 보장을 위해 사법통제가 필요함이 주장되기도 한다. 지방자치제도의

보장을 위해서는 민주주의 이념에 입각한 정치적 타협 및. 정책적 고려 외에도 ‘지방자치에 관

한 법치주의’를 보장할 필요가 있고，법치주의 실현을 위해서는 사법부에 의한 심사가 불가피

하다는 것이다.84》국가와 지방자치단체를 상하관계가 아니라 기능분담에 기초한 협력적 환계로

재정립하기 위해서는 객관적인 법원칙에 기초한 기준과 절차가 마련되고 객관적인 사법적 절

차에 따라 분쟁이 해결될 수 있어야 한다는 점이 강조되기도 한다.85）

80》서원우，앞의 글，37-재면.

川 지방재정법 제1조（목적） 이 법은 지방자치단체의 재정 및 회계에 관한 기본원칙을 정함으로써 지방재정

의 건전하고 투명한 운용과 자율성을 보장함을 목적으로 한다.

«2） 홍정선，『행정법특강』, 870 면.

이 조성규, 앞의 글，257면.

에 박정훈， 앞의 책, 329-332^.

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180 行政法硏究 第30號

지방자치단체의 주관적 지위 보장의 차원에서，그리고 지방자치제도에 관한 법치주의 확립의

차원에서 지방자치단체가 그 자치권 행사와 관련하여 사법구제를 받을 필요성은 인정된다 할

것이다.

1. 항고소송에서의 원고적격 인정필요성

⑴ 기관소송 또는 감독불복소송

기관소송은 “국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관

한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송’’（행정소송법 저13조 제3호）으로서 헌법재판소

의 권한쟁의심판에 포함되는 소송은 제외된다. ‘국가 또는 공공단체의 기관 상호간’의 의미를

어떻게 해석하느냐에 따라 동일한 행정주체 내의 기관 상호간의 소송만을 기관소송으로 보기

도 하고86》，서로 다른 행정주체들 사이의 기관 상호간의 소송도 여기에 포함된다고 해석하기도

한다.87 88 ）

1） 재의결무효확인소송

기 관소송을 좁게 보면 지 방자치 단체 장의 지 방의 회 에 대 한 재 의 결무효확인소송（지 방자치 법

제172조 제3항），교육감의 지방의회 또는 교육위원회의 재의결에 대한 무효확인소송（지방교육

자치에 관한 법률 제28조 제3항）이 있을 뿐이고，주무부장관이나 시 • 도지사가 직접 재의결무

효확인소송을 제기하는 경우는 여기에 해당하지 않는다（지방자치법 제172조 제4항，지방교육자

치에 관한 법률 제28조 제4항）. 위 소송들은 지방의회 또는 교육위원회의 의결을 대상으로 삼

고 있으며，실무상 지방의회의 조례제정에 대한 통제수단으로서만 이용되고 있다.대）

85）문상덕，“국가와 지방자치단체의 관계에 관한 기본원칙의 정립 : 분권국가적 재구조화와 객관적 법치주

의의 확립의 관점에서”,『행정법연구j 제9호（2003.5.》，269-2기면.

베 “공법상의 법률관계 중에서 외부적인 법률관계는 일반적인 행정소송에 의하여 해결되고 내부적인 법률 관계는 기관소송에 의하여 해결하도록 하려는 것이 기관소송을 별도로 인정하고 있는 취지이다.”（최봉 석，앞의 글，770면）. 그 밖에 기관소송의 범위를 좁게 이해하는 견해로는 박정훈，앞의 책，339면，정하 중，『행정법개론』，법문사，853면, 홍정선，『행정법특강』，827면.

87） 이광윤，“기관소송에 있어서의 쟁점”，『고시계』제39권 제8호（1994. 8.）, 99-100면，박균성，『행정법강의』， 박영사，2이1，714면（다만 뒤에서 보는 이행명령 등에 대한 불복소송은 자치사무에 관한 것이므로 특별

한 항고소송으로 보고 있다. 같은 책 1027-1028면），송영천, 앞의 글，38-39면（행정소송법 문언해석상 기

관소송의 범위를 좁게 한정할 근거가 없고 상이한 법주체 소속 기관상호간의 분쟁도 법률적 분쟁이어서

헌법적 분쟁을 해결하는 것이 취지여야 하는 권한쟁의심판으로 해결할 필요도 없으므로 이 경우도 기관 소송에 포함시키자는 견해）.

88） 위 소송이 도입된 내88년부터 현재까지 대법원에 제소된 소는 모두 조례안에 대한 재의결 무효확인청

구소송이었으며，그 중에서 3건만이 주무부장관이나 상급 지방자치단체의 장이 제기한 소송이었다（대법

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 181

2） 감독청의 취소 • 정지에 대한 불복소송

지방자치법 제169조에 따르면 주무부장관（시 • 도에 대하여） 또는 시 •도지사（시 •군•구에

대하여）는 지방자치단체의 자치사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령을 위반한다고 인정

되면 기간을 정하여 시정명령을 할 수 있고, 시정명령이 이행되지 않으면 위 명령이나 처분을

취소하거나 정지할 수 있다. 자치단체장은 주무부장관이나 시 • 도지사의 취소 • 정지처분에 불

복하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.89） 주무부장관이나 시 • 도지사는 위임사무에 관하여도

위와 같은 감독을 할 수 있지만（위법뿐만 아니라 부당을 이유로도 가능），자치단체장이 이에

대하여 불복소송을 제기할 수는 없다（지방자치법 제169조 제2항의 반대해석）. 한편 도로법 제

86조나 건축법 제78조도 국토해양부장관이나 시 • 도지사에게 자치단체장이 한 처분을 취소하

는 등의 권한을 부여하고 있는데，지방자치단체장이 지방자치법 제169조 제2항에 따라 불복소

송을 제기할 수 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다.90 91 ）

위 불복소송은 국가나 상급 자치단체장이 자치단체장의 명령이나 처분을 직접 취소하거나

정지하는 경우에만 인정되고 시정명령에 대하여는 인정되지 않으며, 승인거부나 보조금지급 거

부 등 다른 행위에 대하여는 인정될 수 없다. 위 불복소송이 이용된 예로는 대법원 2007.3.22.

선고 2005추62 전원합의체 판결이 있다.이）

3） 이행명령에 대한 불복소송

지방자치법 제 170조에 따르면 주무부장관（시 • 도에 대하여）이나 시 • 도지사（시 • 군 • 구에 대

하여）는 지방자치단체장이 위임사무를 명백히 해태하였을 때 그 사무의 이행을 명할 수 있고，

자치단체장이 명령에 응하지 않는 경우 대집행을 하거나 행정상 • 재정상 필요한 조치를 명할

수 있다. 자치단체장은 위 이행명령에 불복하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.92） 이는 지방자

치법 제169조의 취소• 정지와 달리 적극적인 감독권 행사이기 때문에 특별히 위임사무에 대한

불복수단을 인정한 것이라고 한다.93）

이들 소송의 법적 성질을 어떻게 보든，이들 소송은 심판의 대상이 지방의회 등의 재의결，

감독기관의 시정명령에 이은 처분 등의 취소 • 정지，이행명령으로 한정되어 있다. 이들 소송만

원 2002.5.31. 선고 2001추88 판결，대법원 2005.9.29. 선고 2005추31 판결，대법원 2007.123. 선고 2006

추52 판결）.

89） 자치사무에 관하여 지방자치단체는 국가와 별개의 주체이므로 위 소는 특수한 항고소송이고，지방자치

단체장이 원고로 되어있지만, 지방자치단체의 대표자의 자격에서 제소하는 것이라는 견해가 통설이다.

90） 처분의 내용 등이 다르다는 이유로 적용에 반대하는 견해로는 박정훈, 앞의 책，343면，기관소송의 활성

화를 위하여 적용에 찬성하는 견해로는 송영천，앞의 글, 45면.

91） 울산광역시 북구청장이 울산광역시장의 감독처분인 승진임용취소처분의 취소를 구한 사건으로，대법원

은 원고 청구를 기각하였다.

92） 위 소에 대하여도 기관소송이라는 견해와 특수한 항고소송이라는 견해가 대립하고 있다.

93》박정훈，앞의 책，342면.

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182 行政法硏究 第30號

으로는 지방자치단체가 자신에 대한 다양한 방식의 감독처분에 대하여 불복하거나 다른 행정

주체와 사이의 관계에서 자치권 침해에 대응하기에는 한계가 있다.

⑵ 권한쟁의심판써

1) 권한쟁의심판의 내용

권한쟁의심판은 국가기관 사이，국가기관과 지방자치단체，또는 지방자치단체 사이의 권한의

유무 또는 범위에 관한 다툼을 해결하기 위한 재판이다(헌법 제111조 제1항 제4호, 헌법재판소

법 제61조 제1항).

권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인

의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있을 때 제기할 수 있다(헌법재판소법 제61조

제2항). 권한쟁의심판의 ‘처분’은 항고소송에서의 ‘처분’보다 인정범위가 넓다. 법령의 개정과

같은 일반적 규범의 정립，역명이나 항만명의 결정과 같은 사실행위도 청구인의 권한에 영향을

주는 경우에는 처분으로 인정된다. 헌법재판소는 심판대상이 된 권한의 유무 또는 범위에 관한

판단에 더하여 처분의 취소나 무효확인, 부작위의 위헌 • 위법을 확인할 수 있으므로(헌법재판

소법 제66조 제2항)，이 부분에 있어서는 항고소송과 효과가 중복되는 면이 있다.

헌법재판소법은 권한쟁의심판을 국가기관 상호간의 권한쟁의，국가기관(정부)과 지방자치단

체 사이의 권한쟁의，지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 대한 것으로 세분하고 있다(헌법재판

판소법 제62조 제1항). 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에서 당사자가 될 수 있는 국가기관은

헌법재판소법에 열거된 기관에 한정되지 않고 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여

독자적인 권한을 부여받은 기관에까지 확대되지만，국가인권위원회와 같이 법률에 의하여 설치

된 기관은 포함되지 않는다.94 95) 그러나 국기기관과 지방자치단체 사이의 권한쟁의심판에서는 지

방자치단체가 국가기관 전체로서의 정부를 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있으므로，지방자

치단체는 자치권의 침해를 이유로 모든 국가기관의 행위를 문제삼을 수 있다.

2) 권한쟁의심판의 한계

권한범위에 관한 다툼과 권한행사에 관한 다툼은 분명하게 구별될 수 없고 위법한 권한행사

는 모두 권한범위를 벗어난 월권행위가 되기 때문에 권한에 대한 모든 다툼이 권한쟁의심판의

심사대상이 되어야 한다는 주장이 있다.96》이에 따르면 국가나 지방자치단체의 다른 지방자치

94) 앞서 본 바와 같이 지방자치단체는 기본권의 주체가 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 기본적인 태도이 므로，헌법소원과의 관계는 별도로 살펴보지 않는다.

95) 헌법재판소 2010.10.28. 선고 2009헌라6 결정.

96) 김원주，“국가기관과 지방자치단체의 권한쟁의에 관한 연구”，『헌법재판연구』제3권(1991.12.)，131-132 면，김하열，“권한분쟁에 관한 헌법재판소와 법원의 관할’’，『헌법실무연구j 제4권(2003.12.)，449-452면.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 183

단체에 대한 처분이나 부작위의 위법성에 대한 판단도 권한쟁의심판으로 해결할 수 있게 된다.

그러나 이에 대하여는 권한쟁의심판은 추상적 권한의 존재나 범위에 관한 분쟁을 대상으로 하

는 것이고, 추상적인 권한의 존재나 범위에 대한 다툼 없이 단순히 상대방이 행한 처분의 위법

성을 다투는 경우는 권한쟁의심판의 대상이 아니라고 보아야 한다는 반론이 있다.97) 국가기관

이나 지방자치단체가 수권법률에 근거하여 처분을 하였다면 이미 헌법적 판단의 차원은 넘어

선 것이므로 단순한 권한행사에 관한 분쟁에 불과하다는 것이다. 이에 따르면 추상적인 권한의

존부나 범위에 대하여는 다툼이 없고，다만 권한의 위법한 행사로 결과적으로 지방자치단체의

권한에 영향을 미치는 경우에는 권한쟁의심판으로 분쟁을 해결할 수 없게 된다.

권한쟁의심판의 한계는 심리와 심급의 관점에서도 지적된다. “국가 또는 지방자치단체의 권

한행사가 법적 요건에 위반하여 위법이 되는가의 문제는 대부분의 경우 헌법과 법령의 해석만

으로는 부족하고 당해 사안의 개별 • 구체적 사실관계까지 파악되어야만 판단될 수 있는 것”9이

이기 때문에，9명의 재판관이 단심으로 진행하는 권한쟁의심판은 사실심과 법률심이 구별되어

있는 행정소송절차에 비해 한계가 있을 수밖에 없다. 한편 헌법재판소의 처분취소는 권한쟁의

심판의 당사자가 아닌 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에는 영향을 미치지 않으므로

(헌법재판소법 제67조 제2항)，적어도 이론적으로는 권한쟁의심판에서 취소결정의 효력은 항고

소송의 그것보다는 약하다고 할 수 있다.

3) 헌법재판소 결정례의 분석

2011.6.30. 현재까지 헌법재판소가 결정한 51건의 권한쟁의심판사건 중 20건은 국가기관 사

이에서 제기된 것이고99 100 ) 1건은 동일 지방의회의 의원과 의장 사이에 제기된 것이메00)，나머지

는 지방자치단체와 정부 또는 다른 지방자치단체 사이의 사건들이다. 항고소송과 직접적인 관

계가 없는 위 21건을 제외한 나머지 30건은 아래와 같이 분류될 수 있다.

① 해역이나 매립지의 관할분쟁(8건)

매립지나 해역，지적공부에 누락된 토지가 어느 지방자치단체의 관할구역인가에 대한 지방자

치단체들 사이의 분쟁은 당해 해역이나 토지에 대한 관할권의 존부에 관한 분쟁으로서 권한쟁

의심판의 주요사건 중의 하나였다.101) 그러나 위와 같은 관할분쟁을 예방하기 위하여 2009년

꺼 박정훈，앞의 책，345-347면，정호경，“행정소송과 헌법재판의 관계에 관한 고찰”，『행정법연구』제22호

(2008.12.), 78면.

98) 박정훈，앞의 책，347면.

99) 그 중 12건은 국회의원과 국회의장，6건은 국회의원과 대통령，1건은 국회의원과 법원 사이의 사건이고，

나머지 한 건은 국가인권위원회와 대통령 사이의 사건이다.

100) 헌법재판소는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의가 아님을 이유로 심판청구를 각하하였다(헌법재판소

2010.4.29. 선고 2009헌라11 결정).

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184 行政法硏究 第30號

지방자치법이 개정되어（2009.4.1. 법률 제9577호 개정），매립지나 지적공부에* 누락된 토지의 귀

속을 정할 권한을 행정안전부장관에게 부여하는 한편（지방자치법 제4조 제3항 내지 제7항），행

정안전부장관의 결정에 이의가 있는 경우에는 결과통보일로부터 15일 이내에 지방자치단체장

이 대법원에 소를 제기하도록 하여 새로운 유형의 소송제도를 마련하였다. 이는 관할구역결정

권을 행정안전부장관에게 부여함으로써 분쟁을 사전에 예방하되， 행정안전부장관의 결정에도

이의가 있는 경우 15일이라는 단기간 내에 대법원에 불복하도록 하여 분쟁을 단기간 내에 해

소하고자 한 것으로 보이므로!敗），권한쟁의심판에 의한 분쟁해결을 배제하려는 것이 입법자의

의도라 추측된다. 그러나 권한쟁의심판을 배제하는 명문의 규정이 없어 대법원에 제기하는 위

불복소송과 권한쟁의심판의 관계설정과 관련하여 여전히 이론의 여지가 남아 있다.

② 권한쟁의 심판의 대상도，항고소송의 대상도 될 수 없는 경우

@ 단순한 채권채무관계가 문제된 경우（2건）

민법재판소는 포항시가 정부의 어업손실보상금 지급채무 불이행으로 자신의 권한이 침해되

었음을 이유로 제기한 권한쟁의심판청구 사건에서，이는 단순한 채권채무관계에 불과하고 권한

의 존부나 범위에 관한 다툼이 아님을 이유로 심판청구를 각하하였고（헌법재판소 1998.6.25. 선

고 94헌라1 결정），서울특별시 은평구가 국유지 암반의 긴급복구 및 안전시설공사를 시행하고

기획재정부장관에게 공사비 상당의 예산배정을 요청하였다 거부당하자 제기한 사건에서도，이

는 국유지의 관리비용 부담을 둘러싼 채권채무관계에 관한 다툼에 불과하여 청구인이 공법상

의 비용상환청구소송 등을 통해 구제받을 수 있음올 이유로 심판청구를 각하하였다（헌법재판소

2010.12.28. 선고 2009헌라2 결정）. 위와 같은 사건들은 단순한 채권채무관계에 불과하고 처분

의 위법성이 문제되는 사건이 아니라는 이유로 항고소송의 대상에서도 배제될 것이다.

® 철도역이나 항만，동의 명칭에 관한 분쟁（4건）

건설교통부장관이 천안시와 아산시의 경계에 위치한 고속철도역을 '천안아산역（온양온천）’이

라 결정하자 아산시가 위와 같은 결정의 자치권 침해를 이유로 제기한 사건과 해양수산부장관

이 부산광역시 강서구와 진해시 일대에 건설된 신항만의 명칭을 ‘부산신항’으로 결정하자 경상

남도와 진해시가 자신들의 자치권 침해를 이유로 제기한 사건에서, 헌법재판소는 위 철도역이 *

1이） 헌법재판소 2004.9.23. 선고 2000헌라2 결정，헌법재판소 2006.8.31. 선고 2003헌라1 결정（아산만 제방의

관할분쟁），헌법재판소 2006.8.31. 선고 2004헌라2 결정（산업기지개발구역의 관할분쟁），헌법재판소

2008.12.26. 선고 2分05헌라11 결정（섬의 관할분쟁），헌법재판소 2009.7.30. 선고 2005헌라2 결정（해상광업

지역내 해역의 관할분쟁》，헌법재판소 2010.6.24. 선고 2005헌라9, 2007헌라】（병합），2007헌라2（병합） （부 산 신항만 매립지 관할분쟁）.

10가 매립지나 지적공부 미등록지 둥에 관한 분쟁을 예방할 수 있는 제도적 장치를 마련하여 분쟁을 제도적

으로 해소하는 것이 입법이유로 제시되어 있다（제281회 국회（임시회） 행정안전위원회에서 2009.2.24. 의

결한 지방자치법 일부제정법률안（대안）의 제안이유）.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 185

나 항만에 대한 사무가 국가사무여서 명칭결정권도 국가에 있고，지방자치단체에게는 국가와

마찬가지로 관할구역 내에 속하는 영토，영해，영공을 자유로이 관할하고 관할구역 내의 사람

과 물건을 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 없어 권한침해관련성이 없다는 이유로 각 심판

청구를 각하하였다.103） 사울특별시 관악구가 행정동을 통폐합하면서 일부 동이름을 신사동，삼

성동，보라매동으로 변경하는 조례를 정하자 서울특별시 강남구와 동작구가 자신들의 행정동

명칭에 관한 권한이 침해되었다며 제기한 권한쟁의심판청구에서도 헌법재판소는 특정 지방자

치단체가 특정 행정동 명칭을 독점적，배타적으로 사용할 권한이 없음을 이유로 각 심판청구를

각하하였다.104 105 ） 한편 철도역의 명칭결정이나 동의 명칭결정은 지방자치단체의 자치권 기타 권

리나 이익에 영향을 주지 않아 처분성이 인정되지 않는다는 법원 판결에 비추어 보면뻐） 이와

같은 분쟁을 소송으로 해결할 길은 없는 것으로 보인다.

③ 권한의 존부 또는 범위의 결정이 주로 문제된 사건들

@ 법령의 자치권침해가 문제된 사건들（7건）

지방자치단체의 의무교육경비 부담률을 높이거나（지방교육자치에 관한 법률 개정），국세인

종합부동산세 도입으로 부동산보유세 징수액올 낮추거나（종합부동산세법 개정），지방선거 후보

자가 지출한 선거운동비용 부담자를 국가에서 지방자치단체로 변경하거나（공직선거법 개정），

특별시 관할구역 안에 있는 구의 재산세를 특별시와 자치구가 50%씩 공동과세하도록 변경하

거나（지방세법 개정）하는 국회의 법률개정행위가 지방자치단체의 자치재정권 등을 침체한다는

이유로 제기된 권한쟁의심판청구사건들이 있다.내6） 이들 사건들은 지방자치제도의 본질상 특정

과세권이 해당 지방자치단체에 속하거나 특정 비용의 부담의무가 국가에 귀속하는지가 쟁점이

103）헌법재판소 2006.3.30. 선고 2003헌라2 결정（고속철도역 명칭결정），헌법재판소 2008.3.27. 선고 2006헌 라1 결정（신항만 명청결정）.

|04）헌법재판소 2009.11.26. 선고 2008헌라3 결정（서울특별시 동작구의 사건），헌법재판소 2009.11.26. 선고

2008헌라4 결정（서울특별시 강남구의 사건）.

105）서울행정법원은 서울특별시 관악구 행정기구 설치조례 중 동주민센터명을 ‘보라매동 주민센터’로 변경

한 부분이 원고 서울특별시 동작구의 조례재정권이나 그밖의 법률상 이익에 영향을 주지 않는다는 이유

로 그 처분성을 부정하고 소각하 판결을 하였다（서울행정법원 2009.430. 선고 2008구합32522 판결，항 소 없이 확정）. 또한 대법원은 아산시 주민들이 건설교통부장관을 상대로 ‘천안아산역（온양온천）’의 명칭

' .결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기한 사건에서 위 명칭결정의 처분성을 부정한 원심의 판단을 인정

• 하였다［서울행정법원 2004.4.6. 선고 2003구합35908 판결（원고청구기각），서울고등법원 2005.9.7. 선고

2004누7391 판결（소각하），대법원 2006.2.23. 선고 2005두12398 판결（상고기각）］.

10이 헌법재판소 2005.12.22. 선고 2004헌라3 결정（지방교육자치에 관한 법률 개정，기각，정부에 대한 청구 부분은 각하），헌법재판소 2006.5.25. 선고 2005헌라4 결정（종합부동산세법 개정，청구기간 도과로 각하）， 헌법재판소 2008.6.26. 선고 2005헌라7 결정（공직선거법 개정，기각，강남구선거관리위원회의 지방선거비

용 통보행위 부분은 각하），2008.6.26. 선고 2005헌법재판소 2010.10.얘. 선고 2예7헌라4 결정（지방세법

개정，기각）

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186 行政法硏究第30號

된 사건들이다. 한편，지방자치단체 소속공무원의 시간외 근무수당 지급기준과 방법 등에 관한

사항의 지정을 행정자치부장관에게 위 임한 대통령령（지 방공무원수당등에 관한규정）과 행정자치

부장관이 위임에 따라 제정한 업무처리 지침 등 이른바 법규명령의 성질을 갖는 행정규칙이

소속공무원의 인사와 처우를 결정하고 그에 관한 예산을 집행할 권한올 침해하였음을 이유로

서울특별시 강남구가 제기한 일련의 권한쟁의심판청구사건들도 있는데* 107 * \ 이 사건들은 지방자

치제도의 본질상 지방자치단체에게 국가의 간섭 없이 소속공무원의 수당 지급 기준을 정할 권

한이 부여되었다고 할 수 있는지가 문제된 사건들이다. 위 사건들은 모두 헌법상 지방자치제도

보장의 내용이 문제된 사건들로, 권한의 존부 및 범위가 다투어진 대표적인 예라고 할 것이다.

⑥ 기타 권한의 존부에 대한 다툼이 문제된 사건들（4건）

시화지구공업단지 내 공공시설의 관리비 부담이 문제되자 시흥시가 정부를 상대로 위 시설

의 관리권이 정부에게 있음에도 정부가 관리를 하지 않아 시흥시의 자치권이 침해되었음을 이

유로 권한쟁의심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 공공시설의 관리권이 시흥시에게 있음을 이

유로 시흥시의 청구를 기각하였다（헌법재판소 1998.8.27. 선고 96헌라1 결정）. 이는 이른바 소

극적 권한쟁의 사건의 한 예이다.

제주시，서귀포시，남제주군이 제주특별지 방자치도로의 개편에 앞선 제주도지사의 주민투표

발의 공고행위가 청구인들의 주민투표실시권한을 침해하였음을 이유로 제기한 권한쟁의심판청

구사건에서，헌법재판소는 관계법의 해석상 중앙행정기관으로부터 주민투표실시요구를 받지 않

은 청구인들에게 주민투표실시권한이 발생하였다 볼 수 없으므로 권한침해관련성이 없다는 이

유로 심판청구를 각하하였다（헌법재판소 2005.12.22. 선고 2005헌라5 결정）.1애） 폐치될 지방자

치단체인 청구인들의 주민투표실시 권한의 존부가 문제된 사건이다.

한편，서울특별시가 행정안전부장관의 감사를 받게 되자 사전적 •포괄적 합동감사가 자신의

자치행정권，자치재정권 등을 침해한 것이라 주장하여 권한쟁의심판을 청구한 사건과，감사원

이 지방자치단체 감사 후 지방공무원들에 대한 고발 • 징계요구 등의 조치를 취하자 서울특별

시 강남구 등이 감사원이 자치사무에 대한 합목적성 감사로 지방자치권의 본질적 내용을 침해

하였음올 이유로 권한쟁의심판을 청구한 예가 있다. 헌법재판소는 전자에 대하여는 구 지방자

치법 제158조 단서 규정상 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위

10?） 헌법재판소 2001.10.25. 선고 2000헌라3 결정（행정자치부장관에 대하여，청구기간 도과로 각하）, 헌법재 판소 2002.10.31. 선고 2001헌라1 결정（대통령에 대하여，기각），헌법재판소 2002.10.31. 선고 2002헌라2

결정（행정자치부장관에 대하여, 기각）.

io»） 여기에 대하여는 폐치되는 지방자치단체들이 주민투표에서 배제되어서는 안된다는 이유로 이들의 주민 투표실시권한이 침해되었다는 헌법재판관 주선회의 반대의견이 있었다. 한편，청구인은 예비적으로 제주

도지역의 모든 기초지방자치단체 폐치가 청구인들의 자치권한을 본질적으로 침해함을 이유로 한 청구도 하였으나，헌법재판소는 지방자치단체의 폐치는 피청구인에 의해 이루어지는 것이 아니라 국회의 입법

에 의하여 이루어지는 것이라는 이유로 이 부분 청구도 각하하였다.

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국가와 지 방자치 단체 의 항고소송에 서 의 원고적 격 187

가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적인 의심이 있어야 하고 감사대상이 특정되어

야 함에도 행정자치부장관의 합동감사가 위 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 청구인의 청

구를 인용하였고，후자에 대하여는 감사원법상 감사원에게 지방자치단체의 자치사무에 대한 합

목적성 감사까지도 허용됨을 이유로 청구인의 청구를 기각하였다.109 * ） 위 사건들은 행정안전부

장관과 감사원의 지방자치단체에 대한 감사의 범위가 어디까지인가가 쟁점이 된 사건들이라

할 것이다.

④ 단순한 처분의 위법성이 문제된 사례들（5건）

@ 울산광역시 중구와 북구가 행정자치부장관을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구사건에서，

헌법재판소는 행정자치부장관이 지방공무원복무조례중개정조례 표준안을 작성하여 복무조례

개정을 요청하고 전공노총파업 관련 징계업무처리지침을 통보하고 전공노 대책 관련 구체적인

사항을 지시한 것은 단순한 업무협조요청에 불과하고，“정부방침에 소극적이거나 안이한 대처

로 국민에게 피해와 불편을 초래한 자치단체에 대하여는 특별교부세 지원 중단，정부시책사업

선정 시 배제 등 범정부적 차원의 행정 • 재정적 불이익조치를 취할 것’’이라고 선언한 것 역시

단순한 견해의 표명에 불과하여 청구인들의 조례발의권，징계의결요구권，연가결재권，특별교부

세 및 각종보조금을 교부받을 권한을 침해하지 않았다는 이유로 심판청구를 각하하였다（헌법재

판소 2006.3.30. 선고 2005헌라1 결정）. 이 사건에서 조례발의권이나 징계의결요구권 등이 지방

자치단체（장）에거1 있음에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없었다. 실제로 행정자치부장관이 특

별교부세 지원을 중단하거나 정부시책사업자 선정에서 특정 자치단체를 배제하였다면 이를 다

투는 쟁송도 처분의 위법성，특히 재량하자가 문제될 것이다.

® 건설교통부장관이 국민임대주택건설 등에 관한 특별조치법，국토의 계획 및 이용에 관한

법률에 따른 동래구청장의 사전협의 의견을 무시하고 재협의 등의 조치를 취함이 없이 부산광

역시 동래구가 소유 • 관리하는 도로를 국민임대주택건설사업 시행자인 대한주택공사에 무상으

로 귀속시키는 처분을 하여 자신의 무상귀속협의결정권 및 재산처분권을 침해하였음을 이유로

부산광역시 동래구가 제기한 권한쟁의심판청구가 기간도과로 각하된 사건이 있다（헌법재판소

20073.29. 선고 2006헌라7 결정）.야》이 사건은 동래구청장에게 인정되는 협의권의 범위에 관

109） 헌법재판소 2009.5.28. 2006헌라6 결정（행정안전부장관에 대하여） 헌법재판소 2008.5.29, 선고 2005헌라3

결정（감사원에 대하여，일부 지방자치단체들에 대하여는 감사대상이 아니어서 당사자적격 없음을 이유로

심판청구 각하）.

110》헌법재판소는 지방자치단체가 아닌 자치단체장에게 당사자능력이 인정되는지 여부에 대한 판단은 하지

않았다. 동일한 사안은 아니나 국유재산의 무상귀속 문제가 항고소송으로 다투어진 경우가 있음은 앞서

보았다（UL 1. ⑴ 4） 판결）, 위 사건에서는 문제된 토지가 도로나 하천 등 무상귀속의 대상이 되는 공공

용지에 해당하는지，아니면 원고가 주장하는 바와 같이 군사시설로서 무상귀속의 대상에 포함되지 않는

공용지에 해당하는지가 쟁점이 되었다. 즉 계쟁토지의 형상이라는 사실인정 문제가 쟁점이 되었다.

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188 行政法硏究 第30號

한 분쟁이라고 보기보다는 피청구인이 당해 처분을 함에 있어서 법에서 요구하는 정도의 협의

를 하였는가라는 점，즉 단순히 처분의 한 요건인 협의의 위법성이 문제된 사건이라고 보아야

할 것이다.

© 화성시는 서울특별시 종로구 등 7개 자치구가 A 재단법인과 사이에 위 법인이 운영하는

화성시 소재 납골당의 약 55%를 영구사용하기로 하는 계약을 체결하고 자치구별로 조례를 제

정하여 각 지방자치단체 주민들의 납골을 안치하는 행위가 화성시의 자치권을 침해하였음을

이유로 위 각 자치구들을 상대로 권한쟁의심판청구를 하였다. 헌법재판소는 기간도과를 이유로

청구를 각하하였으므로 본안판단은 하지 않았지만，청구인의 주장 요지는 피청구인들의 행위가

지방자치단체 구역 밖에 공공시설을 설치하는 것이므로 지방자치법 제144조 제3항에 따라 관

계지방자치단체인 청구인의 동의를 얻어야 함에도 이를 거치지 않았으니 위법하다는 것이었다

（헌법재판소 2009.9.24. 선고 2008헌라5 결정）. 이 또한 동의권의 존부나 범위에 관한 분쟁이라

기보다는 당해 사안이 청구인의 동의를 필요로 하는 ‘공공시설 설치’에 해당하는지 여부에 대

한 분쟁이다.111）

⑧ 서울특별시 강남구는 강남구 소재지에 강남자원회수시설을 설치 • 운영해온 서울특별시가

관련조례를 개정하여 수수료결정방식을 변경하는 바람에 강남구가 지불해야 할 반입수수료가

인상되자 서울특별시를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. 헌법재판소는 시설운영 권, 따라서

수수료의 결정 • 부과 • 징수권한은 서울특별시에 있고，위 조례가 헌법을 위반한 것도 없으므로

청구인의 폐기물처리시설운영권，예산편성 권，반입 수수료를 감안하여 종량제폐기 물규격봉투 가

격을 결정할 권한 등이 침해되지 않았다는 이유로 청구를 기각하였다（헌법재판소 2004.9.23. 선

고 2003헌라3 결정）. 청구인이 여러 가지 권한침해 주장을 제기하였으나 사안과 직접적 관련이

있다고 보기는 힘들다. 쟁점은 서울특별시의 수수료결정방식 변경 및 그에 따른 수수료 인상이

제반 사정에 비추어 청구인과 피청구인 사이의 협약，평등원칙이나 비례원칙 등에 반하여 위법

한지 여부였다시2）

© 쇼는 성남시장에게 골프연습장을 설치 • 관리하기 위한 도시계획사업시행자지정신청 및 실

시계획인가신청을 하였다가 거부당하자 그 거부처분의 취소와 위 사업자지정 및 실시계획인가

처분의 이행을 구하는 행정심판을 제기하였고，경기도지사는 이를 인용하는 재결을 하였다. 경 * 112

물론 피청구인의 계약 체결 및 납골당 이용행위를 항고소송의 대상이 되는 처분이라 볼 수 있을지는

의문이 있다.

112）서울특별시 강남구는 서울특별시장을 상대로 반입수수료부과처분 취소소송도 제기하였는데，위 소송에 서는 위 조례가 신뢰원칙에 반하고 서울특별시와의 협약에 반하며，다른 구 쓰레기 반입을 강제하는 결 과를 초래하는 등 내용상 위법이 있고，위 자원회수시설이 서울특별시와 강남구의 공동시설이기 때문에 폐기물관리법에 따라 양 지방자치단체 사이에 협의하여 수수료를 결정해야 함에도 이를 거치지 않아 절

차상의 위법이 있으므로 이 조례에 기한 반입수수료부과처분이 위법하다는 주장을 하였다. 강남구의 주

장은 권한쟁의심판에서의 주장보다 구체화되었을 뿐 대동소이하다（아래 3의 ⑴ 1） ① ⑥에 소개한 서울

행정법원 2005.12.22. 선고 2004구합40662 판결）.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 189

기도지사는 성남시장이 인용재결에 따른 사업자지정 및 실시계획인가처분을 하지 아니하자 직

접 도시계획사업시행자지정처분 및 실시계획인가처분을 하였고，성남시는 위 처분 중 골프장

진입도로에 대한 부분이 자신의 권한을 침해하였다며 권한쟁의심판을 청구하였다. 헌법재판소

는 위 진입도로는 인용재결시 대상부지로 포함되지 않았음을 이유로 이에 대한 사업자지정처

분이 청구인의 권한을 침해하였음을 확인하였고 이에 더하여 위 처분의 무효확인도 선언하였

다（헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 결정）.1비 이 사건도 사업자지정권한의 존부나 범위에

대하여는 다툼이 없고，위 진입도로가 인용재결의 판단대상이 되었는가라는 사실인정 문제가

쟁점이 되었다.

⑤ 사례의 분석

위 사례들을 종합해 보면，다음과 같은 결론을 내릴 수 있다.

첫째，어느 한 쪽으로 분류하기 어려운 사건들이 있음을 부인할 수는 없지만, 현재까지 선고

된 권한쟁의사건들은 권한의 존부 또는 범위가 문제된 사건들과 처분의 위법성이 주로 문제된

사건들로 구분될 수 있고，각각 공통된 특징이 추출될 수 있다, 권한의 존부 또는 범위가 문제

된 사건들은 시화공단 내 공공시설의 관할권이 문제된 사건（이른바 소극적 권한쟁의가 문제된

사건）을 제외하고는 모두 일정 범위의 권한을 청구인에게 부여하지 않거나 국가에 특정 권한

을 부여함으로써 지방자치제도의 본질적 내용이 침해되는 것인지 여부가 문제되는 사건들이었

다. 반면에 처분의 위법성이 주로 문제된 사건들은 모두 사실관계의 포섭이나（④의 ®，©，©

사건） 재량의 하자여부 판단을 위한 구체적 사실의 인정（④의 ®, @ 사건）이 쟁점이 되었거나

쟁점이 될 수 있었던 사건들이다.

둘째, 따라서 처분의 위법성이 주로 문제된 사건들의 해결을 위해서는 증거조사와 그에 따

른 사실인정이 상대적으로 중요하게 되고，처분성도 문제되는 사건들（④의 @，© 사건）을 제외

하고는 처분의 취소 또는 무효확인이 필요하게 된다（④의 ®，⑥，© 사건）. 지방자치제도와 통

치구조에 관한 헌법적 해석보다는 복잡한 사실관계의 인정과 법령의 적용이 쟁점이 되는 사건

들의 해결에는 유사한 사건을 주로 다루는 법원조직이 헌법재판소보다 유리할 수 있음을 보여

주는 것이다.

셋째，권한쟁의심판의 대상을 권한의 존부 또는 범위가 직접 문제된 사건들로 한정하면 개

정 지방자치법에 따른 매립지 등의 관할결정에 관한 특별소송과 권한쟁의심판과의 관할경합

문제를 해결할 수 있는 가능성이 열리게 된다. 지방자치법 개정 이전까지 공유수면 매립 등으

로 인하여 발생하는 매립지나 지적공부 등재 누락으로 관할이 명확하지 않은 토지 등의 관할

권이 인접한 지방자치단체들 중 어디에 속하는가에 대한 문제는 대표적인 권한의 존부 또는

in） 다만 도시계획실시계획인가사무는 국가사무로서 청구인의 권한에 속하지 아니한다는 이유로 이 부분

심판청구는 각하하였다.

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190 行政法硏究 第30號

범위에 관한 문제라 할 수 있었다. 그러나 지방자치법 개정으로 위와 같은 경우 관할권을 정할

권한이 행정안전부장관에게 부여되었다. 따라서 행정안전부장관의 관할결정에 대한 불복은 더

이상 매립지 등의 관할권의 존부 또는 범위에 관한 분쟁이 아니라 행정안전부장관의 위 결정

권한 행사의 위법성을 문제삼는 분쟁이 되고，따라서 권한쟁의심판의 범위에서 벗어나게 되는

것이다.114》

⑶ 항고소송에 의한 분쟁해결의 필요성

지방자치법，지방교육자치에 관한 법률에 규정된 특수한 소송들은 그 대상이 제한되어 있고，

기관소송은 개별법률에 근거가 없으면 제기할 수 없으므로, 지방자치단체의 자치권을 보장하기

위한 소송수단으로는 한계가 있음은 앞서 본 바와 같다. 그로 인한 훔결을 일정부분 권한쟁의

심판이 메우고 있는 것이 현실인 것으로는 보이나，권한쟁의심판은 국가나 지방자치단체의 권

한의 추상적인 존부와 범위의 판단에 집중하고 단순히 처분의 위법이 문제되는 사안은 대상으

로 삼지 않는 것이 옳다. 헌법재판소는 “헌법문제와 국가의 기본구조와 관련된 중요한 결단의

문제’’의 해결에 집중하는 것이 바람직하기 때문이다.II5》따라서 행정처분의 위법성을 다투는

일반적인 소송인 항고소송에서 지방자치단체의 원고적격을 인정할 필요가 있다.

1. 항고소송에서의 원고적격 인정가능성

⑴ 법률상 이익의 인정

1) 침익처분의 직접 상대방이 된 경우

① 판례의 소개

지방자치단체가 침익처분의 직접 상대방으로 항고소송을 제기한 사건 중에서 사인은 향유할

수 없는 권한의 침해가 원고적격 인정의 근거가 되었다고 볼 수 있는 사례로 아래 두 건의 하

급심판례를 들 수 있다.

@ 건축협의취소처분 취소

서울특별시는 난지하수처리장 안에 하수슬러지 처리시설을 설치하기로 하고 소재지 관할청 * 115

H4) 지방자치법 제4조 제4항은 매립지 면허관청이나 관련 지방자치단체의 장，지적공부에 누락된 토지의 경우 지적소관청이 지적공부 등록 이전에 행정안전부장관의 결정을 신청하도록 하고 있으므로，위 신청 을 거치지 않은 지적공부 능록은 그 자체로 위법하다. 따라서 위 신청을 거치지 않은 지적공부 등록에

관한 분쟁 또한 권한의 존부 또는 범위에 관한 분쟁이라기보다는 등록처분의 위법성이 쟁점이 되는 분

쟁이라고 보아야 할 것이다.

115) 송영천，앞의 글，49면.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 191

인 고양시 덕양구청장으로부터 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따른 건축

허가와 건축법에 따른 공용건축물의 건축협의를 받았는데，덕양구청장이 이후 추가조건을

부가하고 조건 미이행을 이유로 건축허가와 협의를 취소하자，위 취소처분의 취소를 구하는 소

를 제기하였다. 서울특별시는 위 소송에서 승소하였으며 원고적격은 특별히 문제되지 않았다

（서울행정법원 2001.11.2. 선고 20（）1구17943 판결）.건축법상의 특례에 따른 건축협의를 할

수 있는 지위는 일반 사인은 누릴 수 없는 이익이라는 점에서 지방자치단체가 일반 사인의 지

위에 있는 경우와는 차이가 있다.

⑤ 폐기물반입수수료부과처분 취소

서울특별시는 서울특별시 강남구 관내에 강남자원회수시설（가연성 쓰레기 소각시설）을 운영

하고 있었는데，관련조례를 개정하여 폐기물 처리비용 산정방식을 변경한 후 새로운 산정방식

에 따라 이전보다 증액된 폐기물반입수수료를 부과하였다. 이에 강남구가 위 처분의 취소를 구

하는 항고소송을 제기하였다. 서울행정법원은 강남구의 원고적격을 인정하는 전제에서 위 조례

가 위법하여 수수료부과처분도 위법하다는 원고의 주장을 배척하고 원고청구를 기각하였다（서

울행정법원 2005.12.22. 선고 2004구합40662 판결）.1배 강남자원회수시설은 서울특별시가 운영

하는 영조물로 그 이용자는 일반 사인들이 아닌 자치구들이다. 즉 강남구 등의 자치구는 구민

들이 배출하는 쓰레기를 수거하여 위 시설에서 소각처리함으로써 오물의 수거 및 처리라는 자

신의 사무（지방자치법 저19조 제2항 저U호 자목）을 수행하는 위치에 있다. 따라서 강남구가 위

처분으로 입는 ‘법률상 이익의 침해’는 단순한 금전적 손실이라고 볼 것이 아니라，일반 사인

이 직접 이용할 수 없는 영조물의 이용자로서 영조물 이용에 있어서 적법하게 인정되는 이상

의 비용을 지불하지 않을 이익이라고 볼 수 있다.

② 원고적격 인정

지방자치단체가 사인도 향유할 수 있는 법률상 이익을 침해당하였거나 그러한 우려가 있는

경우와 마찬가지로，위 두 사례에서도 지방자치단체의 원고적격 인정은 쟁점이 되지 않았다.

항고소송의 대상이 되는 처분이란 행정청의 공권력행사로서 상대방의 권리의무에 직접적으로

영향을 미치는 행위를 의미하는바，‘권리 • 의무’에 ‘권한’도 포함되는 것으로 보면，행정청이

지방자치단체의 ‘권한’을 제한하거나 의무를 지우는 행위는 침익처분으로서 처분성이 인정될

것이다. 지방자치단체가 사인도 향유할 수 있는 법률상 이익을 침해받은 경우와 마찬가지로 이

,16）구 건축법（2008.3.21. 법률 제8974호로 전면개정되기 전의 것） 제25조는 국가나 지방자치단체가 공용건 축물을 건축하려 할 때에는 허가권자와 협의하여야 하며 협의를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고

규정하고 있었으며，같은 내용이 현행 건축법 제29조에도 규정되어 있다.

II가 위 판결은 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다（서울고등법원 2002.7.18. 선고 2001누19294 판결）.

旧） 위 판결은 서울고등법원의 항소기각으로 확정되었다（서울고등법원 2008.7.16. 선고 2006누3263 판결）. 강남구가 권한쟁의심판청구도 하였으나 기각되었음은 앞서 본 바와 같다.

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192 行政法硏究 第30號

경우에도 처분으로 권한을 제한받게 될 상대방의 보호는 근거법률이 당연히 의도하는 바이므

로 처분성만 인정된다면 지방자치단체의 원고적격도 당연히 인정된다.

지방자치단체의 모든 활동은 궁극적으로는 자치단체의 사무수행을 위한 것이다.내） 앞서 지

방자치단체가 항고소송을 제기하는 경우를 사인과 같은 지위에서 사인도 향유할 수 있는 이익

이 침해된 경우와，자치권이 침해된 경우로 나누어 검토하기는 하였으나, 이는 지방자치단체의

활동목적에 따른 분류가 아니라 당해 사건에서 지방자치단체가 침해당한 ‘법률상 이익’으로 주

장할 수 있는 이익의 성격에 따른 분류일 뿐이다. 또한 전자의 경우 원고적격 인정에 거부감이

덜하고 실제 사례도 다양하여 우선 이를 검토하고，후자의 경우에도 전자와 비교하여 원고적격

의 인정에 다를 것이 없음을 보여주기 위하여 이러한 분류를 하였을 뿐，각 유형에 따라 원고

적격 인정 기준이나 방식이 달라지는 것도 아니다. 따라서 침해되는 법률상 이익이 사인에게도

인정되는 ‘권리나 이익’이건 사인은 향유할 수 없는 특별한 ‘권한’이건 간에，사인이 '기본권의

방어권적 성격’에 따라 원고적격을 인정받는 것과 마찬가지로 지방자치단체는 그 ‘자치권의 보

장，을 위한 수단으로서 원고적격을 인정받는 것이라고도 할 수 있을 것이다. 지방자치단체가

침익처분의 상대방이 되는 경우에는 침해되는 이익이 사인도 향유할 수 있는 이익인지 자치권

한의 침해인지 여부와 상관없이，근거법률에 의하여 보호되는 이익인지 여부를 별도로 따져볼

필요 없이，원고적격이 인정된다고 봄이 타당하다.

2） 거부처분의 상대방이 되는 경우

지방자치단체가 국가나 다른 지방자치단체의 거부처분의 상대방이 되어 그 처분의 취소를

구하는 사례를 발견하지는 못하였으나，지방교부세 지원거부를 예로 들 수 있을 것이다. 지방

교부세는 지방자치단체간의 재정의 불균형을 시정하기 위하여 내국세액의 일정한 비율을 지방

자치단체에 교부하는 일반재원을 말하는데 에》, 보통교부세 （기준재정수입이 기준재정수요액에

못 미치는 지방자치단체에 그 미달액을 기초로 교부하는 금액，지방교부세법 제6조 제1항），특

별교부세（지역 현안에 대한 사업，재해복구 또는 재해예방，국가적 장려사업 등으로 특별한 재

정수요가 생기는 경우 교부하는 금액），분권교부세（국고보조사업을 이양받은 경우） 및 부동산교

부세로 나면다. 보통교부세，분권교부세 및 부동산교부세 지급에 대하여는 이의신청제도가 마

련되어 있고（지방교부세법 제13조，제9조의 4）, 특별교부세에 대하여는 이의신청제도는 없으나

지방자치단체장의 신청에 따라 교부세지급 심사를 하도록 되어 있어 어느 경우이든 지방자치

단체의 신청권을 인정할 수 있을 것이므로，지방교부세의 지원거부는 거부처분으로서 항고소송

의 대상이 될 수 있다. 위와 같이 신청권이 인정되는 이상 원고적격 또한 당연히 인정된다.

H9） 위임사무의 처리는 그 법적 효과가 사무를 위임한 국가나 다른 지방자치단체에 귀속되는 관계에 있으 므로 여기서 제외된다.

120）홍정선，『지방자치법 학』，399-400면.

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국가와 지 방자치 단체의 항고소송에서 의 원고적 격 193

3) 제3자로서의 원고적격

지방자치단체가 처분의 직접상대방이 아닌 제3자로서 사인은 향유할 수 없는 지방자치단체

의 고유한 권한이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기한 실제 사례를 찾을 수는 없었으나，

관계 지방자치단체장과의 협의나 관계 지방자치단체장의 동의가 행정청의 처분 요건이 되는

경우，관계 지방자치단체는 그 협의의 부존재 또는 하자를 이유로 당해 처분의 취소를 구하는

항고소송을 제기할 수 있을 것이다. 예를 들어 여객자동차 운수사업법 제78조 제1항은 국토해

양부장관으로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등에 관한 권한을 위임받은 시 • 도지사

는 그 사업계획변경 등이 둘 이상의 시 • 도에 걸칠 경우 국토해양부령으로 정하는 바에 따라

관계 시 • 도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있으므로 시 • 도지사가 협의 없이 또는 협의

에 하자가 있음에도 사업계획변경처분 등을 하는 경우 관계 시 ♦ 도는 처분의 제3자로서 처분

청을 상대로 사업계획변경처분 등의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 것이다. 문제는

근거법률인 여객자동차 운송사업법이 관계 시 • 도의 개별적 • 구체적 •직접적인 이익도 보호하

는 것을 목적으로 한다고 해석할 수 있느냐는 것이다. 여객자동차 운수사업법은 직접적으로는

여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의

종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하기 위한 것이기도 하지만，관계 지방자치단체가

관할구역 내에서 여객자동차 운송사업에 관한 권한행사에 지장을 받지 않도록 하기 위한 목적

도 있다고 보아야 할 것이다. 이는 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반

적 • 간접적 • 추상적 이익이 아니라 지방자치단체 자신의 구체적이고 직접적인 이익이다.

이와 마찬 가지로 근거법령에서 지방자치단체에게 협의권이나 동의권을 부여하는 경우, 그에

따른 지방자치단체의 이익은 위 근거법령에서 보호하는 법률상 이익이라 할 것이다.

다만，‘근거법령’ 또는 '관계법령’에서 보호하는 이익의 침해가 있어야 하고，그 이익이 단체

구성원의 이익에 불과한 경우에는 단체 자신의 이익이 침해되었다고 보지 않는 우리 판례에

의하자면，근거법령이나 관계법령에서 지방자치단체의 관여권을 인정하지 않는다면 제3자로서

의 법률상 이익을 인정하기가 쉽지 않을 것으로 생각된다.

⑵ 관련 문제 검토

1) 권한쟁의심판과의 관계

권한쟁의심판과 관련하여서는 ‘권한쟁의’가 권한의 존부 및 범위뿐 아니라 권한의 행사에 대

한 다툼까지도 포함한다는 입장에서 지방자치단체와 지방자치단체，또는 지방자치단체와 국가

사이의 법적 분쟁은 모두 권한쟁의심판의 대상으로서 헌법재판소의 배타적 관할에 속하므로，

지방자치단체의 항고소송에서의 원고적격을 인정하는 것은 위헌이라는 주장이 있다.내)

내) 김원주，앞의 글，131-132면, 김하열，앞의 글，456-458면.

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194 行政法硏究第30號

그러나 헌법은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 ‘권

한쟁의，를 헌법재판소의 관장사항으로 규정하고 있을 뿐 ‘권한쟁의’의 의미를 명확히 규정하고

있지 않고（헌법 제111조 제1항 제4호），헌법재판소법도 ‘권한쟁의’를 ‘권한의 존부 및 범위에

관한 다툼’으로 규정하고 있을 뿐이다（헌법재판소법 제61조 제1항）. ‘권한의 존부 및 범위에 관

한 다툼’이 '권한의 행사에 관한 다툼’ 즉 ‘행정처분의 위법성에 대한 다툼’과 구별될 수 있음

은 앞서 본 바와 같다. 게다가 헌법은 '처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제

가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다’고 규정하여 명문으로 처분

의 위법 • 위헌여부에 대한 재판권을 법원에 부여하고 있다. 헌법소송법이나 행정소송법상 권한

쟁의심판의 대상이 되는 사건을 항고소송의 대상에서 배제하는 명문의 규정도 없다. 따라서 헌

법이 지방자치단체와 국가 또는 지방자치단체와 지방자치단체 사이의 분쟁에 관하여 헌법재판

소에 배타적 관할권을 부여하였다고 볼 근거는 없다. 따라서 권한의 존부 및 범위에 관하여는

사실상 다툼이 없고 처분의 위법성만이 문제되는 사건들에 대하여 지방자치단체의 항고소송에

서의 원고적격을 인정한다고 하여 헌법에 반한다고 볼 수 없다.

한편 항고소송과 권한쟁의심판은 각자의 장단점이 있다, 항고소송은 당해 분쟁의 사실관계에

대한 충실한 심리나 구체적 타당성의 추구에 유리하고, 처분의 위법성 판단에 집중할 수 있다

는 장점이 있는 반면，권한쟁의심판은 항고소송에 비하여 처분으로 인정되는 범위가 넓고 단심

제이기 때문에 항고소송에 비하여 분쟁이 신속히 종결될 가능성을 배제할 수 없다. 동일한 사

안에 대하여 양 기관의 결론이 달라지는 것은 바람직하지 않지만，현행법상 항고소송과 권한쟁

의심판 중 어느 하나가 다른 하나에 보충적인 지위에 있다고 볼 근거는 없다. 따라서，권한의

존부 및 범위에 관한 분쟁인지 권한의 행사에 관한 분쟁인지가 애매한 경우에는 지방자치단체

가 구체적 사안에 따라 자신에게 유리하다고 생각되는 소송수단을 선택하거나 양자를 모두 제

기할 수 있다고 볼 수밖에 없다. 권한의 존부 및 범위에 관한 분쟁과 권한의 행사에 관한 분

쟁을 구분하지 않고 모두 권한쟁의심판을 허용하는 헌법소송실무를 고려한다면，거의 모든 경

우에 양 소송의 병행제기 가능성이 있는 셈이다.122）

2） 기관위임사무와 원고적격

자치사무와 단체위임사무는 별개의 행정주체 사이에서 이루어지는 것이므로 지방자치단체의

자치사무 또는 단체위임사무의 처리와 관련한 국가나 다른 지방자치단체의 승인，동의 등과 관

련하여 원고적격을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없다.

122） 실무상 지방자치단체가 항고소송과 권한쟁의심판 양자를 모두 이용하는 경우가 종종 있다. 강남자원회 수시설의 반입수수료에 관한 분쟁（헌법재판소 2004.9.23. 선고 2003헌라3 결정，서울행정법원 2005.12.22.

선고 2004구합40662 판결）과 행정동의 명칭에 관한 분쟁（헌법재판소 2009.11.26. 선고 2008헌라3 결정， 서울행정법원 2009.4.30. 선고 2008구합32522 판결） 등이 그러하다.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 195

그러나 기관위임사무에 대한 감독행위의 경우에는 감독청의 지시는 행정주체 내부에서의 지

시에 불과하고 외부효를 갖지 않아 수임청이 속한 지방자치단체의 고유한 권리가 침해되지 않

으므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 주장과比川씨 기관위임사무에 관

한 감독조치 등 동일한 행정주체 내부 기관 사이에서의 행위라 하더라도 그 직접상대방인 지

방자치단체장의 권한에 영향을 주는 것이라면 처분성을 인정하여야 한다는 주장* 124 125 * 》이 대립하

고 있다. 지방자치단체장은 감독조치 등과 관련하여 처분청（감독청）과 동일한 행정주체 내부의

기관에 불과하기 때문에 당사자능력과 원고적격이 인정되지 않을 뿐이고，자치단체장이 속한

지방자치단체는 이 경우에도 처분청이 속한 국가나 지방자치단체와는 별개의 법인이므로 위와

같은 처분으로 인하여 자신의 고유한 권한이 침해되었거나 침해될 우려가 있다면 처분의 직접

상대방이 아닌 제3자로서 원고적격이 인정될 수 있다는 것이 후자의 주장이다. 동일한 행정주

체 내부에서의 행위라고 하여 무조건 처분성이 인정되지 않는다고 볼 것이 아니라，구체적 사

안에서 처분성과 원고적격이 인정될 수 있는 여지를 남겨둘 필요가 있다는 점에서 후자의 견

해가 타당하다.

3） 협의의 소의 이익과의 관계

지 방자치 법 은 지 방자치 단체 상호간이 나 지 방자치 단체 장 상호간의 분쟁 조정 절 차로 지 방자치

단체중앙（지 방）분쟁 조정위원회 의 의결을 거쳐 행정안전부장관이나 시도지사가 당사자의 신청에

따라 조정할 수 있는 절차를 두고 있다（지방자치법 제148조）, 행정안전부장관이나 시 • 도지사

의 조정결정이 있으면 지방자치단체의 장은 그 조정결정사항을 이행하여야 한다（지방자치법 제

148조 저17항）. 그러나 위와 같은 조정절차를 거칠 것을 강제하거나 다른 쟁송수단의 이용을 금

지하는 규정은 없고，조정절차를 거치더라도 이에 대한 불복이 불가능한 것도 아니므로대），지

방자치단체가 조정절차를 이용하지 아니하고 항고소송을 제기하였다 하더라도 권리보호의 필

요성이 없다고 볼 수 없다.

지방자치법은 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장이 사무처리에 있어서 의견을 달리할

때 당사자의 신청에 따라 국무총리 소속 행정협의조정위원회가 협의 • 조정할 수 있도록 하고

123） 송영천，앞의 글，51-52면. 원칙적으로는 감독청의 지시가 외부효를 갖지 않으므로 처분성이 인정되지

않지만，예외적으로 법률에 근거하여 외부효를 갖고 지방자치단체의 사무와 관련하여 법적으로 보호되 는 지방자치단체의 장의 권리가 침해된다면 항고소송이 가능할 것이라는 견해로는 홍정선，『지방자치법

학』，360면.

124） 외 환은행장이 수입 허 가의 유효기간 연장을 승인하고자 할 때 상공부장관과 하는 협의는 내부행위 에 불

과하여 처분이 아니라는 본 판결로는 대법원 1971.9.14. 선고 기누99 판결.

125） 박정훈，앞의 책，350-354면.

m） 행정안전부장관이나 시 • 도지사가 지방자치법 제170조를 준용하여 조정결정의 이행을 강제할 수 있도

록 한 이상 지방자치단체장이나 지방자치단체도 지방자치•법 제170조 제2항의 이행명령에 대한 불복규정

을 준용하여 불복소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.

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196 行政法硏究第30號

있다（지방자치법 제168조，지방자치법 시행령 제104조 이하）. 협의조정의 통보를 받은 중앙행정

기관의 장과 지방자치단체의 장은 조정결정사항을 이행할 의무가 있다（지방자치법 시행령 제

105조 제4항）. 지방자치법상 위 조정결정에 대한 불복절차가 규정되어 있지는 않지만 행정협의

조정위원회가 조정결정에 따른 의무이행을 강제할 방법도 없는 점，위 절차 자체의 이용을 강

제하는 조항도 없는 점을 고려하면，협의조정절차를 이용하지 아니하고 항고소송을 제기하였다

하더라도 권리보호의 필요성이 없다고 볼 수 없다.

4） 행정심판의 재결에 대한 불복소송의 가부

행정심판의 재결은 처분의 상대방에 대한 구제수단인 동시에 처분청의 권한행사에 대한 통

제수단이기도 하다. 따라서 처분청이 행한 처분을 취소하는 인용재결이나 직접처분에 대하여

처분청이나 처분청이 속한 지방자치단체가 항고소송을 제기할 수 있는지가 문제된다.

처분청이 제기한 인용재결취소의 소를 각하한 원심판결을 인용한 대법원 판례가 하나 있다.

먹는샘물 제조회사가 제주도지사를 피청구인으로 하여 지하수이 용허가처분127 128 129 ）에 붙인 부관의

취소를 구하는 행정심판올 제기하자 건설교통부장관이 부관을 취소한다는 재결을 내렸다. 제주

도지사가 위 재결의 취소소송을 제기하자，서울고등법원은 처분청에게 재결의 기속력이 미치므

로 처분청은 행정소송을 제기할 수 없다고 보아 소각하 판결을 선고하였다.

서울고등법원은 “국가가 행정감독적인 수단으로 통일적이고 능률적인 행정을 위하여 중앙

및 지방행정기관 내부의 의사를 자율적으로 통제하고 국민의 권리구제를 신속하게 할 목적의

일환으로 행정심판제도를 도입하였는데，심판청구의 대상이 된 행정청에 대하여 재결에 관한

항쟁수단을 별도로 인정하는 것은 행정상의 통제를 스스로 파괴하고 국민의 신속한 권리구제

를 지연시키는 작용을 하게 될 것이다，그리하여 행정심판법 제37조 제1항내）은 ‘재결은 피청

구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다’고 규정하였고，이에 따라 처분행정청은 재결

에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 행정소송을 제기

할 수 없다 할 것이며，그렇다고 하더라도 위 법령의 규정이 지방자치의 내재적 제약의 범위를

일탈하여 헌법상의 지방자치의 제도적 보장을 침해하는 것으로 볼 수는 없다.”는 이유로 위와

같은 결론을 내렸다, 대법원은 위 판단을 인용하여 원고의 상고를 기각하였다.

이에 대하여는 행정심판법 제49조 제1항에 따른 재결의 기속력이 미치는 ‘피청구인과 그 밖

의 관계행정청’에 피청구인인 처분청이 속한 지방자치단체는 포함되지 않는다는 논리로 지방자

치단체가 항고소송을 제기할 수 있어야 한다거나내） 지방자치단체의 자치권에 대한 불합리한

127） 구 제주도개발특별법 제26조 제1항에 따르면 이는 제주도의 자치사무인 것으로 보인다.

128） 행정심판법 전부개정（2010丄25. 법률 제9968호로 개정 2010.7.26. 시행）으로 현재는 제49조 제1항에 해

당한다.

129） 박정훈，앞의 책，357-358면（다만 국가행정청에 대한 재결의 경우에는 동일한 행정주체 내의 기관간의

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 197

침해를 막기 위해서는 행정심판법 제49조 제1항에도 불구하고 지방자치단체의 자치사무처리에

관한 인용재결이나 직접처분에 대하여는 지방자치단체장에게 항고소송을 제기할 원고적 격을

인정하여야 한다는 반론이 있다.130》행정소송법이 항고소송의 당사자능력에 대하여 민사소송과

민법규정을 준용하도록 하고 있는 이상 원칙적으로 행정기관에게는 항고소令의 당사자능력을

인정할 수 없으므로，지방자치단체장이 항고소송을 제기할 수 있다고 볼 수는 없을 것이다. 다

만，인용재결도 제소기간이 도과하여 확정된 경우에만 기속력이 발생하는 것이라 해석한다면

기속력만을 이유로 지방자치단체의 원고적격을 부인할 수는 없을 것이다.131）

V. 국가의 권한침해를 근거로 한 원고적격의 인정

1. 원고적격 인정 필요성

국가와 지방자치단체는 서로 별개의 법인이므로 국가도 지방자치단체가 행하는 처분의 상대

방이 되거나 그 처분에 관계되는 제3자가 되는 경우 그에 따른 법률상의 분쟁을 소송으로 해

결할 필요가 있다. 기관소송이나 지방자치법상의 특별소송，권한쟁의심판에 의한 분쟁해결에

한계가 있음은 지방자치단체의 원고적격 인정논의에서 본 것과 마찬가지다. 다만，지방자치단

체의 원고적격이 자치권 보장의 차원에서 논의되었다면, 국가의 원고적격은 지방자치단체의 자

치권 행사에 대한 대응수단 내지 통제수단이라는 성격이 강할 것이다.

1. 원고적격 인정 가능성

⑴ 처분의 직접상대방인 경우

국가도 지방자치단체가 행하는 침익처분이나 거부처분의 직접상대방이 될 수 있다. 당해 처

분이 국가의 고유한 권한을 침해할 때에는 지방자치단체의 경우와 마찬가지로 원고적격이 당

연히 인정될 것이고, 국가가 자신의 행정활동을 위하여 처분의 발급을 신청하였다가 거부당하

분쟁이므로 재결에 대한 취소소송은 기관소송에 해당하는데，이를 허용하는 특별한 규정이 없으므로 행

정청의 불복이 불가능하다고 한다），송영천，앞의 글 52-53면（기관위임사무에 관한 처분에 대한 인용재 결이나 직접처분에 대하여는 원고적격이 인정될 수 없다고 한다）.

^0） 김용섭，“재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의”，『인권과 정의』제354호 （2006.2.）, 220-222면.

헌법재판소가 자치사무에 관한 재결청의 직접처분에 대한 권한쟁의심판을 받아들여 청구를 인용하였음

은 앞서 본 바와 같다（헌법재판소 1999.7.22. 선고 98헌라4 결정）.

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198 行政法硏究第30號

는 경우에도 신청권이 인정되는 이상 원고적격도 인정될 것이다. 즉，지방자치단체의 경우와

마찬가지로 국가의 경우도 처분성이 인정된다면 원고적격은 당연히 인정되는 관계가 된다. 실

례를 찾지는 못하였으나, 국가가 공용건축물을 건축하기 위해 관할 지방자치단체장에게 한 건

축협의신청이 거부된 경우를 예로 들 수 있다.

（2） 제3자로서의 원고적격

1） 원고적격의 인정

지방자치단체가 자치사무의 수행에 있어서 국가의 협의나 동의를 필요로 하는 경우 국가는

그러한 협의나 동의의 하자를 이유로 지방자치단체가 행한 처분의 취소를 구할 수 있다. 근거

법령에서 국가에게 협의권이나 동의권을 부여하고 있다면 그에 따른 국가의 이익은 위 근거법

령에서 보호하는 법률상 이익이기 때문이다.

2） 관련 사례

파주시장은 파주시 탄현면 문지리 소재 임야 등의 건축허가신청을 받고 구 군사시설보호

법며） 저13조 제2호，제10조 제3호133）에 따라 관할부대장의 동의를 받아 A회사에 대하여 건축을

허가하였다. 이후 관할부대장이 위 동의와 관련하여 뇌물을 수수한 혐의로 유죄판결을 받게 되

자, 국가는 관할부대장의 위와 같은 동의권 행사상의 하자를 이유로 위 건축허가의 무효확인을

구하는 소송을 제기하였다, 서울행정법원은 구 군사시설보호법 및 시행령에서 규정한 동의권 및

취소요구권은 ‘중요한 군사시설의 보호 및 군작전의 원활한 수행’을 위한 것인데，관할부대장의

동의권 및 취소요구권 등이 적절히 행사되지 못하는 경우 국가가 군사시설의 보호 및 군작전의

원활한 수행을 하지 못함으로써 ‘국가안전보장의 유지’라는 이익을 침해당할 우려가 있음을 이

유로 국가의 원고적격을 인정하였다（서울행정법원 2000.6.2. 선고 99구24030 판결）J34）

구 군사시설보호법은 제한보호구역 내의 건축허가시에 관할 군부대장 등의 동의를 얻도록

132》군사기지 및 군사시설 보호법이 2007.12.21. 제정되어 2008.9.22. 시행됨에 따라 폐지되었다.

133） 구 군사시설보호법 제10조，구 군사시설보호법시행령 제13조 등에 따르면，군작전의 원활한 수행을 위

하여 필요한 지역과 기타 군사시설의 보호 또는 지역주민의 안전이 요구되는 구역은 제한보호구역으로 지정되고，관계행정기관의 장은 제한구역 안에서의 주택 기타 구조물의 신축 또는 증축에 관한 허가를

함에 있어 국방부장관이나 관할부대장 등의 동의를 거쳐야 하며，위와 같은 협의를 거치지 않거나 협의 조건을 이행하지 않고 허가 등을 하는 경우 관할부대장 등은 관계행정기관의 장에게 그 허가 등의 취 소，시설물 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 할 것을 요구할 수 있다. 요구를 받은 행정기관의 장은

특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다.

134） 다만 서울행정법원은 처분의 하자가 명백하지 않다는 이유로 원고청구를 기각하는 판결을 선고하였고，

이에 대한 항소，상고도 각 기각되어 위 판결이 확정되었다（서울고등법원 2001.4.12. 선고 2000누8044 판결，대법원 2001.9.19. 선고 20이두4177 판결）. 다만 대법원이 심리 없이 상고를 거각하였으므로（심리

불속행） 원고적격 문제를 대법원이 직접 판단한 것은 아니다.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 199

하고 있으므로，위 법은 제한보호구역 내의 건축허가에 대한 근거법률이 된다. 그런데 위 동의

규정은 ‘중요한 군사시설의 보호 및 군작전의 원활한 수행’이라는 이익의 보호를 목적으로 하

는 것이므로，군부대 활동에 따른 법적 효과가 귀속되는 국가로서는 위와 같은 이익이 침해될

우려가 있음을 입증하여 원고적격을 인정받을 수 있다. 서울행정법원이 ‘국가안전보장의 유지’

라는 이익을 ‘법률상 이익’으로 들고 있지만，위 법원도 밝혔듯이 이 사건에서 ‘국가안전보장의

유지，는 일반 공익이 아니라 이 사건에서의 '특정 군부대의 군사시설 보호 및 군작전의 원활한

수행’으로 구체화되었으므로 국가의 개별적 • 구체적 • 직접적 이익이 된다.

한편，서울행정법원은 건축허가가 파주시장의 자치사무에 해당하므로，국가가 직접 통제권을

행사할 수 있는 법적 근거가 없고, 다만 지방자치법에 따라 상급지방자치단체인 경기도지사가

파주시장의 위법한 처분을 통제할 수 있을 뿐이어서，침해배제를 위해 소를 제기할 현실적인

필요성이 있다는 이유로 권리보호의 필요성도 인정하였다.

⑶ 협의의 소익 문제

국가의 항고소송에서의 원고적격은 국가가 지방자치단체의 처분에 대하여 자력으로 대응할

수단이 없는 경우에만 인정되어야 한다. 국가는 지방자치법 저1169조에 따라 시 • 도지사의 자치

사무에 관하여 처분의 위법을 이유로 시정을 명하거나 직접 처분을 취소 • 정지할 수 있으므로，

이 경우 국가가 제기한 항고소송은 협의의 소익이 없어 부적법하다고 보아야 할 것이다.

1. 국가기관의 원고적격 인정문제

⑴ 관련 사례

경기도선거관리위원회는 소속공무원인 A 가 국민권익위원회에 하남시선거관리위원회가 부패

행위를 저질렀다고 신고하자，A가 방송인터뷰에서 허위진술올 하고 선거관리위원회의 위신을

떨어뜨렸음을 이유로 A에 대한 중징계절차에 착수하였다 . 국민권익위원회는 경기도선거관리위

원장에게 징계절차의 취소 및 추가의 신분상불이익의 예방을 요구하였으나，경기도선거관리위

원장은 A를 파면에 처하였다. 국민권익위원회는 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에

관한 법률（이하 ‘부패방지법’）에 따라 경기도선거관리위원장 개인에 대한 과태료 부과절차에

착수하였고!35》，경기도선거관리위원장은 이에 대응하여 선거관리위원회의 기관장으로서 국민 권 1 * * *

1씨 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률（이하 ‘부패방지법’）에 따르면 누구든지 공직자 또는 공공기관의 부패행위를 국민권익위원회에 신고할 수 있고（부패방지법 제55조, 제2조 제4항），신고

자가 부패행위신고를 이유로 신분상의 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하게 되면 국민권익위원회는 신고자의 소속기관, 단체 또는 기업의 장에게 적절한 조치를 요구할 수 있다. 정당한 사유 없이 국민권

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200 行政法硏究 第30號

익위원회를 상대로 위 징계절차 취소 및 불이익 예방 요구처분의 취소청구의 소를 제기하였다

（서울고등법원 2010.12.9. 선고 2009누38963 판결）.며）

저11심 법원은 국가의 산하기관에 불과한 경기도선거관리위원장에게 당사자 능력이 없음을

이유로 위 소를 각하하였으나，항소심 법원은 아래와 같은 이유로 경기도선거관리위원장의 당

사자능력 및 원고적격을 인정하고 나아가 국민권익위원회의 위 처분을 취소하였다.

① 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민이 한 행정처분과 동등

하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향올 미치고，그 조치의 위

법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우 국가기관이 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소

를 제기하여 다틀 수 있다.

② 위 처분은 상대방이 국가기관이지만，국가기관 상호간이 조직법상의 권한행사에 그치지

않고，처분의 상대방인 원고가 국가기관의 지위에서 어떤 행위를 하거나 하지 아니하는 것이

이 사건 처분에서 정한 조치요구를 이행하지 아니하는 작위 또는 부작위로 인정되어 형사처벌

및 과태료의 제재까지도 받을 수 있으므로 항고소송의 대상인 처분이다.

③ 이 사건 처분은 국무총리산하 기관인 국민권익위원회가 헌법상 독립기관인 중앙선거관리

위원회 산하기관에 대하여 한 처분으로 정부 조직 내에서 협의 • 조정에 의한 해결방안이 없어,

항고소송을 제기하는 것이 가장 유효적절한 수단이다.

（2） 사안의 검토

서울고등법원의 고민도 일리는 있으나，예의적으로라도 국가기관이 국가기관을 상대로 소송

을 제기할 수 있도록 허용하는 것은 사실상 법에 정하지 않은 기관소송을 인정하는 것이 되어

기관소송법정주의를 정한 행정소송법 제45조에 반하는 것이다. 당사자의 권리구제 측면에서 안

타까운 점이 있으나 행정기관에게 당사자능력을 인정하지 않는 소송법상의 원칙의 예외를 쉽

게 인정할 수는 없을 것이다.

국가가 국가기 관올 상대 로 항고소송을 제기 하는 경우에 도 중앙토지수용위 원회나 중앙노동위

원회와 같이 분쟁조정자의 위치에서 행한 처분을 대상으로 하는 경우에는 원고적격이 인정되

었고, 국가가 기관위임사무를 처리하는 행정청을 상대로 항고소송을 제기한 경우에도 단순히

익위원회의 조치요구를 이행하지 아니한 자（신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자는 제외한다）

는 1천만원 이하의 과태료에 처하고，신분상의 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자가 위와 같은 조 치요구를 이행하지 아니한 때에는 1년 이하의 정역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다.

경기도 선거관리위원장이 선거관리위원장이라는 기관의 지위에서 국민권익위원회를 상대로 취소소송을

제기하였는데，제1심인 서울행정법원은 원고는 국가의 산하기관에 불과하고 항고소송의 원고가 될 수

있는 당사자능력이 없다는 이유로 각하판결을 선고하였으나（서울행정법원 2009.11.6. 선고 2008구합 50506 판결），서울고등법원은 원고의 당사자능력과 원고적격을 인정하고 원고승소판결을 선고하였다. 이

사건은 현재 대법원에 계속중이다（대법원 2011두1214 사건）.

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국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 201

국가의 자기기관에 대한 항고소송이라는 이유에서가 아니라 내부적으로 감독권 행사나 조정을

통해 의견불일치를 해소할 수 있는 수단이 있음을 이유로 부적법 판단을 하였음은 앞서 본 바

와 같다. 국민권익위원회의，위 처분이 중립적인 분쟁조정자의 위치에서 행한 처분이라 할 수는

없으나，내부적으로 의견불일치를 해소할 수 있는 수단이 없는 것은 마찬가지이므로，이 사건

에서는 오히려 국가의 원고적격을 인정하는 편이 바람직할 수 있다.

한편 이 사건에서는 경기도선거관리위원장이 아닌 위원장직에 있는 개인이 처분의 상대방이

아닌 저ᅵ3자로서 국민권익위원회를 상대로 항고소송을 제기하여 사실상 같은 효과를 얻을 수

있었으리라 생각된다. 경기도선거관리위원장직에 있는 개인은 위 처분으로 과태료의 제재나 형

사처벌을 받을 수 있는 상황에 놓여 있고，과태료처분을 기다려 과태료절차에서 위 처분의 위

법성을 다투도록 하는 것은 지나치게 가혹하기 때문에，법률상 이익을 인정하는 데 어려움이

없을 것이다.137)

VI. 결론

이상의 논의를 종합하여 국가와 지방자치단체가 항고소송에서 원고적격을 인정받기 위한 일

응의 기준을 정리해 보면 다음과 같다. 국가와 지방자치단체가 사인과 마찬가지의 지위에서 사

인도 향유할 수 있는 이익의 침해를 주장하는 경우를 국가와 지방자치단체가 사인은 향유할

수 없는 권한이 침해되었음을 이유로 항고소송을 제기한 경우와 분리하여 살펴보기는 하였으

나，이는 전자와 달리 후자의 경우에 원고적격 인정에 대한 저항이 있기 때문이고，구체적인

사건에서 원고적격 문제를 판단함에 있어서 전혀 다른 기준이 적용되는 것은 아니다.

1. 국가나 지방자치단체도 다른 행정기관이 행한 공권력 행사나 거부의 상대방이 되는 경우

에는 법률상 이익을 따질 필요 없이 원고적격이 인정된다. 이러한 유형에서 원고적격보다 문제

되는 것은 공권력 행사나 거부가 항고송의 대상이 되는 처분으로서의 요건을 갖추었느냐이다.

1. 국가나 지방자치단체도 처분의 직접 상대방이 아니라 제3자로서 처분의 의해 침해되는

개별적 • 구체적 • 직접적인 법률상 이익이 있으면 원고적격이 인정된다. 이 법률상 이익은 재산

권과 같이 사인도 마찬가지로 향유할 수 있는 이익일 수도 있고，사인은 향유할 수 없는 국가

나 지방자치단체의 고유한 권한일 수도 있다. 법률상 이익은 판례에 따르자면 근거법률이나 관

계법률의 해석을 통해 판단할 수밖에 없으며，법률상 이익이 인정되는 구체적인 범위는 원고적

m) 국가인권위원회의 시정권고의 직접상대방은 아니지만, 그 시정권고에 따라 전보조치될 위기에 처한 제 3자에게 위 시정권고의 취소를 구할 원고적격을 인정한 예로 서울행정법원 2007,9.20. 선고 2006구합 46152 판결(항소 및 상고기각으로 확정되었다. 서울고등법원 2008.4.18. 선고 2007누27259 판결，대법원

2008.10.9. 선고 2008두7854 판결).

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202 行政法硏究 第30號

격 일반론에 대한 판례와 학설의 변화에 따라 넓어질 수도 좁아질 수도 있다.

1. 항고소송은 행정청에 대하여 열등한 위치에 있는 상대방을 구제하기 위한 제도이므로，국

가나 지방자치단체가 행정청의 공권력 행사나 불행사에 맞서 행사할 수 있는 강제력이 있는

경우에는 항고소송이 허용될 수 없다.내) 그러나 지방자치법상의 특별소송이나 조정제도，권한

쟁의심판은 국가나 지방자치단체의 항고소송 제기에 방해가 되지 않는다.

국가나 지 방자치 단체 가 다른 행정주체 와 사이에서 의 일반적 인 분쟁 해 결수단으로 항고소송을

이용할 필요가 있고，현행법의 해석상 항고소송의 원고적격 인정에도 문제가 없음을 살펴보았

으나, 입법적으로는 항고소송과 권한쟁의심판의 관계를 재설정할 필요가 있다. 동일한 사건에

관하여 법원과 헌법재판소 양 기관이 서로 다른 결과를 도출할 가능성을 배제할 수 없고, 이러

한 경우 분쟁해결에 전혀 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 양 기관 모두 국민의 신뢰를 잃을 수

있기 때문이다.139)

마지막으로, 사법부가 정치기관화되어서는 안되며 정치적으로 민감한 사안은 법원보다는 헌

법재판소가 다루는 것이 바람직하다는 입장에서 국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고

적격 인정에 반대하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 국가와 지방자치단체，또는 지방자치단체

들 사이의 분쟁이라고 하여 모두 정치적으로 민감한 문제가 되는 것은 아님은 앞서 든 사례들

을 통해 알 수 있고，사인이 제기하는 항고소송 중에도 정치적으로 중요한 사건이 많음은 다언

을 요하지 않는다. 행정청의 처분을 심판의 대상으로 하는 한 당사자 사이의 분쟁해결올 넘어

서 정책결정에 영향을 줄 수밖에 없는 것이 항고소송의 운명이다. 따라서 이는 구체적인 사안

에 따라 본안에서의 심사강도를 적절하게 조정하여 해결할 문제이지，소송제기의 자격을 일반

적으로 박탈함으로서 해결될 문제는 아니라 할 것이다.

（투고일: 2011. 7. 15. 심사완료일: 2011. 8. 18. 게재확정일: 2011. 8. 24.）

i씨 지방자치단체가 이러한 권한을 부여받은 예는 없다.

!39) 입법론의 도출을 위해서는 각국의 유사 제도들에 대한 비교연구가 필수적인바，이 글은 이를 위한 초 석으로서의 판례분석에 의의를 두고 입법론으로까지 나아가지는 않았다.

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487페이지

참고문헌

국가와 지방자치단체의 항고소송에서의 원고적 격 203

L 단행본

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204 行政法硏究 第30號

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(2009.2.)

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489페이지

국가와 지 방자치 단체 의 항고소송에서 의 원고적 격 205

State's and Local governments1 Standing in the Appeal Litigation

Park, Hyun Jung*

A local government is a public entity separate from the State or other local governments and

exerting its autonomy. The Local Government Act and the Constitutional Court Act provides

special actions for disputes between the State and local government(s) or between local

governments, but their role is restricted as they deal with only part of these disputes. Hence the

need for the appeal litigation as a general resolution system for theses disputes.

Some say that the adjudication on competence disputes provided by the Constitutional Court

Act covers all of those disputes and it is therefore against the Constitution to permit the State

or a local government to file an appeal litigation. But the adjudication on competence disputes

should be focused on disputes where the key question is which government has the

authority(competence) at issue; it should not be expanded to disputes where legality/illegality of

an agency disposition is the main issue and the question of competence is not a real problem.

The latter should fall into the scope of the appeal litigation.

According to the Admiiüstration Litigation Act, any who has legal interests to revoke an

administrative disposition has a standing in the appeal litigation. The Supreme court interprets

these ‘legal interests * as those protected by laws and regulations that such administrative

disposition bases itself upon. The plaintiff must show that his/her own direct and specific

interests are at stake by the agency disposition. If the plaintiff is a legal person, e.g. a

corporation, the interests of its member(s) are not deemed as its own interests, which means that

organizations are not entitled to file an appeal litigation for the good of its members.

It is usually private persons who have legal interests. But there are other dtuations where the

State or a local government faces danger of losing its legal interests by an administrative

disposition. These interests can be either things other individuals can also enjoy, such as

property rights, a position as an employer or a contractor, or they can be some power or

privilege given to the government which ordinary individuals can not enjoy.

If an administrative disposition is directed to the plaintiff, that is, when the agency decision

Assistant Prof., Hanyang University.

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490페이지

206 行政法硏究 第30號

aims to restrict interests of the plaintiff or the agency refuses to take a measure beneficial to

the plaintiff, these interests are always legally protected interests. It does not matter whether the

plaintiff is a private person or a public entity, whether private individuals can also enjoy the

same interests or not. On the other hand, if the plaintiff happens to be a third party to a certain

administrative decision, he/she must prove that his/her own direct and specific interests protected

by the governing law are infringed or in danger of infringement. It is the same when the third

party is the State or a local government as long as it is its own interests and not those of the

people at large. A classic example would be when the local agency granted a building permit to

a private corporation without consent of the chief officer of a nearby military facilities. The

governing law requires the consent of the officer. The law gives the officer a power to consent

so that nearby buildings may not hamper military activities of his troop. As the officer is a

state agent, he/she acts on behalf of the State. It is, therefore, the State's own direct and specific

interests that is infringed by an illegal building permit. The State is entitled to file an appeal

litigation against the local agency. But neither a local government nor the State can file a suit

against an illegal building permit on the ground of potential danger to its residents' health. It is

not the interests of the government which are in danger. It is the residents* own interests.

Key Words: standing to sue(locus standi), state, local government, appeal litigation, legal

interests, adjudication on competence disputes

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491페이지

행정소송법개정공청회

■일시: 2012. 5. 24.(목) 14:00~18:00

■장소: 서울교육문화회관3층대회의실(거문고C홀)

■주최: 법무부

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493페이지

14:00 ~ 14:30 󰠛 제1부 개회 및 개정시안 설명

• 인사말씀

• 개정시안 개요설명

14:30 ~ 18:00 󰠛 제2부 주제발표 및 토론

• 사 회 : 홍준형(서울대 행정대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

• 주제발표

행정소송법 개정 논의경과

정하중(서강대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

의무이행소송, 원고적격, 화해권고제도 등

박정훈(서울대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

예방적 금지소송, 집행정지·가처분제도, 당사자소송 활성화 등

김중권(중앙대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

• 지정토론(가나다 순) 및 질의응답

김용섭(전북대 법학전문대학원 교수)

서규영(정부법무공단 변호사)

신봉기(경북대 법학전문대학원 교수)

윤인성(대법원 재판연구관)

이제관(서울고등검찰청 검사)

황계영(환경부 정책총괄과장)

• 종합토론(17:30 ~ 18:00)

18:00 ~ 󰠛 폐 회

공청회 진행일정

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목 차

법무부장관 인사말씀

행정소송법개정위원회 위원장 인사말씀

주제발표

1. 행정소송법 개정 논의경과·················································································1 • 정하중(서강대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

2. 원고적격·의무이행소송·화해권고결정························································15 • 박정훈(서울대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

3. 예방적 금지소송, 집행정지·가처분제도, 당사자소송 활성화 등 (권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련) ·············································39 • 김중권(중앙대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

지정토론

1. 행정소송법 개정 공청회 토론문·····································································67 • 김용섭(전북대 법학전문대학원 교수)

2. 행정소송법 전부개정안에 대한 토론문··························································85 • 서규영(정부법무공단 변호사)

3. ｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문······························································93 • 신봉기(경북대 법학전문대학원 교수)

4. 행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문··················································103 • 윤인성(대법원 재판연구관)

5. 행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점·························115 • 이제관(서울고등검찰청 검사)

6. 행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문····················································123 • 황계영(환경부 정책총괄과장)

개정시안

1. 행정소송법 개정시안 설명자료·····································································133

2. 행정소송법 개정시안 전문·············································································141

3. 행정소송법 개정시안 신구조문 대비표························································161

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496페이지

• 국민의 권익구제 향상을 위한 행정소송제도 개선 -

안녕하십니까? 법무부장관입니다.

계절의 여왕이라는 푸른 5월에 사회 각계의 전문가들을 모시고, 행정소송법

개정 공청회를 개최하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다.

먼저 바쁘신 중에도 불구하고 행정소송법 개정에 깊은 관심과 애정을 가지고

이 자리에 참석하여 주신 내빈 여러분과 방청객 여러분께 감사의 말씀을 드립니다.

또한 그동안 법무부 행정소송법 개정위원회를 이끌어 주신 최송화 위원장님과

행정소송법 개정위원회 위원님들, 지정토론을 맡아주신 토론자분들께도 진심

으로 감사의 말씀을 드립니다.

행정소송은, 행정청의 잘못된 행위로 인하여 억울한 피해를 입은 국민이 그

억울함을 풀기 위하여 이용할 수 있는 중요한 소송절차로서, 국민의 권익구제를

통한 법치행정의 실현을 그 목적으로 하고 있습니다.

행정소송법은 1984년 전면 개정된 이래 큰 변화 없이 오늘에 이르렀습니다.

그 동안 우리 국민의 권리의식은 한층 성숙되었고, 행정현실 또한 크게 변화

하였습니다.

행정소송법이 그 동안의 변화된 현실을 반영하지 못하여 국민이 겪고 있는

불편을 생각하면, 이제 행정소송법 전면개정은 더 이상 미룰 수 없는 국가의

과제가 되었습니다.

법무부는 작년 11월 각계의 전문가들로 󰡔행정소송법 개정위원회󰡕를 구성

하였습니다. 그동안 신중하고 심도 있는 논의를 통해 이번 ‘행정소송법 개정시안’을

마련하게 되었습니다.

법무부장관 인사말씀

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497페이지

오늘 논의될 개정시안에는 국민의 권익구제를 확대하기 위하여 새로운 소송

제도인 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하였습니다. 원고적격을 확대하고

집행정지제도의 요건을 완화하는 한편, 새로이 가처분제도를 마련하였습니다.

또한, 화해권고결정제도를 신설하고, 소의 변경과 이송의 허용범위를 확대하여

국민들이 보다 쉽게 행정소송을 이용할 수 있게 하였습니다.

행정소송이 보다 활성화될 수 있도록 당사자소송을 구체화하고 행정청에 대한

자료제출요구권을 신설하였습니다.

법무부는 󰡔다 함께 발전하는 공정한 선진법치 실현󰡕을 위해 여러 분야에 걸쳐

국민과의 약속을 하나 하나 실천해 나가고 있습니다.

저는 오늘 이 자리가 행정소송법의 개정방안에 대하여 전문가뿐만 아니라 국민

들의 의견도 직접 들을 수 있는 소중한 기회가 되길 기대합니다.

아무쪼록 다양한 의견 제기와 활발한 토론으로 행정소송법 개정의 기반이 구축

되고 기틀이 마련되기를 바랍니다. 여러분들의 애정 어린 충고와 조언을 부탁

드립니다.

다시 한번 이 자리에 참석해 주신 여러분들께 깊은 감사를 드리며 여러분과

여러분의 가정에 늘 행복이 가득하시기를 기원합니다.

감사합니다.

1. 1. 24.

법무부 장관 권 재 진

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498페이지

• 다시 한번 행정구제제도의 개혁을 위하여 -

존경하는 권재진 법무부장관님, 그리고 행정소송법개정을 통한 우리나라 행정구제

제도의 개혁에 대한 관심과 열망으로 공청회에 참석하여 주신 여러 선생님들께,

법무부 행정소송법개정위원회를 대표하여 감사의 말씀을 올립니다.

행정법학계와 실무계의 총 14인의 위원으로 구성된 법무부 행정소송법개정

위원회는 2011. 11. 15.의 제1차 회의를 시작으로 하여 2012. 5. 11.까지 총 제11차의

전체회의 및 제4회의 실무회의를 하였습니다. 공식적인 회의와 아울러 여러

차례의 비공식적인 토의를 거쳐 지금 여러분들이 보시는 법무부 행정소송법

전면개정 시안을 마련하였습니다.

이번 전면개정 시안은 국민의 권익구제 확대와 국민이 쉽게 이용할 수 있는

행정소송제도 개선을 위한 행정소송법의 전면개정안으로서, 공익과 사익의 조화,

행정과 국민과의 관계변화와 국민의 높아진 권리의식을 반영하고 적절하고

실효성 있는 권리구제절차를 마련하는 등 선진화된 행정소송제도를 마련하고

있습니다.

잘 아시는 바와 같이 행정소송법은 1951년 제정되어 1984년 전면 개정이 이루어진

이래 그동안 우리사회의 변화와 행정현실을 반영하고 국민의 편익과 권리구제를

보다 확충하는 차원에서 행정소송법의 전면 개정의 추진이 2002년부터의 논의를

시작으로 하여 지금껏 주관기관을 달리하여 2006년(대법원 개정안 (개정의견)),

2007년(법무부 개정안), 2011년(자유선진당 안) 세 차례에 걸쳐 있었지만, 아쉽게도

소기의 성과를 거두지 못하였습니다.

행정소송법 개정의 필요성에 대하여 많은 국민이 공감하고 있으며, 이제 행정

소송법의 전면개정 작업은 더 이상 미룰 수 없는 시급히 처리하여야 할 국가적인

과제에 속한다고 할 것입니다.

행정소송법개정위원회 위원장 인사말씀

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499페이지

행정소송법은 법치국가원리를 구현하는 데 있어서 헌법구체화법으로서 우리

나라의 절차적 구제제도의 대종이라 할 수 있습니다. 시대에 조응하지 않는

행정소송법은 그 자체로 법치국가원리의 구현에 지장을 초래합니다.

금번 행정소송법개정작업은 자족적인 행정소송법의 마련을 목표로 하면서,

하나는 대내적 차원에서 행정소송법개정에 관한 기존의 개정안과 학계와 실무계의

논의에서 얻은 결과를 학설에 대한 중립적 입장을 견지하면서 어떻게 반영할

것인가, 다른 하나는 대외적 차원에서 최근 행정소송법의 개정으로 행정구제

제도의 새로운 틀이 구축되어가고 있는 대만(2000년 개정)과 일본(2005년 개정,

2010년 개정시행후 검토ㆍ조치)등의 발전으로부터 우리가 배우고 참고할 사항은

무엇인가 라는 문제의식을 바탕으로 진행하였습니다. 개정위원회로선 그간의

논의성과와 발전을 가능한 집대성하여 반영하고자 노력하였습니다.

제도개선에서 요체는 개방성입니다. 오늘의 개정시안은 결코 완결적 결과물이

아닙니다. 오늘의 공청회에서 개진될 의견은 물론, 차후에 펼쳐질 논의상황에

대해서 개정위원회는 물론 개정시안 역시 전적으로 열려져 있습니다. 모쪼록

새로운 시대적 요청에 부응하는 행정소송시스템의 구축과 FTA시대에 우리 행정

법제의 개혁을 추동하는 행정소송법이 만들어지도록 많은 성원을 부탁드립니다.

끝으로 공사다망함에도 불구하고 행정소송법개정을 통한 행정구제제도의 개혁

이란 시대적 과업에 헌신적으로 동참하여 오늘과 미래를 위하여 새롭게 다리를

놓아주신 법무부 행정소송법개정위원회 위원님들과 관계자 여러분들께 깊이

감사드리면서 인사의 말씀에 갈음하고자 합니다.

감사합니다.

1. 1. 24.

법무부 행정소송법개정위원회 위원장

서울대 명예교수 최 송 화

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501페이지

주제발표

행정소송법 개정 논의경과

• • •

정 하 중

서강대 법학전문대학원 교수

행정소송법개정위원회 위원

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503페이지

서강대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원 정 하 중

Ⅰ. 머리말

1984년 전면 개정되어 시행되어온 현행 행정소송법은 그동안 법치행정의 실현과

국민의 권리구제에 크게 기여한 것을 부인할 수 없으나 오늘날 행정수요의 급속한

확대 및 민주화에 따라 급격하게 향상된 국민의 권리의식에 부응하지 못하고 있으

며, 여러 측면에서 결함과 취약점을 갖고 있다고 비판을 받아왔다.1) 학계와 실무계

에서는 이미 오래전부터 행정소송법의 개정의 필요성에 대하여 공감을 하여 왔다.2)

이에 따라 2002년 4월 대법원은 행정소송법 개정위원회를 구성하였고 동 위원회는

2004년 10월에 개정안을 마련하였다. 동 개정안은 ① 항고소송의 대상적격의 대폭적

확대, ② 의무이행소송의 도입, ③ 예방적 금지소송의 도입, ④ 가처분제도의 도입,

⑤ 기관소송법정주의의 일부폐지, ⑥ 소송상 화해제도의 도입 등 획기적인 내용을

담고 있었으나3) 항고소송의 대상적격과 원고적격의 확대와 관련하여 학계와 실무계

의 심각한 논쟁과정에서 결국 결실을 보지 못하고 개정안 자체로 머물고 말았다.

한편 법무부는 2006년 4월에 행정소송법 개정특별분과위원회를 구성하였고 동 위

원회는 2007년 4월에 행정소송법 개정안을 마련하여 입법예고와 공청회를 거친 후

1) 이에 대하여 상세히는 정하중, 행정소송의 개정방향, 공법연구 제31집 제3호(2003.3), 13면 이하 ;

박정훈, 행정소송법개정의 주요쟁점, 공법연구 제31집 제3호(2003.3), 41면 이하.
2) 행정소송사건의 연도별 비교(자료 : 법무부 국가송무정보종합시스템)

연 도 총 계 신 수

건 수 증감률(%) 건 수 증감률(%)

2006 26,925 12,922

2007 28,729 6.7 13,998 8.3

2008 30,861 7.4 14,069 0.5

2009 32,069 3.9 15,464 9.9

2010 33,424 4.2 16,504 6.7

2011 41,693 24 22,691 37

3) 참고 : 대법원, 행정소송법개정안 공청회, 2004.

행정소송법 개정 논의경과

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504페이지

4 ••• 행정소송법 개정 공청회

2007년 11월에 국회에 제출하였다. 동 개정안은 현행법상의 대상적격과 원고적격을

그대로 유지시키는 한편, ① 의무이행소송의 도입, ② 예방적 금지소송의 도입, ③

집행정지요건의 완화, ④ 가처분제도의 신설, ⑤ 행정청에 대한 자료제출요구권, ⑥

행정소송과 민사소송 사이에 소의 변경과 이송의 허용, ⑦ 행정상 손실보상, 손해배

상, 부당이득반환 등을 당사사소송으로의 명문화 등 획기적인 개선내용을 담고 있었

으나 당시의 정치적 상황으로 제대로 논의조차 해보지 못하고 제17대 국회의 임기가

종료됨에 따라 자동폐기 되었다. 아시아권에서 일본의 경우 2004년에 의무이행소송,

예방적 금지소송 등을 포함하는 새로운 행정소송법을 마련하여 2005년 4월 1일부터

시행하고 있는 점, 대만의 경우 독일 행정소송법을 모델로 하여 취소소송 외에 의무

이행소송, 일반적 이행소송, 확인소송을 핵심적 내용으로 하는 새로운 행정소송법을

제정하여 1998년부터 시행하고 있는 점을 고려할 때, 이러한 행정소송법 개정의 좌

절은 학계와 실무계 뿐만 아니라 일반 국민에게도 큰 실망감을 안겨 주었다.

2011년에 들어와 행정소송법개정 움직임은 다시 시작되었다. 2011년 6월 25일 자

유선진당은 박선영 의원의 대표발의로 “행정소송법 전부개정안”을 국회에 제출하였

고, 한국행정법학회는 2011년 9월 행정소송법 개정을 촉구하는 내용의 학술대회를

개최하였다.4) 법무부 역시 2011년 3월 경부터 그간의 개정논의에 대한 검토작업을

진행하고 T/F의 구성 등 내부적으로 개정작업을 준비하여 오다가 2011년 11월 15일

행정소송법 개정위원회를 구성하여 본격적으로 개정작업을 시작하였다.

Ⅱ. 행정소송법 개정 추진경과

1. 법무부는 ① 국민의 권익구제의 확대와 국민이 쉽게 이용할 수 있도록 행정소

송제도를 개선하며, ② 국민의 높아진 권리의식을 반영하여 적정하고 실효성있는 권

리구제절차를 내용으로 하는 선진화된 행정소송제도를 마련한다는 목표하에 2011년

11월 15일 최송화 위원장을 포함하여 학계 및 실무계에서 14명을 위원으로 위촉하여

｢행정소송법 개정위원회｣를 구성하였다. 동 위원회는 대법원 행정소송법 개정작업과

법무부 행정소송법 개정작업에서 논의되었던 개선과제를 종합하여 검토하고 추가적

인 개선사항을 포함하여 다음과 같이 27가지 쟁점을 선정하였다.

4) 참고 : 한견우, 행정소송법 개정의 기본방향, 한국행정법학회 3회 학술대회, 2011. 7. 9, 1면 이하.

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행정소송법 개정 논의경과 ••• 5

법무부 ｢행정소송법 개정위원회｣ 논의쟁점

1. 행정소송의 체계 – 이원적 체계 유지여부
2. 의무이행소송 및 예방적 금지소송 도입여부
3. 기관소송법정주의 폐지여부
4. 항고소송에서 가처분규정 신설 여부
5. 집행정지제도 보완
6. 당사자소송에서 가집행제한조항 삭제
7. 항소소송의 대상 - ʻ처분ʼ의 정의
8. ʻ부작위ʼ의 정의규정
9. 행정청의 개념규정
10. 소의 변경 및 이송제도 등 보완
11. 지방법원과 행정법원 사이의 관할지정
12. 재결 취소소송에 행정행위 취소소송의 추가적 병합
13. 제소기간 연장 – 제소기간 연장의 특례
14. 행정행위 변경으로 인한 소변경 기간의 연장
15. 소제기 사실의 통지
16. 항고소송의 원고적격 – 원고적격 규정 개정여부
17. 항고소송의 피고적격 – 피고적격을 행정청에서 대한민국으로 변경여부
18. 항고소송에서 화해권고결정 규정 신설여부
19. 행정소송에서 국선대리인제도 도입
20. 당사자소송의 구체화 여부
21. 효과가 소멸한 처분 등에 대한 취소판결 인정여부
22. 취소판결의 기속력으로서의 결과제거의무 규정 신설
23. 사정판결에서의 중간판결
24. 행정청의 자료제출요구 규정 신설여부
25. 자백 및 자백간주규정 적용배제 규정 신설여부
26. 행정입법에 대한 별도의 규범통제절차 신설 여부

27. 소송명칭의 변경 여부

28. 이후 매월 평균 2회의 회의를 진행하여 2012년 5월 11일까지 총 11회의 회의를

진행하면서 쟁점별로 개정방안을 논의하였다. 특히 2012년 4월 10일부터 4월 24일까

지 행정법학자, 행정소송 담당 판사, 헌법연구관, 행정청 송무담당자, 송무담당 검사

등을 대상으로 주요 쟁점에 대한 설문조사를 실시하였으며, 2012년 4월 20일 법무부

후원 하에 ｢행정소송법 개정방향｣이라는 주제로 한국행정법학회와 대한변호사협회가

공동으로 개최한 학술대회에서 제시된 학계와 실무계의 다양한 의견을 반영시킬 기

회를 가졌다.

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6 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 제9차 회의까지 거의 모든 중요한 쟁점이 정리됨에 따라 제10차 회의에서는 1박

2일의 워크숍(4.26 - 4.27)을 통하여 조문축조회의를 가졌고. 5월 11일 제11차 회의에

서는 위원회의 행정소송법 개정안을 마련하였다.

Ⅲ. 개정사항

개정내용에 대하여는 박정훈 교수와 김중권 교수가 상세하게 발제할 예정에 있으

므로 개정사항에 대하여는 간략한 언급을 하고자 한다.

1. 의무이행소송의 도입(개정안 제4조 제3호, 제44조부터 50조까지)

거부처분과 부작위에 대한 현행법상 권리구제제도인 거부처분취소소송 및 부작위

위법확인소송의 불완전성을 해소하고 분쟁의 발본적 일회적 해결을 위하여 의무이행

소송제도를 도입함에 있어서는 위원회 전원의 의견이 일치하였다. 다만 일부 견해는

행정청의 선결권보장을 위하여 의무이행소송의 제기시 거부처분취소송을 필요적으로

병합제기하도록 규정하여, 거부처분에 대한 의무이행소송의 위법성판단기준시를 처

분시로 할 것을 주장하였다. 그러나 행정청은 의무이행소송의 심리에서 자신의 입장

을 충분히 주장할 수 있으며, 거부처분 이후에 발생된 사실적ㆍ법률적 상황을 고려

하여 원고의 신청에 따른 인용처분을 하여 소송을 종료시킬 수 있으며, 또한 법원의

판결에 대하여 항소할 수 있기 때문에 선결권 침해의 우려는 타당성이 없으며, 의무

이행소송의 위법성 판단기준시는 소송법 일반의 원칙에 따라 판결시가 되어야 한다

는 것이 다수설이었다. 이에 따라 원고는 자신의 법적 이익이 있는 경우에는 위법한

거부처분에 대하여 거부처분취소소송을 제기함이 없이 의무이행소송을 제기할 수 있

도록 하였으며, 다만 원고가 원할 경우에는 거부처분취소소송을 제기할 수 있도록

하기 위하여 현행법상의 거부처분취소소송제도를 그대로 존속시켰다(개정안 제2조 1

항 제1호, 제20조, 제34조 제2항).

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행정소송법 개정 논의경과 ••• 7

1. 예방적 금지소송의 도입(개정안 제4조 제4호, 제51조부터 54조까지)

위법한 처분이 행하여질 개연성이 매우 높고 사후의 구제방법으로는 회복하기 어

려운 손해발생이 예상되는 경우, 현행법상 사전에 그 처분을 금지하는 소송을 제기

할 수 있는 방법이 없다. 이러한 경우에 발생되는 권리구제의 흠결을 메꾸는 제도로

서 예방적 금지소송제도를 도입함에 있어서 견해가 일치하였다. 다만 남소와 행정위

축을 방지하기 위하여 매우 엄격한 요건을 두어야 한다는 점이 강조되었다.

1. 항고소송의 원고적격 확대(개정안 제12조)

현행법상 항고소송의 원고적격인 “법률상 이익”의 확대와 관련하여 견해의 대립이

있었다. 다수설은 법률상 이익의 개념은 협소하여 오늘날의 복잡한 행정현실에서 국

민의 권익을 충분하게 보호할 수 없을 뿐만 아니라, 근거법률 이외에도 헌법, 관련

법률, 판례법, 관습법 등에서 보호하는 이익도 고려되어야 하며, 판례 역시 근거법률

뿐만 아니라 관련 법률에서 보호하는 이익을 원고적격에 포함시키고 있는 점을 반영

하여 원고적격을 “법적 이익”으로 변경할 것을 주장하였다. 이에 대하여 반대입장은

현행 “법률상 이익”의 개념은 불확정개념으로서 충분하게 확대해석의 여지가 있고,

판례의 추세가 원고적격을 점진적으로 확대하는 방향에 있으며, “법적 이익”이라는

표현도 법원의 해석을 통하여 보충되어야 한다는 이유로 현행규정을 존치하자는 입

장을 취하였다. 장시간 논의결과 판례의 원고적격 확대경향에 맞추어 항고소송의 원

고적격을 “법률상 이익”에서 “법적 이익”으로 변경하기로 하였다. 아울러 현행법 제

12조 후단이 “권리보호의 필요”의 성격를 갖는다는 지배적인 학설과 판례의 입장을

반영하여 제12조의 제목을 (원고적격 등)으로 변경하고 제12조 후단의 조문도 이와

상응되게 변경하였다.

1. 당사자소송의 대상 확대와 활성화(개정안 제3조 제2호)

당사자소송은 현행법상 명문규정이 있음에도 불구하고 활성화 되지 못하였다. 이

에 따라 현행 행정소송제도는 항고소송, 특히 취소소송 중심으로 한 파행적 운영을

벗어나지 못하였으며 결과적으로 현대의 다양한 행정작용에 의하여 발생되는 국민의

권리침해를 충분하게 구제하지 못하였다. 이에 따라 위원회에서는 당사자소송의 대

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8 ••• 행정소송법 개정 공청회

상으로 ① 공법상 지위ㆍ신분 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송, ② 행정상

손해배상소송, ③ 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복소송을 명문으로 규정하

여 종래 민사소송의 대상이 되어 왔던 행정상 손해배상, 부당이득반환 및 원상회복

소송을 행정소송으로 하였다. 아울러 기타 행정상 급부이행청구소송을 당사자소송의

대상으로 함으로써 공법상 계약 등 공법상 채권관계에서 발생되는 급부청구 뿐만 아

니라, 처분을 제외한 사실행위 등 기타의 직무행위의 작위ㆍ부작위를 구하는 소송을

당사자소송으로 제기할 수 있는 길을 열어 놓았다.

1. 기관소송법정주의의 일부폐지(개정안 61조)

기관소송법정주의의 폐지와 관련하여 견해의 대립이 있었다. 폐지반대설은 ① 기

관소송의 폐지를 통하여 적용될 수 있는 분쟁유형을 찾기가 쉽지 않다는 점과 ② 근

래에는 지방의회와 지방의원과의 다툼이 빈번하고 정치적 성격의 분쟁이 많아 다양

한 기관소송의 제기는 오히려 법원의 과도한 부담으로 작용할 우려가 있다는 점 등

을 고려하여 지방자치법 등 개별법 차원에서 그 도입을 주장하였다. 그러나 오늘날

기관소송은 지방자치단체장과 지방의회 사이의 권한분쟁 뿐만 아니라, 지방의회와

지방의회의원 간, 지방의회위원회와 지방의회의원 간, 지방의회의 의장과 지방의회의

원 간의 권한분쟁의 해결에도 요구될 뿐 아니라, 공공조합, 학교법인이나 방송법인과

같은 영조물법인의 기관상호간의 권한분쟁의 해결에도 그 필요성이 인정되고 있다.

오늘날 기관소송은 공공단체의 기관 상호간의 법적 분쟁을 합리적으로 해결함으로써

기관상호간의 권한관계를 명확하게 하고, 기관의 책임의식과 결정의욕을 강화시키며,

나아가서 공법상 법인의 적법하고 효과적인 수행에 기여한다는 다수설의 입장에 따

라 기관소송법정주의를 부분적으로 폐지하였다.

1. 가구제제도 보완

(1) 집행정지제도개선(개정안 제24조)

현행 행정소송법은 엄격한 “집행부정지원칙”을 취하면서 예외적으로 “회복하기 어

려운 손해”를 예방하기 위하여 긴급한 필요성이 있는 경우에만 집행정지를 허용하고

있어 원고의 권리구제에 미흡한 점이 적지 않았다. 이에 따라 예외적으로 개별법을

통하여 집행정지원칙을 도입할 가능성을 열어 놓았으며(개정안 제24조 제1항), 집행

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행정소송법 개정 논의경과 ••• 9

정지요건에 있어서도 “회복하기 어려운 손해”의 요건을 “중대한 손해”의 요건으로

완화시켰다. 아울러 판례에 의하여 제시된 집행정지결정의 소극적 요건인 “본안 청

구가 이유 없음이 명백한 경우”를 명문화 하였다. 한편 제3자효 행정행위에 대한 취

소소송의 제기 및 그에 따른 집행정지신청이 급증함에 따라 수익적 행정행위의 상대

방을 보호함과 동시에 법원의 집행정지결정을 용이하게 하기 위하여 원고의 담보제

공의무를 신설하였다.

(2) 가처분제도의 도입(개정안 제26조)

현행 행정소송법의 중요한 흠결의 하나는 가처분제도의 미비였다. 이에 따라 학설

에서는 민사집행법상의 가처분제도의 준용가능성과 관련하여 논란이 되었으나, 의무

이행소송과 예방적 금지소송의 도입에 따라 이에 대한 가구제로서 가처분제도가 당

연히 도입되어야 한다는 것이 위원회의 일치된 견해였다. 이에 따라 개정안 제26조

제1호에서는 이른바 “다툼의 대상에 관한 가처분”을, 제2호에서는 당사자의 임시의

지위를 정하는 가처분“을 규정하였다. 아울러 가집행선고에 있어서도 집행정지결정

에서와 마찬가지로 원고의 담보제공의무를 규정하였다(개정안 제24조 제4항, 제26조

제2항).

1. 소의 변경의 허용범위 확대(개정안 제22조, 제41조, 제46조, 제52조, 제58조) 및

관할지정제도의 도입(개정안 제9조)

현행법상 행정소송과 민사소송 간에 소의 변경에 관한 규정이 없어 그 허용성 여

부를 둘러싸고 논란이 되어왔다. 오늘날 행정의 행위형식이 다양화 됨에 따라 일반

국민의 입장에서 행정소송을 제기하여야 하는지 또는 민사소송을 제기하여야 하는지

그 판단이 더욱 어려워짐에 따라 국민의 권리구제의 편의를 도모하기 위하여 행정소

송과 민사소송간의 소의 변경에 관한 규정을 신설하기로 하였다.

한편 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니

한 때에는 관계된 법원과 공통되는 고등법원이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청

에 따라 결정하도록 함으로써 일반 국민의 입장에서 관할 법원 선택의 위험과 불편

을 해소하였다.

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10 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 행정청에 대한 자료제출요구(개정안 제28조)

행정소송에서 행정청과 국민간의 정보의 불균형을 해소함과 더불어 처분 등의 위

법성 판단에 대한 충분한 심리를 위하여 법원이 행정청에 대하여 직권으로 자료제출

을 요구할 수 있는 규정을 신설하였다. 아울러 공공기관의 정보공개에 관한 법률 및

기타 정보비공개 관련 법률과의 균형, 정보비공개 유지의 필요성을 고려하여 행정청

의 거부권도 함께 규정하였다.

1. 화해권고결정제도의 제한적 신설(개정안 제35조)

화해권고결정의 도입에 대하여는 견해의 대립이 있었다. 소극설은 ① 화해는 본질

적으로 행정소송과 친하지 않으며, 전국적으로 그 기준이 다를 가능성이 있으며, ②

행정의 불공평이 초래될 우려가 있다는 입장을 취하였다. 반면, 적극설은 ① 현재 실

무상 사실상 화해권고 등을 하는 경우가 빈번하여 이에 대한 명확한 법적 근거의 마

련 및 법적 안정성 확보 차원에서 제도화가 필요하고, ② 화해에 적합한 사건에 대

하여 직권으로 화해권고결정을 할 수 있게 함으로써 분쟁의 자율적, 종국적 해결, 법

원의 업무부담의 경감, 소송의 반복을 피할수 있다는 입장에서 그 도입을 지지하였

다. 결국 다수설에 따라 화해권고결정제도를 도입하되, 다만 그것이 공공공리에 적합

하지 않거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 않는다는 제한규정을

두게 되었다.

1. 결과제거의무규정의 신설(개정안 제34조 제4항)

취소판결의 기속력으로서 위법한 처분 등에 의한 집행결과를 행정청 스스로 제거

하도록 하는 의무규정을 신설하였다. 이미 집행한 행정행위에 대하여 취소판결이 확

정되더라도 행정청이 자발적으로 그 집행으로 인한 위법한 결과를 제거하지 않는다

면 원고는 별소를 제기할 수 밖에 없는 바, 이러한 불편을 해소하기 위하여 행정청

에게 결과제거의무를 부과하였다.

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행정소송법 개정 논의경과 ••• 11

1. 기타 개정사항

(1) 제3자 소제기 사실 통지제도 신설(개정안 제16조)

법원이 피고 외의 행정청 및 이해관계가 있는 제3자에게 소제기 사실을 통지할 수

있도록 하는 규정을 신설하여 행정처분으로 인하여 영향을 받을 이해관계자의 참여

를 보장하여 분쟁의 일회적 해결이 가능하도록 하였다.

(2) 현행 행정소송법 제7조에 의한 사건의 이송제도 삭제

현행 행정소송법 제7조는 종래 행정소송의 1심법원이 고등법원이었을 당시 행정소

송을 지방법원에 잘못 제소하는 경우에 이송이 가능하도록 하기 위하여 신설하였다.

제7조는 이송의 요건으로 “원고의 고의 또는 중대한 과실이 없을 것”을 규정하고 있

는바, 대법원은 이러한 엄격한 요건을 심급관할 위반 뿐만 아니라 행정사건이 민사

사건으로 민사법원에 잘못 제기하는 경우에도 적용하고 있어 일반 국민의 불편을 가

중시켜 왔다. 이에 따라 개정법안은 제7조에 의한 이송제도를 삭제하고 민사소송법

제34조 제1항을 준용하도록 규정하였다(개정안 제7조 제2항).

(3) 처분변경으로 인한 소의 변경기간 연장(개정안 제23조 제2항)

현행법상 처분변경으로 인한 소의 변경기간은 처분변경이 있음을 안 날로부터 60

일 이내로 하고 있는바 일반 제소기간에 맞추어 90일로 연장함으로써 국민의 소송편

익을 도모하였다.

(4) 명령ㆍ규칙의 위헌판결 등 통보대상 개정(개정안 제6조)

현행법 제6조의 “총무처장관”을 명령ㆍ규칙의 성질에 따라 “행정안전부장관 또는

해당 공공단체의 장”으로 개정하여 현행법의 오류를 시정하고 부수적 규범통제의 실

효성을 확보하였다.

(5) 국가를 상대로 한 가집행금지조항 삭제(현행법 제43조)

국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 금지하는 현행법 제43조

는 재산권과 신속한 재판을 받을 권리에서 합리적 이유없이 소송당사자를 차별하여

국가를 우대하는 규정으로서 국민의 신속한 권리구제를 위하여 삭제되었다.

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512페이지

12 ••• 행정소송법 개정 공청회

(6) 민중소송을 ʻʻ공익소송ʼʼ으로 명칭변경(개정안 제3조 제3호)

행정소송법의 용어를 국민에게 보다 친숙하고 이해하기 쉬운 용어로 변경한다는

취지에서 현행법상 “민중소송”을 “공익소송”으로 변경하였다.

Ⅳ. 도입이 유보된 사항

1. 규범통제제도의 도입

위원회에서는 이번 행정소송개정에서 명령ㆍ규칙 등 행정입법에 대한 직접적 규범

통제를 항고소송의 대상적격의 확대 또는 별도의 규범통제절차를 통하여 도입할 것

을 주장하는 견해가 있었다. 그러나 ① 현재 헌법재판소에서 법규명령에 대하여 헌

법소원의 형태로 직접적 규범통제를 하고 있는 이상 행정소송법에 별도의 규범통제

방안을 강구할 실익이 없을 뿐 아니라, ② 헌법 제107조 제2항과 관련하여 위헌여부

가 논란이 되고 있어 그 도입에는 행정소송법 개정의 범주를 넘어서는 헌법정책적

판단이 요구되며, ③ 직접적 규범통제의 전면적 도입시에 그 파급효과의 불확실성,

④ 원고적격의 범위, 중복소송의 문제, 가구제, 입법부작위소송 등 항고소송과 달리

고려하여야 할 사항이 많음에도 이에 대한 논의 및 검토가 충분히 성숙되지 않았다

는 이유로 그 도입을 유보하기로 하였다.

1. 항고소송의 대상적격의 확대

위원회에서 항고소송의 대상인 처분개념을 확대하여 국민의 권익구제를 확대시킬

것을 주장하는 견해가 있었다. 그러나 직접적 규범통제의 도입은 상술한 이유로 유

보되었다. 이에 따라 항고소송의 대상에 사실행위를 포함시키기 위한 시도로서 현행

법상 처분개념에서 “법집행으로서의”라는 표현을 삭제하자는 의견이 있었으나, 사실

행위는 그 법적 성격 및 효과에 있어서 행정행위와 차이가 있다는 의견 등이 있어

현행법상 처분개념을 그대로 유지하기로 하였다. 향후 이를 당사자소송에서 이행소

송의 대상으로 다루는 것이 타당하다고 판단된다.

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행정소송법 개정 논의경과 ••• 13

1. 피고적격 개정

국민의 피고지정의 불편을 해소하고 이론상 행정법관계의 당사자가 행정주체와 개

인이라는 점을 고려하여 현행법상 피고적격 “행정청”을 “국가 또는 공공단체”로 변

경할 필요성이 있다는 견해가 주장되었으나, 변경할 경우에 법적 혼란의 소지가 있

어 제도개선에 대한 기대효과를 분석한 후에 그 개정을 검토하기로 하였다.

1. 국선대리인제도의 도입

행정소송 중 산재사건, 공무원연금법상의 각종 급여에 관한 사건, 국가유공자 관련

사건 등에 있어서 중증의 장애자 및 언어장애나 정신장애 등으로 인하여 원고본인의

출석이 어렵거나 원고본인에 의한 합리적인 소송수행을 기대하기 어려운 경우가 있

으므로 국선대리인 제도를 도입하자는 견해가 있었으나 변호사보수에 대한 소송구

조, 법률구조공단에 의한 법률구조를 보다 적극적으로 활용함으로써 동일한 효과를

기대할 수 있다는 이유로 그 도입을 유보하였다.

1. 제소기간의 연장

제소기간과 관련하여 ① 주관적 제소기간을 현행 90일에서 120일 또는 180일로 연

장하는 개정안, ② 주관적 제소기간을 현행과 같이 90일로 하되 불변기간 조항을 삭

제하고 객관적 제소기간과 동일하게 “정당한 사유”를 추가시키는 개정안 등이 논의

되었으나 행정법관계의 조속한 확정 및 비교법적 관점에서 현행 제소기간이 적정하

다는 이유에서 현행 규정을 유지하기로 하였다.

1. 항고소송과 당사자소송의 명칭변경

행정소송의 명칭을 개념정의에 충실하게 하고 국민들이 이해하기 쉽게 하기 위하

여 “항고소송”을 “처분소송” 또는 “처분에 대한 소송”으로, “당사자소송”을 “공법관

계소송” 또는 “공법관계에 대한 소송”으로 변경하자는 제안이 있었으나, 30년 가까

이 사용된 명칭이 변경될 경우 혼란이 초래될 우려가 있을 뿐 아니라, 국민의 권리

구제 측면에서 큰 실익이 없다는 이유로 유보되었다.

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514페이지

14 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅴ. 結 語

대법원이 2002년 4월 행정소송법 개정작업을 시작한 이래로 이제 만 10년이 경과

하였다. 이렇게 개정작업에 많은 시간이 소요되었던 이유 중의 하나는 개정사안을

둘러싸고 그만큼 학계와 실무계의 논쟁이 진지하고 심각하였기 때문이라고 판단된

다. 그러나 개정이 지연될수록 개정내용에 대한 합의의 적극적 자세도 그만큼 강력

하여졌다. 이번 개정위원회에서는 가능한 한 많은 학자들과 실무가의 의견을 반영하

기 위하여 설문조사를 실시하였으며, 또한 법무부의 후원에 의하여 행정법학회와 한

국변호사협회가 공동으로 학술대회를 개최하였다. 개정위원회에서 마련한 개정안은

그 동안 학계와 실무계의 오랜 숙원이었던 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입

하고, 가구제와 관련하여 집행정지요건을 완화시키고 개별법을 통하여 집행정지를

도입할 가능성을 마련하였으며, 가처분제도를 명문화 하였다. 아울러 당사자소송의

대상을 구체적으로 명문화하여 그 대상을 획기적으로 확대하였고 기관소송법정주의

를 폐지하였다. 비록 직접적 규범통제의 도입은 유보되었으나, 헌법재판소에 의하여

그 통제가 행하여지고 있으며, 아울러 일반법원에 의하여 부수적 규범통제가 적극적

으로 이루어질 수 있다는 점, 또한 사실행위에 대한 통제가능성을 당사사소송의 “기

타 행정상 급부이행청구소송”을 통하여 열어 놓았다는 점에서 이번 개정안은 실질적

개괄주의 실현에 크게 접근하였다고 판단할 수 있을 것이다. 여전히 개정안과 관련

하여 미진한 점들이 있을 수 있으며, 이들은 오늘 공청회를 비롯하여 남은 입법과정

에서 개진되는 훌륭한 의견들에 의하여 충분히 보완될 수 있으리라 믿는다.

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주제발표

원고적격‧ 의무이행소송‧ 화해권고결정

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박 정 훈

서울대 법학전문대학원 교수

행정소송법개정위원회 위원

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서울대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원 박 정 훈

Ⅰ. 서 설

법학은 법학방법론과 철학을 기초로 끊임없는 질문과 근본적 성찰을 시도하는 ‘학

문’이지만, 입법은 그 ‘학문’의 풍성한 발전을 토대로 하면서도 근본적으로는 타협과

조정에 의한 ‘정책’ 내지 ‘정치’이다. 이번 법무부 행정소송법 개정안은 이러한 입법

의 본질과 한계를 직시하여, 2004년 대법원 개정안과 2007년 법무부 개정안을 통하

여 전개된 우리나라 행정법학의 발전상을 담으면서도, 행정법과 행정소송에 관한 특

정한 학문적 견해가 관철되는 것을 지양함으로써, 행정소송에 관하여 다양한 학문적

견해가 공존하고 또한 앞으로 더욱 풍부하게 발전할 수 있도록 하였다는 점에 큰 의

의가 있다. 이러한 학문적 상대성과 다양성은 향후 판례의 발전에 긍정적인 역할을

할 것이다. 또한 판례가 어떠한 방향으로 기울더라도, ‘학문’으로서의 가치는 손상되

지 않고 존속될 것이다.

이러한 의미에서, 금번 개정안은 그동안 학계의 쟁점이었던 처분개념과 소송유형

은 기존의 내용대로 존치하되, 국민의 입장에서 행정소송의 접근성과 가용성을 확대

하기 위하여, 원고적격의 완화 내지 확대, 의무이행소송ㆍ화해권고결정ㆍ가처분ㆍ예

방적 금지소송의 도입, 당사자소송의 확대 등을 새롭게 담고 있다. 본고에서는 이 중

에서 원고적격, 의무이행소송 및 화해권고결정에 관해 설명하고자 한다.

Ⅱ. 취소소송의 원고적격과 협의의 소익

1. 원고적격의 완화 내지 확대

취소소송의 원고적격에 관하여, 개정안 제12조 전문은 기존의 “(처분등의 취소를

구할) 법률상 이익이 있는 자”를 “법적 이익이 있는 자”로 변경하였다. 종래 ‘법률상

원고적격‧ 의무이행소송‧ 화해권고결정

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18 ••• 행정소송법 개정 공청회

이익’의 범위를 처분의 근거법률에 한정하지 않고 관계법률, 즉, 실체법과 절차법을

아울러 원고의 이익에 관련되는 모든 법률들까지 확대함으로써 원고적격이 상당한

정도로 확대되어 왔다. ‘법률상 이익’을 개별 법률의 차원을 넘어, 기본권과 헌법을

포함한 법질서 전체에서 정당화될 수 있는 이익으로 해석하는 것이 학설상 다수설이

었으나, 실무상으로는 ‘법률상’ 이익이라고 하는 문구에 얽매여 원고적격 판단에 있

어 수많은 법령들－심지어 다른 지방자치단체의 조례ㆍ규칙까지－의 조항들이 조

사되고 판단되고 인용되는 불편을 겪어야 했다.

금번 개정안의 공통된 취지는 방법론의 관점에서 이러한 불편을 해소하자는 데 있

다. 견해에 따라서는 ‘법적 이익’의 판단에 있어 법령이 가장 중요한 근거가 되기 때

문에 실무상 원고적격을 인정함에 있어 여전히 근거 법령조항들에 의거하여야 하고

따라서 사실상 원고적격이 전혀 확대된 것이 아니라는 해석도 가능하다. 또한 2004

년 대법원 개정안 등에서 제시되었던 ‘(법적으로) 정당한 이익’으로 변경된 것이 아

니므로, 개인의 주관적 권리ㆍ이익을 주안점으로 하는 원고적격의 본질이 바뀐 것이

아니라는 주장도 성립할 수 있다. 그러나 원고적격에서 ‘법률과의 연결고리’를 끊음

으로써 법질서 전체의 관점에서의 객관적 판단이 가능하게 되었다는 점에서 큰 의미

를 찾을 수 있다는 것이 사견이다. 사견에 의하더라도, 방법론적인 관점에서, 소송실

무에서 아무런 근거 없이 단정적으로 “원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법적 이

익이 있다 할 것이다.”라고 설시하여서는 아니 되고, 기본권 등 헌법과 관계 법령에

서 그 ‘법적’ 이익의 판단 근거를 찾는 노력을 기울여야 할 것으로 생각한다.

이상과 같은 이유에서, 금번 개정안은 취소소송 등 항고소송을 개인의 권리구제를

위한 주관적 소송으로 파악하는 견해와 개인의 권리구제와 더불어 행정통제도 항고

소송의 중요한 기능으로 파악하는 견해가 공존할 수 있는 여지를 남겨 두는 것이라

고 할 수 있다. 또한 원고적격 조항을 독일법에서와 같이－‘권리의 침해’를 ‘법적

이익의 침해’로 바꾸어－예컨대 “법적 이익의 침해를 주장하는 자”로 변경하지 않

고, 기존의 규정 방식을 그대로 두고 단지 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로만 변경

한 것도 마찬가지의 취지이다.1)

1) 또한 일본 行政事件訴訟法 제10조 제1항의 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상 이익과 관련이 없는 위법을 이유로 하여 취소를 구할 수 없다”와 같은 규정을 도입하자는 견해가 있었으나, 개 정위원회의 논의 결과 이에 관해서는 향후 판례ㆍ학설에 맡기자는 취지에서 이와 같은 명문의 규정을 도입하지 않기로 한 것도 마찬가지의 취지이다.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 19

1. 협의의 소익

개정안 제12조 후문은 현행 규정의 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행

그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상

이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”에서 앞부분(～소멸된 뒤에도)은 그대로 존치

하고 뒷부분을 “그 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자”로 변경하였다. 제12

조 전문의 ‘법률상 이익’이 ‘법적 이익’으로 변경됨에 따라 후문의 “법률상 이익”도

“법적 이익”으로 수정하였을 뿐만 아니라, 기존의 “그 처분등의 취소로 인하여 회복

되는”이라는 문구를 삭제하고 그 대신 전문과 동일하게 “그 처분등의 취소를 구할

법적 이익”으로 수정하였다.

먼저 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로 변경한 취지는 상술한 원고적격 부분과 동

일하다. 즉, 반드시 특정한 개별 법령에 의거하지 않더라도, －그러나 방법론적으로

헌법 또는 법령을 판단 근거로 하여－협의의 소익을 인정할 수 있도록 함으로써 협

의의 소익을 완화 내지 확대한 것이다.

다음으로 “처분등의 취소로 인하여 회복되는”이라는 문구를 삭제한 것은, 반드시

어떠한 법적 이익이 상실되었다가 그 당해 이익이 회복되는 경우에 한정하지 않고,

처분의 취소를 통하여 어떠한 법적 이익을 새로이 얻거나 어떠한 법적 불이익을 제

거할 수 있는 경우에도 협의의 소익이 인정될 수 있음을 명문으로 확인하는 취지이

다. 예컨대, 대법원 2007년 전원합의체 판결2)에서 학교법인 임원취임승인 취소처분

에 대하여 그 임원의 임기가 만료된 이후에도 ‘동일한 처분의 반복 위험성’으로 인

한 ‘처분의 위법성 확인 내지 법률문제의 해명의 필요성’에 의거하여 협의의 소익을

인정하였는데, 이 경우에는 정확하게 말해 그 임원취임승인 취소처분의 취소를 통하

여 어떠한 법적 이익이 ‘회복’되는 것은 아니다. 현행 규정에 의하더라도 이러한 확

대 해석이 불가능한 것은 아니지만, 그동안의 대법원 판례의 발전을 반영하여 위와

같이 명문화한 것이다.

다만, 학설상, 협의의 소익과 원고적격의 관계에 관하여, 양자를 엄격하게 구별

하는 견해와 양자의 본질을 동일하게 보는 견해가 대립하고 있다. 또한 제12조 후

문에서와 같이 처분의 효과가 소멸된 뒤에 제기되는 취소소송의 성질에 관해서도,

이는 정확하게 보면 처분의 ‘취소’를 구하는 소송이 아니라－독일의 ‘계속확인소송’

2) 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결.

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20 ••• 행정소송법 개정 공청회

(Fortsetzungsfeststellungsklage)과 같이 －위법성의 ‘확인’을 구하는 소송이라는 견해와

처분의 효과가 소멸된 뒤에도 종전에 일정 기간 존속하였던 처분의 효과를 소멸시킬

실무상 필요가 있다는 견해3)가 있다. 사견에 의하면, 처분의 효과가 소멸된 뒤에도

처분의 ‘취소’가 가능하다는 것은 우리나라의 취소소송이 반드시 처분의 공정력을

소급적으로 소멸시키는, 그럼으로써 현재의 법률관계를 변경하는 ‘형성소송’에 한정

되는 것이 아니라, 처분의 위법성을 확인하는 일종의－處分時의 위법성을 확인하기

때문에 현재의 법률관계의 존부를 확인하는 민사소송상의 확인소송과는 다른－‘공

법상의 확인소송’으로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 이와 같이 제12조 후문에 관

해 다양한 견해가 있음을 감안하여, 제12조의 조문 제목을 기존의 ‘원고적격’에서

‘원고적격등’으로 변경하되, 별도의 항 또는 조문으로 분리하지 않고 제12조 후문에

서 함께 규정하고, 또한 ‘취소소송을 제기할 수 있다’ 또는 반대로 ‘처분의 위법성의

확인을 구할 수 있다’라는 식으로 명시하지 않고 그냥 현행 문구대로 “또한 같다”라

고 규정하였다. 앞으로 다양한 견해들이 선의의 학문적 경쟁을 통하여 판례의 풍성

한 발전을 기대할 수 있다.

Ⅲ. 의무이행소송

1. 의무이행소송의 도입 및 부작위위법확인소송의 폐지

금번 개정안의 가장 혁신적인 부분의 하나가 의무이행소송의 도입이다. 그동안 거

부처분에 대해서는 거부처분 취소소송 및 거부처분 취소판결의 기속력(제30조 제2

항)과 간접강제(제34조)를 통하여 상당히 많은 경우가 해결되었으나, 일부 사건에서

는 거부처분 취소판결의 기속력의 시적 범위와 간접강제의 실효성 문제 때문에－처

분시의 위법을 이유로－거부처분 취소판결을 받은 후에도 종국적인 권리구제를 받

지 못하는 경우가 없지 않았다. 부작위의 경우에는 기존의 부작위위법확인소송이 판

례상 ‘응답강제’에 한정됨으로 말미암아 부작위위법확인소송에서 승소하고도 또다시

3) 예컨대, 위법한 운전면허 정지처분에 의한 면허정지 기간 중에 운전을 한 경우, 그 운전면허 정지 처분이 기간 도과로 효과가 소멸된 뒤에도 과거에 존속했던 효력을 없애야만 그 면허정지 기간 중의 운전이 무면허 운전이 되지 않는다는 것이다. 반면에, 앞의 견해에 의하면, 이러한 경우 운 전면허 정지처분의 위법성이 확인되면 그것만으로 과거에 존재하였던 처분의 효력도 소멸되기 때문에 굳이 ‘취소’할 필요가 없다고 할 것이다.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 21

거부처분 취소소송을 제기해야 하는 불편이 있었다. 이러한 문제들을 근본적으로 해

결하기 위하여 거부처분과 부작위에 대하여 바로 계쟁 처분의 발급을 구하는 의무이

행소송을 도입하기로 한 것이다.

일본의 2004년 개정 행정사건소송법에서는 의무이행소송을 도입하되, 부작위위법

확인소송을 존치하고, 처분의 신청을 전제로 하지 않는 의무이행소송에 관해서는

“일정한 처분이 없음으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있고 그 손해를 회피하

기 위해 달리 적당한 방법이 없는 경우에 한하여” 제기할 수 있다는 제한을 두고 있

고(제37조의2 제1항, 제3조 제6항 제1호), 처분의 신청을 전제로 하는 의무이행소송

은 부작위위법확인소송과 거부처분 취소소송 또는 무효확인소송과 병합하여 제기하

여야 한다는 제한을 두었다(제37조의3 제3항, 제3조 제6항 제2호). 반면에 우리의 개

정안은 부작위위법확인소송을 전면 폐지하였고, 의무이행소송을 처분의 신청을 전제

로 하는 것과 그렇지 않는 것으로 구분하지 아니함과 동시에, 양자에 대하여 일본법

과 같은 제한들을 두지 아니함으로써, 의무이행소송을 전면적으로 인정하고 있다고

할 수 있다.

1. 의무이행소송의 원고적격

개정안 제44조는 의무이행소송의 원고적격에 관하여, “의무이행소송은 처분을 신

청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이

익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. ‘처분을 할 것을 구할 법적 이

익’이라는 부분은 상술한 취소소송의 원고적격과 동일한 취지이다. 문제는 전반부의

‘처분을 신청한 자로서’라는 문구인데, 일본법에서 처분의 신청을 전제로 하지 않는

의무이행소송도 허용한 것과 대비된다. 물론 상대방의 신청이 없더라도 행정청이 법

령상 일정한 처분을 할 의무가 있는 경우가 있으나, 이러한 경우에도 일단 행정청에

그 처분을 ‘신청’한 다음－후술하는 바와 같이 그로부터 90일이 도과한 후에－의

무이행소송을 제기하도록 하는 우리의 개정안이 한편으로 행정청의 일차적 판단권

존중과 다른 한편으로 원고의 권리구제의 편의를 위하여 보다 타당한 제도라고 생각

한다.4) 이러한 경우 일본법에서는 처분의 신청을 요구하지 않는 대신, 상술한 바와

4) 이와 같이 신청을 전제로 하지 않고 행정청의 의무가 발생하는 경우, 종래의 판례에서 말하는

‘신청권’이 없더라도 원고의 신청 내지 요구를 행정청이 거부하면 ‘거부처분’이 성립하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇지 않으면 의무이행소송의 제기요건이 충족되지 않기 때문이다. 이러한

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22 ••• 행정소송법 개정 공청회

같이 ‘일정한 처분이 없음으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있고 그 손해를

회피하기 위해 달리 적당한 방법이 없는 경우에 한하여’라는 불확정적인 제한요건을

두고 있기 때문이다.

1. 의무이행소송과 거부처분 취소소송과의 관계

어려운 문제는 의무이행소송과 거부처분 취소소송(또는 무효확인소송, 이하에서는

생략함)의 관계이다. 우선, 의무이행소송을 제기하지 않고, 또는 의무이행소송과 함

께, 거부처분 취소소송을 제기할 수 있는가에 관해 살펴보면, 금번 개정안은 의무이

행소송을 도입하면서 거부처분 취소소송을 명문으로 금지하지 않을 뿐만 아니라, 거

부처분 취소판결의 기속력에 관한 현행 제30조 제2항의 규정을 존치하기로 하였다.5)

이러한 개정안의 취지는 의무이행소송과 거부처분 취소소송 중에 자신에게 유리한

소송형태를 선택할 수 있도록 함으로써 국민의 권리구제의 편의를 제고하자는 데 있

다. 후술할 의무이행소송의 판단기준시와 심리범위의 문제와 관련하여, 거부처분 취

소소송에는 승소할 수 있으나 의무이행소송에서는 승소의 자신이 없는 원고의 경우

에는 의무이행소송을 제기함이 없이 거부처분 취소소송만을 제기할 필요가 있기 때

문이다. 거부처분 취소판결의 기속력을 통하여 처분의 발급도 강제할 수 있으므로

더욱 그러하다. 또한 양자의 장점을 모두 취하기 위하여 의무이행소송과 아울러 거

부처분 취소소송도 함께 제기할 필요성도 있다.6)

다음으로, 의무이행소송을 제기함에 있어 반드시 거부처분 취소소송을 병합 제기

관점에서, 일본에서와 같이 신청을 전제로 하지 않는 의무이행소송을 특별히 규정하지 않는다는 것은 이제 거부처분의 성립요건으로서 ‘신청권’도 요구되지 않는다는 것을 의미한다고 할 수 있 다. 독일의 의무이행소송과 프랑스의 이행명령(l’injonction)에도 신청을 전제로 하지 않는 경우를 구별하지 않고 또한 거부처분의 성립요건으로서 ‘신청권’과 같은 것을 요구하지 않는다. 5) 이는 행정심판법에서 의무이행심판을 도입하면서 거부처분 취소재결의 기속력에 관해 아무런 규 정을 두지 않은 것과 대비된다. 6) 독일에서는 의무이행소송을 제기함이 없이 거부처분 취소소송만을 제기하는 경우를 ‘독립적 취소 소송’(isolierte Anfechtungsklage)라고 하여 그 허용성을 둘러싸고 판례와 학설이 대립된다. 다수설은 의무이행소송을 제기하면 판결시를 기준으로 하여 패소할 것이 명백할 때 행정행위의－행정행위 시의－위법성만을 확정받을 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있을 때 예외적으로 허용된다고 하 는 반면, 판례는 양자의 선택은 원고의 처분권 범위 내에 속한다는 이유로 특별한 사정을 요구하 지 않고 독립적 취소소송을 허용한다. (이에 관해서는 대표적으로 Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, Vorb §40 Rn.91 참조). 우리의 개정안에 따르면, 거부처분 취소소송만으로도 거부처분 취소판결의 기속력을 통하여 처분의 발급까지 강제할 수 있으므로 거부처분 취소소송은 특별한 사정없이도 허용되어야 할 것이다.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 23

하여야 하는가 라는 문제이다. 이에 관하여 금번 개정안은 일본법과는 달리 병합제

기 규정을 두지 않았기 때문에, 원칙으로 돌아가 거부처분 취소소송을 병합 제기할

필요가 없음이 명백하다. 사견에 의하더라도 원고의 소제기 편의를 위해서 병합제기

의무를 부과하지 않는 것이 타당하다고 생각한다. 문제는 의무이행소송의 구조 및

이와 관련된 판단기준시를 어떻게 파악하는가에 있다.

1. 의무이행소송의 구조 및 판단기준시

(1) 학설의 대립

이에 관해서는 원고적격 및 협의의 소익 부분에서 강조한 ‘학설의 공존 가능성’

테제가 다시 대두된다. 한편으로, 항고소송을 단지 소송의 대상이 ‘처분’인 소송들을

지칭하는 상위개념으로 파악하고 형성소송ㆍ이행소송ㆍ확인소송이라는 소송유형을

강조하는 견해에 따르면, 의무이행소송은 이행소송으로서, 형성소송인 취소소송과는

별개의 것이므로, (처분의 신청에 대한) 거부처분 또는 부작위의 위법성은 의무이행

소송의 전제 내지 선결문제에 불과하고, 따라서 그 위법성의 판단기준시도 이행소송

의 일반이론에 따라 판결시로 본다. 그리고 의무이행판결이 선고되면 그것으로 당연

히 거부처분이 취소되는 효과가 발생하는 것으로 이해한다.

다른 한편으로, 항고소송을 소송의 대상의 측면만이 아니라 소송의 기능적 측면에

서 그 특징을 파악하여, 행정청의 조치에 대한 탄핵 내지 불복이 그 핵심으로 이해

하는 견해에 의하면, 의무이행소송도 항고소송에 포함되는 소송으로서, 그 본질은 행

정청의 조치, 즉 거부처분과 부작위에 대한 탄핵을 핵심으로 하되, 원고의 권리구제

의 편의와 피고행정청의 의무의 명시를 위하여 의무이행판결을 선고하는 것으로 본

다. 이러한 관점에서 보면, 원고가 거부처분 취소소송을 병합 제기하지 않더라도, 의

무이행소송에는 당연히 거부처분 취소소송이 결합된 것으로 파악되고, 따라서－종

래의 판례에 따라－처분시를 기준으로 거부처분의 위법성이 인정될 때 그 거부처분

을 취소함과 아울러, 판결시를 기준으로 행정청의 의무가 존속하는 경우에는 의무이

행판결을 선고하게 되는 것이다.

(2) 학설의 공존 가능성

금번 개정안은 위 양 학설의 입장을 조화롭게 고려하여 양자가 공존할 수 있는 틀

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24 ••• 행정소송법 개정 공청회

을 제공하고 있다고 할 수 있다. 즉, 상술한 바와 같이 일본법과는 달리 의무이행소

송에 거부처분 취소소송을 병합 제기하여야 한다는 규정을 두지 아니한 것은 전자의

견해가 반영된 것이고, 개정안 제4조 제3호에서 의무이행소송을 “당사자의 신청에 대

한 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 하도록 하는 소송”으로

정의하고 있는 것은 후자의 견해를 고려한 것이다. 즉, 의무이행소송에 있어 거부처

분 또는 부작위의 위법성이 중요한 요소를 차지한다는 취지이다. 그러나 여기서 ‘위

법한 거부처분 또는 부작위’라고 하는 부분에 있어, 그 ‘위법한’에 관한 판단기준시는

별개의 문제이다. 이 문제에 관해서는 위 양자의 견해가 모두 성립 가능하다. 전자의

견해에 의하면 그 위법성의 판단기준시는 판결시가 될 것이고, 후자의 견해에 의하면

－종래의 판례에서와 같이－부작위의 위법성에 관해서는 동일하게 판결시이지만 거부

처분의 위법성에 관해서는 처분시가 판단기준시가 될 것이기 때문이다.7)

또한 개정안 제47조는 의무이행판결에 관하여 “법원은 행정청의 거부처분이나 부

작위가 위법한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이

를 함께 취소한다.”고 규정하고 있다. ‘다음 각 호의 구분’에 따른 의무이행판결의

종류는 아래 의무이행소송의 심리범위와 함께 설명한다. 여기서 문제되는 것은 ‘거

부처분이나 부작위가 위법한 때에는’이라는 부분인데, 위 전자의 견해에서는 ‘위법한

때에는’에 관한 판단기준시는 판결시가 될 것이고, 후자의 견해에서는 처분시가 되

며, (후자의 견해에서 더욱 중요한 점은) 그와 같이 처분시를 기준으로 거부처분이

위법하여 취소될 때에만 의무이행판결이 선고될 수 있다는 점이다. 또한 제47조 후

문에서 “거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다”라고 규정하고 있는 것에 대해서

도, 전자의 견해는－독일의 실무와 학설에서와 같이－상술한 바와 같이 의무이행

판결에는 당연히 거부처분의 취소가 포함되기 때문에, 판결주문에서 거부처분의 취

소를 선고하는 것은 법적인 의미는 없고 실무상 거부처분이 취소되었다는 점을 분명

히 하기 위한 주의적인 조치로 파악하게 될 것이다. 반면에, 후자의 견해에 의하면,

이와 같이 거부처분을 취소한다는 것은 항고소송인 의무이행소송에는 구조적으로 행

정청의 거부처분을 탄핵하는 거부처분 취소소송이 당연히 결합되어 있다는 것을 의

7) 부작위의 경우에는 행정청이 일차적 판단권의 행사를 처음부터 포기하였기 때문에, 후자의 견해

(사견)에 의하더라도 위법성에 관한 판단기준시가 판결시라는 점을 인정할 수 있다. 다만, 거부처 분의 경우에는 행정청이 분명히 일차적 판단권을 행사하였기 때문에, 처분시에는 적법하였던 거 부처분을 그 후 사정변경에 의해 판결시에 위법하게 되었다고 하여, 그 거부처분을 취소하고 의 무이행판결을 선고하는 것은 행정청의 일차적 판단권을 본질적으로 침해한다고 보는 것이다.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 25

미한다고 해석하게 될 것이다.

1. 의무이행소송의 제소기간

개정안 제45조에 의하면, 행정청의 거부처분에 대한 의무이행소송에 대하여는 취

소소송의 제소기간(90일)에 관한 제21조의 규정을 준용하고(제1항), 행정청의 부작위

에 대한 의무이행소송은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우에는 그 기간이 지나

기 전에는 제기할 수 없고, 법령상 처분기간이 정해져 있지 아니한 경우에는 특별

한 사정이 없는 한 처분을 신청한 날부터 90일이 지나기 전에는 제기할 수 없다고

규정한다(제2항).

거부처분에 대한 의무이행소송의 제소기간 규정을 둘러싸고 역시 위 양 학설은 공

존할 수 있다. 즉, 전자의 견해에 의하면, 독일에서도 거부처분에 대한 의무이행소송

의 제소기간이 취소소송의 제소기간과 마찬가지로 1개월인데, 우리나라에서도 양자의

제소기간을 동일하게 하기 위하여 위와 같은 준용규정은 둔 것으로 이해할 것이다.

반면에 후자의 견해의 관점에서는, 의무이행소송에는 당연히 거부처분 취소소송이 포

함되기 때문에 취소소송의 제소기간이 준용된다고 해석할 수 있는 여지가 없지 않다.

1. 의무이행소송의 심리범위와 의무이행판결

개정안은 의무이행소송의 심리범위에 관하여 직접적인 명문의 규정을 두지 않고 있

다. 문제의 핵심은, 거부처분의 경우에 처분사유로 제시된 거부사유가－판단기준시가

처분시이든 판결시이든 간에－위법하면 거부처분을 취소하는 것은 분명하지만, 그 밖

에 행정청이 추가ㆍ변경한 거부사유들을, 또는 행정청이 추가ㆍ변경하지 않더라도 그

밖의 근거법령상의 처분발급 요건들을 어디까지 심리하여야 하는가에 있다.

이와 관련하여 의무이행판결의 종류를 규정하고 있는 개정안 제47조를 살펴볼 필

요가 있다. 즉, “당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를

이행하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선

고”하고(제1호), “그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에

따라 처분을 하도록 선고한다”(제2호). 재량행위의 경우에는 거부처분이 재량권남용

으로 위법ㆍ취소되더라도 행정청에게 재량의 여지가 존속하기 때문에 제2호의 의무

이행판결이 선고되어야 한다는 점은 분명하다. 문제는 기속행위의 경우에도 거부처

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26 ••• 행정소송법 개정 공청회

분이 위법ㆍ취소되더라도 나머지 법령상의 요건들을 전혀 심리하지 않거나 아니면

심리가 용이한 일부의 요건들만 심리한 채, ‘행정청의 의무가 명백하지 않다’는 이유

로 제1호의 의무이행판결을 하지 않고 제2호의 의무이행판결만을 선고할 수 있는가

에 있다.

독일에서는 제1호의 의무이행판결에 상응하는 특정행위명령판결(Vornahmeurteil)은

‘그러한 판결을 하기에 성숙한’(spruchreif) 것을 요건으로 하는데, 독일 판례에 의하

면, 법원은 기속행위의 경우에 행정행위 발급요건 전부에 관해 주도적으로 심리하여

스스로 ‘판결의 성숙성’을 획득하여야 하고, 임의로 심리를 포기하고 재결정명령판결

(Bescheidungsurteil)을 통해 사건을 행정에게 돌려보내서는 아니 된다는 원칙이 확립

되어 있다.8) 반면에 학설에서는 이러한 판례에 대하여, 행정의 일차적 판단권 및 행

정절차의 경시, 법원의 부담 가중, 사법부의 권위 손상의 우려를 지적하는 유력한 견

해가 있다.9) 사법부의 행정재판권은 행정과 적정한 거리를 유지하면서 행정을 통제

하는 감독적 기능을 수행할 때 사법부의 권위가 살아 있을 수 있는데, 사법부가 의

무이행소송을 통해－행정청이 하는 방식 그대로－행정행위 발급요건을 모두 심사

하게 되면 사법부의 권위를 손상할 우려가 있다는 것이다.

이러한 독일의 경험에 비추어 보면, 독일에 비하여 행정소송에 관한 법원의 인적

ㆍ물적 설비가 현저히 부족한 우리나라에서는 개정안 제47조 제1호의 ‘의무가 있음

이 명백하고’라는 규정을 탄력적으로 해석하여, 의무이행소송의 심리범위를 적절히

제한할 필요가 있다고 할 것이다. 다만, 행정청이 적극적으로 (거부)처분사유를 추가

ㆍ변경하는 경우에는 행정의 일차적 판단권을 명시적으로 포기하는 것이므로 법원은

그 추가ㆍ변경된 처분사유들을 모두 심리하여야 할 것이다. 그렇지 않은 경우에도

개정안 제50조에 의해 준용되는 직권심리원칙(제29조)에 의거하여 운전면허, 영업허

가, 소규모의 건축허가 등 심리가 비교적 간명하게 이루어질 수 있는 사안에서는 모

든 발급요건들을 심리하여 분쟁의 일회적 해결을 기하여야 할 것이다. 반면에, 기속

행위이라 하더라도 그 요건으로 고도의 불확정개념의 충족 여부가 문제되거나 복잡

한 증거조사나 감정이 필요한 사건의 경우에는 제2호의 의무이행판결로 만족하고,

8) BVerwGE 10, 202, 204; 11, 95, 98 ff.; 12, 186; 69, 198, 201 등. 9) Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. 17.Aufl., 2011, §113 Rn.198; Albert von Mutius, Gerichtsverfahren und Verwaltungsverfahren, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechts- schutzes. Festschrift für C.-F. Menger, 1985, S.575-604 (601 ff.); Bernhard Stüer, Zurückweisung und Bescheidungsverpflichtung im Verwaltungsprozeß, in: a.a.O., S.779-795 (788 ff.) 등 참조.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 27

다시 사건을 행정청으로 되돌려 행정절차를 다시 밟도록 하는 것이 타당하지 않을까

한다.

이상과 같은 의무이행소송의 심리범위의 문제는 결국 판례ㆍ실무에 의해 결정될

것이지만, 이에 대해서도 상술한 의무이행소송의 본질 내지 구조에 관한 양 학설이

공존하면서 영향을 미치게 될 것이다. 전자의 견해는 법원의 심리범위를 가능한 한

넓히는 방향으로, 후자의 견해는 행정청의 일차적 판단권을 존중하는 방향으로 작용

할 것이다.

1. 취소소송의 준용 규정

(1) 우선, 의무이행소송에 관한 규정 중 명시적인 준용 규정은 아니지만 취소소송

에 준하는 내용을 담고 있는 규정으로, 의무이행판결의 기속력 및 간접강제에 관한

제48조ㆍ제49조가 있다. 즉, 제48조는 “행정청에게 당사자의 신청에 따른 처분을 하

도록 선고하거나, 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한 확정판결은 그 사건에

관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”고 규정한다. 제49조에

의하면, 행정청이 상술한 제1호ㆍ제2호의 의무이행판결이 확정된 후 그 판결에 의한

처분을 하지 아니하는 때에는, 제1심 수소법원이 당사자의 신청에 의하여 결정으로

써 상당한 기간을 정하여 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는, 지

연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나, 즉시 배상할 것을 명할 수 있고(제1

항), 법원은 사정 변경이 있으면 당사자의 신청에 따라 그 결정의 내용을 변경할 수

있는데(제2항), 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심

문하여야 하고(제3항), 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수

있으나, 간접강제의 결정 또는 그 변경결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정

지하는 효력이 없다(제4항). 또한 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피

고였던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다(제5항).

(2) 소의 변경에 관해서는 독립적인 준용규정을 두고 있다. 즉, 제46조에 의하면,

의무이행소송을 의무이행소송 외의 항고소송이나 당사자소송 또는 민사소송으로 변

경하는 경우 및 민사소송을 의무이행소송으로 변경하는 경우에는 취소소송의 소변경

에 관한 제22조를 준용한다. 따라서 법원은 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에

따라, 청구의 기초에 변경이 없고 위와 같은 소변경이 상당하다고 인정할 때에는 결

정으로써 소의 변경을 허가할 수 있는데(제22조 제1항ㆍ제2항), 소변경에 의해 피고

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28 ••• 행정소송법 개정 공청회

를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 하고, 결정의

정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다(제3항). 또한 소변경시 소송계속의 간주(제

4항) 및 소취하의 간주(제5항) 그리고 소변경 결정에 대한 즉시항고(제6항)에 관한

규정이 있다.

(3) 일괄적인 준용규정은 제50조인데, 이에 의하면, 취소소송에 관한 제8조(재판관

할), 제9조(행정법원과 지방법원 사이의 관할의 지정), 제10조(관련청구소송의 이송

및 병합) 제13조(피고적격), 제14조(피고경정), 제15조(공동소송), 제16조(행정청 및 제

3자에 대한 소송통지 등), 제17조(제3자의 소송참가), 제18조(행정청의 소송참가), 제

19조(행정심판과의 관계), 제23조(처분변경으로 인한 소의 변경), 제26조(가처분), 제

27조(행정심판기록의 제출명령), 제28조(자료제출요구), 제29조(직권심리), 제31조(재

량처분의 취소), 제32조(사정판결), 제33조(취소판결의 효력), 제34조(취소판결의 기속

력), 제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해), 제36조(제3자에 의한 재심청구),

제37조(소송비용의 부담), 제38조(소송비용에 관한 재판의 효력), 제39조(거부처분 취

소판결의 간접강제)가 의무이행소송에 준용된다.

위 준용규정 중 특기할 것은 제34조(제2항)의 거부처분 취소판결의 기속력과 제39

조의 거부처분 취소판결의 간접강제이다. 여기서 의무이행소송에 준용되는 ‘거부처

분 취소판결’이라 함은 의무이행소송과는 별도의 독립된 거부처분 취소소송에서 선

고되는 취소판결이 아니라, 개정안 제47조 본문 제2문에 의하여 ‘의무이행판결에 부

수하여’ 선고되는 거부처분 취소판결이다. 독립된 거부처분 취소소송에서 선고되는

취소판결에 대해서는 취소소송에 관한 규정들이 직접 적용되고 준용규정이 필요없기

때문이다. 이와 같이 ‘의무이행판결에 부수하여’ 선고되는 거부처분 취소판결에 독립

된 기속력과 간접강제가 인정된다면, 거부처분의 위법성 판단기준시를 처분시로 보

는 위 후자의 견해(사견)에 따르면 의무이행판결의 판단기준시와 다르므로 실익이

있겠으나, 거부처분의 위법성 판단기준시를 판결시로 보는 위 전자의 견해에 의하면

의무이행판결의 판단기준시와 동일하기 때문에 실익이 없다.

따라서 양 학설의 공존 가능성을 위하여 위 제34조 제2항 및 제39조의 준용규정은

삭제되는 것이 바람직하다. 후자의 견해에서 의무이행소송이 제기되면 당연히 거부

처분 취소소송이 결합되는 것으로 간주하는 이유는, 거부처분이 처분시를 기준으로

위법하여 취소될 때에만 판결시를 기준으로 의무이행판결 여부를 판단하기 위함이

고, 원고가 명시적으로 거부처분 취소소송을 제기하지 아니한 경우에도 의무이행판

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 29

결에 부수하여 선고되는 거부처분 취소판결에 기속력을 부여하고 간접강제를 인정하

자는 취지는 아니다.

Ⅳ. 화해권고결정

1. 화해권고결정 제도의 도입

오랜 기간 동안 행정법학자뿐만 아니라 특히 민사소송법학자들에 의하여, ‘행정소

송’은 그 공익적 성격상 소송상화해가 허용되지 않는다는 견해가 지배적이었다. 그

러나 1998년 행정법원의 설치 이후, 법원의 조정을 통하여 행정청이 처분의 직권취

소 또는 철회ㆍ변경을 약속하고 원고가 소를 취하하는 소위 ‘사실상화해’가 빈번하

게 이루어졌고, 학설상으로도 항고소송과 당사자소송에 관하여, 명문의 규정은 없지

만 민사소송법의 준용을 통하여, 다만 반드시 법원의 화해권고결정을 통해야 한다는

제한 하에, 소송상화해를 긍정하고 그 요건과 절차 및 효과를 구체적으로 제시하는

견해(사견)가 주장되었다.10) 이러한 화해권고결정 제도는 2004년 대법원 개정안에 수

용되었으나, 2007년 법무부 개정안에서는 제외되었다.

금번 개정안에서는, 법원의 화해권고 기준과 행정청의 수용 기준이 전국적으로 통

일되지 아니함으로써 행정의 불공평이 초래될 수 있다는 우려가 있었으나, 이미 실

무관행이 된 ‘사실상화해’의 부작용, 특히 법원의 무리한 화해권고와 행정청의 약속

불이행 등의 부작용을 방지하기 위해서는, 화해권고결정을 통한 화해를 명문으로 인

정하되, 화해권고의 실체적ㆍ절차적 요건을 제한하고 화해의 효력을 명시하는 것이

바람직하다는 취지에서, 화해권고결정 제도를 도입하기로 하였다.

화해권고결정에 관해서도 상술한 ‘학설의 공존 가능성’ 테제는 타당하다. 즉, 취소

소송 등 항고소송의 기능을 개인의 권리구제를 위한 주관소송으로 파악하는 견해에

서는, 독일법에서와 같이, 권리구제의 편의에 주목하여 소송상화해의 가능성을 원칙

적으로 인정하되, 그 남용가능성을 방지하기 위하여 그 화해의 방식을 법원의 화해

권고결정으로 한정하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 반면에, 항고소송의 기능으로

10) 拙稿, 행정소송의 재판상화해, 󰡔인권과 정의󰡕, 1999/11, 8-24면. 이 글은 일부 수정되어 김철용ㆍ 최광율(편집대표), 󰡔註釋 行政訴訟法󰡕, 2004, 특수문제 2, 166-180면에 게재된 후, 현재 拙著, 행 정소송의 구조와 기능, 2006, 제14장, 613-642면에 수록되어 있음.

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30 ••• 행정소송법 개정 공청회

서, 객관적 행정통제를 강조하는 견해에 의한다면, 당사자가 주도하는 일반적인 소송

상화해는 부정하되, 법원의 직권에 의한 화해권고결정 및 그 확정을 통하여 분쟁을

종식시키는 방식을 예외적으로 인정하는 것으로 이해하게 될 것이다. 이러한 관점의

차이는 후술하는 화해권고결정의 적용범위, 실체적ㆍ절차적 요건 및 하자의 효과 등

세부적인 쟁점에 관하여 적지 않은 영향을 미치게 된다.

1. 화해권고결정의 적용범위

취소소송에 있어 화해권고결정에 관한 제35조의 규정은 나머지 다른 항고소송, 즉

의무이행소송(제50조), 무효등확인소송(제43조) 및 예방적 금지소송(제54조)에 준용된

다. 주의할 것은, 이와 같이 항고소송에 관하여 화해권고결정 제도가 명문으로 규정

됨으로써, 더 이상 일반적인 준용규정(제7조)에 의해 민사소송법상 화해에 관한 규정

들이 준용될 수 없다는 점이다. 다시 말해, 항고소송에 있어서는 화해권고결정을 통

해서만 소송상화해가 성립할 수 있다.

반면에, 당사자소송에 관해서는 화해권고결정에 관한 제35조의 규정이 준용되지

않기 때문에, 원칙으로 돌아가 민사소송법상 화해 규정들의 준용 문제가 제기되는데,

당사자소송에는 그 성질상 제한 없이 민사소송법상 화해에 관한 규정들이 준용된다

는 것이 지배적 견해이다. 즉, 반드시 법원의 화해권고결정을 통하지 않고도 당사자

들의 합의에 기한 화해가 성립할 수 있다는 것이다.11)

공익소송(민중소송)과 기관소송에 대해서는 화해권고결정 규정의 준용 여부에 관

한 명문의 규정이 없고, 단지 개정안 제63조에 의하면, 공익소송 또는 기관소송에는

“그 성질에 반하지 아니하는 한” 취소소송, 무효등확인소송 또는 의무이행소송에 관

한 규정이 준용된다고 한다. 공익소송과 기관소송의 강한 공익적 성격에 의거하여

민사송법상 화해 규정뿐만 아니라 행정소송법상 화해권고결정 규정도 공익소송과 기

관소송의 성질에 반한다고 보아 준용되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.

11) 사견에 의하면, 금번 개정안에 의해 당사자소송의 대상으로 명시될 행정상 손해배상ㆍ손실보상,

공법상 부당이득의 반환, 공법상계약의 이행에 관해서는 민사소송법상 화해 규정들이 제한 없이 준용되어도 무방한 반면, 사회보장급부, 공무원 급여 등과 같이 행정청이 특별법에 의거한 결정 권한을 행사하지만, 권리구제의 편의성을 위해－거부처분 취소소송이 아니라－직접 당사자소 송의 대상으로 인정되는 경우에는, 엄격한 법적 구속성과 강한 공익관련성 때문에, 당사자소송 이라고 하여 제한 없이 소송상화해를 인정하는 것은 문제가 있다고 생각한다. 이에 관하여 앞으 로 판례ㆍ학설의 발전을 기대한다.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 31

1. 화해권고결정의 실체적 요건

(1) 당사자의 권리 및 권한의 범위

화해권고결정은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 이루어져야 한다(개정안 제

35조 제1항 본문). 즉, 화해의 대상이 되는 권리ㆍ의무가 원고에게 속하는 것이어야

하고, 행정청은 화해 대상에 관해 결정권한을 가지고 있어야 한다. 여기서 행정청의

‘권한’이라 함은 추상적인 관할권만을 의미하는지, 아니면 구체적으로 화해권고의 내

용대로 적법하게 결정 또는 조치할 수 있는 권한이 있어야 하는지 문언상으로는 불

분명하다. 그러나 화해권고결정의 남용을 방지해야 한다는 개정안의 취지에 따르면,

후자와 같이 ‘구체적으로 적법한 권한’이 요구된다고 해석하는 것이 타당하다. 다시

말해, 화해권고의 내용이 적법한 것이어야 한다. 기속행위의 경우에는 그 법령상의

요건에 반해서는 아니 되고, 재량행위의 경우에는 그 재량의 범위에 속해야 한다.

(2) 공공복리와 당해 처분등의 성질

또한 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하

는 경우에는 허용되지 아니한다(제35조 단서). 여기서 ‘공공복리’라 함은 사정판결(제

32조)과 집행정지의 배제사유(제24조 제3항) 및 취소사유(제25조)에서의 공공복리와 동

일한 의미로 해석되지만, 화해권고결정의 경우에는 위 규정들과는 달리 ‘현저히’ 또는

‘중대한’ 등과 같은 수식어가 없다. 따라서 사정판결이 가능하거나 집행정지가 배제

또는 취소되어야 할 경우는 물론, 그것보다 공공복리에 미치는 영향이 작은 경우도 포

함된다. 예컨대, 환경 등 공익상의 이유로 대규모시설의 건축허가가 거부된 경우, 그

거부처분을 취소하고 건축허가를 발급할 것을 권하는 화해권고결정은 허용되지 아니

한다. 다만, 환경침해의 효과를 최소화하는 부분적인 건축허가는 가능할 것이다.

‘당해 처분등의 성질에 반하는 경우’에 관해 살펴보면, 대표적으로 법령에 엄격히

기속되는 처분(예컨대, 과세처분)이 이에 해당하는데, 이는 상술한 화해권고결정의

내용적 위법성과 중복된다. 따라서 위 규정은 한편으로 기속행위의 경우에 법령에

위반되어서는 아니 된다는 점을 주의적으로 명시함과 동시에, 기속행위라 하더라도

사실관계가 불명확하고 증거조사가 사실상 불가능한 때 또는 요건상의 불확정개념의

해당 여부가 불명확한 때에는 ‘당해 처분의 성질에 반하지 않는 경우’로서 화해권고

결정이 가능하다는 의미를 갖는 것이라고 할 수 있다.

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32 ••• 행정소송법 개정 공청회

(3) 제3자 또는 관계행정청의 동의

화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대

상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경

우에는 법원은 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 하는데, 그 동의를 받지 아니

하고 한 화해권고결정이 확정된 경우에는 그 제3자 또는 행정청이 재심을 청구할 수

있다(제35조 제4항). 재심에 관해서는 후술한다.

(4) 화해권고의 범위

어떠한 내용을 화해권고의 내용으로 담을 수 있는지에 관해서는 명문의 규정을 두

지 않고 있다. 소송물이 된 계쟁처분의 취소ㆍ철회ㆍ변경 또는 발급을 대상으로 할

수 있다는 점은 분명하지만, 소송물의 범위를 넘어 행정청이나 원고의 부수적 조치

에 대해서도 화해권고가 가능한지가 문제된다. 분쟁의 일회적 해결이라는 취지를 감

안하면, 소송물의 범위를 넘더라도 계쟁처분과 직접 관련 있는 사항들에 관해서는

화해권고결정이 가능하다고 보아야 할 것이다.12) 예컨대, 의무위반을 이유로 한 영

업허가취소처분을 다투는 취소소송에서 동 처분을 일정기간의 영업정지처분으로 감

경하는 한편, 원고에게 그 의무위반을 시정하거나 아니면 그 再發을 방지하는 일정

한 작위의무를 부담시키는 화해권고결정은 허용될 수 있다.13) 또한 금번 개정안에

신설되는 취소판결에 따른 행정청의 결과제거의무(제34조 제4항)에 의거하여, 예컨

대, 행정청으로 하여금 파면처분을 취소함과 동시에 복직을 위한 제반조치를 할 것

을 내용으로 하는 화해권고결정은 가능할 것이다.

1. 화해권고결정의 절차적 요건

(1) 법원ㆍ직권ㆍ소송계속

법원은 직권으로 소송계속 중인 사건에 대하여 화해권고결정을 할 수 있다(제35조

제1항 본문). ‘법원’에 제한이 없으므로 제1심ㆍ항소심ㆍ상고심 법원 모두 화해권고

12) 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 637면 이하 참조. 13) 다만, 예컨대, 허가가 취소된 당해 영업 및 업소가 아닌, 별개의 영업 또는 업소에 대하여 영업 허가를 신규 발급하도록 권고하는 것은 소송물과 직접 관련된 사항이 아니기 때문에, 화해권고 의 범위를 벗어난다고 할 것이다.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 33

결정을 할 수 있고, ‘직권으로’ 하기 때문에 설사 당사자가 화해권고결정을 신청하더

라도 이는 ‘직권발동을 구하는 신청’에 불과하여, 이에 대하여 법원이 기각결정을 할

필요가 없고, 기각결정을 하더라도 이에 불복 항고할 수 없다. 또한 ‘소송계속 중인

사건’에 대해서만 가능하므로, 소송계속이 없는 상태에서 ‘제소전화해’를 위한 화해

권고결정은 허용되지 않는다.

(2) 법원의 참작사항 및 이유설시

법원은 화해권고결정을 함에 있어서 소송계속 중인 사건의 법적ㆍ사실적 상태와

당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를 설시

하여야 한다(제35조 제3항). 여기서 특기할 것은 화해권고결정을 함에 있어 그 ‘이

유’의 취지가 설시되어야 한다는 점이다. 예컨대, 계쟁처분이 제재처분인 경우에 아

무런 이유를 붙이지 않고 당해 제재처분을 감경할 것을 권하는 화해권고결정을 하여

서는 아니 되고, 최소한, 계쟁처분이 과중하여 재량권남용에 해당하고 법원이 권하는

감경이 적정한 제재라는 점은 설시되어야 한다. 이러한 이유 설시는 화해권고의 합

리성을 확보하고 당사자에 대한 설득력을 제고함으로써, 종래 ‘사실상화해’의 남용으

로 지적되어 온 부작용들이 상당 부분 방지될 것으로 기대된다.14)

(3) 화해권고결정의 상대방 및 소송요건

화해권고결정의 상대방에 관해서는 명문의 규정이 없지만, 소송의 당사자, 즉, 원

고와 피고행정청 또는 참가인에 한정되어야 할 것이다. 소송외의 제3자를 화해에 참

여시키기 위해서는 먼저 소송참가가 이루어져야 한다. 당사자에 관해서는 당사자능

력ㆍ소송능력ㆍ변론능력이 요구된다. 반면에, 행정사건인지 여부, 법원의 관할, 대상

적격, 원고적격, 권리보호필요성, 제소기간 등은 화해권고결정의 요건이 되지 않는다

고 하여야 할 것이다. 이러한 항고소송 특유의 소송요건들이 구비되었는지가 불명확

하거나 이에 관해 당사자 사이에 다툼이 있는 경우에도 본안문제에 관하여 화해를

배제할 필요가 없고, 더욱이 화해권고결정이 확정된 이후에 위와 같은 소송요건의

14) 특히 종래의 소송실무에서, 제재처분을 일정한 정도로 감경하도록 ‘사실상화해’를 권고한 다음,

행정청이 이를 수용하지 않으면, 법원은 원고의 청구를 기각하는 사례가 적지 않았는데, 이와 같이 원고의 청구를 기각해야 하는 사안에서는 화해권고결정을 하여서는 아니 되고, 과도한 제 재로서 재량권남용으로 판단되는 경우에 한정되어야 하며 또한 그러한 취지가 화해권고결정에 설시되어야 한다는 것이 금번 개정안의 골자이다.

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34 ••• 행정소송법 개정 공청회

흠결을 이유로 그 효력을 부정할 수 있다면, 분쟁을 더욱 격화시키는 결과가 되기

때문이다.15)

1. 화해권고결정의 확정

화해권고결정의 확정에 관해서는, 개정안 제35조 제7항에 의하여, 민사소송법 제

225조 제2항(결정서 정본의 송달), 제226조(결정에 대한 이의신청), 제227조(이의신청

의 방식), 제228조(이의신청의 취하), 제229조(이의신청권의 포기), 제230조(이의신청

의 각하), 제231조(화해권고결정의 효력), 제232조(이의신청에 의한 소송복귀 등)가

준용된다. 특기할 것은, 민사소송법상 화해권고결정에 대한 이의신청 기간은 조서 또

는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주일이지만(제226조 제1항), 행정소송(항고소

송)에서는 당사자에게 보다 신중한 고려의 기회를 부여한다는 취지에서 기간을 연장

하여 30일로 규정하였다는 점이다(개정안 제35조 제7항 단서).

위 준용규정들을 요약하면, 당사자들이 화해권고결정이 기재된 조서 또는 결정서

를 송달받고 30일 이내에 이의신청을 하지 않거나, 이의신청을 하였더라도 법령상의

방식 위반 또는 신청권 소멸을 이유로 이의신청이 각하되거나, 당사자가 이의신청을

취하하거나 또는 서면으로 이의신청권을 포기한 때에는 화해권고결정은 확정된다.

반면에, 적법한 이의신청이 있으면 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가고, 이

의신청이 없더라도 그 심급에서 판결이 선고되면 화해권고결정은 효력을 상실한다.

1. 확정된 화해권고결정의 효력

(1) 확정판결과 동일한 효력

확정된 화해권고결정은 ‘확정판결’과 동일한 효력을 갖는다(개정안 제35조 제2항).

따라서 확정판결과 동일하게 형성력과 집행력이 발생한다. 화해권고의 취지가 계쟁

처분의 전부 또는 일부 취소인 경우에는 그 취지대로 처분의 효력이 자동적으로 상

실되는데, 취소판결의 대세적 효력(개정안 제34조 제1항)이－명문의 준용규정이 없

더라도－준용되는 것으로 보아야 한다. 일정한 처분의 발급을 권하는 화해권고의

경우에는 그 취지대로 행정청에게 이행의무가 발생하고 불이행에 대해서는 간접강제

15) 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 637면 참조.

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535페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 35

가 가능하다.

그러나 계쟁처분의 위법성이나 적법성에 관해 기판력은 발생하지 않는 것으로 보

아야 한다. 화해권고결정 제도의 목적이 분쟁의 평화적 해결에 있을 뿐, 처분의 적법

성 여부를 확정하기 위한 것이 아니고, 뿐만 아니라, 적법성 여부에 관해서는 원고나

행정청이 처분권을 갖지 않기 때문이다. 따라서 계쟁처분을 그대로 유지하는 화해권

고결정이 확정된 후에도 원고는 계쟁처분의 위법성을 이유로 국가배상을 청구할 수

있다. 반대로, 계쟁처분을 취소하는 화해권고결정이 확정되더라도 원고는 다른 소송

에서, 예컨대 국가배상소송에서 처분의 위법성에 관하여 기판력을 원용할 수 없다.16)

(2) 효력의 법적 성격

민사소송법에서는 화해권고결정이 확정되면 ‘재판상화해’와 동일한 효력이 있게

되는데(제231조), 재판상화해는 다시 ‘확정판결’과 동일한 효력을 갖는 것이 된다(제

220조). 반면에 개정안에 의하면, 행정소송에서는 화해권고결정이 확정되면 재판상화

해를 매개함이 없이 바로 확정판결과 동일한 효력을 갖는 것으로 규정되어 있다.

이러한 규정상의 차이는 확정된 화해권고결정이 갖는 효력의 법적 성격과 관련하

여 중요한 의미를 갖는다. 민사소송에서는 화해권고결정이 확정됨으로써 ‘재판상화

해’가 성립되는데, 그 재판상화해의 법적 성격에 관하여 판례와 학설이 갈리기 때문

이다. 즉, 판례와 다수설은 재판상화해를 순수한 소송행위로 파악하지만, 이를 소송

행위와 실체법적 행위(계약)가 결합된 것으로 파악하는 견해도 적지 않다.17) 후자의

견해에 따르면, 재판상화해에 실체법상 무효사유(예컨대 착오ㆍ사기ㆍ강박에 의한

취소)가 있는 경우, 그 재판상화해는 계약으로서 무효일 뿐만 아니라, 소송행위로서

도 무효가 된다. 그렇기 때문에, 실체법상 무효사유가 있는 화해권고결정은 그것이

확정되더라도 그 매개체인 재판상화해가 무효로 됨으로 말미암아 결국 확정판결로서

의 효력도 발생하지 않는다. 따라서 당사자는 재심청구를 통하지 않고 단지 변론재

개 및 기일지정 신청을 통하여 화해권고결정을 다툴 수 있다. 이러한 견해는 독일의

행정소송상 화해 및 화해권고결정에 관하여 판례ㆍ통설을 이루고 있다.18)

16) 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 641면 참조. 17) 이에 관하여 호문혁, 민사소송법 제8판, 2010, 737면 이하 참조. 18) 즉, 독일에서 행정소송상 화해는 소송행위로서의 성격과 실체법적 행위(공법상계약)로서의 성격 을 병유하는 것으로 이해되어, 위법한 내용을 담은 소송상화해는 위법한 공법상계약이 된다. 다 만, 독일 행정절차법 제59조 제2항에 의하면, 위법한 공법상계약이 모두 무효가 되는 것이 아니

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36 ••• 행정소송법 개정 공청회

반면에, 우리 개정안에서와 같이, 확정된 화해권고결정이 재판상화해를 매개함이

없이 바로 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고 규정하게 되면, 위와 같은 재판상화

해의 법적 성질 문제가 발생하지 않고, 따라서 논란의 여지없이 확정된 화해권고결

정은, 확정판결과 동일하게, 하자가 극히 중대하여 당연무효로 되는 경우가 아닌 한,

재심을 통해서만 그 효력을 부정할 수 있다는 결론에 이르게 된다.

(3) 확정된 화해권고결정에 대한 불복

개정안은 제3자 또는 관계행정청의 동의ㆍ협의를 결여한 경우에 관하여 명문으로

－당해 제3자 또는 관계행정청에 의한－재심청구를 규정하고 있다(제35조 제4항

단서). 재심청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내에, 화해권고

결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 하는데(제5항), 이러한 기간들은 불변

기간이다(제6항).

문제는 그 밖에 다른 실체적ㆍ절차적 요건을 위반한 경우이다. 먼저 절차적 요건

에 관하여 살펴보면, 소송계속의 요건(개정안 제35조 제1항)과 상대방 요건을 위반하

여, 예컨대 소송이 계속되지 아니한 상태에서, 또는 소송외의 제3자를 대상으로 하여

내려진 화해권고결정은 그것이 확정되더라도 그 절차적 하자가 극히 중대하기 때문

에 당연무효가 되는 것으로 보아야 할 것이다. 당사자능력이 흠결된 경우에도, 민사

소송의 확정판결에 관해서는 유효설ㆍ재심설ㆍ무효설이 대립되고 있으나, 행정소송

에서는 그 공익적 성격에 비추어, 그러한 화해권고결정은 당연무효라고 할 것이다.

반면에, 소송능력과 변론능력이 흠결된 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의

재심사유로써 재심청구가 가능하다. 그러나 법원의 참작사항 및 이유설시의무(개정

안 제35조 제3항)에 위반한 경우에는 단순한 절차적 하자로서, 재심사유에 해당하지

않으므로, 담당 법관에 대한 징계 또는 탄핵은 차치하고, 재심을 청구할 수 없을 것

이다. 그렇다 하더라도 법원의 참작사항 및 이유설시의무는 법관을 사전적으로 통제

하는 효과는 충분히 거둘 수 있을 것으로 기대된다.

실체적 요건에 관해서는, 우선, 화해권고의 가능한 범위를 넘어 소송물인 계쟁처분

과 직접 관련이 없는 사항에 대해 화해권고결정을 하였더라도 동 결정이 확정되고

라, 그 위법성이 중대ㆍ명백하거나, 그렇지 아니한 경우에도 당사자 쌍방이 그 위법성을 알고 있었거나, 객관적으로 사실관계 및 법적 상태가 명확하였던 때에만 무효로 되기 때문에, 행정소 송상 화해도 이러한 때에만 무효가 된다. 이에 관해서는 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 620-622면 참조.

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원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 37

나면, 유효한 것으로 보아야 하고, 재심청구도 인정되지 않는다고 할 것이다. 당사자

가 그러한 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하지 않고 수용하기로 한 의사를 존중

해야 하기 때문이다. 문제는 개정안 제35조 제1항 본문 및 단서이다. 즉, 당사자의

권리 및 권한의 범위에 속하지 않는 사항, 특히 행정청에게 법령에 위반하는 조치를

할 것을 권고한 경우 또는 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처

분등의 성질에 반하는 경우이다. 금번 개정안에서 화해권고결정의 남용을 방지하기

위해 그 요건을 명시적으로 제한하였다는 점을 감안하면, 그 요건을 위반한 경우에

는 민사소송법상 제9호의 재심사유(“판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단

을 누락한 때”)에 준하는 것으로 보아, 재심청구를 인정하는 것이 타당할 것이다.

이러한 재심청구에 관해서는 개정안에서 명문의 규정을 두지 않고 있기 때문에,

원칙으로 돌아가 민사소송법 제456조가 준용된다. 즉, 당사자가 화해권고결정이 확정

된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내(불변기간)에, 동 결정이 확정된 날부터 5

년 이내(제척기간)에 재심을 청구하여야 한다. 화해권고결정의 내용이 위법하거나 공

공복리에 반한다는 것은 알게 되는 시점은 통상 화해권고결정을 송달받은 때라고 할

것이므로, 이의신청기간(30일)의 도과, 이의신청의 취하ㆍ각하 또는 이의신청권의 포

기에 의해 화해권고결정이 확정되면, 바로 그때부터 다시 30일 이내에 재심청구가

가능하고, 이 기간도 도과하면 더 이상 화해권고결정에 불복할 방법이 없게 된다.

Ⅴ. 결 어

일반적으로 ‘법’을 형성하는 3요소는 입법과 판례와 학설이다. 행정법과 행정소송

법에 있어서는 시민과 행정이 추가된다. 우리의 새로운 ‘행정소송법’은 금번 개정입

법에 의해 바로 만들어지지 않는다. ‘학설의 공존 가능성’을 기반으로 하여 다양한

학설들이 전개되고, 이를 통하여 판례가 축적되며, 나아가 시민과 행정에 의하여 행

정소송이 활용됨으로써, 비로소 진정한 새로운 행정소송법으로 모양을 갖추고 성장

할 것이다. 우리 모두의 시대적 사명은 이제 시작되었다.

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주제발표

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련

• • •

김 중 권

중앙대 법학전문대학원 교수

행정소송법개정위원회 위원

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중앙대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원 김 중 권

Ⅰ. 처음에-법제도개선에서의 문제의식

2004년, 2007년, 2011년 세 차례에 걸쳐 행정소송법개정이 강구되었지만 무산되었

다. 개정작업의 출발점은 현행법에 대한 정확한 분석이며,1) 그것은 현행법의 역사를

돌이켜 보는 데서 비롯된다. 그리고 기왕의 개정작업의 공청회에서 개진된 주제발표

와 토론과 더불어 관련 문헌에서 개개의 주제와 관련하여 그 배경과 문제점이 충분

히 개진되었다.2) 이런 선행노력이 있었기에, 오늘의 결실이 영글게 되었다. 새롭게

추진된 금번 개정작업은 기왕의 논의상황을 우선 정리하고 완성하는 데 초점을 맞추

었기에, 기왕에서 논의된 내용을 새삼스럽게 다룰 필요성은 그다지 크지 않다. 이하

에선 기왕의 개정안과 대비시켜 관련 쟁점에 관해 간략하게 논의를 전개하고자 한다.

비단 법제도만이 아니라 기존의 것을 새롭게 하기 위해선 어떤 모델을 본보기로

삼을 수밖에 없다. 이는 후발국가의 숙명이고, 비단 학문에 국한되지도 않는다. 금번

행정소송법의 개정작업 역시 가까운 이웃국가(일본과 대만)의 예는 물론, 멀리 독일

이나 프랑스 등의 경우까지도 염두에 두었다. 사실 인류의 문화형성은 모방의 역사

이고, 무릇 모든 연구가 비교이다(Comparativa est omnis investigatio: Nicolaus von

Cues). 허나 유의할 점이 있다. 일찍이 소설가 崔仁勳은 ｢원시인이 되기 위한 문명한

의식｣에서 “외국문화는 어떤 것이든지 받아들여도 좋다. 다만 原物形으로 받아들일

것이 아니라, 그것을 요소로 분해해서 구조식을 알아내고, 다음에는 소재는 국산자재

1) 대표적 문헌으로 최송화, 현행 행정소송법의 입법경위, 공법연구 제31집 제3호(2003.03), 1면 이하. 2) 그간 일련의 개정과 관련한 공청회에서 주제발표와 지정토론을 맡으신 분은 다음과 같다. 2004년 행정소송법개정안 공청회: 항고소송의 대상 및 유형(주제발표: 박정훈 교수, 지정토론: 홍준형 교 수), 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점(주제발표: 박균성 교수, 지정토론: 김성 수 교수), 당사자소송 및 기관소송(주제발표: 류지태 교수, 지정토론: 신봉기 교수), 2007년 행정소 송법개정안 공청회: 행정소송법개정 논의경과(주제발표: 배병호 변호사), 의무이행소송ㆍ예방적 금지소송(주제발표: 김연태 교수, 지정토론: 박균성 교수), 가처분제도ㆍ당사자소송활성화ㆍ제소기 간연장 등(주제발표: 이희정 교수, 지정토론: 정하중 교수). 2011 공청회: 현행 행정소송법의 문제 점과 개정방향(주제발표: 정하중 교수, 지정토론: 노경필 판사, 박민영 교수, 이광수 변호사).

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련

• 잠정적 권리구제방도의 확대와 개선 및 당사자소송의 활성화와 관련해서 -

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42 ••• 행정소송법 개정 공청회

든 수입자재든 간에 완제품을 국내생산을 하여 저렴한 가격으로(즉 정신적 낭비-외

국숭배ㆍ물신숭배를 줄이고) 지식시장에 내놓는 일이 바른 태도일 것이다”라고 지적

하였다. 즉, 외국의 법제 자체를 단순히 아는 것이 아니라 그것에서 무언가를 알아내

야 한다. 법제도를 새로이 만들거나 바꾸는 데 있어서 이런 문제의식은 당연히 주효

하여야 한다.

Ⅱ. 예방적 금지소송의 도입

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제4조(항고소송) 항고소송의 종류는 다음과 같다.

1. 예방적 금지소송 : 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을 할 것이 임박

한 경우에 그 처분이나 명령 등을 금지하는 소송

제3절 예방적 금지소송

제55조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을

할 것이 임박한 경우에 그 처분이나 명령 등의 금지를 구할 법적으로 정당한 이

익이 있는 자가 사후에 그 처분이나 명령 등의 효력을 다투는 방법으로는 회복하

기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.

제56조(소의 변경) 제22조의 규정은 예방적 금지소송을 당사자소송이나 민사소송 또

는 예방적 금지소송외의 항고소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지

소송으로 변경하는 경우에 준용한다.

제57조(금지판결) 법원은 행정청의 장래의 처분이나 명령 등이 위법하고, 그 처분이

나 명령 등을 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 때에는 행정청에게 그

처분이나 명령 등을 하지 않도록 선고한다.

제58조(준용규정) 제8조 내지 제10조, 제13조 내지 제19조, 제23조, 제26조 내지 제

29조, 제33조, 제35조, 제36조, 제39조, 제41조, 제43조, 제52조 및 제53조의 규정은

예방적 금지소송의 경우에 준용한다.

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 43

• 법무부안

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 예방적금지소송: 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처

분을 금지하는 소송

제3절 예방적금지소송

제48조(원고적격) 예방적금지소송은 행정청이 장래에 일정한 처분을 할 것이 임박한

경우에 그 처분의 금지를 구할 법률상 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력

을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우

에 한하여 제기할 수 있다.

제49조(금지판결) 법원은 행정청이 장래에 행할 일정한 처분이 위법하고 그 처분을

하지 아니하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청에 그 처분을

하지 아니하도록 선고한다.

제50조(준용규정) 예방적금지소송에 대하여는 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제

19조까지, 제23조, 제26조부터 제29조까지, 제33조, 제34조제1항, 제35조 및 제37조

를 준용한다. 다만, 제26조제2항 중 제38조 부분은 예방적금지소송의 경우에 준용

하지 아니한다.

• 자유선진당안

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 예방적 금지소송: 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을 할 것이 임박한

경우에 그 처분이나 명령 등을 금지하는 소송

제3절 예방적 금지소송

제55조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 일정한 처분이나 기타의 직무

행위를 할 것이 임박한 경우에 그 처분 등의 금지를 구할 정당한 이익이 있는 자

가 사후에 그 처분이나 명령 등의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 손

해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.

제56조(소의 변경) 예방적 금지소송을 당사자소송이나 민사소송 또는 예방적 금지소

송외의 항고소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지소송으로 변경하

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44 ••• 행정소송법 개정 공청회

는 경우에는 제22조 규정을 준용한다.

제57조(금지판결) 법원은 행정청의 장래의 처분이나 명령 등이 위법하고, 그 처분이

나 명령 등을 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 때에는 행정청에게 그

처분이나 명령 등을 하지 않도록 선고한다.

제58조(준용규정) 예방적 금지소송에 대하여는 제8조 내지 제10조, 제13조 내지 제

19조, 제23조, 제26조 내지 제29조, 제33조, 제35조, 제36조, 제39조, 제41조, 제43

조, 제52조 및 제53조의 규정을 준용한다.

1. 개정시안

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 예방적 금지소송: 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그

처분을 금지하는 소송

제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박

한 경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력

을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우

에 한하여 제기할 수 있다.

제52조(소의 변경) 예방적 금지소송을 예방적 금지소송 외의 항고소송이나 당사자소

송 또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지소송으로 변경하

는 경우에는 제22조를 준용한다.

제53조(금지판결) 법원은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박하여 그 처분

을 하지 아니하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청에 그 처분

을 하지 아니하도록 선고한다.

제54조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부

터 제29조까지, 제33조, 제34조 제1항, 제35조부터 제38조까지의 규정은 예방적 금

지소송의 경우에 준용한다.

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 45

1. 개정시안의 검토

(1) 도입의 의의

소송은 본래적으로 진압적 권리구제의 메커니즘이다. 잠정적 권리구제 역시 일단

다툼의 대상이 성립한 뒤에 강구되기에, 소송의 진압적 성격에 배치되지 않는다. 소

송의 진압적 본질에 저촉, 권력분립의 원칙에 대한 침해 및 남소로 인한 행정청의

정책수립 및 수행의 효율성 저해 우려 등을 이유로 도입에 반대하는 입장이 있지만,

도입긍정설이 소극설을 무색할 정도로 반대논거를 압도하여 기왕의 개정작업에서도

도입이 강구되었다. 이미 행정법문헌에선 현행법하에서 한정된 범위 내에서만 허용

된다는 이른바 한정적 긍정설이 다수라고 할 정도로 예방적 금지소송의 도입이 기정

사실화되었기에,3) 금번 개정작업에서도 큰 어려움 없이 마련할 수 있었다. 소송에서

의 사건의 성숙성마냥 제도도입의 성숙성을 실감할 수 있는 예라 하겠다. 요컨대 금

번 개정시안은 종래의 개정안을 바탕으로 하되, 예방적 금지소송의 최후보충성을 확

보하기 위해 몇 가지 요소를 추가하였다.

(2) 도입에 따른 고려사항

예방적 금지소송은 기왕 발해진 행정결정에 관한 진압적 사법통제를 넘어서 그 행

정결정의 제지를 목표로 삼기에, 집행부의 기능영역에 대한 광범한 사법적 개입을 초

래한다. 이 같은 권력분립적 문제제기가 권리보호의 보장과의 형량에서 관철되지 않

는다고 봄이 일반적이나, 그것의 含意를 무시해선 아니 된다. 이 점에서 그것의 성립

요건이 집행정지의 요건에 흡사해선 곤란하다. 독일의 경우 집행정지의 원칙을 취하

기에, 그것의 제한적인 예방적 효과가 효과적인 권리보호를 매개하는 한에 있어서, -

예방적 금지소송을 통한- 예방적인 완전권리보호의 필연성(요청)은 저하된다. 또한 계

속적 확인소송의 가능성 역시 예방적 권리보호에 대한 우선적 대안으로서 고려된다.

요컨대 독일의 경우 예방적 금지소송이 성문화되지 않은 채 판례법적 차원에서 강

구되고 있으며, 이상에서 본 것처럼 집행정지의 원칙과 계속적 확인소송의 존재로

예방적 금지소송의 최후보충성이 제도적으로도 강구되어, 그것의 부작용에 대한 우

려가 그다지 크지 않고, 소송의 현실에서도 그다지 성공가능성이 높지 않다.

3) 그것에 관한 시원적인 문헌으로 김남진, 행정청의 부작위청구소송, 고시계, 1978.10. 그리고 대표 적 문헌으로 이현수, 행정소송상 예방적 구제, 2006.

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46 ••• 행정소송법 개정 공청회

(3) 성립요건을 통한 최후보충성의 확보

독일과는 달리 우리의 경우 그것을 법정화된 소송종류의 하나로 격상하였기에 새

로운 국면에 즈음하여 그것에 관한 세심한 고려가 필요하다. 그것의 최후보충성을 제

도적으로 담보하지 못하는 우리로선 도입에 따른 우려를 허용요건의 차원에서 해소

할 수밖에 없다. 우선 침해된 권리의 구제가 취소소송을 통해 강구될 수 있는 한, 예

방적 금지소송은 동원될 수 없다. 나아가 독일과는 달리 대상행위를 행정처분에 국한

하였고, 이에 더해 -종전의 개정안과는 다르게- 대상처분의 위법성을 추가하였다.

우선 이런 대상의 제한에 대해 예방적 금지소송의 존재이유를 반감시킬 수 있다는

반론이 있을 수 있다. 독일의 경우 그것이 행정행위뿐만 아니라, 경고와 같은 정보제

공작용이나 오염물배출 등과 같은 행정사실행위는 물론 법규범에 대해서도 통용된

다. 독일의 경우 집행정지의 원칙과 연계시켜 그것이 허용된다는 점을 유의해야 한

다. 따라서 행정활동 전반을 대상으로 한 예방적 금지소송을 강구하기 위해선, 집행

정지원칙의 채택과 같은 잠정적 권리구제 메커니즘 자체에 대한 방향전환이 선행되

어야 한다.

예방적 금지소송을 항고소송의 틀에 두는 것이 그것의 본질에 어긋나며 아울러 활

용가능성을 저하시킨다고 반론이 있을 수 있다. 독일에선 예방적 금지소송이 통상적

으로 일반이행소송을 통해 실현되고 있다는 점에, 충분히 수긍할 만한 지적인데, 우

리의 경우 예방적 금지소송을 행정처분에 국한한 관계로 어쩔 수 없다고 여겨진다.

“발급된 또는 발급되어야 할 행정행위” 자체를 문제삼는 것과 그 행정행위의 ”발급”

을 문제삼는 것은 분명히 다르다는 점에서, 예방적 금지소송의 활성화 역시 항고소

송과 같은 기왕의 틀에 대한 방향전환이 출발점이라 하겠다. 행위는 물론 법규범에

대해서도 통용된다. 아울러 독일에선 그것이 통상적으로 일반이행소송을 통해 실현

되고 있다. “발급된 또는 발급되어야 할 행정행위” 자체를 문제삼는 것과 “그 행정

행위의 발급”을 문제삼는 것은 분명히 다르다.

개정시안에서의 이상과 같은 고려가 예방적 금지소송의 도입의 취지를 무색하게

할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 그것은 행정에 대한 사법통제에서 非常的 수

단이지 정상적 수단은 아니다. 그것을 메이저 제도로 접근하는 것은 국민에게 공허

한 기대를 갖게 하는 즉, 결과적으로 국민들로선 별 성과도 얻지 못하기에 도리어

司法不信을 낳을 수도 있다.

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 47

Ⅲ. 집행정지제도의 개선

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의

속행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송의 제기된 경우에 처분 등이 위법하다는 현저한 의심이 있거나 처분

등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방

하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은

결정으로 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절

차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 할 수 있다. 다만,

처분 등의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을

달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 국가ㆍ공공단체 또는

소송의 대상이 된 처분 등의 상대방에게 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자

를 지정하여 그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정

된 자는 그 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

④ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니

한다.

⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소

명이 있어야 한다.

⑥ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고

할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하

는 효력이 없다.

⑦ 제33조 및 제34조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를

준용한다.

⑧ 제3항의 규정에 의한 담보에 대하여는 민사소송법 제122조, 제124조, 제125조

및 제126조의 규정을 준용한다.

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48 ••• 행정소송법 개정 공청회

• 법무부안

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속

행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안

(本案)이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청이나 법원의 직권에 의하여 처분등

의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”

라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의

속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구

가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ 제2항에 따른 집행정지 결정을 신청할 때에는 그 이유에 대한 소명이 있어야

한다.

⑤ 제2항에 따른 집행정지 결정이나 기각 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수

있다. 이 경우 집행정지 결정에 대한 즉시항고는 결정의 효력에 영향을 미치지

아니한다.

⑥ 제2항에 따른 집행정지 결정에 대하여는 제33조 및 제34조제1항을 준용한다.

• 자유선진당안

제25조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에

중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권

에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정의 경우에는 제24조제6항 및 제

33조의 규정을, 그 취소결정 또는 기각결정에 대한 불복의 경우에는 제24조제6항

의 규정을 각각 준용한다.

1. 개정시안

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등

의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 49

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이

계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그

집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정

할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으

로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구

가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ (현행 제4항과 같음) 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서

는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

⑤ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처

분 등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자를 지정하여

그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정된 자는 그

담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

⑥ 제4항의 규정에 의한 담보에 대하여는 민사소송법 제122조, 제124조부터 제126

조까지의 규정을 준용한다.

⑦ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고

를 할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정

지하는 효력이 없다.

⑧ 제33조 및 제34조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이

를 준용한다.

1. 개정시안의 검토

(1) 공법소송상 잠정적 권리구제의 의의

헌법상의 재판청구권(제27조)의 기능이란 포괄적인 사법적 권리보호의 보장에 있

은 즉, 그것을 통해 (독일 기본법 제19조 제4항과 같은) 효과적인 권리보호의 보장이

강구되어야 한다. 사법통제가 지닌, 사후적, 진압적 권리구제로 인해, 권리보호의 실

효성은 결과적으로 의문시될 수밖에 없다. 잠정적 권리구제(가구제)에 관한 헌법상의

요청에서 결정인자는 효과적인 권리보호와 실질적(실체적) 주관적 권리의 보전이다.

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50 ••• 행정소송법 개정 공청회

이는 다름 아닌 가구제의 기능이 되기도 하다(보전기능과 임시적인 만족기능). 행정

행위의 집행으로 인해 발생할 우려가 있는 회복불능의 결과는 가능한 배제되어야 한

다. 왜냐하면 법원의 적법성심사 전에 행정청이 돌이킬 수 없는 조치를 집행했다고

하면, 재판청구권의 실현을 통한 “포괄적이고 효과적인 권리보호”는 口頭禪일 수밖

에 없기 때문이다.

(2) 집행부정지원칙의 고수와 변화의 싹

금번 개정에서도 집행부정지의 원칙은 유지하는 것으로 되었다. 독일 연방헌법재

판소는 동규정을 효과적인 권리보호의 기본법적 보장의 개별법적 표현으로, 또한 정

지효의 원칙(Grundsatz der aufschiebenden Wirkung)을 공법쟁송의 근본원칙으로 본

다.4) 그리하여 그들은 자연 집행부정지와 집행정지가 원칙과 예외의 관계에 놓이며,

만약 이런 관계를 역전시키는 행정실무는 위헌이라고 한다.5) 비슷한 맥락에서 일부

에서 집행정지와 집행부정지의 문제가 입법정책의 물음이 아님을 들어 집행정지원칙

을 주장하였지만, 지금의 집행부정지의 원칙을 유지하는 것으로 결론이 내려졌다.6)

다만 개정시안은 개별법에 의한 집행정지원칙의 채택가능성을 인정하였다. 현행법이

예외를 전제하지 않은 채 집행부정지원칙만을 천명하여 개별법에 의한 예외가능성을

상정하지 않게 한 측면이 있다는 점을 대비시켜 보면, -집행정지원칙의 채택이 비하

면- 미약하나 의미로운 변화의 일단이라 하겠다.

(3) 행정소송의 본질에 부합한 요건정비

집행정지효에 대해서 우선적으로 부여되는 기능이, 기성사실의 조성을 막는 것이

다. 따라서 집행부정지의 원칙이 고수되면 당연히 논의의 중심은 집행정지요건의 완

화이다. 현행법에서 요건상 문제되는 것이 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미이다. 판례

는 그것을 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로 보되, 이는 금전

보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가

참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해

를 일컫는다고 본다.7) 그리고 판례에 의하면, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급

4) BVerfGE 35, 382(402)=NJW1974, 227; E 80, 244(252)=NJW 1990, 37f. 5) BVerfGE 35, 382(402)=NJW1974, 227; E 51, 268(284f.)=NJW 1980, 35(36). 6) 한편 대만의 경우 개정행정소송법이 여전히 집행부정지원칙(제116조 제1항)을 채택하면서도 행정소 송제기 전에도 집행정지를 신청할 수 있도록 하고 있다(제116조 제3항, 행정심판법 제93조 제3항).

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 51

한 필요성 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내

용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성

의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.8)

비록 예외적이나마 집행정지결정이 크게 어렵지 않게 내려지는 데 있어서 ‘회복하

기 어려운 손해’ 부분은 장애가 될 뿐 더러 소극적 요건사항과의 구별을 모호하게

만든다. 이것의 문제점은 판례에서도 종종 확인할 수 있다.9) 그런데 그것의 초점을

금전보상이 불능인 경우에 기본적으로 맞추는 이상, 이런 가치보장적 관점은 잠정적

권리구제의 기능을 무색하게 하여 집행정지제도의 본질에 어긋날 뿐만 아니라. 제1

차적 권리보호수단으로서 존속보호를 지향하는 행정소송의 본질과도 치명적으로 배

치된다. 이런 차원에서 개정시안은 기왕의 개정안에서 모색한 것처럼 ‘회복하기 어

려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 정당하게 바꾸었다.10) 집행정지제도의 활성화를 위한

이런 변화를 더욱 진전시키기 위해선, 그것의 해석과 적용에서 종래의 수인가능성

차원의 논증을 되풀이 하여선 곤란하다. 그리고 여기서의 손해를 재산적 손해에 고

정하여선 곤란하다. 종래의 금전보상적 관점에서 벗어나기 위해선 여기서의 손해는

법익침해로 파악할 필요가 있다. 한편 일본의 경우 여기서의 중대한 손해 여부의 판

단과 관련해서 명시적인 규정을 둔 데서 시사점을 찾을 수 있다.11)

(4) 판례입장을 수용한 요건정비

판례는 법정의 소극적 요건에 해당하는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’ 이

7) 대법원 2010.5.14. 자 2010무48결정 등. 8) 대법원 2010.5.14. 자 2010무48결정 등, 9) 대법원 2004. 5. 17. 자 2004무6 결정: 원심은, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들과 본안 청구 의 심리에 상당한 기일이 소요될 것으로 예상되는 점에 비추어 보면, 이 사건 처분의 집행으로 인한 운행이 장기화됨에 따라 신청인은 상당한 경제적 손실을 입어 여객자동차운송사업 자체에 중대한 영향을 받거나 심각한 경영상의 위기를 맞을 우려가 있고, 이와 같은 손해는 신청인에게 참고 견디기가 현저히 곤란한 유형ㆍ무형의 손해로서 행정소송법 제23조 제2항의 ‘회복하기 어 려운 손해’에 해당하고 이를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 집행을 정지시킬 긴급한 필요가 있으며, 나아가 이 사건 집행정지가 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’가 있다고 보이지 않 는다고 판단하여, 이 사건 집행정지 신청을 받아들인 제1심결정을 유지하였는바, 앞서 본 법리 와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증 법칙 위배로 인한 사실오인, 집행정지의 요건인 ‘회복하기 어려운 손해의 발생’ 및 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’ 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 10) 일본 역시 마찬가지로 바꾸었다(개정 행정사건소송법 제25조 제2항) 11) 제25조 제3항: 재판소는 전항의 규정에 의해 중대한 손해를 발생시키는지 여부를 판단함에 있 어, 손해의 회복의 곤란을 고려하고, 손해의 성질 및 정도, 처분의 내용 및 성질을 감안한다.

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52 ••• 행정소송법 개정 공청회

외에 추가로 ‘본안청구의 이유없음이 명백할 경우’를 소극적 요건으로 요구한다. 종

종 이런 법정외 소극적 요건의 추가가 타당한지가 문제되나,12) 판례는 본안소송에서

처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제

도의 취지에 반한다는 점을 들어 시종 그것을 고수한다.13) 금번 개정시안에선 판례

의 입장을 반영하여 그것을 소극적 요건으로 설정하였다. 그런데 이처럼 소극적 요

건을 추가하면 앞으로 신청사건에서의 판단대상이 문제될 수 있다. 왜냐하면 판례는

행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요

건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으

로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상

이 되지 아니한다고14) 판시하고 있기 때문이다.

(5) 담보제공 규정의 신설

금번 개정시안은 과거 대법원개정의견에서 채택한 담보제공에 관한 것을 그대로

수용하였다. 현행법은 제3자효 행정행위와 관련해선 취소판결의 제3자효(제29조)를

중심으로, 제3자에 의한 소송참가(제16조), 제3자에 의한 재심청구(제31조)를 두고 있

는데, 개정시안은 이 밖에 추가로 제3자에 대한 소송통지 규정(제16조)과 담보제공

규정을 신설하였다.

담보제공 규정의 신설의 필요성을 두고서 집행정지요건의 완화에 따른 보완의 차

원에서 접근하기도 하나, 동 규정에서 문제를 삼는 사안은 제3자효 행정행위에서 행

정행위의 상대방이 아닌 제3자가 취소소송에 동반하여 집행정지를 신청한 경우이다.

집행정지결정의 제3자효를 인정하고 있는 등(시안 제24조 제항; 현행법 제29조 제2

항), 제3자효 행정행위라 하여 집행정지의 신청에 아무런 문제가 없음에도 불구하고

현실적으로 그 집행정지신청이 받아들여진 경우가 매우 드물다.15)

종래 환경법에서의 원고적격 문제가 유해시설과 근접한 지역에서의 주민과 관련이

있었다면,16) 최근 판례는 공간적 차원을 넘어 환경피해의 실질성이나 종국성에 초점

12) 이런 논의상황에 관해선 특히 김동희, 행정법Ⅰ, 2012, 771면 이하 참조. 13) 대법원 2008.5.6. 자 2007무147결정 등, 14) 대법원 2008.8.26. 자 2008무51결정; 1986. 3. 21.자 86두5결정; 대법원 1994. 10. 11.자 94두35결정 등. 15) 드문 예로 대전고법 2006. 1. 19.자 2005루9결정. 16) 그런데 일찍이 ‘국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못하고, 법령이 정하는 고도의 정수처리방법이 아닌 일반적 정수처리방법으로 수돗물을 생산ㆍ 공급하였다는 사유만으로 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부’의

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 53

을 맞추어 원고적격 여부를 가늠하였다.17) 이는 종래 환경소송에서 제기된 법적 문

제의 하나인 원고적격의 물음과 관련하여 매우 획기적인 것임에는 분명하지만, -법

적 차원은 물론 정책적 차원(가령 취수장에 위치한 지역과 수돗물의 消費地간의 상

황인식의 간극)에서도- 후속적 물음 역시 사소하지 않다. 하지만 이 판결이 향후 제3

자효 행정행위와 관련한 원고적격의 논의에서 한 장을 연 것만은 분명하다. 제3자효

행정행위에서 제3자의 권리구제의 활성화는 바로 집행정지의 문제를 낳는다.

제3자효행정행위에서의 집행정지신청에선 궁극적으로 행정행위의 수범자(상대방)

인 수익자의 이익과 원고이자 집행정지신청인인 피침익자의 사익이 충돌한다. 여기

서 ‘공공복리에 대한 중대한 영향’과 같은 소극적 요건만으론 이런 사익충돌상황을

대처하기란 쉽지가 않으며, 그것이 오히려 집행부정지의 기각결정의 빌미가 될 수도

있다. 그런 점에서 개정시안에서의 담보제공 규정의 의의는 제3자효 행정행위에서

법원으로 하여금 공익, 원고의 사익, 행정행위의 수범자(상대방)의 사익의 트라이 앵

글에서 조정자의 역할을 수행할 수 있게 하는 데 있다. 분명히 해야 할 점은, 이것이

결코 담보부 집행정지제도의 일반화를 의미하는 것은 아니다.18)

제3자효행정행위에서의 집행정지신청의 궁극적인 대상은 그 수범자가 행정행위

를 기화로 행할 행위(건축행위의 진행 등)이기에, 이 경우 집행정지결정의 실효성

확보를 고민해야 한다. 이상과 같은 수범자를 위한 보호장치에 대응하여 집행정지

결정의 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 대한 기속 규정(시안 제24조 제8

항, 제34조 제1항; 현행 제23조 제6항, 제30조 제1항) 역시 이제 적극적으로 접근할

필요가 있다.

물음에서, 대법원 2001.10.23. 선고 99다36280판결은 관련규정의 사익보호성을 부정하였다. 17) 낙동강취수장판결: 대법원 2010.4.15. 선고 2007두16127판결: “공장설립으로 수질오염 등이 발생 할 우려가 있는 물금취수장에서 취수된 물을 공급받는 부산광역시 또는 양산시에 거주하는 주민들도 위 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 개별적ㆍ구체적ㆍ직접적으로 보호되는 환경상 이익, 즉 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 주민으로서 원고적격 이 인정된다” 18) 과거 법무부개정안에선 자력유무에 따라 집행정지의 성부가 영향을 받는 것은 적절하지 않다는 점, 시민단체 등이 소송을 수행할 때에는 오히려 장애가 될 수 있다는 점, 독일 등에서도 조세 등 에서 인정되고 있다는 점에서 담보부 집행정지제도의 일반화 문제는 장기적 검토로 판단하였다.

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54 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅳ. 가처분제도의 도입

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제26조(가처분) ① 처분 등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각 호

의 1에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 가처

분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를

실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필

요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급박한 위

험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우

② 제1항의 규정에 의한 가처분에 대하여는 제24조제3항 내지 제6항, 제25조, 제34

조제1항, 제52조 및 제53조의 규정을 준용한다.

③ 제1항의 규정에 의한 가처분은 제24조제2항의 규정에 의한 집행정지에 의하여

목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

• 법무부안

제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에

따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24조제3항부터 제5항까지, 제25조, 제33조,

제34조제1항 및 제38조를 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 55

경우에는 허용되지 아니한다.

• 자유선진당안

제26조(가처분) ① 처분 등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각 호

의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따라 결정

으로 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항의 규정에 의한 가처분에 대하여는 제24조제3항 내지 제6항, 제25조, 제34

조제1항, 제52조 및 제53조의 규정을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는

경우에는 허용되지 아니한다.

1. 개정시안

제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우로서

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자

의 신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24조 제3항부터 제7항까지, 제25조, 제33조,

제34조 제1항을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있

는 경우에는 허용되지 아니한다.

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56 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 개정시안의 검토

(1) 도입의 의의

민사소송법의 가처분규정을 행정소송에 준용하는지 여부가 논란거리였다. 문헌에

선 준용여부를 두고서 분분하지만, 판례는 시종 부정적인 입장을 견지한다.19) 현행

법의 집행정지제도는 소극적 수단이기에 한계를 지닌다. 더욱이 집행정지결정의 예

외적 성격은 이런 소극성의 한계를 더욱 두드러지게 한다. 특히 거부처분의 경우 이

런 문제에 제도적으로 대응하기 위해 행정소송에 가처분(가명령)제도를 도입할 것인

지가 논의되어 왔다. 의무이행소송과 예방적 금지소송이 전면적으로 도입되는 이상,

이들에 동반하여 가처분제도 역시 도입될 수밖에 없다. 그리하여 기왕의 개정작업에

서 그것을 도입하는 데 의견의 일치를 보았듯이, 금번 개정에서도 그것을 도입하기

로 의견을 모았다.

(2) 주요 내용

일반민사소송에서의 가처분이 계쟁물가처분과 임시지위가처분으로 구성되어 있기

에 그것의 기조를 그대로 행정소송에 이행하느냐가 문제된다. 독일의 경우 민사소

송법의 가처분의 기조를 그대로 전이시켰지만(행정법원법 제123조),20) 일본의 경우

의무이행소송에 대해선 가이행제도를, 예방적 금지소송에 대해선 가금지제도를 두

었다.21) 우리의 경우 종전의 개정작업에서 전자의 입장을 취하였고, 금번 개정작업

19) 가장 최근의 것으로 대법원 2011.4.18. 자 2010마1576 결정. 리딩판례: 민사소송법상의 보전처분 은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로 써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1992.7.6. 자 92마54 결정). 20) 현재상태의 변경에 의해 신청인이 권리를 실현하지 못하거나 이를 실현함이 현저히 곤란할 염 려가 있는 때에, 법원은 신청에 의하여 소송이 제기되기 전이라도 계쟁물에 관한 가명령을 발할 수 있다. 가명령은 다음의 경우에 다툼이 있는 법률관계에 관한 임시의 상태를 규율하기 위해서 도 허용되는데, 그것은 이런 규율이 특히 계속적 법률관계에 있어서 중대한 불이익을 피하거나 임박한 공권력을 저지지하기 위하여 또는 기타의 이유로 필요하다고 인정되는 때이다(행정법원 법 제123조 제1항) 21) 행정사건소송법 제37조의5 ① 의무부여의 소가 제기된 경우에, 그 의무부여의 소에 관한 처분 또는 재결이 행하여지지 않아 발생하는 회복할 수 없는 손해를 피하기 위해 긴급한 필요가 있 고, 또한, 본안에 대해 이유가 있다고 보이는 경우에는, 재판소는, 신청에 의해, 결정으로, 잠정 적으로 행정청에 그 처분 또는 재결을 하여야 한다는 취지를 명하는 행위(이하 ‘가이행’이라고 한다)를 할 수 있다. ② 금지의 소가 제기된 경우에, 그 금지의 소에 관한 처분 또는 재결이 행해지지 않아 발생하는

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 57

에서도 전자의 방식으로 하기로 의견을 모았다. 종래 행정법문헌상으로 임시지위가

처분의 경우는 익숙하다는 점에서, 앞으로의 관건은 계쟁물가처분이 적용되는 경우

이다.22)

다른 국가보다 월등 행정소송이 활발한 우리로선 권익구제의 확대와 실효성이란

가처분제도의 도입필요성만큼이나 고려해야 할 것이 가처분제도의 남용 및 그에 따

른 법집행의 곤란함이다. 이런 우려를 불식하기 위해, 종전의 개정작업상의 요건 ‘위

법하다는 상당한 의심이 있는 경우’를 ‘위법하다는 현저한 의심이 있는 경우’로 바꾸

었다. 이는 처분등과 부작위의 위법성에 대해 거의 개연성에 근사할 정도를 요구한

다. 그리고 긴급한 필요성을 추가하였다. 그리고 독일과는 달리 처분등에 대한 본안

소송의 계속을 전제로 하며, 집행정지에 대해 보충적으로 기능한다(시안 제26조 제3

항). 만약 집행정지로 가처분을 강구한 목적이 달성될 수 있는 경우에는 법원은 직

권으로 집행정지결정을 내려야 한다.23) 한편 우리의 경우 일본과는 다르게 가처분결

정의 제3자효를 갖는다. 이는 일본과는 달리 우리의 경우 의무이행판결과 금지판결

에 대해서도 제3자효를 인정하기에 당연한 귀결이다. 여기서 가처분결정으로 직접적

인 영향을 받는 제3자를 보호하기 위한 제도적 방책이 필요한데, 집행정지에서의 담

보제공 규정(시안 제24조 제4항)이 그런 기능을 발휘한다.

(3) 가처분규정의 준용과 당사자소송

취소소송에서의 가처분규정은 처분에 관한 다른 항고소송(무효등확인소송, 의무이

행소송, 예방적 금지소송)에 대해선 준용되고 있다. 반면 당사자소송의 경우엔 명시

적 준용규정이 없다. 공법소송으로서의 당사자소송의 활성화와 무관하게 당사자소송

의 경우 개정시안 제7조 제2항에 의해 민사소송법 등이 준용되기에 민사소송에서의

가처분이 그대로 통용될 수 있다.

회복할 수 없는 손해를 피하기 위한 긴급한 필요가 있고, 또한 본안에 대해 이유가 있다고 보이 는 경우에는, 재판소는, 결정에 의해, 잠정적으로 행정청이 그 처분 또는 재결을 해서는 안된다 는 취지를 명하는 행위(이하 ‘가금지’라고 한다)를 할 수 있다. 22) 독일에서의 예: 습득물의 경매금지, 경쟁자의 임용이나 보조금지급에 대한 잠정적 금지, 학군재편성에 대한 학부모의 소송에 대한 판결이 내리기 전까지 학교폐쇄의 금지(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8.Aufl., 2011, §33 Rn.14). 23) 이 점에서 가처분의 요건에서 긴급한 필요를 요구한 것은 체계적이라 할 수 있다.

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58 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅴ. 대상을 확정함으로써 당사자소송의 활성화

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제3조(행정소송의 종류) 행정소송의 종류는 다음과 같다.

1. 당사자소송 : 행정상 손실보상, 처분 등의 위법으로 인한 손해배상ㆍ부당이득반

환, 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를

피고로 하는 소송

• 법무부안

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.

1. 당사자소송: 행정상 손실보상, 처분등의 위법으로 인한 손해배상ㆍ부당이득반환

이나 그 밖의 공법상 원인에 의하여 발생하는 법률관계에 관한 소송으로서 그

법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

• 자유선진당안

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.

1. 당사자소송 : 당사자간의 법률관계를 확인하거나 형성하는 처분 또는 재결에

관한 소송으로서 법령의 규정에 의하여 그 법률관계의 당사자 일방을 피고로 하

는 소송 및 공법상의 법률관계에 관한 확인소송 그 밖에 공법상의 법률관계에

관한 소송

1. 개정시안

제3조

1. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에

공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하

는 소송으로 다음 각목에 규정된 것을 포함한다.

가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 59

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외

한다)

다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

1. 개정시안의 검토

(1) 행정소송이되 행정소송이지 않은 당사자소송의 바른 자리매김

종래 행정법문헌에서 당사자소송의 활성화론이 주창되었지만,24)25) 판례는 시종 그

것을 민사사건으로 다루어 왔다. 판례의 이런 태도는 소송물(청구권의 근거조항)을

중심으로 민사소송과 당사자소송의 경계를 정하려 한 데서 비롯된다. 이런 접근은

자연 청구권의 근거가 되는 법조문을 통상 민사법으로 취급하게 하는데, 국가배상법

의 성질에 관한 논의가 보여주듯이 이는 법체계와 전혀 맞지 않는 결과를 빚고 있

다. 최근 판례는 당사자소송에 대한 소극적 인식을 탈피하고 사안을 공법적 차원에

서 접근하려는 태도를 보이지만,26) 그런 변화가 전면적으로 강구되고 있지 않는다.

기왕에 해온 틀에서 접근한 판례의 이런 태도는 이론적으로 맞지 않거니와 공법적

접근이 강조되는 지금의 상황에도 부합하지 않는다. 공법사건과 민사사건의 구분에

서 그 논의가 이론과 행정실무에 바탕을 두고서 전개되지 못하고, 기왕의 판례의 입

장을 출발점으로 하여 역으로 정리하는 식으로 전개되는 결과, 구분을 위한 가늠기

준이 제시되지 않은 채 현상을 고착시키기도 한다. 공법과 사법의 구분과 경계마저

무색하게 하여 공법의 근거점 자체가 의문스럽게 된다. 나아가 법학교육에서 으뜸으

로 강조되어야 할 정형적인 기준설정 자체가 불가능하여 행정법의 학문성에 대해 의

문을 갖게 하며, 학설의 불필요한 다툼이 벌어진다.

24) 이에 관한 대표적으로 문헌으로 김남진, 처분성확대론과 당사자소송활용론, 고시연구 제32권 제

3호(2005.03), 15면 이하. 25) 공법상 당사자소송에 관한 대표적 문헌으로 안철상, 공법상 당사자소송에 관한 연구, 2004. 26) 대법원 2006.5.18. 선고 2004다6207 전원합의체판결: 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조와 ‘법률 제

3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구 역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조, 제6조의 각 규정들을 종합하면, 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984. 12. 31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이 지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실 보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소 정의 당사자소송에 의하여야 한다.

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60 ••• 행정소송법 개정 공청회

금번 개정에선 종전의 개정작업에서와 마찬가지로 공법상 법률관계(또는 공법상

원인)라는 독자적인 개념에 의해 당사자소송의 범위를 확정하고자 하였다. 판단대상

활동이, 공법법규에 분명히 귀속될 수 있는 활동과 분리할 수 없는 실체적 상관관계

에 있을 땐, 그것은 공법에로의 귀속되어야 한다는 것이 소위 실체적 상관관계이론

(Sachzusammenhangstheori)이다.27) 이런 맥락에서 공법사건이 되어야 하는 일체의 사

안이 당사자소송의 대상이 되었으며, 그 대상이 과거보다 구체화되고, 확대되었다.

지금까지 당사자소송은 마치 행정소송의 의붓자식마냥 행정소송이되 행정소송이지

않은 취급을 받아왔다. 금번 개정을 통해 당사자소송은 당당히 행정소송의 일원으로

자리매김하게 된다.

(2) 당사자소송의 활성화의 공법학적 차원의 의의

1) 행정법관계를 권력관계가 아닌 법관계(법률관계)로 바꿀 단초

국가가 자신의 임무를 수행하면, 자연적으로 시민을 상대로 사회적 관계가 성립한

다. 이런 사회적 관계가 법적 규율로부터 비롯된 -적어도 두 권리주체간의- 법적 관

계의 특징을 지니게 되면 그것은 법관계라 할 수 있다.28) 적어도 참여주체의 한쪽이

행정단위일 때 행정법관계가 존재한다. 사실적 관계나 사회적 접촉과는 대조적으로

법관계의 대상은 법적 관계이다. 이것은 적어도 두 권리주체간에 구체적으로 성립하

는, 권리(권리부여)와 의무(의무부여)이다. 다만 여기서 유의할 점은 민사관계와는 달

리 공법관계에선 원칙적으로 권리와 의무가 대응하지 않는다. 즉, 행정이 일반적인

법집행의무를 부담한다고 하여 그것을 기화로 곧바로 시민의 그에 대한 권리가 인정

되진 않는다.

독일 및 독일영향의 행정법과 그 도그마틱의 핵심은 행정작용형식이다. 일종의 스

냅촬영인 셈인 행정행위가 절대적으로 지배하는 행정법상황을 타개하여 행정법시스

템의 기초로 삼기 위해 고안한 것이 행정법관계론이다. 일부에선 그것을 국가중심적

인 관헌국가의 출발점을 벗어날 행정법의 새로운 모멘텀으로 내세우지만, 법관계가

권리와 의무를 위한 직접적인 성립근거가 되지 않는 등 아직은 그것이 행정법시스템

을 선도할 행정법도그마틱의 제도가 되진 않았다. 따라서 행정법은 앞으로도 여전히

27) Burgi, Öffentliches Recht und Privatrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2006, §18 Rn.26. 28) Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allg. VerwR, 14.Aufl., 2010, §18 Rn.1.

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 61

행정작용형식을 지향할 수밖에 없다. 하지만 행정법관계론을 다루는 것이 무가치한

것은 아니다. 관헌국가가 행정법의 기원이어서 그 관헌국가적 잔흔이 여전히 통용되

거니와 경우에 따라선 행정법의 현대화를 위한 향상된 인식을 방해한다. 행정작용관

계를 -관헌국가적 잔흔에 해당하는- 권력관계로 설정하는 것이 대표적인 예이다.29)

이에 행정법관계론을 통해 행정과 시민간의 법관계를 민주적 법치국가에 맞춰 더욱

체계적으로 조망하고 접근할 수 있다. 요컨대 양자는 지향점의 다툼이 아니라 보완

관계에 있다.30)

요컨대 당사자소송의 바른 자리매김은 공법학 특히 행정법학으로선 자신의 존재

및 그 바탕을 새롭게 인식하지 않으면 아니 되게 만들었다. 개정시안의 제1조 입법

목적에서 현행 ‘공법상의 권리관계’를 ‘공법상의 법률관계’로 바꾼 것이 이 점을 바

로 시사하고 있다.

2) 종래 민사법적 논리로부터 벗어날 계기

금번 개정을 통해 당사자소송의 대상이 될 사안은 이제까지 시종 민사적 접근만이

강구된 나머지 민사법적 틀을 벗어날 수 없었다. 그런데 한 당사자가 국가여서 현실

적으로 결코 대등할 수 없음에도 불구하고 대등한 당사자의 법관계를 바탕으로 한

민사법적 논리가 통용됨으로써, 국가의 우월적 지위가 우회적으로 더욱 강하게 되어

버렸다. 대표적인 분야가 국가배상법분야이다. 여기선 민사불법행위적 논증이 강하게

지배하여 공법적 문제제기가 전혀 어필하지 못하였다. 이제 국가배상관계를 공법관

계로 보는 이상 국가책임을 바르게 고양시킬 단초가 마련되었다고 하겠다. 이를 통

해 행정재판이 국민에 더욱 다가서거니와 행정 역시 자신의 활동에 대해 전폭적인

책임을 질 수밖에 없을 것이라 희망을 갖는다.

그리고 당연무효인 조세부과에 의해 기 납부세금에 관한 (부당이득)반환청구사건

과31) 개발부담금부과처분의 직권취소를 이유로 한 부당이득반환청구사건에서32) 법

원은 시종 민사상의 부당이득반환사건으로 접근한다. 이런 입장은 일찍이 독립된 의

29) 여기서 조세법관계에서 과거의 권력관계적 접근에서 벗어나는 단초가 그 관계를 조세채무관계 로 바라보는 데서 비롯되었다는 점을 유념하여야 한다. 30) Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2.Aufl., 2004, 302.
31) 대법원 1995.4.28. 선고 94다55019판결; 1991.2.6. 선고 90프2판결. 32) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다51253판결; 개발부담금 부과처분이 취소된 이상, 그 후의 부당이 득으로서의 과오납금 반환에 관한 법률관계는 단순한 민사관계에 불과한 것이고, 행정소송 절차 에 따라야 하는 관계로 볼 수 없다.

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62 ••• 행정소송법 개정 공청회

의를 갖는 공법적 부당이득반환청구제도를 상정하지 않은 대법원 1969.12.9. 선고 69

다1700 제1부 판결에서 연유한다. 같은 맥락에서 대법원은 국세기본법 제51조 및 제

52조의 국세환급금 및 국세가산금 결정이나 환급 거부 결정에 대해서 행정처분성을

부인하고, 민사소송인 부당이득반환청구의 소에 의하여야 한다고 판시하였다.33) 아

울러 국세환급금의 충당에 대해서도 동일하게 판시하였다.34) 외부법인 당해 규정을

내부적 사무처리절차규정에 불과하다고 판시한 것이 보여주듯이, 목전의 결과에 너

무 몰입한 나머지 전체 법률관계의 이해가 왜곡될 수 있음을 증명하는 대표적인 사

례이다. 그리고 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 등의 환매권

에 대해서 판례가 행정법문헌의 입장과는 달리 사권으로 접근하는 것35) 역시 공법

적 관점을 압도하는 사법적 접근의 한 예이다.

요컨대 행정법학으로선 당사자소송의 활성화는 기왕의 민사관계적 접근으로 인해

빚어진 공법에서의 왜곡상황을 교정하는 계기이자 공법적 관점을 법학 일반에 반영

시킬 수 있는 계기이기도 하다

33) 대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 전원합의체판결: (다수의견) 국세기본법 제51조 및 제52조 국세 환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함)결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아 니므로, 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖 는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송 의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. 동지판례: 대법원 1990.4.27. 선고 89누2912판결; 1990.2.13. 선고 88누6610판결. 34) 대법원 1994.12.2. 선고 92누14250 판결: 국세환급금의 충당은 국세기본법 제51조 제2항, 같은법시 행령 제31조 등에 그 요건이나 절차, 방법이 따로 정하여져 있고 그 효과로 같은 법 제26조 제1 호가 납세의무의 소멸을 규정하고 있으나, 그 충당이 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범 위 또는 소멸에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이라기보다는 국가의 환급금 채무와 조 세채권이 대등액에서 소멸되는 점에서 오히려 민법상의 상계와 비슷하고, 소멸대상인 조세채권이 존재하지 아니하거나 당연무효 또는 취소되는 경우에는 그 충당의 효력이 없는 것으로서 이러한 사유가 있는 경우에 납세의무자로서는 충당의 효력이 없음을 주장하여 언제든지 민사소송에 의하 여 이미 결정된 국세환급금의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 이는 국세환급결정이나 그 국세환급신청에 대한 거부결정과 마찬가지로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 동 지판례: 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다15482판결; 2004. 3. 25. 선고 2003다6443판결 35) 대법원 1992.4.24. 선고 92다4673판결: ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’ 제20조 소정의 환매권 은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이 든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항 에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다. 헌법재판소 2006.11.30. 자 2005헌가 20 전원재판부: 환매권은 개별법규가 인정한 민사법상의 권리이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다 4673판결; 헌재 1994. 2. 24. 92헌마283, 판례집 6-1, 107, 114),

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 63

(3) 당사자소송의 활성화의 행정소송법적 차원의 의의

1) 권리구제의 사각지대 특히 사실행위에 대한 효과적인 권리구제수단의 마련

당사자소송의 대상을 구체화하여 그것의 활성화를 도모함으로써 그것을 포괄적인

권리구제수단이 되게 한다.36) 특히 종래 행정소송에서 사실행위는 권리구제의 사각

지대에 속하였다. 행정사실행위 가운데 이른바 권력적 사실행위에 대해선 일치되게

처분성을 인정하며,37) 최근 특히 정보제공작용(경고, 추천, 교시 등)이 부각되면서 그

것들까지도 행정처분으로 보고자 하는 움직임도이 있다.38) 하지만 이런 시도가 소송

에서 일관되게 주효하지 않는다.39) 과거 行政行爲從屬的 權利救濟觀에 의거하여 권

리구제를 내세워 무리하게 처분성을 논증한 태도의 문제점은 명백히 사실행위임에도

불구하고 처분성을 인정한 교도소장의 수형자서신검열행위 사건(헌재 1998.8.27. 선

고 96헌마398 전원재판부결정)이 잘 보여준다. 사실 권력적 사실행위를 처분으로 본

다 하더라도 궁극적인 권리구제는 이행소송의 형태를 취하여야 하는데, 금번 개정작

업에선 당사자소송의 일환으로 행정상 급부이행소송을 규정하고 있기에 이젠 권력적

사실행위를 전제로 무리하게 체계파괴적인 처분성확대를 도모할 필요가 없다.

2) 항고소송과의 교호작용

종래 행정소송에서 소외되었던 당사자소송이 제자리를 잡음에 따라 항고소송과의

36) 김철용 선생님은 그것의 포괄소송으로서의 성질을 가지며 경우에 따라 확인소송, 이행소송 등 다양한 형태의 소송유형이 허용된다고 지적한다. 동인, 행정법, 2012, 536면. 37) 여기선 행정사실행위 전체에 처분성을 인정하는 입장, 권력적 사실행위 그 자체로 처분성을 인정 하는 입장, 합성처분적 논증에 의거하여 처분성을 인정하는 입장 등 각각의 입장이 매우 다양하다. 그리고 그것의 실정법적 착안점을 둘러싸고도, ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로 서의 공권력의 행사’에서 찾는 입장과 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에서 찾는 입장으로 나뉜다. 38) 여기에는 과연 처분성이 인정된 것이 진정 사실행위, 특히 권력적 사실행위에 해당하는지 사안 의 내용에 의거하여 세심히 살펴보아야지 그 표제(가령 말소, 단수 등)에 사로잡혀선 곤란하다. 가령 문헌에서 권력적 사실행위의 예로 들곤 하는 ‘주민등록직권말소’는 그 자체가 등록취소로 서 행정행위이며, 단수처분 역시 그 자체가 공적 서비스제공의 법률관계를 소멸시키는 행정행위 이며, 접골사자격증의 반납지시와 회수는 그 자체가 일종의 하명처분이다. 따라서 이들에 대해 서 처분성을 인정한 판례(대법원 1994.8.26. 선고 94누3223 판결 등)를 권력적 사실행위의 예로 드는 것은 타당하지 않다. 39) * 헌재 2011.12.29, 2009헌마527,【결정요지】: 가. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바

권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대 상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청 구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다

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64 ••• 행정소송법 개정 공청회

동조화를 가져다 줄 것이다. 가령 항고소송에서의 직권심리 규정의 당사자소송에의

준용은 과거와는 다른 의미에서 현실화될 것으로 기대하여 본다. 그밖에도 종래 당

사자소송의 대상에 해당하는 사건에서 공법적 관점이 스며들 수밖에 없을 것이다.

역으로 당사자소송의 활성화에 즈음하여 항고소송 역시 종래의 관헌국가적 잔흔을

없애고 국민이 편하게 다가서는 소송으로 바뀔 것이다. 종래 당사자소송의 대상에

해당하는 사건에서 당사자를 대등하게 보아 접근한 기조는, 행정소송 전반에서 국가

의 우월적 지위를 전제로 한 접근에 대해 -공법에서의 행정의 이니셔티브를 부인하

는 정도에까진 이르지 않더라도- 다소간 영향을 미칠 것이다.

종래의 관행적인 민사적 접근을 획기적으로 바꾸는 것이 당장은 불편을 끼칠 수도

있다. 가령 행정법원은 본원단위로 설치되어 있어 지원소재의 국민으로선 일반 민사

소송의 경우엔 하등 불편을 느끼지 않았는데, 행정소송으로 바뀐다면 당장은 불편을

느낄 것이다. 그러나 이런 불편은 행정법원과 행정재판부를 국민의 편리에 맞춰 사

법기관이 조정하면 될 문제이고, 크게 보아 행정재판의 활성화가 법치행정을 담보하

기에 크게 문제되지 않을 것으로 조심스럽게 판단한다.

3) 행정소송 및 행정법의 미래로서의 당사자소송

금번 개정작업에선 당사자소송의 대상이 되는 사건을 해당소송을 중심으로 설정하

였다. 일본의 경우 당사자소송을 “당사자간의 법률관계를 확인하거나 형성하는 처분

또는 재결에 관한 소송으로 법령의 규정에 의해 그 법률관계의 당사자의 일방을 피

고로 하는 소송, 공법상의 법률관계에 관한 확인소송 그 외 공법상의 법률관계에 관

한 소송”이라고 정의하고 있다(행정사건소송법 제4조). 일본과는 달리 대상을 구체적

으로 정하는 데 대해선 당사자소송의 발전가능성을 차단하였다고 볼 수도 있겠지만,

우리의 경우 당사자소송의 강력한 활성화를 직접적으로 강구하고 있다고 하겠다.

금번 개정작업은 당사자소송의 대상을 구체화하는 데 그쳤다. 따라서 그것의 소송

상의 구체적 형성은 행정소송법이 그 바탕은 되지만 전적으로 법원과 판례에 맡겨져

있다. 종전에 민사사건으로 치부하여 그것의 소송상의 관할정도만 논의될 뿐 내용에

관한 심도 있는 논의를 하지 않았는데,40) 이제 행정법학계으로선 쉽지 않거니와 피

할 수도 없는 과제를 안게 되었다. 당사자소송의 구체적 형성에 공법적 관점을 투영

하여 그것을 완벽한 공법제도로 새롭게 구축하는 것이 그것이다. 종래 민사적 접근

40) 구체적인 사례와 관련해선 박균성, 행정법론(상), 2012, 1053면 이하 참조.

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권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 65

을 공법적으로 전환해야 할 판례와 실무에 대해선 학계보다 더 막중한 임무가 주어

지기에, 새로운 틀을 만드는 데 결정적인 역할이 기대된다. 무늬만 행정소송이자 당

사자소송이 되어선 곤란하다.

그런데 여기서 유의할 점이 있다. 당사자소송의 활성화를 곧바로 민사관계를 공법

관계로 전면적으로 치환하는 것으로 받아들여선 곤란하다. 가령 -제 자신 다르게 생

각하지만- 많은 행정법문헌이 판례의 입장과는 달리 국가계약에 대해 공법관계로 접

근할 것을 지적하는데, 그렇게 되면 강행법규인 행정법규 일반의 위반은 당연히 계

약의 무효를 야기한다. 독일처럼 위법하지만 유효한 공법계약의 범주가 마련되지 않

은 이상, 돌이킬 수없는 결과를 낳을 수도 있다. 일체의 법관계를 공법관계로 탈바꿈

할 수도 없거니와 그에 따른 후속파장 역시 대처하기가 쉽지 않다. 또한 국가의 이

니셔티브를 전제로 한다는 점에서 공법관계로의 전환이 항상 국민에게 유리한 것도

아니다. 이 점에서 당사자소송의 활성화를 사법에 대한 공법의 승리행진의 시작으로

삼아선 곤란하다. 도리어 종래 사적자치를 내세워 공법적 관점을 배제하여 온 사법

에 대해 공법적 마인드를 갖게 하는 계기로 인식할 필요가 있다.41) 이에 금번 개정

을 통해 마련된 당사자소송의 활성화 문제에 대해선 더 한층 학계와 실무계의 상호

협력이 요구된다. 그리하여 향후에 당사자소송 일반을 관류하는 내용과 절차에 관해

의견이 모아지면, 대만처럼 민사소송법과 독립된 자족적 행정소송법이 구축될 수 있

을 것이다. ‘남자의 미래는 여자다’란 표제를 패러디하여 표현하자면 활성화된 당사

자소송은 바로 행정소송 및 행정법의 미래라 하겠다.

Ⅵ. 맺으면서-개정행정소송법을 넘어 행정소송법개정의 시즌2

행정법의 역사를 돌이켜 보며, 가령 의무이행소송의 경우 대법원의 종합법률정보

사이트에 의하면 독일에서 행정법원법이 1960년에 시행된 지 얼마 지나지 않아 1964

년도에 벌써 우리에게 처음으로 소개되었다.42) 그리고 일찍이 김도창 선생님 역시

41) 공법, 사법의 양 법체제(Rechtsregime)는 통일된 법질서의 부분영역으로서 다양한 방법으로 상호 영향을 미친다. 따라서 양자의 대립성을 과장해서 표현하는 것은 피해야 한다: “사법과 공법은 한 어머니의 동일한 자식이다”(Otto v. Gierke). Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, Neudruck 1948, S.34(Burgi, Öffentliches Recht und Privatrecht, §18 Rn.1에서 재인용). 42) 김경재, 서독의 의무화소송제도,법제월보 제6권 제12호(1964.12), 76면 이하.

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66 ••• 행정소송법 개정 공청회

당시의 법률하에서의 가능성에 대해선 소극적이었지만, 그것의 필요성 자체에 대해

선 공감하였으며,43) 그 연장에서 1978년 공법학회 학술대회의 주제가 되었다.44) 오

늘의 행정소송법개정작업은 새삼 先學의 이런 문제제기에서 기인한다고 하겠다. 실

로 오늘은 내일의 어제이자 어제의 내일이다.

󰡔禮記󰡕의 學記 편에 나오는 “學然後知不足 敎然後知困]”(배운 뒤에 부족함을 알고

가르친 뒤에 곤란함을 안다)처럼 머지않아 개정행정소송법의 문제점 역시 제기되는

것은 지극히 당연하거니와 마땅히 그리 되어야 한다. 법률의 제ㆍ개정은 그것이 행

해짐과 동시에 또 다른 개정을 생각하게 한다. 황혼에 날아가는 미네르바의 부엉이

의 지혜는 바로 그 하루를 성찰로 보냈다는 데 있다. 넓고 깊은 성찰을 바탕으로 우

리의 눈은 이제 개정행정소송법을 넘어 바라보아야 한다. 즉, 행정소송법개정의 시즌

2를 준비해야 한다.

43) 동인, 전정 일반행정법론(상), 444면. 동지: 박윤흔, 최신 행정법강의(상), 개정판, 390면. 44) 이에 대해선 김남진, 의무화소송, 공법연구 제7집(1979.6) 29-46.

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지정토론

행정소송법 개정 공청회 토론문

• • •

김 용 섭

전북대 법학전문대학원 교수

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전북대 법학전문대학원 교수 김 용 섭

Ⅰ. 머리말

한국전쟁의 와중인 1951년 8월 24일 탄생한 행정소송법은 1984년도에 전면 개정된

이래 1994년에 부분개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. 규범이 옷이고 몸이 행정현실

이라면 사회변화에 따른 행정현실의 변화에 따라 몸집이 불어나서 옷을 새롭게 맞추

어야 할 시점이 지났다고 말할 수 있다.

그동안 2002년부터 행정소송법 전면적인 개정노력이 지속되어 오고 있는 바, 2004

년에 대법원 행정소송법 개정의견이 국회에 제출되었고, 2007년에 법무부 행정소송

법 개정안이 정부안으로 확정되어 국회에 제출되었으며, 2011년에 박선영 의원 대표

발의의 행정소송법 개정법률안이 국회에 제출되었으나, 17대 국회와 18대 국회 어느

하나의 법률안도 제대로 된 심의나 검토보고서 채택조차 이루어지지 않은 상태에서

회기말이 도래하여 자동폐기된 바 있다.1)

이제 제19대 국회의 개원을 앞두고 있는 시점에서 지난해 11월에 발족한 법무부

행정소송법개정위원회에서 6개월 정도의 짧은 기간임에도 현실적으로 실현가능성이

높은 훌륭한 내용의 법률안을 성안한 점에 높은 경의를 표하며, 오늘의 소중한 공청

회의 자리에서 지정토론을 할 수 있는 기회를 준 법무부 관계자분께 감사드린다.

오늘의 공청회는 비록 잘 만들어진 행정소송법 개정시안이지만 입법예고를 통한

국민의 의견수렴과 관계부처의 협의, 법제처심사, 국무회의 심의, 대통령 재가 등의

일련의 절차를 거치면서 정부안으로 확정되고, 국회통과와 시행후의 제도 운영상의

혼선과 문제점을 최소화하고 바람직한 법률안이 될 수 있도록 제도 도입의 찬반은

물론 지혜를 모으고 의견을 교환하는 자리라고 할 수 있다.

1) 우리의 행정법과 행정소송법은 다른 법학 분야와 마찬가지로 독일과 일본의 영향을 많이 받고 있 다. 특히 행정의 작용형식론 등 행정실체법은 독일의 이론과 법제의 영향을 많이 받은 반면에 행정 소송법은 일본의 영향을 적지 않게 받다 보니, 행정실체법과 행정소송법 상호간에 연계성이 미흡한 측면이 적지 않아 학계에서 지속적으로 입법개정의 필요성이 강조되어 왔음은 주지의 사실이다.

행정소송법 개정 공청회 토론문

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70 ••• 행정소송법 개정 공청회

이번에 마련된 행정소송법 개정시안은 전체적으로 볼 때 국민의 권익을 증진하고

권리구제를 확대함과 아울러 행정소송제도 이용의 편리성을 제고하여 국민 편익을

신장하기 위한 것으로 그 기본방향성이나 세부 쟁점에 대하여 대국적인 관점에서 전

적으로 찬동하며 조속히 입법이 마련될 필요가 있다는 점을 강조하고자 한다. 여기

서는 토론의 편의상 행정소송법 개정안에 관하여 보완적 차원에서 총괄적 검토와 세

부쟁점별 검토로 나누어서 토론하고자 한다.

Ⅱ. 행정소송법 개정안에 관한 총괄적 검토

1. 행정소송법 개정안에 담긴 함의

행정소송법을 개정한다고 할 경우 기본적 방향이 중요한데, 법무부 국가송무과의

개정방향을 국민의 권익구제범위 확대와 국민이 쉽게 이용할 수 있는 행정소송제도

의 마련에 두고 있다. 아울러 이번 개정은 국민의 권익구제 확대 및 편익증진을 도

모하고, 행정현실과 공익을 고려하는 차원에서 행정소송제도 개선을 마련한 것으로

볼 수 있다.2) 이는 기본적으로 타당한 방향설정이라고 할 것이다

또한 개정의 방향과 관련하여 항고소송과 당사자소송의 기본 체제를 깨뜨리고, 형

성, 확인, 급부소송으로 체제를 재편하는 방식의 근본적으로 행정소송시스템을 변혁

하는 급진적 방식과, 행정소송법의 기본골격을 유지하면서 제도를 전반적으로 보완

하는 점진적 방식을 생각할 수 있는데, 이번의 개정안은 전면개정이면서 종래의 항

고소송과 당사자소송의 틀을 그대로 유지하는 한편, 항고소송에서 의무이행소송과

예방적 금지소송의 도입, 가처분제도의 도입, 당사자소송을 활성화하는 내용의 제도

마련 등 기존에 논의되었던 법률안들을 적절히 절충하면서 현실적인 대안으로서 타

당성을 갖는 제도 도입을 위주로 하여 마련된 것으로 이해할 수 있다.3)

2) 정하중, 행정소송법 개정논의 경과, 행정소송법 개정 공청회 발제문 참조; 이혜은, “국민의 편익 증진을 위한 행정소송제도 개선방향”, 한국행정법학회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 12-14면. 3) 이번 개정안은 당사자 소송에 있어서 일반적 급부이행소송을 인정한 것은 사실행위에 대한 행정 구제의 사각지대를 피하기 위한 것으로 볼 수 있으나, 다만, 예방적 금지소송에 있어서 사실행위 를 염두에 두지 아니하고 처분에 한정한 것은 행정의 정책수행의 어려움을 고려한 현실적인 타 협이라고 할 수 있다.

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행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 71

이번 행정소송법 개정안에 담긴 함의를 살펴본다면 다음과 같다.

첫째로, 종래의 전통적인 침해행정에 대한 취소소송 중심의 권리구제에서 나아가

급부행정영역에서의 거부처분이나 부작위에 대한 권리구제의 실효적 보장을 위하여

의무이행소송과 예방적 금지소송, 나아가 가처분제도를 도입한 것이 큰 의미를 지닌

다고 할 것이다.

둘째로, 아울러 당사자 소송이 그다지 활성화 되지 않고, 민사소송을 통하여 실현

되던 국가배상청구사건 등을 당사자소송의 한 유형으로 하면서 사실행위에 대한 권

익구제장치라고 할 수 있는 급부이행소송을 인정하여 법원에 의한 행정통제를 강화

한 것도 매우 큰 의미를 지닌다고 할 것이다.

셋째로, 국민이 쉽게 이용할 수 있고, 국민편익의 증진을 고려한 측면에서 소의 이

송과 변경의 허용범위를 확대하고, 행정법원과 민사법원간의 관할지정제도 도입, 제3

자에게 소제기 사실 통지 제도, 자료제출요구 제도 등을 들 수 있다.

넷째로, 처분의 확대를 통한 권리구제 확대의 방식보다는 원고적격의 확장을 위한

시도와 다양한 행정의 행위형식에 대응하는 권익구제방식을 강구하고 있는 점에서

진일보 한 것으로 평가할 수 있으며, 논쟁의 휘발성을 갖고 있는 행정입법에 대한

규범적 통제의 문제를 차후로 미룬 것도 바람직한 타협이라고 본다.

1. 행정소송법 개정의 법체계적 측면

(1) 행정소송법의 기본 골격에 관한 사항

종전에 국회에 제출된 바 있는 3개의 기존의 법률안들 모두 제1장 총칙, 제2장 취

소소송, 제3장 취소소송이외의 항고소송, 제4장 당사자소송, 제5장 민중소송 및 기관

소송, 부칙이라는 현행 행정소송법의 틀을 유지하고 있으며, 이번 법무부 행정소송법

개정위원회에서 마련한 행정소송법 개정시안도 민중소송의 명칭을 공익소송으로 변

경하는 외에 그 기본틀을 유지하고 있다.

하지만 기왕에 30년만에 새롭게 행정소송법을 전면 개정하는 차제에 민중소송의

명칭만 공익소송으로 변경할 것이 아니라 항고소송의 명칭도 “권익구제소송”으로 바

꾸고, 제5장에 보칙도 마련하는 등 체제를 보완할 필요가 있다.

현행의 골격을 유지한다면, 제1장 총칙, 제2장 취소소송 형태의 권익구제소송, 제3

장 취소소송이외의 권익구제소송, 제3장 당사자소송, 제4장 공익소송 및 기관소송 제

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72 ••• 행정소송법 개정 공청회

5장 보칙 그리고 부칙 순으로 정하는 것이 입법체계상 무난하다.4)

(2) 이원적 체제의 유지와 항고소송의 명칭의 변경 필요성

학계의 일각에서는 처분성 여부가 관건인 항고소송과 공법상 법률관계의 존부 여

부를 요건으로 하는 당사자소송의 2원적 구조를 해체하고, 다양한 행정소송 유형을

마련하자는 차원의 근본적 개혁을 주장하는 요구도 있었으나,5) 큰 틀을 새롭게 구성

하는 과정에서 행정소송 시스템에 혼선이 야기될 수 있으므로 현행의 기본골격을 유

지한 것으로 이해할 수 있다.

그러나, 항고소송의 명칭은 학계에서는 익숙한 용어이지만, 일반 국민에게 상당히 생

소하고 낯선 용어인데다가 일본 행정소송법에서 사용하고 있는 용어로서, 새술을 새부

대에 담는 과정에서 민중소송을 “공익소송”으로 명칭을 변경한 것 만으로는 다소 미약

하다고 생각된다. 통상 항고라는 표현은 검찰의 불기소 처분에 대한 항고나 법원의 결

정에 대한 항고의 경우처럼 일단 처분이나 결정이 내려진 후에 불복하는 것을 염두에

두고 있으므로, 아직 결정이 내려지지 않은 예방적 금지소송은 처분이 있기 이전의 사

전적 권리구제절차이므로 항고소송의 개념으로 포괄하기 어려운 측면이 있다.6)

따라서, 항고소송의 명칭은 차제에 개명하는 것이 좋을 것이다. 행정소송법 개정위

원회에서 논의된 적이 있는 “처분소송”, “처분에 대한 소송”이라는 명칭으로 대체할

경우, 부작위에 대한 의무이행소송이나 예방적 금지 소송 등을 포괄하기 어려우므로

취소소송, 무효등 확인소송, 의무이행소송, 예방적 금지소송을 포괄하는 상위개념을

사용한다면 개인적 의견으로는 이번의 개정의 기본방향이 의무이행소송, 예방적 금지

소송의 도입 등 권익구제 확대에 있는 만큼 “권익구제소송”이 적절하다고 사료된다.7)

4) 취소소송위주의 행정소송의 패턴을 변경하기 위해서는 기본골격을 제1장 총칙, 제2장 권익구제소송 제1절 취소소송 형태의 권익구제소송. 제2절 취소소송외의 권익구제소송, 제3장 당사자소송, 제4장 공익소송 및 기관소송 제5장 보칙 순으로 정하는 것도 고려할 수 있다. 보칙에서는 행정소송의 고 지제도를 마련하고 불고지의 효과를 마련하고, 아울러 법무부 장관의 정보제공에 관한 규정을 두어, 필요적 행정심판이 되는 법률의 규정을 공표하여 국민의 편익을 증진하도록 할 필요가 있다.
5) 가령, 김해룡, “국민의 권리구제 확충을 위한 행정소송법 개정방향”, 한국행정법학회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 18-20 면. 6) 독일에서는 예방적 금지소송이 일반적 금지소송의 한 형태로 이해하는 측면에서 볼 때도 이를 항고소송으로 분류하는 것이 적절한지 의문이다. 7) 다른 대안으로는 “공권력 소송” 등으로 새롭게 작명하는 것이 우리말 표현에 맞고 국민에게 다가갈 수 있는 용어라고 본다. 아울러 당사자 소송의 명칭은 “공법관계소송”등으로 바꾸는 것 보다는 그대 로 두는 것이 종래의 틀을 이해하는 데 편리하고 민사소송의 규정을 준용하는 데 유리할 수 있다.

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행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 73

Ⅲ. 개정시안에 대한 세부 쟁점별 검토

1. 의무이행소송의 도입과 예방적 금지소송의 도입(안 제4조 제3호 및 제4호, 제44조

내지 제54조)

기본적으로 법무부 행정소송법 개정시안처럼 처분개념의 확장을 전제로 하지 않는

의무이행소송과 예방적 금지소송의 도입을 찬성한다. 그 이유는 처분개념의 확장을

전제로 하지 않은 이번 법무부 행정소송법 개정위원회의 개정시안이 대법원 개정의

견이나 박선영의원 대표발의안과는 다르지만 기존의 학계의 연구성과와 행정부 등

관계부처와의 협의가 용이하고 행정입법에 대한 법원의 전문적인 심사능력 등에 비

추어 합리적이라서 국회 통과가 용이하다고 할 수 있다.

개정시안에서는 의무이행소송의 도입을 하면서 부작위위법확인소송을 삭제하고 있

는 바, 이 부분은 재검토가 필요하다고 본다. 거부처분 취소소송과 의무이행소송은

병행이 가능한 반면에 부작위 위법확인소송과 의무이행소송의 경우에는 의무이행소

송만이 가능하도록 하고 있어 이 부분에 대하여 통일적이지 않은 문제가 있다.

생각건대, 일정한 이행의무를 실현하지 않더라도 응답 자체를 하지 않는 부작위위

법확인 소송 그 자체만을 제기하도록 하는 것도 의미가 있다고 본다. 만약에 부작위

위법확인소송을 인정하지 않는다면 행정청에서는 응답의무가 있음에도 불구하고 거

부처분을 하지 않고 부작위로 나아가는 것을 조장할 우려가 있는 바, 이에 대한 통

제장치로 의무이행소송을 마련하는 것으로 충분하다고 할 수 없다.

아울러, 예방적 금지소송은 처분에 한정하고 있으나, 권력적 사실행위를 법원에서

처분으로 보지 않게 되면 실제로 예방적 금지소송을 제기할 실익이 줄어드는 문제가

있고 처분개념에 권력적 사실행위를 포함시키면 정부의 정책에 대하여 예방적 금지

소송을 남발하게 되어 행정청의 정책의 적기추진을 어렵게 할 수 있는 딜레마에 봉

착하게 된다. 다시 말해 예방적 금지소송은 그야말로 양날의 칼이기 때문에 제도의

도입은 허용하되, 그 요건을 엄격하게 하여 임박성과 보충성을 요건으로 하는 것은

적절하면서 타당한 측면이 있다고 할 것이다. 다만, 예방적 금지소송의 주된 구제 영

역은 권력적 사실행위라고 본다면 우리의 판례가 처분의 개념에 권력적 사실행위를

포함시키는 것을 주저하게 되어, 권력적 사실행위에 대하여 예방적 금지소송이 허용

되는 사례가 그다지 많지 않을 수 있게 된다. 따라서 예방적 금지소송에 있어서 사

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74 ••• 행정소송법 개정 공청회

실행위를 포함시키거나 처분의 개념정의 규정에 명시적으로 권력적 사실행위를 포함

시키는 것도 고려할 필요가 있다.8)

1. 취소소송의 원고적격 확대(안 제12조)

원고적격의 인정여부와 관련하여 처분의 상대방은 수신자이론(Adressatentheorie)에

의하여 일반적으로 원고적격이 인정되나, 제3자에 있어서는 어느 범위에서 원고적격

을 인정할 것인가가 주로 문제된다.

취소소송에서 원고적격을 “처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”에서 처

분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자“로 법률상 이익을 ”법적 이익“으로 개정하

더라도 근본적으로 지금까지 판례상 인정되어 오고 있는 제3자의 원고적격의 범위가

근거법률과 관계법률에서 보호하는 직접적이고 구체적인 이익에 한정된다기 보다는

기본권과 관계법령등을 고려하는 측면이 있어 큰 차이가 없다고 볼 것이다. 뒤에서

살펴보는 바와 같이 대법원판례도 근거법률과 관계법률에서 넘어서서 근거법규와 관

계법규로 보고 있으며, 실제로 좁게 법률만을 기초로 제3자의 원고적격을 판정하지

않는다는 점을 알 수 있는 바, 개정시안처럼 법적 이익으로 하여 다소 넓게 인정하

더라도 법관의 법과 법률에의 기속으로 인해 종전의 보호가치 있는 이익구제설과 같

이 실체법령의 틀을 벗어나서 원고적격을 인정하기는 어렵다고 본다.

오히려 이러한 접근 방법보다는 취소소송의 경우에는 처분 등의 공권력의 행사로

자기의 권리와 법적 이익이 침해되었거나 침해가능성이 있다고 주장하는 자가 취소

소송을 제기할 수 있다고 하여 현실적 침해된 자 뿐만 아니라 침해가능성이 있는 자

도 원고적격을 인정하는 방향으로 전환하는 것이 타당한 측면이 있다고 본다. 아울

러 외국의 입법례에서 원고적격의 인정에 있어 권리가 침해되었다고 주장하는 경우

에 인정하는 것으로 규율하고 있는 점도 고려할 필요가 있다.9)

8) 예방적 금지소송에 있어서 일본의 경우에도 처분이나 재결의 경우에 한정하여 인정하는데 반하 여, 독일의 경우에는 사실행위에 대한 권리구제로서의 의미를 더 갖는다고 볼 수 있으므로, 우리 의 경우에도 예방적 금지소송의 경우에는 처분의 해석과 관련되므로 종전의 판례처럼 권력적 사 실행위를 처분에 포함시키지 않는다면 권력적 사실행위에 대하여 예방적 금지소송도 허용되지 않는 결과가 된다. 9) 헌법재판소법 제68조 제1항에서 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 법 원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는 점이라든 가 독일 연방행정법원법제42조 제2항에서 행정행위, 거부, 부작위를 통하여 자신의 권리가 침해되었 다고 주장하는 경우에 취소소송과 의무이행소송의 원고적격을 인정하는 점을 참고할 필요가 있다.

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행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 75

우리 대법원 판례중에는 침해의 우려 내지 침해의 가능성만으로 원고적격을 인정

한 예가 있는 바, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86누 97판결에서 “행정처분의 법적효과로

서 권리 또는 법률상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있으면 처분의 명의자 아닌

제3자라도 그 처분의 취소를 청구할 수 있다”고 판시한 바 있으며, 대법원 2009.9.24.

선고 2009두2825 판결에서 근거 법규와 관계법규로 넓히고 있으며, 아울러 자신의

환경상 이익이 침해받거나 침해 받을 우려가 있다는 점을 명기하고 있는 점도 고려

할 필요가 있다.10)

개정시안은 법률상 이익에서 법적 이익으로 표현을 변경하여 원고적격을 확대하려

고 하고 있으나, 자신의 권리나 법적이익이 침해되지 아니하고 취소소송을 제기할

수 없다는 관점에서 단순히 취소소송을 제기할 법적 이익으로 규율할 것이 아니라,

처분등 공권력의 행사로 법적 이익이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 자가 제기할

수 있다고 규정하는 것이 적절하다고 생각된다. 또한 일본 행정사건소송법 제10조

제1항에서 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상 이익과 관계가 없는 위법을 이유로

취소를 구할 수 없다“고 규정하고 있는 것과 유사한 규정을 두거나, 아니면 개정시

안 제30조(취소판결)을 신설하면 ”법원은 처분 등이 위법한 경우에는 그 처분 등을

취소한다“고 규정을 하는 대신에 ”법원은 처분 등이 위법하고 자신의 권리와 법적이

익을 침해한 경우에는 그 처분 등을 취소 또는 변경한다“로 규정하는 것이 주관소송

으로서의 취소소송을 명백히 한다는 점에서 바람직한 입법이라고 할 수 있다. 다만,

제12조 후단의 경우에는 협의의 소의 이익으로 보게 되므로 법적이익으로 두거나 넓

게 정당한 이익으로 하여도 무방할 것으로 보인다.

10) 대법원 2009.9.24. 선고 2009두2825 판결에서 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소나 무효확인을 구하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적ㆍ 직접적ㆍ구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정 된다. 다만, 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사 업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피 해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으 로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교 하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된 다.” 판시한 바 있다.

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76 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 당사자소송의 대상 확대와 활성화(안 제3조 제2호 및 제4장)

국가배상사건 등을 당사자소송의 대상으로 한 것은 공권력 작용에 대한 적절한 통

제를 한다는 점에서 바람직한 입법방향이라고 할 것이다. 다만, 당사사 소송의 형태

에 포함시키는 것과 아울러, 이를 좀 더 체계화 할 필요가 있으며, 아울러 법률이 정

하는 형식적 당사자 소송도 열거할 필요가 있다. 항고소송에 화해권고결정에 관한

규정을 두고 당사자소송에 이를 준용 하고 있지 않으므로, 별도로 당사자소송에 재

판상 화해와 화해권고결정을 준용할 수 있다는 규정을 마련할 필요가 있으며, 이와

관련하여 법률관계확인소송의 경우에는 즉시확정의 정당한 이익을 필요로 하는 규정

을 마련하거나, 항고소송의 무효확인소송의 경우에는 보충성의 예외를 인정한 대법

원판례11)의 태도에 맡길 것이 아니라 보다 명확히 하기 위하여 명문의 규정을 두는

것이 바람직하다.

아울러, 국가배상청구소송 등을 민사소송을 제기할 경우에는 국민이 인근 지방법

원 지원에 가면 되었는데 당사자 소송으로 볼 경우, 지방법원 본원에 가야하는 불편

이 수반될 여지가 있으므로, 부칙에 의하여 그 시행을 3년간 뒤로 하였지만, 국민의

불편을 최소화 하는 방안을 강구함으로써 민사소송에서 당사자 소송으로 이행되는

과정에서의 소송체계상의 혼선을 최소화할 필요가 있다.

1. 가처분제도의 도입(안 제26조)

발제문에는 의무이행소송과 예방적 금지소송의 도입에 따라 이에 대한 가구제로서

가처분제도가 당연히 도입되어야 한다는 것이 위원회의 일치된 견해라고 하고 있다.

그렇다면 취소소송에서 집행정지에 이어 가처분을 규율할 것이 아니라, 의무이행소

송과 예방적 부작위소송에서 규율하거나 보칙에서 이를 규율하면서 가처분제도를 활

용할 수 있도록 규율하는 것이 적절하며, 취소소송의 경우에는 집행정지로서 충분하

고, 별도로 가처분제도를 활용하도록 하는 것은 적절하지 않다.12)

11) 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두 6342 전원합의체 판결 [하수도원인자부담금부과처분취소] 12) 일본의 행정사건소송법 제37조의 5에서 가의 의무부과 및 가의 금지에 관한 규정을 두고 있으 면서, 행정사건소송법 제44조에서는 “행정청의 처분 기타 공권력의 행사에 해당하는 행위에 관 하여는 민사보전법에 규정하는 가처분을 할 수 없다”고 명시적으로 배제하는 규정을 두고 있는 점과 독일의 경우에는 연방행정법원법 제123조에서 가명령제도를 두고 있는 점고 함께 고려할 필요가 있다.

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행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 77

가처분제도는 집행정지로 달성할 수 없는 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야

할 필요가 있는데, 거부처분이나 부작위에 대하여 이를 인정하는 것이 바람직하고,

개정시안에서처럼 거부처분에 한정하지 아니하고 “처분 등”으로 규정한 것은 지나치

게 넓게 규정한 것으로 보인다.

1. 법원에 의한 화해권고결정 신설(안 제35조)

(1) 개정이유와 문제점

2006년도 국회에 제출된 대법원 행정소송법개정의견이나, 박선영 의원이 대표발의

한 개정안에는 들어 있으나, 2007년도 법무부 개정안에는 이 부분이 들어 있지 않았

는데, 이번에 법무부 행정소송법 개정시안에 포함되어 있다.

그러나, 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원의 화해권고 결정을 통해 분쟁의 자율

적, 종국적 해결이 가능하고, 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해

처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 아니하는 제한규정을 두어 행정의 적법

성 보장이라는 행정소송의 특수성을 유지함과 동시에 그동안 사실상 조정형태로 이

루어진 것을 근거규정을 두어 제도적 보완을 한다는 측면에서 긍정적인 측면이 없지

않다.

더구나 재판외 분쟁해결제도(ADR)의 활성화의 관점에서 시간절약과 당사자의 자

율적 분쟁해결을 도모할 수 있으므로, 나름대로 제도의 도입이 갖는 긍정적 측면이

부각될 수 있다. 그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 체계적인 문제와 제도운영상의

문제 등이 고려되어야 하고 이 부분에 관하여 좀 더 깊이 있는 세밀한 검토가 필요

하며, 그 이유는 당초의 기대와는 달리 이로 인해 자칫 공익의 가치가 손상되고 법

원의 통제가 잘못되어 결국에 2급적 정의로 만족하는 우를 범할 수 있기 때문이다.

(2) 논란이 대두되는 부분

우선 민사소송에 있어서도 일반적으로 화해권고결정에 대하여 부정적인 견해가 적

지 않다. 민사소송법상의 화해권고제도를 폐지하는 것이 바람직하다는 견해로, “법원

은 분쟁을 법대로 해결하는 곳이고, 법과는 다른 내용으로 적절하게 해결하는 것은

다른 기관에 맡길 일이다”라는 주장도 경청할 만하다.13)

13) 호문혁, 판결과 ADR체계의 정립에 관한 연구, 서울대학교 법학, 제53권 제1호, 2012, 3, 595 면,

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78 ••• 행정소송법 개정 공청회

아울러 행정소송에 있어서 재판상 화해가 허용될 것인가와 관련하여, 행정소송에

서의 화해의 허용성을 긍정하는 견해14)도 있으나, 행정소송에는 직권탐지주의가 적

용되기 때문에 화해가 허용될 수 없다는 견해15)가 있으며, 아울러 행정소송에 직권

탐지주의가 적용되지 않는다는 관점에서도 당사자가 행정처분이 내용을 임의로 변경

할 수 없다는 관점에서 화해가 허용되지 않는다는 견해16)도 있다. 1990년에 제정된

미국의 행정분쟁해결법에서는 ADR에 의할 수 없는 선례적 가치를 위해 결정적이고

권위있는 해결이 요구될 때 등 예외적 사례를 6가지를 명문화 하고 있는 점에 비추

어 화해권고제도에 있어서도 이를 반영하여야 한다는 점에서 소극적인 입장17)이 개

진된 바 있다.

생각건대, 당사자소송의 경우 재판상 화해와 화해권고는 민사소송법을 준용하기

때문에 큰 어려움이 없다고 보고, 종전의 항고소송이 문제인데, 이는 재량처분과 관

련하여 일부취소판결을 통하여 사실상 조정의 방식이라는 우회적 처리를 극복할 수

있다고 본다. 더구나 화해권고결정은 화해와 밀접불가분의 관계에 있는데, 행정소송

법개정시안에는 재판상 화해는 허용되지 않는 반면에 법원의 직권에 의한 화해권고

결정만 허용하고 있고 확정판결과 동일한 효력이 미친다고 하면서, 아울러 기판력이

인정되지 않고, 당사자의 준재심(민사소송법 제461조)도 일체 허용하지 않는 것은 법

리적으로 문제가 된다고 할 것이다. 화해권고제도는 재판상 화해제도와 밀접하게 연

결되어 있는 것이지 재판상 화해와 화해권고결정이 별개의 제도는 아니며, 적어도

행정사건에 있어 화해가 가능한지도 의문이지만 설사 그것이 가능한 경우에 있어서

화해권고결정은 물론 조정도 가능한 것이며, 재판상화해와 분리된 법원의 화해권고

결정의 방식의 도입은 이의신청을 하지 않게 되면 그것이 설사 공익을 해치는 사안

으로 재심사유에 해당한다고 할지라도 더 이상 당사자는 재심이나 준재심의 소를 제

기할 수 없게 되어 법원에 무소불위의 권한을 주는 것으로 기형적인 제도도입이라고

보여진다. 독일의 연방행정법원법 제106조도 화해와 화해권고를 아울러 규정하고 있

으며 그 효력에 대하여는 기본적으로 실체법적 공법상 계약의 효력을 인정하고 있어

기판력이 인정되고 있지 않음은 주지의 사실이다.

14) 대표적으로 박정훈, “행정소송에 있어 소송상 화해”, 인권과 정의 통권 279호, 1999. 11, 8-24면. 15) 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2010, 521면. 16) 김홍엽, 민사소송법, 박영사, 2011, 688면. 17) 윤병철, “행정소송법 개정의 주요쟁점과 과제에 관하여”, 한국행정법학회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 99-101면.

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행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 79

더구나 기본적으로 행정사건은 권리의무에 대한 처분권자들의 이해관계를 조정하

는 민사사건과는 달리 법치주의에 의하여 기속되는 공익을 전제로 하는 것으로 그

일방당사자가 임의로 그 처분권한을 가지고 있지 않는 경우가 일반적이므로 피고 행

정청은 법령을 준수하여야 하기 때문에 쌍방의 양보하에 다툼을 해결하는 화해에 친

숙하지 않은 면이 있고, 원고는 화해를 통하여 소송을 종료할 수 있다고 할지라도

피고인 행정청이 적법한 행정작용임에도 화해를 하거나 법원의 화해권고결정에 응하

는 것은 패소위험이 있는 경우에 이를 피하기 위한 경우 이외에는 실제로 활용되기

어려운 측면이 있다.18)

법원에서 화해권고결정이 남용되면 이를 빌미로 당사자의 실체적 심리를 약화시키

고 판결문을 제대로 작성하지 않고 사건을 용이하게 처리하는 폐단이 무시할 수 없

으며, 화해권고결정은 사건을 담당하는 재판부에 의하여 실제적으로 압력에 굴복할

수 없게 되는 문제가 있으므로 제3자의 중립적 조정인에 의한 분쟁해결보다 실제적

으로 못한 제도라고 보여진다. 분쟁사건의 용이한 해결이라는 관점에서는 화해권고

결정도 고려할 수 있으나 실제로 만족적인 분쟁의 해결이라는 관점에서는 조정이 보

다 나은 ADR 모델이라고 사료된다.

전략적으로 피고 행정청이 1심에서 패소하고 제2심에서 화해권고결정을 원할 수

있으며, 적법한 행정작용에 대하여는 기각판결이 내려져야 함이 마땅하고, 위법한 행

정처분에 대하여는 인용판결이 내려져야 하는데 화해권고결정에 따라 위법과 적법을

구분짓기 어렵게 만드는 결과가 되어 경우에 따라 법치주의원리를 왜곡하고, 법원의

판결문을 집적을 통하여 선례를 만들 필요가 있는 사안에서 조차 화해권고결정으로

해결하게 되면 공익을 해할 수 있다. 당사자는 재판의 결과를 알 수 없는 불안한 지

위를 이용하여 그야말로 “울며 겨자 먹기식”으로 법원의 결정을 수용할 수 밖에 없

어 사실상 구속적 결정으로 현재의 사실상의 조정보다 못할 수 있다.

(3) 검토 및 대안

개정시안에서 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경

우에 제한 영역을 마련하고 있으나 공공복리라는 개념이 불확정개념인데다가 막연하

고, 처분의 성질이 재량행위에 한정되는 것으로 할 필요가 있는데 이 부분도 해석의

18) 당사자의 자발적이고도 실질적인 분쟁해결이 필요한 것인데, 법원의 판결에서 불리하게 작용할 것 같아 화해권고결정을 수락하는 경우도 있을 수 있어 이에 대한 보완책이 필요하다.

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80 ••• 행정소송법 개정 공청회

여지를 남기고 있는 등 재판상 화해가 되는 영역이나 화해가 되지 않는 예외적 사유

를 보다 구체적으로 명시할 필요가 있다. 아울러 화해권고에 관한 사항을 항고소송

의 경우에만 규정을 두고 별도로 당사자 소송에는 규정을 두고 있지 않은 바, 당사

자 소송의 경우에는 민사소송법의 규정이 준용되기 때문이라고 볼 여지는 있으나,

이 부분도 명확히 규율할 필요가 있다.

아울러 화해권고결정이 확정된 경우에 그 효력을 재판상 화해와 같은 효력을 인정

하는 것이 아니라 곧바로 확정판결과 동일한 효력을 인정하는 것은 법체계상 문제가

있고, 화해권고결정에 곧바로 확정판결과 동일한 효력을 인정하는 것도 문제이지만,

확정판결과 동일한 효력이라고 하면서 기판력을 인정하지 않으면서, 발제문에서 보

는 바와 같이 형성력과 기속력을 인정하여 당사자에게만 미치도록 하는 것이 아니라

제3자에게도 효력을 미치도록 하는 것은 바람직하지 않다고 보여진다.19) 화해권고결

정을 하기에 앞서 동의절차를 밟지 않은 제3자가 재심을 제기할 수 있다고 규정한

부분도 확정판결이 아니고 확정판결과 동일한 효력이므로 재심이라고 보기 보다는

민사소송법 제461조의 준재심이 옳은 표현이라고 할 것이다.

더구나 개정시안에 보면 위법한 처분 뿐만 아니라 부당한 처분의 경우에도 화해권

고결정이 이루어 질 수 있도록 하고 있는 바, 부당한 처분의 경우에는 법원의 본안

심리사항이 아니라서 판결로써 기각될 사안인데, 화해권고결정을 하는 것은 행정의

적법성 통제기구인 법원에서 사실상 합목적성 통제도 하게 되므로 법치국가의 원리

에 반할 우려가 있다.

오히려 대안으로는 조정제도를 활성화 하는 것이 바람직하다고 본다.20) 행정소송

에 있어서는 화해보다 조정이 행정소송의 본질에 더 맞는다는 견해도 있다.21) 항고

소송에 있어서 화해가 가능하다는 전제라면 조정도 불가능하지 않다고 보여지며, 이

를 사건을 담당한 수명법관 등이 비밀유지의무도 없이 사건에 영향을 미치는 방식으

로 처리하는 방식보다는 제3자인 조정위원회나 법원조정센타, 조정 능력을 갖춘 조

정전담 판사에게 회부하여 조정안을 제시하도록 하고 양 당사자가 이를 수락하여 처

리하도록 하는 것이 분쟁해결의 자주성과 객관성 차원에서 바람직하다. 따라서 이러

한 조정을 활성화하기 위하여 우선 행정소송법 제7조 제2항(현행 제8조 제2항)을

19) 이정수, “행정소송상 화해권고제도에 관한 연구”, 법조 통권 595호(2006). 165면. 20) 김용섭, “행정법상 분쟁해결 수단으로서의 조정”, 저스티스 통권 제81호, 2004, 10, 5-39면. 21) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 269면.

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행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 81

“②행정소송에 관하여 이 법에 규정이 없는 절차에 관한 사항에 대하여는 법원조직

법과 민사소송법, 민사조정법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”로 개정하고 조정을

활성화하기 위한 제도적 장치를 마련할 필요가 있다.22)

아울러 재량적 제재처분에 있어서 변경판결을 허용하거나 과징금 부과처분과 같은

재량처분에 있어서 재량권의 일탈ㆍ남용이 있음에도 일부취소판결23)을 부인하고 전

부취소판결을 내리는 대법원판례24)가 변경되지 않는데서 비롯되므로, 의무이행소송

등을 인정하는 차제에 일부취소판결을 허용할 수 있도록 개정시안에 취소판결에 관

한 규정을 보완하여 대처하는 것이 필요하며, 이럴 경우에는 행정소송에 다소 기형

적인 법원의 화해권고 결정제도를 통하지 않고도 사실상 조정의 효과를 기대할 수

있다.25)

1. 취소소송의 제소기간과 불고지의 효과(안 제21조)

(1) 취소소송의 제소기간

취소소송의 제소기간이 처분이 있음을 안날부터 90일로 되어 있는데, 이는 단기간

이라고 생각되며, 안날로부터 90일을 행정심판과 동일하게 규율하는 것은 바람직하

지 않고, 주관적 제소기간인 처분이 있음을 안날부터 180일로 정하여 행정심판보다

길게 정하는 것이 객관적 제소기간인 1년과의 균형이 맞을 수 있다. 이 경우 단계적

으로 제소하도록 유도할 수 있는 장점이 있다.26)

우리의 경우 1984년 행정소송법에서는 60일에서, 1994년 개정행정소송법에서 90일

22) 서울법원조정센타의 사무관장 범위를 서울행정법원의 사건까지 확장하거나 행정사건 조정위원 회를 행정법원에 설치하여 이를 회부하여 처리하는 방안이 있을 수 있다. 이와 관련하여 독일의 경우에도 조정촉진법(Mediationsgesetz)제정초안이 2011년 의회에 제출되어 계류중이며, 연방행정 법원법 제167조와 168조 및 173조의 일부 개정을 내용으로 하고 있다, 행정법원법 제106조에서 말하는 화해(Vergleich)의 경우에는 공법상 계약으로 실체법적 의미를 지니고, 소송절차를 종료하 는 의미를 지니는데 그치며, 우리의 경우처럼 곧바로 확정판결의 효력인 기판력 등 소송법적인 효력을 인정하는 것은 아니다.
23) 재량적 제재처분에 대한 일부취소판결의 불허하고 전부취소판결을 내리는 대법원판례에 대한 비판적 관점으로는, 김용섭, 행정법상 일부취소, 행정법연구, 제23호 2009. 4 1-40 면. 24) 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두 2270 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 93누 1077판결 등 25) 박해식, 이승민, 오지식, “실무에서 본 현행 행정소송제도의 문제점 및 개선방안”, 한국행정법학 회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 53-54면 26) 이와 관련하여 일본의 2004년도 개정행정사건소송법의 경우에는 취소소송의 경우 처분이 있음 을 안날로부터 180일로 개정하였는 바, 종전의 90일을 연장하여 국민의 편익을 제고하고 있다.

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82 ••• 행정소송법 개정 공청회

로 되어 있는 바, 개정시안에서는 오고지의 효과만 규정하고 있을 뿐 행정절차법이

나 행정심판법에서 규정하고 있는 고지제도를 마련하고 있지 않아 보칙에서 행정소

송의 고지제도를 두면서 불고지의 경우에 행정심판법과의 통일성 차원에서 처분이

있음을 안날부터 180일로 늘리는 것이 바람직하다고 할 것이다.

(2) 행정소송의 고지제도 및 불고지의 효과 신설 필요성

개정시안에서는 행정소송법상 고지제도를 따로 마련하고 있지 아니한 바, 제20조

제3항에서 “행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경

우에 그 잘못 알린 기간내에 소제기가 있는 경우에는 그 소송은 제1항에 따른 기간

내에 제기된 것으로 본다”는 규정만을 두고 있으며, 불고지의 경우에는 어떤 효과를

미칠 것인지, 고지제도에 관하여 행정절차법 26조와, 행정심판법 제58조에 규정되어

있으나, 행정소송법에도 이에 관한 근거 규정을 두어야 할 것으로 보인다.27)

독일 연방 행정법원법 제59조에서도 “연방 행정청은 불복신청이 허용되는 서면에

의한 행정행위를 하는 경우에는 그 행정행위에 대하여 허용되는 법적 구제, 법적구

제를 신청하는 관청 및 기간을 관계인에게 고지하는 표시를 부가하지 않으면 안된

다.”라고 규정하고 있는 바, 이처럼 법적구제의 고지제도를 두고 있으며, 일본행정사

건소송법 제46조에서 피고가 되는 자, 출소기간 등을 교시하도록 의무를 지우고 있

다. 우리의 경우에는 행정절차법 26조28)와 행정심판법 58조에 규정하고 있으나, 보

칙에서 고지의무제도를 두고 불고지나 오고지의 효과를 규율할 필요가 있는데 오고

지의 효과에 대하여만 규율하고 있는 것은 규율의 완결성에 비추어 타당하지 못한

측면이 있다.

제소기간을 잘못 알린 오고지의 경우에만 그 기간내에 제소한 경우 제소기간을 준

수한 것으로 보는 규정뿐만 아니라 행정심판법에서 규정하고 있는 바와 같은 고지제

도를 행정소송법에 마련하여야 하며, 제소기간을 알리지 아니한 불고지의 경우에는 처

분이 있은 날로부터 180일이 경과한 후에 제기할 수 있도록 규정하는 것이 필요하다.

27) 90일은 지나치게 짧을 수 있으며, 당사자가 기간을 준수하지 않는 경우에는 불변기간으로 보면 서, 행정기관이나 법원 등에서는 이를 단지 훈시규정으로 보는 것은 국민의 법령준수의지를 약 화시키는 측면이 있다. 28) 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 기타 필요한 사항을 알려야 한다.

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583페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 83

1. 부작위에 의한 의무이행소송의 제소기간(제45조 제2항)

개정시안에 의하면 부작위에 의한 의무이행소송의 제소기간이 법령상 처분기간이

정해져 있는 경우에는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없도록 되어 있고, 법령

상 처분기간이 정해져 있지 아니한 경우에는 90일이 경과하지 않으면 제기할 수 없

도록 규정되고 있다. 그러나 개정시안 제2조에서 규정하고 있는 부작위의 개념에서

보는 바와 같이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하지 아니

하는 것을 말하는데, 90일이 지나기 전에는 의무이행소송을 제기할 수 없도록 하고

있으며, 부작위위법확인소송까지 페지하고 있어 부작위에 대한 권리구제상의 문제점

이 있으며, 상당한 기간이 경과하였음에도 90일 전에는 의무이행소송을 제기하지 못

하도록 규정하고 있는 것은 국민의 권익구제를 위축시킬 수 있다고 본다. 이와 더불

어 행정심판의 재결을 거쳐 의무이행소송을 제기하는 경우에는 재결서를 받은 날로

부터 90일 내에 제기할 수 있도록 규정하거나 준용규정을 두는 것이 필요하다고 할

것이다.

1. 행정심판과 행정소송의 관계와 관련하여

행정심판과 행정소송의 관계는 임의적 전치주의가 채택되면서 법원과 행정심판기

구간에 경쟁적인 권익구제 장치로 발전해 나가고 있다. 이는 어느 한편에서는 바람

직한 측면으로 볼 수도 있으나, 다른 한편으로는 동일한 사안에 대하여 중복하여 심

리를 진행하여 어느 쪽에서든 이기면 된다는 식의 논리가 되어 국가의 예산이나 인

력의 활용에 있어 소모적인 측면이 없지 않다. 필요적 행정심판 전치주의가 적용되

는 경우에는 행정심판의 재결이 내려지기까지 행정소송이 진행되지 않지만, 임의적

전치주의의 경우에는 동시에 진행되는 문제가 있어 소송절차 중지제도의 도입등 제

도적 보완이 필요하다.29)

개정시안은 종전과 마찬가지로 필요적 행정심판전치주의와 관련하여 행정소송법에

행정심판을 거치지 아니하면 행정소송을 할 수 없다고 규정되어 있을 뿐이므로 어떤

법률의 조항인지 이 부분에 대하여 보칙의 장을 마련하여 국민편의를 위한 정보제공

29) 일본 행정사건 소송법 제8조 제3항에서 행정심판을 제기한 경우에는 재결이 있을 때(행정심판을 제기한 날부터 3개월이 경과하여도 재결이 없는 때)까지 필요적으로 행정소송절차를 중지하도록 규정하고 있는 점도 입법적으로 참고할 필요가 있다.

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84 ••• 행정소송법 개정 공청회

의 규정을 두고 법무부장관이 이를 주기적으로 공표하도록 하는 내용의 규정을 두는

것도 고려할 필요가 있다.

행정절차법의 청문제도를 제3자가 청문주재관이 되도록 보완하는 것을 전제로, 행

정절차법 제21조의 규정에 의한 청문절차를 거친 경우에는 예외적 필요적 행정심판

의 경우에도 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 거칠 수 있도록 절차간

소화 규정을 두는 것을 고려해 볼 필요가 있다.

Ⅳ. 맺음말

이상에서 살펴본 바와 같이 법무부에서 심혈을 기울여 만드는 행정소송법 전부개

정법률안은 공법적 분쟁해결의 시스템이자 사법제도의 근간이 되는 인프라에 해당된

다고 할 것이다. 이번 행정소송법 개정안에 대해 전체적으로 골격을 새롭게 짜는 시

스템의 새로운 구축이라는 관점에서 다소 미흡하게 느낄 수도 있겠으나, “학리는 절

대이어도, 입법은 타협이다”라는 말을 반추할 필요가 있다.

법무부 행정소송법 개정위원회에서 판례와 학설이 통일되어 있지 않은 행정법의

세계에서, 그리고 사법부와 행정부의 영역의 관점에서 보면 민감한 긴장이 흐를 수

있는 행정통제의 시스템을 합리적이면서 적절히 절충하여, 비교적 짧은 기간에 개정

시안과 같은 훌륭한 작품을 마련하여 공청회의 자리에 내놓는다는 것은 결코 쉬운

일이 아니다.

국회에서 폐기되었지만, 이미 3개의 선행적인 행정소송법 개정법률안이 있었기에

작업이 용이한 측면도 있지만 오히려 그와 같은 법률안이 있기 때문에 시야가 좁아

지는 어려움도 있을 것이다.

한마디로 일국의 입법의 수준이 갑자기 하늘로 치솟는 것이 아니라 그동안의 판례

와 이론의 축적, 국민의 법의식 등 그야말로 학문적 수준과 국력이 반영된 결과라고

할 수 있다. 이번에 어렵게 마련된 행정소송법 개정시안이 정부안으로 확정된 후 새

로 개원되는 19대 국회에서 종전의 뼈아픈 전철을 밟지 않고 반드시 통과되어, 국민

들로부터 크게 호응을 받는 행정소송시스템이 구축되기를 간절히 기원하면서 토론을

마치고자 한다.

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지정토론

행정소송법 전부개정안에 대한 토론문

• • •

서 규 영

정부법무공단 변호사

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행정소송법 개정 논의경과

정부법무공단 변호사 서 규 영

Ⅰ. 머리말

이번 행정소송법 개정안은 그 입법취지가 한 마디로 국민의 권익구제를 확대하는

데 있고, 이는 1984년 발효된 현행 행정소송법을 30년 가까이 지난 지금의 현실적

요청에 맞추는 것으로 타당하다는 생각이다.

이런 입법취지에 따라 특히 의무이행소송, 예방적금지소송, 가처분제도 등을 도입

하고, 원고적격을 확대하려고 시도하며, 행정청에 대한 자료제출요구 규정을 신설한

점 등이 두드려져 보인다. 또 현실적인 필요성에 따라 도입되는 화해권고결정도 눈

에 뜨인다.

이런 새로운 소송관련 제도 도입에 대하여 찬성하는 바이어서 이번 개정안에 대해

서 할 말이 많지 않다. 아래에서는 몇 가지 사항에 대해서 작은 문제점만 몇 가지

지적하려고 한다.

Ⅱ. 중앙행정기관이 피고인 사건의 토지관할 특례의 삭제

현행 행정소송법 9조 1항은 중앙행정기관이 피고인 사건의 행정소송 관할법원을

대법원 소재지 행정법원으로 하는 토지관할에 관한 규정을 두고 있다. 이 규정에 따

라 현재 정부과천청사와 정부대전청사에 있는 중앙행정기관의 소송이 서울행정법원

에서 다루어진다. 인천에 있는 해양경찰청도 마찬가지다. 현재 서울행정법원은 유일

한 행정법원이고, 대량의 행정소송을 담당함으로써 전문법원으로서 설립 이래 큰 발

전을 이루었다고 생각한다.

그런데 개정안은 이 부분을 삭제하였는데, 그 시행시기를 3년 뒤로 잡고 있다. 세

종시로 이전할 중앙행정기관을 염두에 둔 것으로 보인다. 이럴 경우에 세종시 또는

행정소송법 전부개정안에 대한 토론문

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88 ••• 행정소송법 개정 공청회

그 인근(대전 등)에 제2의 행정법원을 설립할 예정인지 궁금하다. 현재 서울행정법원

에서 다루는 소송의 양에 비추어 2개의 행정법원을 운영하는 것이 효율적인지에 대

하여 검토하였는지도 궁금하다. 본인의 생각으로는 제2의 행정법원이 설립될 때도

되었다는 의견이고, 또 상당한 양의 당사자소송이 행정소송으로 다루어지게 되므로

이 삭제안에 대하여 반대하지는 않지만 현실적 문제의 검토가 선행되어야 할 것이다.

Ⅲ. 원고적격의 확대

현행 행정소송법은 취소소송의 원고적격에 대하여 ‘처분등의 취소를 구할 법률상

이익이 있는 자’로 규정하고 있다. 개정안은 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로 바꾸었다.

처분에서 특정된 상대방은 항상 원고적격이 인정된다1). 너무나 당연한 말이다. 문

제는 고시 등을 통한 일반처분으로서 처분의 상대방이 특정되어 있지 않는 경우나

처분의 상대방이 아니지만 원고적격을 인정할 필요가 있는 경우이고, 또 어느 범위

까지 원고적격을 확대할 것인가에 있다. 그래서 현행법은 그 징표를 법률상 이익으

로 규정하였다. 문제는 법률상 이익이라는 개념자체가 매우 추상적이라는 데 있다.

그래서 법률상 이익의 개념에 대해서 매우 많은 학설이 대립하였는데, 현재는 ①

법률상 보호되는 이익 구제설(또는 법적 이익 구제설)과 ② 보호할 가치 있는 이익

구제설 등 두 개로 정리가 된 듯하다. 이 두 견해의 결정적 차이는 이익이 실체법에

근거를 두고 있어야 하는가 그럴 필요가 없는가이다. ① 견해 안에서도 실체법(보호

규범)의 범위에 대하여 많은 다양한 견해로 나뉘는데, 처분의 근거법규는 당연히 포

함되고, 문제는 그 외에 관련법규라든가 일반 민법 등도 포함되는지인데, 견해가 갈

리고 있다. 한편 ① 견해와 관련하여 피보호이익은 개인적 이익을 말하는데, 여기를

넘어서 공익까지 포함되는지 논란이 될 수는 있으나 공익은 포함되지 않는다고 생각

한다. 공익까지 포함하면 항고소송과 민중소송(공익소송)의 경계마저 없는 결과가 되

기 때문이다.

다음 원고적격에 관하여 현재 판례를 살펴보면, 반드시 분명한 것은 아니지만 위

1) 거부처분 취소소송 또는 거부처분에 대한 부작위위법확인소송(개정안의 의무이행소송)의 경우에는 약간의 문제가 있다. 즉 신청권이 없는 사람이 신청을 하였는데 이에 대하여 거부한 경우에는 처분 성이 문제되어 대상적격의 흠결이 될 수도 있고, 또 같은 문제가 원고적격의 흠결이 될 수도 있다.

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행정소송법 전부개정안에 대한 토론문 ••• 89

의 ① 견해를 지지하는 것으로 보인다. 새만금사건의 전원합의체 판결은 ‘(행정소송

법이 규정한) 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에

의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의

결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익이 생기는 경우

에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다’는 취지로 판단하였는데, 이것이

대표적인 판례이다.

앞서 본 바와 같이 ① 견해(현재는 대세적인 학설로 보인다)나 그 범주에 드는 판

례는 원고적격에 대하여 어떤 식으로든 실체법에 그 이익의 근거가 있어야 한다는

결론이다. 그러면서도 실질적으로는 판례가 개별 사안을 다루면서 ① 견해의 범위

안에서 원고적격의 범위를 점차적으로 확장하고 있는 듯하다. 특히 환경영향평가법

을 근거법규 내지는 관련법규로 인정하면서 원고적격이 획기적으로 확장되었음은 주

지의 사실이고, 최근에는 하천공사와 관련하여 당해 하천에서 취수하는 수돗물을 공

급받아 이용하는 주민에게도 국토계획 및 이용에 관한 법률 58조 3항 및 그 하위법

령을 관련법규로 인정하여 원고적격을 인정하였다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두

16127 판결).

본인도 원고적격을 확대할 필요성에는 공감하지만 그 한계설정도 분명히 필요하

다. 그래서 이번 개정안에서 현행법의 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로 개정하는 데

대하여 찬성하지만, 과연 이러한 개정으로 실제 원고적격이 어느 정도 넓어질지 의

문이고, 특히 법적 이익으로 개정하더라도 보호규범에서 실체법의 근거가 필요하다

는 견해를 뛰어넘기는 어렵다고 생각한다. 그렇다면 현재의 판례가 그대로 유지될

가능성이 커 보이는데, 결론적으로 본인은 이번 개정에도 불구하고 현재의 판례가

유지되는 것이 바람직하고, 다만 현재 판례처럼 사안에 따라 점진적으로 원고적격의

범위를 넓혀가는 것이 좋다고 생각한다.

그래서 던지는 질문이다. 원고적격에 관한 이번 개정안의 입법취지가 무엇이고, 그

취지를 달성하는 방법으로 개정안이 적절한 수단인가?

Ⅳ. 집행정지 요건의 완화

현행 행정소송법 23조 2항은 집행정지의 요건에 관하여 ‘회복하기 어려운 손해를

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90 ••• 행정소송법 개정 공청회

예방하기 위하여 긴급한 필요’를 규정하고 있다. 이번 개정안은 이에 관한 요건을

완화하려고 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 바꾸었다.

현행 집행정지 제도는 침해적 행정행위의 상대방이나 복효적 행정행위의 제3자가

이용할 수 있는 제도이다. 수익적 행정행위를 거부당한 상대방은 마땅한 잠정구제수

단이 없었다. 그래서 개정안이 가처분제도를 도입하는 것은 바람직하다고 생각한다.

그런데 종래의 집행정지 제도에서 그 요건을 완화할 필요가 있는지는 의문이다.

행정행위는 집행부정지의 원칙이 그야말로 원칙이다. 이것이 원칙으로 유지되려면

집행정지는 예외적으로 허락되어야 한다. 현재 판례는 회복하기 어려운 손해를 금전

으로 보상할 수 없는 손해로 해석하고 있다. 그래서 판례는 금전채무를 발생시키는

처분에 대해서는 집행정지를 원칙적으로 허용하지 않는다. 그렇지만 금전채무의 금

액이 매우 커서 처분의 상대방에게 중대한 경영상의 위기를 야기하는 경우에는 예외

적으로 집행정지를 허용하고 있다. 나중에 본안소송에서 이겨서 납부한 금전을 회수

하는 것으로 그 손해를 회복할 수 없다고 판단한 것이다. 그렇지만 현재의 판례에

따를 때 처분으로써 금전채무 이외의 채무를 부담시키든가 또는 법적 효과를 발생시

키는 경우(예컨대 영업정지 등)에는 매우 광범위하게 회복하기 어려운 손해가 발생

한다고 인정하여 집행정지를 허용하고 있다. 실제 행정소송 실무를 해보면 우리가

막연히 생각하는 것보다 훨씬 쉽게 집행정지가 허용되고 있음을 경험으로 알 수 있

다. 매우 작은 규모의 음식점 또는 노래방에 대한 1개월 미만의 영업정지처분에 대

해서 집행정지 신청을 하면 행정법원에서는 쉽게 집행정지 결정을 하고 있는 것이

현재의 실무이다. 이런 사안에서 집행정지가 불허되는 것은 ‘회복하기 어려운 손해’

의 인정이 문제가 된다기보다는 본안소송의 패소가능성이 높다는 것이 그 이유인 경

우가 대부분이다. 이 본안소송에서의 패소가능성은 현행법상 집행정지의 요건으로

규정되어 있지 않지만 판례는 본안청구에서 이유 없음이 명백하지 않을 것을 소극적

요건으로 인정하고 있고, 이 판례는 이번 개정안에 반영되어 있다. 그래서 본인은 집

행정지 요건을 완화할 필요가 없다고 생각한다.

각설하고, 집행정지의 요건을 완화할 목적으로 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한

손해’로 바꾸는 것이 그 수단으로 적절한지도 의문이다. 우선 중대한 손해는 너무도

추상적인 불확정 개념이다. 개정법률이 시행되면 판례가 나름 개념을 잡아갈 것으로

볼 수도 있겠지만 단언하기는 어렵다. 현행법률이 회복하기 어려운 손해라는 개념을

사용하였는데 이것도 사실 그 뜻이 무엇인지 쉽게 손에 잡히지는 않지만, 우리 판례

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행정소송법 전부개정안에 대한 토론문 ••• 91

는 참으로 현명하게도 그것을 금전으로 보상할 수 없는 손해라고 해석하였고, 그 해

석에 근거하여 집행정지 제도를 매우 합리적으로 운영하고 있다고 생각한다. 앞서

본 것처럼 금전채무 이외의 경우에는 오히려 집행정지가 남발되는 측면이 있다고 생

각한다. 이런 걸 전제로 개정안을 살펴보면, 조그만 규모의 영업에 관한 영업정지 처

분에 대해서는 경우에 따라 중대한 손해가 없다는 이유로 집행정지가 거부될 가능성

이 있다. 국민의 권익구제를 확대하려는 입법취지가 그 반대의 부작용을 낳을 수 있

다. 물론 개정안에 따를 때 금전채무를 발생시키는 처분에 대한 집행정지는 더 넓게

허용될 것으로 예상되지만, 본인의 생각으로는 이 부분에 대해서도 현행법률 아래에

서 판례는 집행부정지의 원칙을 유지하면서도 예외적 허용을 적절히 하고 있다고 보

이고, 그런 점에서 굳이 집행정지의 요건을 완화할 것도 아니라고 생각한다.

그래서 본인은 집행정지 제도에 관하여 현행법률이 타당하다고 생각하고, 또 집행

정지의 요건을 완화하려고 하더라도 그 수단에 있어서 개정안은 용어선택이 적절하

지 않다고 생각한다.

Ⅴ. 의무이행소송과 거부처분취소소송의 병존

의무이행소송 제도를 도입하면서 종전의 거부처분취소소송을 그대로 존치하고 있

는데, 이것이 타당한지 질문하고 싶다. 또 타당하다면 그 근거는 무엇인가?

Ⅵ. 당사자소송의 토지관할

개정안에서 당사자소송은 그 범위가 매우 넓어진다. 특히 그동안 민사소송으로 다

루었던 국가배상소송, 간접손실에 관한 손실보상소송, 처분에 관련된 부당이득반환소

송 등은 실제 매우 많이 발생하고 있는 소송이다. 그 중 가장 많은 국가배상소송을

두고 보면, 여기에는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률이 적용되어 법무부장

관이 국가를 대표하고, 민사소송법 제6조(국가의 보통재판적)는 국가를 대표하는 관

청 또는 대법원이 있는 곳에 토지관할이 인정되어서, 현재는 서울중앙지방법원에 많

은 소송이 제기되고 있다.

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592페이지

92 ••• 행정소송법 개정 공청회

개정안은 당사자소송의 토지관할에 대하여 민사소송법 규정을 준용하되 행정사건

을 관할하는 법원으로 한다고 규정하고 있다. 개정안에 따를 때 위와 같이 넓어진

당사자소송은 서울행정법원으로 소송이 집중될 가능성이 있으므로 그에 관한 대책이

필요할 것이다.

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593페이지

지정토론

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문

• • •

신 봉 기

경북대 법학전문대학원 교수

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행정소송법 개정 논의경과

경북대 법학전문대학원 교수 신 봉 기

Ⅰ. 들어가며

불과 14개의 조문에 그쳤던 1951년 행정소송법이 1984년 전면개정을 통해 46개의

조문을 가지게 된 이래 30년 가까이 시행된 현행 행정소송법은 제5공화국 당시의 우

리의 현실에서는 나름대로 획기적인 것이었다. 그 후 문민정부→국민의 정부→참여

정부를 거쳐 현재의 실용정부에 이르기까지 국민의 지위는 ‘성년의 주민’(mündiger

Bürger)으로 승격하였고, 이미 국민들의 ‘고양된 권리 의식’(erhöhetes Rechtsbewußtsein)

하에 행정소송법도 국민의 눈높이에 맞출 수밖에 없는 시점에 이르러 있다.1) 이러한

점에서 행정소송법 시안(試案)을 마련한 것은 시대적 조류에 부응한 것으로 판단된

다. 시안에서 도입한 제도적 쟁점들과 국민을 고려한 개선사항들을 볼 때 그동안 논

의된 사항들에 대한 적극적 도입 의지에 깊이 공감하며, 앞으로 여러 의견들을 적극

반영하여 반드시 개정되기를 기대한다.

법률 시안을 보면 특히 우리의 고유한 특수성이라고 할 수 있는 헌법재판소와의

권한 갈등의 소지 등 그동안 우려했던 주요 사항들이 제거됨으로써 법안의 현실화를

고려한 검토를 한 것으로 판단되어 대체로 만족스럽다는 점을 먼저 밝힌다(특히 명

령ㆍ규칙에 대한 행정소송적 통제 즉, 항고소송 대상 확대를 통해 행정입법에 대한

직접적 규범통제를 하고자 했던 입장 및 별도의 규범통제절차를 도입하고자 했던 입

장을 유보한 것은 현 시점에서는 타당한 결론이라고 본다). 이와 함께 개인적인 말

씀을 드린다면, 저의 1985년 석사학위논문 주제가 “행정소송제도에 관한 비교연구”

로서, 당시의 신ㆍ구 행정소송법의 개정논의 과정과 내용을 비교법적으로 검토하였

는바, 당시의 신법(현행법)은 구법에 비해 파격적인 개선이라고 평가되었지만, 당시

1) 이는 주민의 권리의식이 지방자치법에서 입법화되는 과정을 보면 쉽게 알 수 있다.: 재산ㆍ공공 시설이용권과 지방선거참여권 등(1988) →주민투표 근거 신설(1994) →조례제정ㆍ개폐청구권과 주 민감사청구권(1999) →주민투표권(주민투표법 제정, 2004) →주민소송권(2005) →주민소환 근거 신 설(2006) →주민소환권(주민소환법 제정, 2007).

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문

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596페이지

96 ••• 행정소송법 개정 공청회

에 채택되지 못했던 의무이행소송(의무화소송)과 가처분제도 등이 이제야 해결의 실

마리를 보이는 것 같아 감개무량함을 느낀다.

먼저, 개정안 시안에서 추진하는 몇 가지 사항 즉, 의무이행소송ㆍ예방적 금지소송

의 도입, 원고적격 확대, 민사소송에까지 소의 변경 확대, 집행정지 요건완화와 담보

부 집행정지제도 신설, 가처분제도 도입, 행정청에 대한 자료제출요구 근거 신설, 화

해권고규정의 도입, 결과제거의무 규정 신설, 당사자소송 활성화, 기관소송법정주의

일부폐지 등 전반적인 개정방향에 대하여는 입장을 같이한다. 다만, 일부 이견이 있

는바, 그에 대하여 법률시안을 중심으로 아래에서 간략히 언급하고자 한다.

Ⅱ. 법률시안에 대한 의견

1. 의무이행소송 도입 관련

의무이행소송은 과거에 주로 거부처분이나 부작위에 대한 ‘의무화소송’(Verpflichtungsklage)

이라는 용어로 사용되며 학계를 중심으로 도입 주장이 강하게 일었으나(당시 사법부

와 정부에서는 부정적 입장이 압도적이었다), 이제 학계 뿐 아니라 법조계 전반에서

그 도입을 위한 분위기는 충분히 성숙된 것으로 판단된다. 이에 대하여 먼저, 시안

제44조2)상의 의무이행소송의 대상 중 특히 ‘부작위’의 경우에 그 개념에서 현행법상

의 ‘법률상 의무’ 부분을 삭제하였는바,3) 이는 곧 현행법에 의하면 (일정한 법률상

처분의무가 없다는 이유로) 각하되게 될 부작위가 광범위하게 의무이행소송의 대상

이 될 가능성이 커졌음을 의미한다. 이 경우 시안 제47조 제1호4)에 의하면 위법인

2) 시안 제44조(원고적격) 의무이행소송은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 3) 시안 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하지 아

니하는 것을 말한다. 현행법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야

할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. 4) 시안 제47조(의무이행판결) 법원은 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다. 1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이

상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다.

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｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문 ••• 97

부작위에 대하여 “처분을 할 의무가 있음이 명백”하지 않으면 각하판결을 하게 된

다. 다시 말하면, 현행법에 의할 때에는 ‘법률상 의무’가 없는 부작위의 경우에는 처

음부터 각하판결을 받게 되는 반면(입구통제), 개정시안에 의하게 되면 ‘법률상 의

무’가 없는 부작위에 대하여도 의무이행소송을 허용하지만 의무이행판결 시점에 이

르러 이를 각하판결하게 되는 상황이 벌어질 수 있다(출구통제).5) 이는 오히려 “국민

을 위한” 의무이행소송이 아닌, “국민에게 불리한” 의무이행소송이 될 수 있다. 따라

서 의무이행소송 제도는 입구(入口)를 통제하는 것이 보다 바람직하다고 판단된다.

그렇다면 무분별한 의무이행소송 제기 즉, 남소를 억제하기 위한 방안에 대하여 어

떠한 의견을 가지고 계시는지 궁금하다.

또한 이에 더하여, 의무이행판결의 간접강제(시안 제49조 제1항6))는 제1심수소

법원이 당사자의 신청 뿐 아니라 1심법원이 직접 직권으로 간접강제를 할 수 있

도록 함이 보다 실효성이 있지 않을까 생각된다. 즉, “당사자의 신청에 의하여”

부분을 “직권 또는 당사자의 신청에 의하여”로 함이 타당할 것이라는 점을 지적

하고자 한다.

1. 예방적 금지소송 도입 및 집행정지 요건 완화 관련

시안에서의 예방적 금지소송의 도입 의지는 긍정적으로 평가할 수 있으나(시안 제51

조7)), 또한 무분별하게 남소되는 경우에 공익실현 목적의 행정작용에 제약을 받을 수

있다는 점에서 이를 제한적으로 도입하고자 하는 것은 바람직한 방향으로 생각된다.

먼저, 그런데 예방적 금지소송은 처분이 행해질 것이 임박하였지만 실제로는 아직

처분이 행해지지 않았기 때문에 집행정지 규정이 적용되지 않지만,8) 성질상 처분에

대한 집행정지 요건의 완화 정도와 연계하여 허용범위를 판단함이 타당하다고 본다.

그것이 곧 “공익과 사익의 균형적 제도 도입”이라고 할 것이기 때문이다. 따라서 예

5) 시안 제47조 제1호에서의 ‘의무’를 ‘법률상 의무’로 엄격하게 보든 이를 완화하여 이해하든 차이 가 없다. 6) 시안 제49조(의무이행판결의 간접강제) ① 행정청이 제47조의 확정판결에 의한 처분을 하지 아니 하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행 정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명 하거나 즉시 배상할 것을 명할 수 있다. 7) 시안 제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우 에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투는 방법으로 는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 한하여 제기할 수 있다. 8) 시안 제54조는 집행정지에 관한 조항(제24조, 제25조)을 준용하지 않는다.

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98 ••• 행정소송법 개정 공청회

방적 금지소송이 적법ㆍ정당한 처분의 발령 자체까지도 과도하게 억제하는 결과를

초래한다면 그것은 동 제도의 도입취지에 어긋나는 것이므로 이를 예외적인 경우에

한정하도록 시안의 문언보다 더욱 엄격하게 규율하거나 보다 엄격하게 해석ㆍ적용할

수 있도록 할 필요가 있다고 보이는바, 이에 대하여 의견을 주시기 바란다.

또한 집행정지 요건 완화와 관련하여 동 시안은 현행법의 “회복하기 어려운 손해”

를 “중대한 손해”로 하였는바,9) 전자의 경우 대법원에 의해 이미 “금전으로 보상할

수 없는 손해”를 의미하는 것으로 판례가 정립된 것10)일 뿐 아니라 실무적으로는 집

행정지를 다소 유연하게 적용하는 것으로 파악된다는 점에서, 이를 폐기하고 새로이

추상적인 불확정법개념이라 할 수 있는 “중대한 손해”라는 용어를 사용하여 집행정

지 요건을 확대하고자 하는 것은 상당한 혼란을 초래할 우려가 있지 않을까 생각된

다. 따라서 현행의 “회복하기 어려운 손해”의 의미를 판례변경을 통하여 다소 확장

하는 것이 보다 타당한 방법으로 보이는바, 이에 대하여 어떠한 입장을 갖고 계시는

지 궁금하다.

1. 가처분 제도 관련

행정소송에 있어 가처분제도의 도입은 법개정시 빠질 수 없는 중요한 요구사항의

하나였다. 그런데 시안 제26조 제1항11)은 특히 시설비가 과도하게 많이 투입된 경우

(어업면허)나 중대한 인권침해적 사안(체류기간연장)에 한정하는 것으로 이해되는바,

9) 시안 제24조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는…. 10) 대법원 2011.4.21, 2010무111 전원합의체 결정(집행정지): 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없 는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당 사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는 다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손 해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능 성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. 11) 시안 제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우로서 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으 로써 가처분을 할 수 있다. 1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그 권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 긴급한 필요가 있는 경우. 2. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험을 피하기 위 하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우.

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｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문 ••• 99

행정목적달성이라는 공익을 고려하지 않을 수 없는 행정현실에서 가처분을 광범하게

확대하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 특히 행정상의 가처분의 요건은 민사상의

가처분 요건12)에 비하여 “(처분등이나 부작위의) 위법하다는 현저한 의심”을 추가적

으로 더 요구하고 있다는 점에서 - 비록 ‘현저한 의심’이라는 추상적ㆍ불확정적 용어

를 사용하고 있긴 하지만 - 일응 긍정적으로 평가된다.

그런데 집행정지와 가처분을 함께 신청하는 것이 타당한지 여부는 논외로 하더라

도, 시안 제26조 제3항은 가처분 허용의 전제로서 “집행정지로 목적이 달성될 수 없

을 것”을 요구하고 있다는 점에서 재고의 여지가 있다고 본다.13) 시안에서는 집행정

지와 가처분을 동시에 신청해서는 안된다는 규정이 없고 또한 양자의 병행 신청이

성질상 타당하지 않다고 보기도 어렵다. 그런데 집행정지보다 가처분이 권리구제에

더 도움이 된다는 것이 일반적인 점에서, 원고가 집행정지신청보다는 가처분신청이

타당하다고 판단하여 가처분을 신청한 경우에 가처분 요건에 해당하지 않는다고 판

단하여 법원이 이를 기각한 때에는 원고는 더 이상의 중간재판을 통한 구제가 어렵

게 되는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 전술한 바와 같이 집행정지로 잠정적 권리

구제가 가능한 때에는 가처분을 불허하고 있는 것 즉, 이른바 ‘집행정지신청 우선의

원칙’ 내지 ‘가처분에 있어 집행정지의 보충성’은 동 시안의 큰 흠결이라고 보여진

다. 따라서 이러한 집행정지 우선원칙 내지 보충성의 요구가 보다 정당화ㆍ실효화

되도록 하기 위해서는 (집행정지 신청 없이 가처분신청을 한 경우에 집행정지를 함

이 보다 타당하다고 판단되는 때에는) “이 경우에는 집행정지를 신청한 것으로 본

다.”는 규정을 추가함이 바람직하다고 판단되는바, 이에 대하여 어떠한 의견을 가지

고 계시는지 궁금하다.

1. 행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설 관련

시안 제28조14)는 행정청에 대한 자료제출요구 규정을 두고 있는바, 행정청이 처분

12) 민사집행법 제300조(가처분의 목적) ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다. ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다. 13) 시안 제26조(가처분) ③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할

수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 14) 시안 제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결

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100 ••• 행정소송법 개정 공청회

등의 위법성 심리에 필요한 자료를 제출하지 않는 경우에 법원이 충분한 심리를 위

해 행정청에 자료제출을 요구할 수 있도록 하는 것은 공정한 재판과 행정재판에서의

무기대등원칙의 간접적 실현을 위한 것으로 타당하다고 판단된다. 그러나 시안에서

는 “정보공개법 및 기타 정보비공개 법률과의 균형, 정보비공개 유지의 필요성, 상당

성 등을 고려하여”15) 행정청에게 자료제출 거부권을 인정하고 있는바, 여기서 요구

권과 거부권이 동시에 인정된다는 것은 모순적인 것이어서 타당하다고 보기 어렵다.

먼저, 동 시안이 자료제출 ‘거부권’을 인정한다면 이는 성질상 ‘요구권’이 아니라 단

순히 ‘협조요청권’에 불과한 것이라고 볼 것이다. ① 따라서 이런 취지(거부권 인정

을 전제로 한 요구권)로 도입하고자 한다면 용어를 ‘요청권’으로 수정하는 것이 타당

할 것이다. ② 그러나 개정시안의 취지는 그것을 ‘요구권’으로 이해하는 것으로 판단

되는바, 그렇다면 제2항 단서의 ‘거부권’ 인정범위를 축소해야 할 필요가 있다고 본

다(진행중인 재판자료의 비공개는 법원으로서는 당연히 준수해야 하는 것이므로 법

원의 비공개를 전제로 할 때 행정청ㆍ관계행정청의 거부권은 최소한으로 해석될 필

요가 있을 것이다16)).

또한, 여기서 자료제출요구권은 ‘법원’의 행정청에 대한 권한이지 ‘국민’의 행정청

에 대한 권리가 아니다. 따라서 법원의 자료제출요구권은 “국민과 행정청간의 정보

불균형 해소와 국민의 행정정보자료 접근권 강화”17)와는 무관한 것18)이므로 이를 자

정으로써 당사자인 행정청이나 관계 행정청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료를 제출하도록 요구할 수 있다. ② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지체없이 제 출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있는 경우 나 법률상 또는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할 수 있다. ③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법 여부를 결 정한다. ④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시하도록 요구할 수 있다. 이 경 우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다. 15) 법무부 국가송무과 작성의 ｢행정소송법 전부개정(안)｣ 요약집 3/4면에서 ‘자료제출거부권’ 규정 논거로 제시한 것이다. 16) 법원에의 자료제출이 제출자료를 공고하는 것을 의미하는 것이 아님은 물론이다. 정보공개법에 따라 행하는 통상적인 공개 여부 결정과는 전혀 의미가 다르다. 오히려 법원은 제출된 자료의 비밀유지 의무가 있다는 것은 당연하다 할 것이므로, 행정청의 자료제출거부권을 제28조 제2항 단서처럼 광범위하게 허용할 것이 아니라, 엄격하게 최소화 해야 할 것이다. 그렇게 한다면 제2 항단서~제4항의 분량도 줄일 수 있을 것이다. 17) 법무부 국가송무과 작성의 ｢행정소송법 전부개정(안)｣ 요약집 3면 참조.

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｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문 ••• 101

료제출거부권 허용(신설) 논거로 제시함은 타당하지 않다고 판단된다. 이 논거는 정

보객체인 국민과 정보주체인 행정청간에 적용되는 정보공개법의 입법취지이자, 행정

기관 보유 정보에 대한 개인의 정보공개청구권의 문제라고 할 것이기 때문이다.

1. 기관소송법정주의 일부 폐지 관련

현행법 제45조의 “법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다”

는 기관소송법정주의를 일부 완화한 것은 특히 지방자치가 활성화된 오늘날의 지방

현실을 감안할 때 바람직한 방향이라고 판단된다. 그러나 과거 필자의 비판에도 불

구하고19) 여전히 시안 제63조20)에서 “그 성질에 반하지 아니하는 한” 취소소송ㆍ무

효등확인소송ㆍ의무이행소송ㆍ당사자소송을 준용하도록 하고 있는바, 이러한 불확정

적ㆍ모호한 표현을 사용하는 것은 보다 정치한 항고소송 등 규정에 비추어 입법화에

대한 자신감의 부족으로밖에 보이지 않는다는 점에서 더 이상 사용되어서는 안될 것

이다. 일본 (구)행정사건소송법 제43조21)에서는 적용제외 규정을 명시적으로 밝히고

있음을 참고할 필요가 있다. 일본의 경우 동법 제43조에 의하면, 취소소송을 준용하

는 기관소송에는 원고적격(제9조) 및 취소이유제한(제10조 제1항)에 관한 규정이 적

용되지 않고, 무효등확인소송을 준용하는 기관소송에는 원고적격규정(제36조)이 적용

18) 물론 현실적으로 자료가 원고에게 공유되는 경우도 있어 전혀 무관하다고 볼 수 없는 경우도 있겠지만, 이는 법원이 법률에 따라 판단할 사안이다. 19) 2004. 10. 28. 대법원 주관의 행정소송법 개정안 공청회에서 당사자소송 및 기관소송 개정안에 관한 필자의 지정토론 원고 참조. 20) 시안 제63조(준용규정) ① 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그

성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다. ② 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 소송에 는 그 성질에 반하지 아니하는 한 무효등확인소송에 관한 규정을 준용한다. ③ 공익소송 또는 기관소송으로서 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구하는 소송 에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 의무이행소송에 관한 규정을 준용한다. ④ 공익소송 또는 기관소송으로서 제1항부터 제3항까지에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질 에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다. 21) 일본 (구)행정사건소송법 제43조(항고소송 또는 당사자소송에 관한 규정의 준용) ① 민중소송 또 는 기관소송으로 처분 또는 재결의 취소를 구하는 것에 대하여는 제9조 및 제11조 제1항의 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용한다. ② 민중소송 또는 기관소송으로 처분 또는 재결의 무효확인을 구하는 것에 대하여는 제36조 의 규정을 제외하고는 무효등확인의 소에 관한 규정을 준용한다. ③ 민중소송 또는 기관소송으로 전 2항에 규정하는 소송 이외의 것에 대하여는 제39조 및 제 40조 제1항의 규정을 제외하고는 당사자소송에 관한 규정을 준용한다.

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102 ••• 행정소송법 개정 공청회

되지 않으며, 당사자소송을 준용하는 기관소송에는 처분행정청에의 통지(제39조) 및

출소기간(제40조 제1항)에 관한 규정이 적용되지 않는다.

1. 원고적격 확대 관련

시안(법적 이익) 및 과거 법개정 논의(‘법적으로 정당한 이익’ 등)에서 보여준 원고

적격 확대를 위한 노력에 감사를 표하고 싶다. 그러나 한편으로는 현행법상의 ‘법률

상 이익’과 시안상의 ‘법적 이익’이 어떤 차이가 있는지에 대하여는 명확하게 이해가

되지 않는다. 만약 구분론의 입장을 옳게 이해했다면 전자는 gesetzliches Interesse를,

후자는 rechtliche Interesse를 의미하는 것이고, 소권(訴權)을 포함하는 공권(公權) 성

립의 제1요소인 ‘강행법규의 존재’에서 말하는 강행법규가 법률(Gesetz)이냐 아니면

보다 광범위한 성문ㆍ불문의 법(Recht)이냐에 법관이 구속됨으로써 현행의 ‘법률상

이익’은 원고적격을 대단히 협소하게 판단하게 만들 수 있다는 점에서 이를 완화시

켜야 한다는 것으로 보인다. 그러나 이에 대하여는 제각기 설득력있는 논거로써 다

수설과 소수설로 나뉘고 있는바, 근본적으로는 그 표현을 어떻게 하든 “판례의 적극

성”이 요구되는 영역이 아닐까 생각된다. 그럼에도 불구하고 개인적으로는, 양자가

같은 취지로 이해될지라도 ‘법적 이익’의 의미가 현재의 원고적격을 확대하고자 하

는 취지임을 고려하여 판례변경이 이루어질 수 있다면 ‘법적 이익’으로 개정하는 것

에 동의한다는 점을 보충적으로 밝힌다.

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지정토론

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문

• • •

윤 인 성

대법원 재판연구관

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행정

대법원 재판연구관 윤 인 성

Ⅰ. 들어가며

◦2002년 대법원 내 행정소송법 개정위원회가 발족되고 2006년 법무부 내 행정소송

법 개정 특별위원회가 발족된 이래, 국민의 높아진 권리의식에 부응하는 선진 행

정소송 제도를 마련하기 위하여 학계의 여러 저명한 교수님들을 비롯한 여러 분

들의 노력으로 마침내 현행 행정소송법과 비교할 때 상당히 진일보된 행정소송법

전부 개정안이 마련되게 된 것을 진심으로 축하드리는 바입니다.

◦특히 이번에 그 모습을 드러낸 행정소송법 전부 개정안을 일별하여 보니, 철저하

게 국민의 눈높이에 맞추고, 그에 따라 국민의 편의 증진이라는 차원에서 ‘국민의

권익구제 범위의 확대’와 ‘국민이 쉽게 이용할 수 있는 행정소송 제도 마련’이라

는 큰 개정 방향을 설정한 다음, 처음부터 끝까지 그 기조를 비교적 일관되게 유

지하고 있음을 확인할 수 있었습니다.

◦무엇보다도 이번 개정 작업의 경우에는 그 동안 17대 및 18대 국회를 거치면서

진행되어온 선행 논의결과를 바탕으로 최근까지의 대법원 판례 경향과 여러 선진

법제의 입법 자료 및 그 연혁적 논의 과정 등을 충실하게 반영하였고, 특히 행정

소송 제도 운용과 관련된 여러 기관들의 대체적 합의에 따라 그 전부 개정안이

마련되었다는 점에서 과거와는 달리 매우 긍정적인 평가가 가능할 것 같습니다.

◦이하에서는 감히 말씀드리기에는 너무도 일천한 지식과 경험이지만, 법원에서 행

정재판의 일부를 담당하고 있는 지정토론자의 개인 경험 등에 기초하여 행정소송

법 전부 개정안의 주요 내용 중 필요한 부분에 국한해서 일부 의견을 말씀드리는

방법 위주로 지정토론을 진행하고자 합니다. 그 논의 순서는 편의상 법무부 국가

송무과에서 작성한 행정소송법 전부 개정안 설명 자료에 언급된 내용을 일응의

기준으로 삼도록 하겠습니다.

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문

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106 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅱ. 당사자소송 확대와 관련하여

◦행정소송법 전부 개정안 중 눈에 띄는 부분 중 하나는 당사자소송의 확대 부분이

라고 생각합니다.

◦행정소송법 전부 개정안은 현행 행정소송법과 대비하여 볼 경우, 당사자소송으로

볼 수 있는 구체적 유형1)을 열거하면서 기타 행정상 급부이행청구소송이라는 포

괄조항을 아울러 마련함으로써 당사자소송의 범위를 매우 상세하게 규정하고 있

습니다.

◦잘 아시는 바와 같이 대법원은 몇 년 전부터 민사소송과 당사자소송의 구별 기준,

항고소송과 당사자소송의 구별 기준 등에 관한 재검토 등을 통하여 당사자소송의

적용범위를 지속적으로 확대해 오고 있습니다. 이러한 상황 하에서 행정소송법 전

부 개정안이 시행된다면, 당사자소송은 더욱 활성화되고 ‘항고소송 중심의 행정소

송제도로는 오늘날 행정법상의 법률관계에서 발생되는 모든 법적 분쟁2)을 올바르

게 해결할 수 없다’는 비판을 어느 정도 극복하면서, 공법 전문가에 의한 공법상

법률관계에 대한 합리적 규율을 상당 부분 담보해 낼 수 있으리라 생각합니다.

◦특히 행정소송법 전부 개정안에 의할 경우에는 소송물이 사권인지 아니면 공권인

지 여부에 따라 민사소송과 당사자소송을 구별하는 판례의 태도 역시 큰 변화를

맞이할 것으로 보이고, 그에 따라 앞으로는 공법상 법률관계에 관한 소송인 경우

에는 당사자소송으로 취급될 가능성이 상당히 높아 보입니다.

◦다만 현재 실무상 문제되고 있는 행정사건 중에서 당사자소송으로 취급하는 것에

큰 문제가 없어 보이는 행정상 부당이득반환청구권 등을 제외하고는 위와 같은

유형화에도 불구하고 깊게 들어갈 경우, 여전히 당사자소송 대상인지 여부가 문제

될 소지가 있어 보이는 소송 유형이 다소간 존재하는 것으로 생각합니다.

◦따라서 행정소송법 전부 개정안 해당 부분이 예정하고 있는 큰 카테고리 안에서

예상 가능한 유형에 대한 보다 심도 있는 검토를 전제로 한 세밀한 유형화를 통

1) 가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송 나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외한다) 다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등청구소송 라. 기타 행정상 급부이행청구소송 2) 오늘날의 행정작용은 개인에 대한 일방적인 공권력행사인 행정행위중심에서 벗어나 행정계획, 공 법상 계약, 행정지도, 비공식적 행정작용 등 비권력적 행위형식에 의하여 상당부분 행해지고 있다.

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행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 107

하여 당사자소송의 확대에 따른 혼란을 예방할 필요성이 있다는 지적도 가능하다

고 생각합니다. 이러한 지적에 대하여는 어떻게 생각하시는지 궁금합니다.

Ⅲ. 의무이행소송 도입과 관련하여

◦1951년 제정된 후 몇 차례의 개정을 거쳐 1984년 전면적 개정을 하였으나 민사소

송 제도와 확실히 준별되지 못한 한계를 가지고 있던 행정소송법에 대한 전면적

인 개편 방안 중의 하나로 논의되던 여러 부분 중 의무이행소송 도입은 가장 의

미 있는 분야에 포함된다고 생각합니다.

◦의무이행소송에 관한 행정소송법 전부 개정안은 그 동안 의무이행소송의 내용으

로 설정하거나 편입해야 되는 여러 기본적인 내용을 조화롭게 포섭하고 있다고

생각합니다.

◦다만 실무가 입장에서 의무이행소송에 관한 행정소송법 전부 개정안 중 일부분에

관하여 몇 가지 질문을 드리고자 합니다.

◦행정소송법 전부 개정안은 거부처분취소소송의 병합제기 또는 거부처분취소판결

의 동시 선고에 관한 문제와 관련하여, 병합제기 대신 의무이행판결을 선고할 때

거부처분의 취소판결을 함께 선고할 것을 규정하고 있습니다.3)

◦이 경우 위법판단의 기준시점을 어떻게 보아야 하는지 여부가 다소 궁금합니다.

즉 거부처분취소판결의 경우에 관한 처분시설과 관련하여 의무이행소송의 경우에

는 위법판단의 기준시점을 어떻게 이해하는 것이 바람직할 것인지요.

◦그리고 혹시 이러한 동시 선고 규정이 소송물 이론 관점에서 볼 때 해석상 문제

될 소지는 없겠는지요.

3) 제47조(의무이행판결)

법원은 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다. 1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다. 2. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선 고한다.

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108 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅳ. 사전 권리구제 절차의 도입과 관련하여

◦그 동안 침익적 행정행위에 대한 사후적 구제만으로 실효성을 확보할 수 없는 예

외적인 경우에 예방적 권리구제 방식을 허용할 필요가 있다는 지적과 함께 수익

적 행정행위에 대한 사전 권리구제 절차 제도가 미비하다는 지적 등이 있었는데

행정소송법 전부 개정안에는 이 내용이 모두 포함되었습니다.

◦특히 예방적 금지소송의 경우에는 행정청에서 우려하듯이 행정부가 추진하는 각

종 정책과 행정계획 등에 대한 남소의 우려가 없도록 제도가 잘 운영될 필요가

있다고 생각합니다.

◦이러한 측면에서 보면, 행정소송법 전부 개정안에 규정된 것처럼 예방적 금지소송

의 엄격한 요건이 유지될 필요가 있으며, 특히 원고적격에 대한 엄격한 심사를 통

하여 남소의 우려를 불식시킬 필요가 있다고 생각합니다.4)

Ⅴ. 집행정지 제도 개선과 관련하여

◦예외적 임시구제 수단으로서 다소 미흡하다는 비판을 받아 왔던 집행정지 제도

역시 이번에 큰 변화를 맞이하게 된 것으로 보입니다.

◦특히 그 동안 대법원 판례에서 인정되어 왔던 일부 요건이 명문 규정으로 입법화

된 점이나, 집행정지의 요건이 ‘중대한 손해’로 완화된 점 등은 제도의 중요한 개

선으로 생각합니다.5)

4) 제51조(원고적격)

예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중 대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 한하여 제기할 수 있다. 5) 제24조(집행정지)

② 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구가 이유 없 음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

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행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 109

◦다만 현행 행정소송법의 ‘회복하기 어려운 손해’ 대신 새로이 규정된 ‘중대한 손

해’의 해석과 관련하여 금전적ㆍ경제적 손해에 대해서 전반적으로 집행정지를 인

용할 수 있는 것인지 여부 등이 행정소송법 전부 개정안에서는 문제될 소지가 있

다고 생각합니다. 만일 ‘중대한 손해’라는 규정이 그대로 입법화 된다면, 이 부분

요건에 대한 면밀한 검토에 따른 합리적인 해석론 및 사례판결의 집적이 반드시

필요해 보입니다.

◦또한 집행정지 제도의 개선과 관련하여 눈에 띄는 부분은 담보제공부 집행정지

제도의 도입입니다. 담보제공이 갖는 의미를 잘 살려 집행정지신청이 제한ㆍ위축

될 가능성이 없으면서도, 종래의 제도 하에서는 집행정지가 불가능했지만 담보제

공이라는 부가조건을 통해 집행정지가 가능한 새로운 영역을 적절히 찾아내는 노

력 또한 필요해 보입니다.

◦담보제공부 집행정지 제도의 안착과 관련해서는 공공의 이익을 전제로 하는 행정

소송의 특성상 담보액 산정에 관한 실무적인 검토가 충분히 뒷받침되어야 할 것

으로 생각합니다.

◦다만 담보액 산정의 문제 역시 민사집행법상의 규율을 참고하여 통상 문제되는

집행정지 유형에 대하여 통일적으로 담보액 산정기준을 마련하고, 이를 기준으로

본안 승소가능성, 집행정지 내용, 집행정지로 인하여 구체적으로 발생하게 될 공

익손상의 내용 등을 고려한 합리적인 결정이 가능하다고 생각합니다만 제도가 도

입된 초기에는 행정소송 관계인들의 많은 노력이 필요할 것으로 예상됩니다.

Ⅵ. 자료제출요구 제도 신설과 관련하여

◦객관적, 실체적 진실발견을 중시하는 행정소송에 있어 증거의 취사선택 내지 그

해석능력이 열등한 원고에게 변론주의의 무조건적인 적용은 큰 부담이 될 수 있

습니다. 따라서 민사소송보다 더 강한 석명의무를 부과할 필요가 있다는 측면에서

보면, 위 제도의 신설 역시 긍정적인 방향이라고 생각합니다.

◦행정소송법 전부 개정안의 구체적 내용6) 역시 자료제출요구에 대한 실효성 담보

6) 제28조(자료제출요구)

① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로써 당사자인 행정청

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110 ••• 행정소송법 개정 공청회

연도 전체 처리건수(건) 조정권고 후 소 취하(건) 비율(%)

1999년 1,299 27 2.08

2000년 3,286 317 9.65

2001년 3,929 904 23.01

2002년 4,952 1,218 24.60

와 이에 대한 행정청의 적절한 거부사유를 망라하고 있어 합리적 평가가 가능하

리라고 생각합니다.

◦다만 전부 개정안은 자료제출요구의 주체를 법원으로 한정함으로써 원고의 신청

에 의한 자료제출요구권은 이를 인정하지 않는 것으로 보입니다.

◦정보공개법에 따른 당사자의 열람ㆍ등사권이 인정된다고 하더라도, 행정청과의 무

기대등 원칙 및 현재 진행 중인 쟁송 바로 그 절차 내에서 자료제출요구를 통하

여 분쟁을 실질적이고 신속하게 해결할 수 있다는 측면에서 이 부분에 대한 전향

적인 검토가 필요한 것은 아닌지요.

Ⅶ. 화해권고규정 신설과 관련하여

◦서울행정법원에서 사실상 조정권고 후 소 취하에 의해 종결된 사건의 비율은 아

래 표와 같다고 합니다.7) 그 통계에 따르면 서울행정법원에서 사실상의 조정은

확고하게 행정소송실무의 한 부분을 차지하고 있다고 할 것입니다.

<서울행정법원 조정권고 후 소 취하 사건>

이나 관계 행정청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료를 제출하도록 요구할 수 있다. ② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지체 없이 제 출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있는 경우 나 법률상 또는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할 수 있다. ③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법 여부를 결정 한다. ④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시하도록 요구할 수 있다. 이 경 우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니 된다. ⑤ 당사자인 행정청 또는 관계행정청은 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 7) 최계영, “행정소송에서의 조정”, 행정법연구 제27호(2010. 8.), 행정법이론실무학회, 제199면 참조.

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행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 111

연도 전체 처리건수(건) 조정권고 후 소 취하(건) 비율(%)

2003년 5,025 1,013 20.16

2004년 5,241 864 16.49

2005년 5,424 816 15.04

2006년 5,652 669 11.84

2007년 6,240 774 12.40

2008년 6,883 861 12.51

2009년 7,399 1,085 14.66

합계 55,330 8,548 15.45

◦이러한 상황 하에서 오히려 이러한 화해권고제도를 비제도화한다면 그 부작용이

더 클 수 있다는 측면에서 화해권고규정 제도의 도입은 매우 긍정적이라고 생각

합니다.

◦위 제도의 도입을 전제로 몇 가지 질문을 드리고자 합니다.

◦행정소송법 전부 개정안8)은 ‘법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익

의 침해를 받을 제3자’의 경우에는 그 제3자의 동의를 받도록 규정하고 있습니다.

또 다른 동의 대상인 ‘화해의 대상인 처분 등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의

법령상 권한을 가진 행정청’은 그 개념이 비교적 분명한 반면 제3자의 경우에는

그 범위가 다소 애매하여 분쟁의 소지가 있을 수 있어 보입니다. 혹시 제3자의 범

위에 관하여 이를 보다 구체화할 필요는 없는지요.

8) 제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해)

① 법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 소송계속 중인 사건에 대하여 화해 권고결정을 할 수 있다. 다만, 그 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 아니한다. ② 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다. ③ 법원은 제1항의 화해권고결정을 함에 있어서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사실적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를 설시하여야 한다. ④ 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대 상인 처분 등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에, 법 원은 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다. ⑤ 제4항 단서의 재심청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내에, 화해권고 결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. ⑥ 제5항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. ⑦ 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는 민사소송법 제225조 제2항 및 제226조부터 제232조 까지의 규정을 준용한다. 다만, 민사소송법 제226조 제1항에 정한 이의신청기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 30일로 한다.

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112 ••• 행정소송법 개정 공청회

◦한편 행정소송법 전부 개정안은 화해권고결정에 대한 이의신청기간을 민사소송법

제226조 제1항이 정한 2주와는 달리 30일로 정하고 있는데, 일반적인 이의신청기

간인 2주(예를 들어 행정판결에 대한 상소기간 등)와 비교할 때 피고 행정청의 내

부 의사결정 기간 등을 감안하더라도 행정소송법상 화해권고결정에 있어 그 기간

이 길다는 지적이 가능할 수 있어 보입니다.

◦또한 영업정지 등의 경우에는 당초 처분의 조속한 종결과 새로운 처분의 신속한

집행을 원하는 경우가 있는데, 오히려 30일이라는 기간이 확정의 지연을 초래하여

조속한 종결을 원하는 당사자에게 불이익을 줄 우려도 있는 것은 아닌지요.

Ⅷ. 제소기간의 특례 중 오고지 신설과 관련하여

◦제소기간의 오고지로 인한 행정상대방의 불이익을 구제해주어야 한다는 측면에서

위 제도9)의 도입은 매우 바람직하다고 생각합니다.

◦다만 강학상 고지상의 잘못으로 논의되는 유형으로는 불고지도 있고, 실무에서도

이 부분이 종종 문제되는 것으로 알고 있습니다.

◦혹시 이 부분도 이번 개정 시에 같이 해결될 필요는 없는지요. 아니면 오고지와

불고지를 이론적으로 달리 취급해야 될 특별한 근거가 존재하는 것인지요.

Ⅸ. 법규명령에 대한 규범통제소송 등의 도입 여부와 관련하여

◦일본을 제외한 대부분의 주요국가(독일, 프랑스, 영국, 미국)에서는 법규명령을 대

상으로 하는 규범통제소송이 정도의 차이는 있지만 행정소송의 방식으로 행해지

고 있는 것으로 들었습니다.

◦현대 행정작용의 핵심은 개별적인 처분에 있는 것이 아니라 법규명령 등 행정입

법에 있다는 지적이 있음을 고려할 때, 법규명령을 항고소송의 대상으로 삼을 필

요성이 제법 있다고 생각합니다.

9) 제21조(제소기간)

③ 행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간 내에 소 제기가 있는 경우에는 그 소송은 제1항에 따른 기간 내에 제기된 것으로 본다.

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행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 113

◦그 방법으로는 행정소송법상 ‘처분’ 개념의 재해석에 의해서 또는 입법 정책적 차

원에서 행정소송법의 개정을 통해서 등 강학상 여러 가지 견해가 제시되고 있는

것으로 알고 있습니다.

◦물론 이 부분 논의에 대하여는 다양한 찬반론이 제시되고 있으며, 그 의견 모두

충분한 논거를 가지고 있는 훌륭한 의견임을 잘 알고 있습니다.

◦다만 추상적ㆍ주위적 규범통제소송의 도입은 법원에 새로운 권한을 부여하는 것

이 아니라 개별소송에서 산만하게 이루어지고 있는 부수적 규범통제절차를 집중

화하는 것에 불과하여, 결과적으로 소송방식의 변경에 불과할 수 있다는 지적도

가능하다고 생각합니다.

◦특히 법원은 법규명령에 절차적으로 중대한 하자가 있는 경우, 상위법의 위임범위

를 명백하게 위반하였거나, 평등의 원칙과 같은 법원칙을 명백하게 위반한 경우에

한하여 위헌ㆍ위법으로 판단해 오고 있으며, 현재까지의 실무도 전문적ㆍ기술적

사항에 대한 행정청의 재량을 존중하여 오는 편입니다.

◦따라서 법원에 의한 규범통제소송을 도입하여도 ‘濫訴에 의한 행정의 마비현상’

등은 벌어지지 않을 것이며, 특히 원고적격과 협의의 소의 이익이 濫訴를 방지하

는 소송법적 효과를 발휘할 수 있다고 생각합니다.

◦이러한 차원에서 이번 전부 개정안에서 이러한 내용이 반영되었으면 하는 아쉬움

이 있습니다. 즉 이번 행정소송법 전부 개정안의 기본 방향에 비추어 보더라도,

국민의 권익구제 범위의 확대 등의 차원에서 제도가 설계될 필요가 있으며, 법원

을 비롯한 여러 국가기관이 국민을 위한다는 열린 마음으로 선의의 경쟁을 할 필

요가 있다고 생각합니다.

◦혹시 기회가 된다면, 이러한 부분에 대한 전향적인 재검토가 있었으면 합니다.

Ⅹ. 마치며

◦1951년 제정된 후 1984년 전면적 개정을 하였으나 국민의 권리보호, 새로운 시대

적 요청에 미흡한 불완전한 개정이었다는 태생적 한계를 가지고 있던 행정소송법

에 대하여는 그 동안 여러 차례 전면적인 개정이 논해져 왔으나, 드디어 이번에

그 구체적인 결실을 맺을 가능성이 높아 보입니다.

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114 ••• 행정소송법 개정 공청회

◦이러한 측면을 비롯하여 그 내용을 살펴볼 경우, 이번 행정소송법 전부 개정안은

앞서 언급한 바와 같이 여러 모로 매우 의미 있고 중요한 개정안에 해당한다고

생각합니다.

◦특히 이번 행정소송법 전부 개정안은 그 동안의 행정재판 과정에서 노정된 바 있

는 ‘거시적 측면에서 꼭 필요하였던 다수의 제도’를 합리적인 내용으로 도입하였

을 뿐만 아니라 ‘미시적 측면에서도 소의 변경ㆍ이송의 허용범위 확대, 관할지정

제도 도입, 행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설, 화해권고규정 제한적 신설, 결

과제거의무 규정 신설, 제3자 소제기 사실 통지제도 신설’과 같은 여러 제도를 도

입함으로써 국민들의 입장에서 볼 때 보다 유용하고도 편리한 행정소송 제도라는

평가를 받을 수도 있다고 생각합니다.

◦이 소중한 작업에 관여하신 여러 분들의 땀과 노력이 헛되지 않도록 끝까지 좋은

결과가 유지되었으면 합니다. 이러한 결과를 통해 우리 행정소송 제도가 한 단계

비약적으로 도약할 수 있었으면 하는 소박한 희망을 가지고 이상과 같이 부족하

나마 준비한 지정토론을 마치고자 합니다. 끝.

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지정토론

행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점

• • •

이 제 관

서울고등검찰청 검사

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행정소송법 개정 논의경과

서울고등검찰청 검사 이 제 관

Ⅰ. 서 론

지난 1984년 행정소송법의 전면개정이 이루어진 후 정치적, 사회적, 문화적으로 우

리 사회에 다양한 변화가 발생하였으며 이에 따라 각종 행정행위 역시 복잡하고 다

양해졌습니다. 우리 국민의 권리의식도 한층 성숙되어 지난 1995년 대비 행정소송은

2.7배 가량 증가하여 양적으로 증가하였을 뿐만 아니라 새만금소송, 4대강소송 등 중

요 국책사업에 파급효가 지대한 소송도 증가하였습니다.

그럼에도 현행 행정소송법은 변화된 현실을 충분히 반영하지 못하고 있고 국민의

권익구제 및 행정소송의 공익성을 실현하는데 많은 한계가 있었습니다. 늦은 감이

없지 않지만 이제서라도 법치행정의 발전을 위해 전면 개정에 참여해 주신 여러 관

계자 분들께 감사의 말씀을 드립니다.

Ⅱ. 행정소송법 전면 개정에 관한 전반적 평가

이번 행정소송법 전면 개정의 특징을 요약하자면 ‘국민의 권익구제 확대와 쉽게

이용할 수 있는 제도 마련’으로 볼 수 있습니다. 그런 만큼 국민의 권익구제를 위해

의무이행소송, 예방적 금지소송, 가처분제도, 화해권고제도 등과 같이 현행법에는 존

재하지 않았던 다양한 제도들이 도입되었고, 민중소송이라는 명칭을 공익소송으로

변경한 것과 같이 시대에 뒤떨어진 용어를 국민들이 보다 이해하기 쉽게 바꾸었습니

다. 또한 행정법원과 지방법원 사이의 관할지정제도, 소 변경제도 등을 통해 민사소

송이냐 행정소송이냐, 행정소송이라면 어느 소송유형을 선택할지, 즉 ‘소송유형 선택

의 위험’을 덜어주어 국민들이 이용하기 쉬운 제도로 개선된 것으로 보입니다. 또한

그 동안 추상적으로 규정되어 있어 거의 이용되지 못하였던 공법상 당사자 소송에

관하여도 그 예시를 규정함으로써 강학상 공법상 당사자소송임에도 민사소송으로 처

행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점

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118 ••• 행정소송법 개정 공청회

리되었던 다양한 분야의 사건들이 행정소송으로 편입되는 결과, 전반적으로 긍정적

인 방향으로 큰 변화가 있을 것으로 생각합니다.

그러나 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 및 하위 법령에 따라 행정청의 소

송 수행을 지휘, 감독하는 업무를 맡고 있는 본 토론자 입장에서, 금번 전면개정에

도입된 몇 가지 제도들과 관련하여 행정의 적정한 재량 보장과 공익성 확보 등의 측

면에서 몇 가지 우려되는 점을 말씀드리고, 마지막으로 ‘화해권고제도’와 관련하여

발제를 하신 박정훈 교수님께 한 가지 질문을 드리고자 합니다.

Ⅲ. 개별적 평가

1. 의무이행소송제도 도입에 관하여

(1) 긍정적인 측면

1984년 행정소송법 개정 당시 행정청의 일차적 판단권 존중을 위한 권력분립적 고

려와 사법자제적 고려 등에 따라 의무이행소송을 도입하지 않고 거부처분취소소송,

부작위위법확인소송만을 도입하되 판결의 구속력을 담보하기 위하여 행정청에게 재

처분 의무를 부여하고 간접강제 제도를 규정한 것으로 알고 있습니다. 그러나 위와

같은 현행 제도들이 국민의 권익구제에 다소 우회적이고 불충분하다는 비판이 있어

금번 전면 개정에 본 제도가 도입된 것으로 보입니다. 특히 행정청의 거부처분에 대

한 취소판결이 확정되었음에도 다른 처분 이유를 들어 행정청이 계속하여 거부처분

을 하는 경우 의무이행소송이 필요할 수 있다고 생각합니다.

(2) 우려되는 점

그러나 실무적 관점에선 그 재량의 폭이 넓은 행정행위에 관하여 의무이행소송이

제기됐을 때 재판부에서 어떠한 결정을 내릴 지도 문제가 됩니다. 왜냐하면 개정시

안 제47조는 ‘~처분을 하도록 선고한다’라고 규정되어 있고, 제48조는 ‘당사자의 신

청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한다’라고 규정하고 있어 법원

에서 특정 처분을 하도록 명하는 판결을 할 것으로 예상되는데, 이는 행정의 재량을

무력화 하여 권력분립의 측면에서 논란이 될 소지가 있다고 생각됩니다. 국가권력을

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행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점 ••• 119

나누어 각각 다른 기관에 분담시켜 견제와 균형을 통하여 국민의 자유와 권리를 보

장하고자 하는 오래된 원리인 권력분립 원칙의 훼손이 가져올 수 있는 부작용에 대

한 진지한 고려가 필요하다고 생각합니다.

행정은 법 아래에서 법의 규제를 받으면서 국가의 목적 또는 공익을 실현하기 위

한 국가작용인데, 행정에 대하여 비전문가인 법관이 행정청을 대체하여 국가의 목적

또는 공익을 실현하기 위한 최상의 처분이 무엇인지를 심리하고 그 취지를 판결하는

것이 현실적으로 타당하고 또한 가능한 것인지에 관하여 진지하게 고민해 보아야 할

것입니다.

국민의 불편을 덜어주고 국민의 권익구제를 보다 확대하자는 기본 취지에는 공감

하나, 권력분립이라는 원칙의 문제와 다양한 행정 분야에 대한 법관의 전문지식 부

족이라는 현실적 문제점에 대한 대책이 필요하다고 생각됩니다.

1. 화해권고제도 도입에 관하여

(1) 긍정적인 측면

현행법은 명시적인 화해권고제도는 규정되어 있지 않고, 다만 현행 제8조와 같이

민사소송법을 준용할 수 있는 일반 규정이 있습니다. 이에 대하여 화해권고제도가

법치주의를 강조하는 행정소송과 친하지 않다는 측면에서 민사소송법상의 화해권고

제도를 활용할 수 있을지 여부에 관하여 강학상 논란이 있습니다. 실무상으로는 현

재 법원에서 ‘조정권고에 의한 소취하’, 이른바 ‘사실상 화해’라는 우회적인 방법을

사용하고 있는 것으로 알고 있습니다. 그러나 금번 전면 개정을 통해 실무에서 상당

부분 활용되고 있는 제도를 명문으로 규정하여 행정소송에 있어 분쟁의 자율적ㆍ종

국적 해결이 가능하고 또한 비제도화로 인한 부작용도 줄일 수 있을 것이라고 생각

합니다. 개정시안 제35조 제1항 단서는 ‘화해권고 결정이 공공복리에 적합하지 아니

하거나 당해 처분등의 성질에 반하는 경우는 허용되지 아니한다’고 규정함으로써 법

치행정의 원리 및 행정의 공익성 등 그 특수성을 반영하고 있어 긍정적으로 평가하

고 싶습니다.

(2) 우려되는 점

그러나 당사자에게 그 처분권이 있는 계약 등 사인 간의 법률관계와는 달리, 행정

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620페이지

120 ••• 행정소송법 개정 공청회

처분의 내용은 법령에 따라 객관적으로 정해져야 하는 것이고 행정청이 그 의사에

의하여 임의로 변경할 수 있는 것은 아니므로 행정소송 특히 항고소송에 있어서 행

정청이 그 처분내용을 스스로 변경하여 화해를 하는 것은 즉 법치주의를 형해화할

수 있다는 측면에서 여전히 논란이 될 수 있다고 봅니다. 더욱이 구체적인 제한사유

가 아닌 ‘공공복리 적합성, 처분의 성질’이라는 불확정개념의 사용은 법원에 너무 큰

재량을 부여하고, 권력분립 원칙 및 법치주의 형해화라는 근본적인 논란에서 자유로

울 수 없다고 생각됩니다.

또한 유사한 종류의 사안에서 재판부에 따라 화해권고결정의 내용이 달라지는 경

우 국민의 입장에서 납득할 수 있을 것인지, 그 형평성 논란도 심각할 수 있을 것이

라 생각합니다. 따라서 본 제도를 운용하는 과정에서 있을 수 있는 문제점들에 대하

여 충분히 검토한 후 일정한 기준을 세워 행정의 공익성과 형평성이 훼손되지 않도

록 하여야 한다고 생각합니다.

1. 행정청의 자료제출 요구에 관하여

(1) 긍정적인 측면

행정소송에서는 증거가 되는 문서를 행정청이 대부분 소지하고 있다는 이른바 ‘증

거의 구조적 편재’라는 특수성 있습니다. 이런 상황에서 현재 행정소송법 제25조에

서 규정한 행정심판기록 이외의 나머지 문서 등 자료에 대한 제출명령에 대하여는

민사소송법에 의한 문서제출명령신청을 통해 증거를 확보할 수 있을 뿐입니다. 이에

결정적인 증거를 수집하고자 하는 원고로서는 ‘증거수집의 어려움’을 가질 수밖에

없는 것이 현실입니다. 이런 측면에서 개정시안 제28조에서 ‘자료제출 요구’ 규정을

신설한 것은 행정소송에 있어 국민의 실질적인 권리구제에 도움을 줄 수 있는 긍정

적인 제도로 평가될 수 있다고 생각됩니다.

(2) 우려되는 점

그러나 법원의 자료제출요구에 대하여, 개정시안 제28조 제2항 본문은 ‘행정청에

대한 자료제출의무’를 두고, 동항 단서는 ‘자료제출 거부사유’를 규정함과 동시에, 동

조 제3항에서 ‘자료제출거부에 대한 적법여부 심사 권한’을 법원에 부여하고 있습니

다. 또한 제4항은 ‘법원이 적법여부 결정을 위하여 행정청에 그 자료를 제시하도록

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행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점 ••• 121

요구할 수 있다’고 규정하고 있습니다.

그러나, 이렇게 되면 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있거나 법률상 또는 그

자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있어 거부한 자료를 결국은 법원에 제시할 수

밖에 없는데, 이로 인하여 일반적인 행정의 위축은 물론이고 국가 기밀자료의 유출

가능성도 배제할 수 없습니다.

권력분립의 관점에서도 법원이 행정청의 고유한 자료를 검토하고 공개 여부를 결

정할 수 있다는 것은 법원에 의한 행정의 감시나 통제 문제로 남용될 가능성 또한

배제할 수 없습니다.

행정청에 대한 자료제출 요구는 사건의 심리를 위하여 필요 최소한 경우에 그쳐야

하며 국가 기밀자료 등 그 제시만으로도 위험이 야기될 수 있는 자료에 대하여는 제

시를 거부할 수 있도록 하는 규정을 둘 필요가 있지 않나 생각됩니다.

Ⅳ. 질문- 화해권고제도에 관하여

화해권고제도와 관련하여 박정훈 교수님께 한 가지 질문을 드리고자 합니다.

화해권고제도가 행정소송법 상의 공식적인 제도로 도입되는 경우 그동안의 ‘사실상

화해’보다 더욱더 활성화될 것으로 보이는데, 앞서 말씀드린바와 같이 침익적 처분을

대상으로 한 화해는 어떻게 보면 실질적으로 형사 판결과 유사한 형태로 운용될 수

있어 양형위원회가 양형기준을 정하는 것처럼 그 기준에 대한 객관성을 확보할 필요

가 있을 것으로 보입니다. 이에 대한 교수님의 의견은 어떠신지 알고 싶습니다.

뿐만 아니라 화해권고결정을 통하여 재량행위에 대해 의무이행적 강제를 부과하는

측면이 있어 권력분립 원칙을 훼손하는 결과의 발생도 가능할 것으로 보이는데, 이

러한 부정적 측면에 대한 대책이 있는지, 있다면 어떠한 방법들이 있는지 고견을 듣

고자 합니다.

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623페이지

지정토론

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문

• • •

황 계 영

환경부 정책총괄과장

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행정소송법 개정 논의경과

환경부 정책총괄과장 황 계 영

Ⅰ. 서 언

국가 공권력의 행사로서 행정부의 행위에 대한 사법적 통제를 어떤 경우에 어느

정도까지 해야 하는가에 대해서는 다양한 견해가 있을 수 있으며, 미국, 독일, 프랑

스 등 외국의 경우를 살펴보면, 시대에 따라, 법원의 입장에 따라 소송법제와 판례가

변화 또는 변천해왔음을 알 수 있다.

금번 형사소송법 개정 논의는 현행 행정소송법이 1984년 이후 별다른 개정이 없어

국민의 고양된 권리의식과 급변하는 행정현실을 반영하지 못하고 있다는 문제의식에

서 비롯된 것으로 제시되고 있다.

우리 행정소송법의 제도적 문제점이나 흠결로 인해 국민의 권리구제에서 소홀한

점이나 사각지대가 발생해서는 안 될 것이다. 그러나 우리 현실에 적합하지 않은 제

도적 틀을 무리하게 끼워 맞춰 예기치 못한 혼란과 불필요한 비효율을 초래하는 일

또한 있어서는 안 될 것이다.

이러한 관점에서, 국민들의 권익보호를 극대화하는 한편, 제3자의 예기치 못한 피

해나 행정목적의 달성이 현저히 저해되는 부작용을 최소화하기 위한 심도 있는 검토

가 반드시 필요하며, 아래에서는 행정부의 입장에서 몇 가지 논점에 대한 의견을 제

시해보고자 한다.

Ⅱ. 원고적격 규정 개정을 통한 국민 권익구제 범위 확대

개정시안 제12조가 현행법의 규정과는 달리 “법률상 이익”이라는 용어 대신에 “법

적 이익”이라는 표현을 사용한 것에 대하여 그 개념이 지나치게 불명확하여 규범적

인 용어가 아니라는 비판이 제기될 수 있다. 이는 과거 논의되었던 대법원의 행정소

송법 개정시안의 “법적으로 정당한 이익”이라는 표현보다도 일견 더 광범위하게 원

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문

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126 ••• 행정소송법 개정 공청회

고적격을 인정하는 것으로 볼 여지가 있다. 이러한 개정시안의 입장은, ‘법률상’을

‘법적’으로 바꿈으로써, 국회에서 제정되는 실체적 실정 법률과의 직접적 연계성을

희석시킨 것으로 볼 수 있다.1)

이처럼 행정소송에서의 원고적격을 행정작용의 근거가 되는 실체법적 내용과 단절

시킴으로써 침해의 직접적인 당사자보다는 그러한 법적 이익을 자신의 존재근거로

내세우는 단체 등에게 소송을 자신의 주장 및 목적을 달성하기 위한 수단으로 활용

토록 하는 결과를 초래할 수도 있을 것이다.2) 가령, 인근 지역의 환경을 파괴할 것이

라는 주장이 제기되는 골프장 건설계획과 관련하여, 소관 지자체의 행정처분이 위법

함을 이유로 그 취소를 구함에 있어서, 골프장 인근에 거주하는 주민뿐만 아니라 골

프장 난립에 반대하는 타 지역의 환경단체들도 마찬가지로 법적 이익을 갖는다는 결

론에 이를 수도 있다. 이처럼 원고적격을 확대하여 사법부를 정치적인 논쟁의 장이

되도록 하는 것이 바람직한가에 대해서는 보다 신중한 접근이 필요하다고 생각된다.

또한 이번 개정안은 행정소송의 기본 틀에 큰 변화를 가져올 뿐만 아니라, 이를

통해 국가운영체계에도 적지 않은 영향을 끼칠 수 있다고 생각된다. 현행 행정소송

법이 ‘법률상 이익’이란 용어를 통해 ‘의회’가 제정한 ‘개별 입법’에 의해 법률상 이

익이 인정되는 사람만이 행정소송을 제기할 수 있도록 하고 있는 반면, 개정안은

‘법적 이익’이란 용어를 통해 ‘법원’이 법해석을 통해 원고적격의 범위를 조절할 수

있는 폭을 대폭 넓히고 있기 때문이다. 이러한 문제 제기는, 개정시안이 규정하고 있

는 ‘법적 이익’이 무엇인지가 명확하지 않다는 점에서 비롯되는 것으로 볼 수 있다.

실제로 ‘법적 이익’이 무엇을 의미하는가는 법원의 태도에 달린 것이겠지만, 적어도

개별 행정실체법들이 개개인에게 개별ㆍ구체적으로 보장하는 이익보다는 넓은 범위

의 이익이 포함될 것으로 예상할 수 있다. 그렇다면, 개정안에 따라 행정소송법이 개

정될 경우, 다양한 형태의 이익 주장이 행정소송을 통해 제기되어 법원의 결정을 기

다리게 될 것이고, 이로써 법원이 심사ㆍ결정할 분쟁의 종류와 태양이 다양화되고

그 수가 급증할 것이다.3)

행정기관의 입장에서는 ‘법적 이익’이라는 개념이 새롭게 행정소송법에 도입됨으

로써 우리 행정소송체계에 어떠한 변화가 있을 수 있는지, 즉 종래 원고적격이 부정

1) 조홍식, 󰡔사법통치의 정당성과 한계󰡕(제2판), 박영사, 2010, 150면. 2) 김성수, 항고소송의 원고적격 및 기타 논점에 대한 지정토론, 󰡔2004 행정소송법 개정안󰡕 공청회 자료집, 123면 이하 참조. 3) 조홍식, 전게서, 158-159면 참조.

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행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문 ••• 127

되었으나 개정안에 따르면 인정되는 경우들에 대해 구체적으로 검토할 필요가 있으

며, 나아가 이것이 전체적인 국가운영체계에 어떤 영향을 줄 수 있는지를 구체적으

로 검토하는 것이 선행되어야 한다고 생각한다.

이와 관련해서는, 2004년의 행정소송법 개정 논의 과정에서 ‘법률상’이라는 것과

‘법적으로’라는 것과의 사이에 어떠한 차이가 있는지 명확하지 않으며, ‘정당한’이라

는 표현을 통하여 ‘부당한 이익’을 배제하고, ‘법적으로’라는 표현을 통하여 사실상

의 이익을 배제하는 소극적 의미에 불과하다면 현재의 법률상 이익과 별다른 차이가

없고, 그러므로 법적으로 정당한 이익이 가지는 적극적 의미, 구체적으로 어떠한 것

들을 이에 포섭하는 지에 대한 어느 정도 구체화된 논의가 필요하다는 의견4)이 제

시된바 있음을 참고할 필요가 있다.

아울러, 법원은 “다수자의 횡포로부터 개인과 소수자를 보호하는 전통적인 비민주

주의적인 역할”에 머물러야 하고, “다수자의 이익에 공하기 위하여 입법부와 행정부

가 어떻게 기능하여야 하는지에 대한 처방을 내리는 더욱 비민주주의적 역할”을 자

임해서는 안 된다는 견해 또한 참고할 필요가 있다고 생각된다.5)

Ⅲ. 의무이행소송

의무이행소송은 분쟁을 발본적ㆍ일회적으로 해결할 수 있도록 하는 제도로 선진법

제에서 대부분 도입하고 있으며, 현행 권리구제절차(거부처분취소소송이나 부작위위

법확인소송)의 불완전성을 해소할 수 있다는 점에서 대부분 그 도입 필요성을 인정

하고 있는 것으로 보인다. 권력분립의 원칙에 비추어 볼 때 사법부의 행정부에 대한

통제는 인정되지만 지나치게 과도한 통제나 사법부의 판단으로 행정부의 판단을 대

체하는 것은 곤란하다고 생각된다. 그러므로 의무이행소송은 국민의 권익보호를 위해

반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로 인정되어야 하며, 행정의 판단을 사법이 대

체하는데 따른 합리적 근거도 요구된다고 생각된다.6) 아울러 현재 행정소송 수행 현

실은, 대부분 법률전문가가 아니라 행정청의 일반 공무원들이 검찰의 지휘를 받아 소

4) 조균석, 행정소송법개정안에 대한 토론문, 󰡔2004 행정소송법 개정안󰡕 공청회 자료집, 190면. 5) Antonin Scalia, “The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers,” 17 Suffolk University Law Review 881 (1983) [조홍식, 전게서, 170면에서 재인용]. 6) 조균석, 전게논문, 191-192면 참조.

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128 ••• 행정소송법 개정 공청회

송을 수행하고 있고, 이에 따라 법정에서의 소송진행상황에 따라 탄력적으로 소송을

수행하지 못하고 있으며, 필요한 주장과 입증을 하는 데에 있어서도 한계가 있는 실

정인바, 이러한 문제를 해결하고 의무이행소송에 있어 적정한 행정행위를 도출하기

위해서는, 심리의 방식 등에 대한 검토도 함께 이루어질 필요가 있다고 생각된다.

의무이행소송과 관련하여 검토가 필요한 또 다른 사항은, 처분 시에는 적법했으나

사정변경으로 판결 시에 위법하게 된 경우, 사정변경 여부 판단에 대한 행정의 선결

성이 침해될 수 있다는 점이다. 이에 대해서는 소송의 심리단계에서 행정청의 주장

을 할 기회가 부여되므로 행정청의 선결권이 박탈되는 것은 아니라는 반론이 있을

수 있으나, 앞서 언급한 것처럼 행정청의 경우 별도로 소송을 전담하는 부서나 조직

이 없이, 소송의 대상이 된 행정처분 업무의 담당자가 이를 같이 수행하는 경우가

대부분인 현실에서, 소송의 심리단계에서 충분히 주장을 펼치기는 실질적으로 어려

운 측면이 있는 것이 사실이다.

또한 위법성 판단시기를 판결 시로 하는 의무이행소송이 도입되는 경우에는, 이와

관련하여 하자의 치유 및 처분사유 추가, 변경의 허용 범위 등을 함께 검토할 필요

가 있다고 생각된다. 현재의 판례는 ‘하자의 치유’를 예외적으로 인정하고 있고, 처

분사유의 추가ㆍ변경은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되

는 범위 내에서 허용된다고 판시하고 있으나, 의무이행소송 도입과 함께 처분사유의

추가ㆍ변경이 가능한 범위 및 시기를 보다 확대하고 이에 관한 명문규정을 둘 필요

성이 있는지를 함께 검토하는 것이 바람직할 것이다.

Ⅳ. 예방적 금지소송

사후에 행정처분의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발

생할 것이 명백한 경우에, 그 처분을 기다리지 아니하고 처분의 금지를 구할 수 있

도록 하는 것은 행정청에 대한 통제수단으로는 대단히 강력한 방법이지만, 법정책적

으로 또는 헌법상 권력분립의 원칙에 비추어 볼 때 반드시 최선의 선택이라고 할 수

있는지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다고 생각한다.

행정소송 사건의 건수가 매년 증가하고 있고, 특히 영업허가 등 인허가 관련 소송

이 전체 행정소송 사건의 2009년 31%, 2010년 29.1%를 차지하고 있는 실정7)에서 원

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행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문 ••• 129

고적격을 확대하고 예방적 금지소송을 도입할 경우에는 행정청의 처분지연 등을 목

적으로 하는 소송이 남발될 우려가 있는 것이 사실이다. 개정시안에 따르면, 예를 들

면 대기환경보전법이나 수질 및 수생태계보전법에 의한 배출허용기준 위반, 폐기물

관리법에 의한 준수사항 위반, 개선명령 미이행 등으로 단속이 된 경우에는 그에 따

라 영업정지나 영업허가 취소 등의 처분을 받을 것이 예상되므로 모두 예방적 금지

소송을 제기할 수 있을 것이다.

또한, 예방적 금지소송의 인용여부를 떠나 예방적 금지소송의 제기 자체만으로도

행정기관의 의사결정과 행정처분이 지연되고, 결과적으로 행정이 위축 또는 소극화

되어 신속하고 능동적인 행정작용이 저해되는 결과를 초래할 우려가 크다고 생각된

다. 이처럼 예방적 금지소송은 행정처분에 대한 사후적 통제가 아닌 사전적 금지를

목표로 하는 것이라는 점에서, 행정 영역에 대한 광범위한 사법부의 개입을 초래할

가능성이 있고, 결과적으로 행정의 적극적인 공익 실현을 저해할 수 있다는 점에서

신중한 검토가 필요하다.

예방적 금지소송과 관련하여 우려되는 점은, ‘행정청이 장래에 위법한 처분을 할

것이 임박한 경우’라는 소제기의 요건에 대한 구체적 판단기준이 지극히 모호하다는

점을 들 수 있다. 어떤 행정기관도 의도적으로 장래에 위법한 처분을 할 것을 예정

하고 있는 경우라는 것은 상정이 불가능하며, 그렇다면 ‘위법한 처분’을 할 것이라는

점, 그러한 처분이 ‘임박’했다는 점 등을 어떤 기준으로 인정할 것인지 현재의 개정

시안으로는 판단하기 매우 어렵고, 따라서 이를 법률에서 보다 구체화하는 것이 필

요하다고 생각된다.

또한 ‘회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우’라는 또 다른 요

건의 경우에도, 가령 택지개발, 산업단지 개발, 댐 건설 등 대규모 개발사업과 환경

에 영향을 미치는 많은 사업들은 소위 ‘불가역성’ 또는 ‘회복불가능성’을 특징으로

하는바, 거의 모든 경우에 이러한 예방적 금지소송의 제기가 가능하다는 결론이 될

수 있다. 그러나 원고적격의 확대와 함께, 이와 같은 모호한 규정에 의해 예방적 금

지소송을 인정할 경우에는, 남소의 우려가 현실화되고 행정의 효율성과 시의성이 현

저하게 저해될 우려가 크다고 생각된다.

즉 개정시안의 “처분의 임박성”, “손해발생의 명백성” 등이 불확정 개념으로 매우

탄력적으로 해석될 소지가 있어 당초의 입법의도와 달리 운용되어질 가능성이 있고,

7) 법무부, 2010년도 국가송무현황(2011년), 78면 참조.

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130 ••• 행정소송법 개정 공청회

따라서 행정부의 각종 정책과 행정계획 등에 대해 이해관계 있는 국민이 처분이 구

체적으로 확정되기 전에 이를 금지하기 위한 소송을 남발할 우려가 크다고 본다.8)

따라서 의무이행소송 및 예방적 금지소송 도입 논의의 전제로서, 새로운 유형의

소송이 행정에 미칠 영향에 대한 실증적인 연구ㆍ분석이 선행될 필요가 있다고 생각

된다. 이를 바탕으로 예방적 금지소송을 도입하는 경우에도, 권력분립원칙 또는 행정

청의 1차적 판단권의 존중의 관점에서, 일정한 제한적 조건, 즉 ① 처분이 행하여질

개연성이 절박하고, ② 처분요건이 일의적으로 규정되어 있으며, ③ 미리 구제하지

않으면 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고, ④ 다른 구제수단이 없는 경우

에 한하여 이를 인정하는 방안을 검토할 필요가 있다.

Ⅴ. 재판상 화해

개정시안에서는, 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원의 화해권고 결정을 통해 분

쟁의 자율적ㆍ종국적 해결을 도모한다는 취지로, 재판상 화해에 관한 규정을 신설하

고 있다. 그리고 그 논거 가운데 하나로, 현재 사실상 화해 활용률이 10～15%에 이

르고 있는데도 제도화가 되어 있지 않아 부작용이 발생하고 있기 때문에 이를 제도

화하면서, 행정의 공익성과 형평성을 고려해서 엄격한 제한규정을 마련하는 것이 타

당하다는 설명을 하고 있다.

그러나 실무에서 법령에 근거가 없음에도 불구하고 화해가 널리 활용되고 있기 때

문에 이를 제도화해야 한다고 하기에 앞서, 우선 행정소송에서 화해에 의해 분쟁을

해결하는 것이 바람직한가를 먼저 검토해야 한다고 생각한다. 행정소송에서도 화해

를 허용하는 것이 바람직하다면 당연히 관련 규정을 신설하는 것이 타당하겠지만,

그렇지 않다면 이를 허용해서는 안 될 것이고, 허용하는 경우에도 그 요건과 범위에

대해 신중하게 검토를 할 필요가 있다고 생각된다.

민사소송의 경우에는 당사자가 사적 자치의 원리에 따라 화해에 의해 자신의 권리

와 이익을 처분하는 것이 당연히 허용된다고 할 것이나, 행정소송의 경우에는 행정

청의 소송수행자가 화해에 의해 분쟁을 해결할 수 있도록 할 경우, 일정한 법령의

적용을 받는 동일하거나 유사한 사실관계를 가진 사안들에 있어서도 사건에 따라 상

8) 권수철, 토론문, 󰡔행정소송법 개정 공청회󰡕 자료집, 법무부, 2007, 120면 참조.

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행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문 ••• 131

이한 결론이 내려지게 되고, 이는 행정행위의 통일성과 효율성, 신뢰성을 크게 위협

하고 국민들에게 혼란을 야기할 우려가 크다고 생각된다. 행정소송 중 당사자소송

(국가배상, 부당이득, 손실보상 등) 부분은 현재 대부분 민사소송으로 취급되고 있어

서 화해 관련 제도 이용에 실무상 제약이 없는 상황이고, 설사 이들을 개정시안에

따라 당사자소송으로 처리하더라도 성질상 화해 관련 규정이 준용될 여지가 크기 때

문에 주로 문제되는 것은 항고소송이라고 할 수 있다. 물론, 시안에서도 화해권고결

정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용

되지 아니하는 제한규정을 두어, 행정의 적법성 보장이라는 행정소송의 특수성을 유

지하고자 하고 있으나, 이를 보다 명확히 하여 재판상 화해가 허용되는 행정소송의

유형을 한정하여 명시하는 방안도 생각해 볼 수 있을 것이다.

또한 엄격한 요건 하에서 재판상 화해를 인정하는 경우에도, 권리 또는 이익의 침

해를 받는 제3자 또는 행정청의 동의를 요하는 시점에 대해서는 재검토가 필요하다

고 판단된다. 개정시안에서는 사후에 부동의를 이유로 재심을 청구하도록 규정하고

있으나, 사전적으로 동의를 요건으로 하는 것이 법률관계를 명확하게 정리하고, 원고

의 입장에서도 분쟁을 1회적으로 해결하는 방안이 될 수 있을 것으로 사료된다.

Ⅵ. 가처분제도

집행정지와는 달리 가처분은 적극적으로 행정처분을 명하는 것인데, 본안에서 기

각판결을 하는 경우에는 가처분에 의해 형성된 법률관계를 다시 원상회복시키는 것

이 쉽지 않을 수가 있다. 따라서 이러한 문제점에도 불구하고 가처분제도를 도입하

여 권익구제의 범위를 확대할 것인지와 함께, 도입할 경우 발생될 수 있는 위와 같

은 문제점에 대한 보완책을 논의할 필요가 있다고 생각된다.

Ⅶ. 맺음말

이번 행정소송법 개정안은 만 10년 이상의 긴 시간동안 법조계와 학계의 진지한

논의를 거쳐 나온 결과물로, 원고적격을 확대하고 새로운 유형의 소송을 도입함으로

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132 ••• 행정소송법 개정 공청회

써 행정에 대한 사법통제를 강화하고 국민의 권익보호를 강화하는데 그 입법취지가

있는 것으로 생각된다.

그러나 원고적격의 확대와 의무이행소송 등 새로운 유형의 소송 도입 등은 우리

행정소송체계는 물론이고 입법과 사법의 관계를 근본적으로 변화시킬 수 있는 것인

만큼, 개정으로 인해 영향을 받을 수 있는 행정부의 의견도 충분히 수렴하는 절차가

필요하다고 생각된다. 또한 새로운 제도 도입의 당위성만을 강조할 것이 아니라 그

로 인해 예상되는 정치적, 경제적, 사회적 영향을 사전에 면밀히 검토하고, 부정적

영향을 최소화하기 위한 노력 또한 반드시 필요하다고 생각된다.

아무쪼록 오랜 논의를 거쳐 마련된 이번 개정안이 향후 폭넓은 의견수렴과 이에

따른 보완을 통해 소기의 성과를 거둘 수 있기를 기원한다.

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개정시안

행정소송법 개정시안 설명자료

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법무부 국가송무과

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행정소송법 개정 논의경과

법무부 국가송무과

Ⅰ. 추진 배경

◦현행 행정소송법은 1984년 이후 별다른 개정이 없어 고양된 국민의 권리의식과

급변하는 행정현실을 반영하지 못하고 있어 개정의 필요성 지속적 제기

◦국민의 높아진 권리의식을 반영, 적정하고 실효성 있는 권리구제절차 마련 등 선

진화된 행정소송 제도 개선 필요

Ⅱ. 추진 경과

◦2011. 11. 행정소송법 개정위원회 구성(학계 및 실무계 위원 14명)

◦2011. 11. ~ 2012. 4. 제10회 전체회의 및 제4회 실무회의 개최

◦2012. 5. 개정시안 마련

Ⅲ. 개정 방향

◦국민의 권익구제 범위 확대

• 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위에 대한 의무이행소송제도 도입을 통하여

현행 권리구제절차(거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송)의 불완전성 해소

• 사후 소송으로는 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있는 처분에 대하여 사전에

그 처분의 금지를 구할 수 있는 예방적금지소송제도 도입을 통하여 권리구제의

흠결을 보완

행정소송법 개정시안 설명자료

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136 ••• 행정소송법 개정 공청회

• 국민의 실질적 권익구제 가능성을 확대하기 위하여 원고적격 규정 개정(현행 ‘법

률상 이익’ ⇒‘법적 이익’)

• 집행정지요건 완화, 가처분제도 도입 등을 통하여 행정소송에 있어 사전 권리구

제절차 완비

◦국민이 쉽게 이용할 수 있는 행정소송 제도 마련

• 소의 변경ㆍ이송의 허용범위를 확대하고, 행정법원과 민사법원간에 관할지정제

도 도입, 제3자 소제기 사실 통지제도 신설 등을 통하여 국민이 보다 쉽게 행정

소송을 이용할 수 있는 여건 마련

• 행정소송의 공익성에 반하지 아니하는 경우 분쟁의 자율적ㆍ종국적 해결이 가능

하도록 화해권고제도 제한적 도입

Ⅳ. 주요 내용

1. 개 요

◦법률의 내용을 전면 개정

• 현행 5장, 46개, 부칙 7개 조문을 5장, 63개, 부칙 5개 조문으로 개정

• 행정의 적법성 보장 강화

◦목적규정(안 제1조)

• ‘행정의 적법성 보장’에 기여함을 명시

• 국민의 권익구제 확대를 위한 소송제도 개선

◦의무이행소송 도입(안 제4조, 제44조 내지 제50조)

• 분쟁의 발본적ㆍ일회적 해결이 가능한 제도로 선진법제에서 대부분 도입

• 현행 권리구제절차(거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송)의 불완전성 해소 가능

◦예방적금지소송 도입(안 제4조, 제51조 내지 제54조)

• 사후 소송으로 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있는 처분에 대한 권리구제의

흠결을 보완

※ 정보공개처분과 같이 사후에 제기하는 취소소송으로는 ‘회복하기 어려운 손해발생’이

예상되는 경우, 처분이전에 공개처분의 금지를 구하는 소송

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행정소송법 개정시안 설명자료 ••• 137

◦원고적격 확대(안 제12조)

• 현행 ‘법률상 이익’[당해 처분의 근거법률 등에 의해 보호되는 직접적, 구체적

이익]은 원고적격 범위를 제한

• 국민의 실질적 권익구제 가능성을 넓히기 위해 원고적격 확대

• 사전 권리구제절차의 완비

◦집행정지 요건 완화 및 담보부 집행정지제도 신설(안 제24조)

• 부담적 처분의 ‘위법성이 명백한 경우’ 및 ‘금전상 손해라도 손해가 중대한 경

우’에 집행정지가 가능하도록 요건 완화

• 제3자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는 소송, 이른바 ‘제3자효 행정처분

에 대한 소송’의 경우, 제3자 보호를 위해 담보제공 규정을 신설

◦가처분제도 도입(안 제26조)

• 사전 권리구제절차의 중심인 집행정지제도는 부담적 행정처분을 중심으로 한 것

이고, 수익적 행정처분에 대한 사전 권리구제절차 흠결이 있어 이를 보완하기

위해 가처분제도를 마련

※ 기한부 처분(어업면허, 체류기간연장 등)에 대한 갱신처분을 거부할 경우 판결확정시까지

임시로 어업활동, 체류가 가능하도록 할 급박한 사정이 있는 경우 가처분 허용

1. 이용하기 쉬운 행정소송 제도 개선

◦소의 변경ㆍ이송의 허용범위 확대(안 제22조, 제41조, 제46조, 제52조, 제58조)

• 일반 국민의 입장에서 민사소송과 행정소송의 구분이 어려워 잘못 제소하는 경

우 제소기간 도과, 항고소송ㆍ당사자소송 등 행정소송 유형을 잘못 선택하는 경

우 소각하 등 불이익을 발생할 우려 있음

• 잘못 제소된 경우 소의 변경ㆍ이송이 가능하도록 함으로써 국민의 편익 도모

◦관할지정제도 도입(안 제9조)

• 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한

때, 고등법원이 관할법원을 지정해줄 수 있는 제도 도입

• 일반 국민의 입장에서 관할 법원 선택의 위험 및 불편을 해소

◦행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설(안 제28조)

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138 ••• 행정소송법 개정 공청회

• 처분 등의 위법성 심리에 필요한 자료를 제출하지 않는 경우, 법원에서 충분한

심리를 위해 행정청에 자료제출을 요구할 수 있는 규정 신설

• 국민과 행정청간에 정보의 불균형을 해소하여, 행정청이 보유하고 있는 자료에

대한 국민의 접근권 강화

• 공공기관의 정보공개에 관한 법률 및 기타 정보비공개 관련 법률과의 균형, 정보

비공개 유지의 필요성, 상당성 등을 고려하여 행정청의 자료제출 거부권도 규정

◦화해권고규정 제한적 신설(안 제35조)

• 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원의 화해권고 결정을 통해 분쟁의 자율적ㆍ종

국적 해결 가능

• 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하는

경우에는 허용되지 아니하는 제한규정을 두어, 행정의 적법성 보장이라는 행정

소송의 특수성을 유지

※ 현재 사실상 화해 활용율이 10~15%로 비제도화로 인한 부작용 발생, 행정의 공익성과

형평성을 고려한 엄격한 제한규정 마련

◦결과제거의무 규정 신설(안 제34조 제4항)

• 현행법은 위법한 행정처분의 집행으로 일정한 위법상태가 발생한 경우, 이에 대한

행정청의 제거 의무는 ‘취소판결의 기속력’으로 규정하고 있으나, 행정청이 자발적

으로 위법한 결과를 제거하지 않는 경우 별소를 제기하여야 하는 문제점 발생

• 동 제도의 신설로, 행정청에 대하여 위법한 결과를 제거하기 위한 필요 조치 의

무를 부여하여, 신속하게 적법 상태를 실현하도록 보장

◦제3자 소제기 사실 통지제도 신설(안 제16조)

• 법원이 피고 외의 다른 행정청 및 이해관계가 있는 제3자에게 소제기 사실을 통

지할 수 있도록 하는 규정 신설

• 행정처분으로 인해 영향 받을 이해관계자의 참여를 보장하여, 일회적 분쟁해결

이 가능토록 함

◦취소소송, 무효등확인소송, 의무이행소송, 예방적금지소송 판결의 의미를 규정하여

국민이 이해하기 쉬운 법률안 마련(안 제30조, 제42조, 제47조, 제53조)

1. 행정소송의 전문성 강화

◦당사자 소송 활성화(안 제3조, 제55조 내지 제59조, 부칙 제1조)

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행정소송법 개정시안 설명자료 ••• 139

• 성질상 행정소송이지만 편의상 민사소송으로 다루어지던 국가배상, 행정상 손실

보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복청구소송 등 공법상 원인에 의해 발생한 법률관계

에 관한 소송을 행정소송의 대상으로 명시

• 행정처분의 위법성 다툼과 직접 관련된 소송의 경우 행정소송의 공익성 등을 고

려할 수 있는 전문법원에서 담당

• 행정법원이 설치되지 아니한 지원 소재지 국민의 불편을 고려하여, 시행여건이

마련될 수 있도록 시행일을 공포 후 3년으로 함

1. 기타 사항

◦기관소송 법정주의 일부 폐지(안 제61조)

• 동일한 공공단체 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있는

경우 분쟁해결 절차의 흠결 보완

◦민중소송을 ‘공익소송’으로 명칭 변경(안 제3조 제3호)

◦명령ㆍ규칙의 위헌판결등 통보 대상 개정(안 제6조)

• ‘총무처장관’을 명령ㆍ규칙의 성질에 따라 ‘행정안전부장관 또는 해당 공공단체

의 장’으로 개정

◦사건의 이송제도 삭제(현행 행정소송법 제7조)

◦처분변경으로 인한 소의 변경 기간 연장(안 제23조 제2항)

• 현행 60일에서 90일로 기간을 연장하여, 국민의 권익 구제 확대

◦국가를 상대로 한 가집행금지조항 삭제(현행 행정소송법 제43조)

• 동 조항은 재산권과 신속한 재판을 받을 권리에서 합리적 이유없이 소송당사자

를 차별하는 규정으로 국민의 신속한 권익구제를 위하여 동 규정 삭제

1. 부 칙

◦법 시행일을 공포후 6개월로 함(안 부칙 제1조 본문)

◦다만, 법적 상태 혼란 방지 및 지원 소재지 국민의 불편 해소등을 위하여 종전의

민사소송이 당사자소송(안 제3조 제2호)으로 되는 부분, 재판관할(안 제8조)의 경

우는 법 시행일을 공포후 3년으로 함(안 부칙 제1조 단서)

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개정시안

행정소송법 개정시안 전문

• • •

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 143

법률 제 호

행정소송법 전부개정법률안

행정소송법 전부를 다음과 같이 개정한다.

행정소송법

제1장 총 칙

제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의

행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상 법률

관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함과 아울러 행정의 적법성 보장에

기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의

행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, “처분등”이라 함

은 처분과 행정심판에 대한 재결을 말한다.

1. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처

분을 하지 아니하는 것을 말한다.

② 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법률에 의하여 행정권한의 위임 또는 위

탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.

1. 항고소송：행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2. 당사자소송：행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에

공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는

소송으로 다음 각 목에 규정된 것을 포함한다.

가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외한다)

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144 ••• 행정소송법 개정 공청회

다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

1. 공익소송：국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접

자기의 법적 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

1. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에

관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의

규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 취소소송：행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

2. 무효등 확인소송：행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

3. 의무이행소송：당사자의 신청에 대한 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에

대하여 처분을 하도록 하는 소송

1. 예방적 금지소송：행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그

처분을 금지하는 소송

제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의 계산에 있어서 국외에서의 소송행위 추

완에 있어서는 그 기간을 14일에서 30일로, 제3자에 의한 재심청구에 있어서는 그

기간을 30일에서 60일로, 소의 제기에 있어서는 그 기간을 90일에서 120일로 한다.

제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령

ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이

그 사유를 행정안전부장관 또는 해당 공공단체의 장에게 통보하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정안전부장관 또는 해당 공공단체의 장은

이를 지체없이 관보 등에 게재하여야 한다.

제7조(법적용예) ① 행정소송에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외

하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소

송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 145

제2장 취소소송

제1절 재판관할

제8조(재판관할) ① 취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법

원으로 한다.

② 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소

송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

제9조(행정법원과 지방법원 사이의 관할의 지정) ① 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느

법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한 때에는 관계된 법원과 공통되는 고등법

원이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로써 관할법원을 정한다.

② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의하여 행정법원의 관할로 정하여진 사건은 이 법에서 정하는

절차에 따라 처리한다.

제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각 호의 어느 하나에 해당

하는 소송(이하 “관련청구소송”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우

에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또

는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.

1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복ㆍ급부이

행등 청구소송

1. 당해 처분등과 관련되는 취소소송

② 취소소송에는 사실심 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를

상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로

되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ판단하는 경우에는 제18조, 제27조

부터 제29조까지 및 제38조의 규정을 준용한다.

② 제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된

사실을 통지하여야 한다.

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146 ••• 행정소송법 개정 공청회

제2절 당사자

제12조(원고적격 등) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자가 제기

할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여

소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자의 경우에도 같다.

제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행

한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이

다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속

되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

제14조(피고경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하

여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에

소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된

것으로 본다.

⑥ 취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항 단서 또는 제13조 제2항에 해당하는 사

유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다. 이

경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

제15조(공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되

는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다.

제16조(행정청 및 제3자에 대한 소송통지 등) ① 법원은 당사자 외의 관계 행정청 또는

소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 소 제기 사실을 통지하거나, 관보ㆍ공보ㆍ

인터넷 홈페이지 또는 일간신문 등에 공고할 수 있다.

② 제1항에 따른 행정청 또는 제3자는 법원에 의견서를 제출할 수 있다.

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 147

제17조(제3자의 소송참가) ① 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받

을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으

로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의

의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시

항고를 할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의

규정을 준용한다.

제18조(행정청의 소송참가) ① 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고

인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써

그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청

의 의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의

규정을 준용한다.

제3절 소의 제기

제19조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행

정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만,

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제

기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때

2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한

필요가 있는 때

1. 법령의 규정에 의한 행정심판기관의 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

2. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

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148 ••• 행정소송법 개정 공청회

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때

2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처

분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때

1. 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된

처분에 관하여 소를 제기하는 때

1. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.

제20조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의

경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

제21조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야

한다. 다만, 제19조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있

는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판

청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부

터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러

하지 아니하다.

③ 행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그

잘못 알린 기간 내에 소 제기가 있는 경우에는 그 소송은 제1항에 따른 기간 내에

제기된 것으로 본다.

④ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

제22조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 취소소송 외의 항고소송이나 해당 처분등에

관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 민사소송

으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경이 없는 한 사

실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 법원은 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송을 해당 청구에 관계되는 처분등에

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 149

대한 취소소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경

이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정으로써 소의 변경을

허가할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은

다음과 같은 조치를 취하여야 한다.

1. 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.

2. 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음

에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 소의 교환적 변경에 관하여, 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 있는 때에는 종

전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

⑥ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제23조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가

제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원

인의 변경을 허가할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 90일 이내에

하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제19조 제1항 단서의 규정에 의한 요

건을 갖춘 것으로 본다.

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등

의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이

계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그

집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정

할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으

로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구

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150 ••• 행정소송법 개정 공청회

가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처

분 등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자를 지정하여

그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정된 자는 그

담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 담보에 대하여는 민사소송법 제122조, 제124조부터 제126

조까지의 규정을 준용한다.

⑥ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소

명이 있어야 한다.

⑦ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고

를 할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정

지하는 효력이 없다.

⑧ 제33조 및 제34조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이

를 준용한다.

제25조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중

대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에

의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정의 경우에는 제24조 제6항 및 제

33조를 준용하고, 그 취소결정 또는 기각결정에 대한 불복의 경우에는 제24조 제6

항 및 제7항의 규정을 준용한다.

제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우로서 다

음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의

신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

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651페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 151

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24조 제3항부터 제7항까지, 제25조, 제33조,

제34조 제1항을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있

는 경우에는 허용되지 아니한다.

제4절 심리

제27조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써

재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관

한 기록을 법원에 제출하여야 한다.

제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는

결정으로써 당사자인 행정청이나 관계 행정청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료

를 제출하도록 요구할 수 있다.

② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지

체없이 제출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해

할 우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는

경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청이나 관계행정청은 자료제출을 거

부할 수 있다.

③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법

여부를 결정한다.

④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는

자료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시하도록

요구할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다.

⑤ 당사자인 행정청 또는 관계행정청은 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여 즉시

항고를 할 수 있다.

제29조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고,

당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

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652페이지

152 ••• 행정소송법 개정 공청회

제5절 재판

제30조(취소판결) 법원은 처분등이 위법한 경우에는 그 처분등을 취소한다.

제31조(재량처분의 취소) 법원은 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를

넘거나 그 남용이 있는 때에는 이를 취소할 수 있다.

제32조(사정판결) ① 처분등이 위법하다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것

이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구

를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명

시하여야 한다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여

입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.

③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해

시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에

병합하여 제기할 수 있다.

제33조(취소판결의 효력) 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

제34조(취소판결의 기속력등) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당

사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는

경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한

처분을 하여야 한다.

③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준

용한다.

④ 판결에 따라 취소되는 처분등이 이미 집행된 경우에는 당사자인 행정청과 그

밖의 관계행정청은 그 집행으로 인하여 직접 원고에게 발생한 위법한 결과를 제거

하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 153

제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해) ① 법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위

내에서 직권으로 소송 계속 중인 사건에 대하여 화해권고결정을 할 수 있다. 다만,

그 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하는

경우에는 허용되지 아니한다.

② 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다.

③ 법원은 제1항의 화해권고결정을 함에 있어서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사

실적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유

의 취지를 설시하여야 한다.

④ 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는

화해의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정

청이 있는 경우에, 법원은 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3

자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된

화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항 단서의 재심청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내

에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

⑦ 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는 민사소송법 제225조 제2항 및 제226조

부터 제232조까지의 규정을 준용한다. 다만, 민사소송법 제226조 제1항에 정한 이

의신청기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 30일로 한다.

제6절 보칙

제36조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익

의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임이 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로

써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를

이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결

이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

제37조(소송비용의 부담) 취소청구가 제32조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처

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154 ••• 행정소송법 개정 공청회

분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용

은 피고의 부담으로 한다.

제38조(소송비용에 관한 재판의 효력) 소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또

는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제39조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제34조 제2항의 규정에 의한 처분을

하지 아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당

한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 그 지연기

간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당사자의 신청에 따라 제1항에 따른 결정

내용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에

신청의 상대방을 심문하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피고였던 행정청이 소속된 국

가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제3장 취소소송외의 항고소송

제1절 무효등확인소송

제40조(원고적격) 무효등확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구

할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제41조(소의 변경) 무효등확인소송을 무효등확인소송 외의 항고소송이나 당사자소송

또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 무효등확인소송으로 변경하는 경

우에는 제22조를 준용한다.

제42조(무효등확인판결) 법원은 처분등의 무효등확인의 청구가 이유있다고 인정하는

경우에는 처분등의 효력 또는 존재 여부를 확인한다.

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 155

제43조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제18조까지, 제20조, 제23조부터

제29조까지, 제33조부터 제36조까지 및 제38조의 규정은 무효등확인소송의 경우에

준용한다.

제2절 의무이행소송

제44조(원고적격) 의무이행소송은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부

작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제45조(제소기간) ① 행정청의 거부처분에 대한 의무이행소송에 대하여는 제21조의

규정을 준용한다.

② 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우

에는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없고, 법령상 처분기간이 정해져 있지

아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처분을 신청한 날부터 90일이 지나기 전

에는 제기할 수 없다.

제46조(소의 변경) 의무이행소송을 의무이행소송 외의 항고소송이나 당사자소송 또는

민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 의무이행소송으로 변경하는 경우에는

제22조를 준용한다.

제47조(의무이행판결) 법원은 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록

하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다.

1. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분

을 하도록 선고한다.

제48조(의무이행판결의 기속력) 행정청에게 당사자의 신청에 따른 처분을 하도록 선고

하거나, 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한 확정판결은 그 사건에 관하여

당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

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156 ••• 행정소송법 개정 공청회

제49조(의무이행판결의 간접강제) ① 행정청이 제47조의 확정판결에 의한 처분을 하지

아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기

간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 지연기간에 따

라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할 것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당사자의 신청에 따라 제1항의 규정에 의한

결정의 내용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심문하여야

한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 간

접강제의 결정 또는 그 변경결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효

력이 없다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피고였던 행정청이 소속하는

국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제50조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터

제29조까지, 제31조부터 제38조까지의 규정은 의무이행소송의 경우에 준용한다.

제3절 예방적 금지소송

제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한

경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을

다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 한

하여 제기할 수 있다.

제52조(소의 변경) 예방적 금지소송을 예방적 금지소송 외의 항고소송이나 당사자소

송 또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지소송으로 변경하

는 경우에는 제22조를 준용한다.

제53조(금지판결) 법원은 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박하여 그 처분을 하지 아

니하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청에 그 처분을 하지 아니

하도록 선고한다.

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 157

제54조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터

제29조까지, 제33조, 제34조 제1항, 제35조부터 제38조까지의 규정은 예방적 금지

소송의 경우에 준용한다.

제4장 당사자소송

제55조(피고적격) 당사자소송은 국가 또는 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

제56조(재판관할) 당사자소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 민사소

송법 제2조부터 제25조까지를 준용하되 행정사건을 관할하는 법원으로 한다.

제57조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그

기간은 불변기간으로 한다.

제58조(소의 변경) 당사자소송을 항고소송 또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 항고

소송 또는 민사소송을 당사자소송으로 변경하는 경우에는 제22조를 준용한다.

제59조(준용규정) 제9조, 제10조, 제14조부터 제18조까지, 제23조, 제27조부터 제29조까

지, 제34조 제1항, 제37조, 제38조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.

제5장 공익소송 및 기관소송

제60조(공익소송의 제기) 공익소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제

기할 수 있다.

제61조(기관소송의 제기) ① 기관소송은 다음 각 호의 경우에 제기할 수 있다.

1. 동일한 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있

는 경우

1. 그 밖에 법률이 정하는 경우

② 제1항 제1호의 규정에 의한 소송은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제

외하고는 어느 기관의 처분등 또는 부작위가 다른 기관의 법령상의 독자적 권한을

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158 ••• 행정소송법 개정 공청회

침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 제기할 수 있다.

제62조(기관소송의 재판관할) 기관소송의 제1심관할법원은 다른 법률에 특별한 규정이

있는 경우를 제외하고는 피고의 소재지를 관할하는 고등법원으로 한다.

제63조(준용규정) ① 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에

는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다.

② 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을

구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 무효등확인소송에 관한 규정을 준

용한다.

③ 공익소송 또는 기관소송으로서 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을

구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 의무이행소송에 관한 규정을 준용

한다.

④ 공익소송 또는 기관소송으로서 제1항부터 제3항까지에 규정된 소송 외의 소송

에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다.

부 칙

제1조(시행일) 이 법은 공포일로부터 6개월 후에 시행한다. 다만, 제3조 제2호의 개정

에 따라 종전의 민사소송이 당사자소송으로 되는 부분, 제8조는 공포일로부터 3년

후에 시행한다.

제2조(계속사건에 대한 경과조치) ① 이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이

법 시행 당시 법원에 계속 중인 사건에도 적용한다. 다만 이 법 시행 전의 소송행

위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.

② 제3조 제2호의 개정규정 시행일 이전에 법원에 제소된 사건에 대하여는 종전의

당사자소송에 관한 규정을 적용한다.

제3조(법 적용의 시간적 범위) 이 법은 이 법 시행 이전에 생긴 사항에도 적용한다.

다만, 종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다.

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행정소송법 개정시안 전문 ••• 159

제4조(부작위위법확인소송에 대한 경과조치) ① 법원은 이 법 시행 당시 법원에 계속

중인 부작위위법확인소송에 대하여 제22조 제1항을 준용하여 이 법에 의한 항고소

송이나 당사자소송으로 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 부작위위법확인소송 중 제1항에 의한 소의

변경이 이루어지지 않은 소송에 대하여는 종전의 부작위위법확인소송에 관한 규정

을 준용한다.

제5조(경과조치) 이 법 시행 당시 다른 법률에서 종전의 행정소송법의 규정을 인용

또는 준용한 경우에는 종전의 규정과 동일한 내용의 이 법의 새로운 조항을 인용

또는 준용한 것으로 본다.

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661페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표

• • •

개정시안

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663페이지

현 행 개정시안

행정소송법

제1장 총 칙

제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여

행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의

행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또

는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권

리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하

게 해결함을 목적으로 한다.

행정소송법

제1장 총 칙

제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여

행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의

행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또

는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 법

률관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하

게 해결함과 아울러 행정의 적법성 보장에

기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정

의는 다음과 같다.

1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구

체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권

력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에

준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다)

및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

1. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신

청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처

분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

② 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는

법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁

을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관

또는 사인이 포함된다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정

의는 다음과 같다.

1. “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체

적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력

의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에

준하는 행정작용을 말하며, “처분등”이라

함은 처분과 행정심판에 대한 재결을 말

한다.

1. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신

청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처

분을 하지 아니하는 것을 말한다.

② (현행과 같음)

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네

가지로 구분한다.

1. 항고소송：행정청의 처분등이나 부작위

에 대하여 제기하는 소송

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네

가지로 구분한다.

1. (현행과 같음)

행정소송법 개정 논의경과 행정소송법 개정시안 신구조문 대비표

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164 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

1. 당사자소송：행정청의 처분등을 원인으

로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공

법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법

률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

1. 민중소송：국가 또는 공공단체의 기관

이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직

접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그

시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

1. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관

상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그

행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대

하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법

제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관

장사항으로 되는 소송은 제외한다.

1. 당사자소송：행정청의 처분등을 원인으

로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에

공법상의 법률관계에 관한 소송으로서

그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하

는 소송으로 다음 각 목에 규정된 것을

포함한다.

가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의

존부에 관한 확인소송

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차

손해배상보장법의 적용을 받는 것은

제외한다)

다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상

회복등청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

1. 공익소송：국가 또는 공공단체의 기관

이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직

접 자기의 법적 이익과 관계없이 그 시

정을 구하기 위하여 제기하는 소송

1. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관상

호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관

한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기

하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의

규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으

로 되는 소송은 제외한다.

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분

한다.

1. 취소소송：행정청의 위법한 처분등을 취

소 또는 변경하는 소송

1. 무효등 확인소송：행정청의 처분등의 효

력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

1. 부작위위법확인소송：행정청의 부작위가

위법하다는 것을 확인하는 소송

<신설>

<신설>

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분

한다.

1. 취소소송：(현행과 같음)

2. 무효등 확인소송：(현행과 같음)

3. <삭제>

4. 의무이행소송：당사자의 신청에 대한 행

정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에

대하여 처분을 하도록 하는 소송

1. 예방적 금지소송：행정청이 장래에 위법

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665페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 165

현 행 개정시안

한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처

분을 금지하는 소송

제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의

계산에 있어서 국외에서의 소송행위추완에

있어서는 그 기간을 14일에서 30일로, 제3

자에 의한 재심청구에 있어서는 그 기간을

30일에서 60일로, 소의 제기에 있어서는

그 기간을 60일에서 90일로 한다.

제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의

계산에 있어서 국외에서의 소송행위 추완

에 있어서는 그 기간을 14일에서 30일로,

제3자에 의한 재심청구에 있어서는 그 기

간을 30일에서 60일로, 소의 제기에 있어

서는 그 기간을 90일에서 120일로 한다.

제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소

송에 대한 대법원판결에 의하여 명령ㆍ규

칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이

확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사

유를 총무처장관에게 통보하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 총무

처장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여

야 한다.

제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소

송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령ㆍ규

칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이

확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사

유를 행정안전부장관 또는 해당 공공단체

의 장에게 통보하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정

안전부장관 또는 해당 공공단체의 장은 이

를 지체없이 관보 등에 게재하여야 한다.

제7조(사건의 이송) 민사소송법 제34조제1항의

규정은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이

행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못

제기된 경우에도 적용한다.

<삭제>

제8조(법적용예) ① 행정소송에 대하여는 다른

법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하

고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규

정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과

민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용

한다.

제7조(법적용예) ① 행정소송에 관하여 다른

법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하

고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 규정이 없

는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소

송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

제2장 취소소송

제1절 재판관할

제9조(재판관할) ① 취소소송의 제1심관할법원

은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으

로 한다. 다만, 중앙행정기관 또는 그 장이

피고인 경우의 관할법원은 대법원소재지의

제2장 취소소송

제1절 재판관할

제8조(재판관할) ① 취소소송의 제1심 관할법

원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원

으로 한다. <단서 삭제>

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666페이지

166 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

행정법원으로 한다.

② 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의

장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송

은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할

하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

②(현행과 같음)

<신설> 제9조(행정법원과 지방법원 사이의 관할의 지정)

① 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느

법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한

때에는 관계된 법원과 공통되는 고등법원

이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청에

따라 결정으로 관할법원을 정한다.

② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를

할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의하여 행정법원의 관

할로 정하여진 사건은 이 법에서 정하는

절차에 따라 처리한다.

제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소

송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하

“관련청구소송”이라 한다)이 각각 다른 법

원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송

이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때

에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여

이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할

수 있다.

1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부

당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송

1. 당해 처분등과 관련되는 취소소송

② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지

관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를

상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계

속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소

송과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

소송(이하 “관련청구소송”이라 한다)이 각

각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관

련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고

인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권

에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으

로 이송할 수 있다.

1. ~ 2.(현행과 같음)

② (현행과 같음)

제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는

존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어

당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ

판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조

제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는

존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어

당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ

판단하는 경우에는 제18조, 제27조부터 제

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667페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 167

현 행 개정시안

및 제33조의 규정을 준용한다.

② 제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분

등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된

사실을 통지하여야 한다.

29조까지 및 제38조의 규정을 준용한다.

② (현행과 같음)

제2절 당사자

제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를

구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수

있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분

등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된

뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되

는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또

한 같다.

제2절 당사자

제12조(원고적격 등) 취소소송은 처분등의 취소

를 구할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수

있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분

등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된

뒤에도 그 처분등의 취소를 구할 법적 이

익이 있는 자의 경우에도 같다.

제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에

특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한

행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있

은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다

른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한

행정청을 피고로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된

때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는

국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

제13조(피고적격) (현행과 같음)

제14조(피고경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정

한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여

결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정

본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는

결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에

는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소

를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에

는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것

으로 본다.

⑥ 취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항

제14조(피고경정) ① ~ ② (현행과 같음)

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는

결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에

는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소

를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에

는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것

으로 본다.

⑥ (현행과 같음)

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168 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

단서 또는 제13조 제2항에 해당하는 사유가

생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는

직권에 의하여 피고를 경정한다. 이 경우

에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

제15조(공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대

한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는

청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송

인이 될 수 있다.

제15조(공동소송) (현행과 같음)

<신설> 제16조(행정청 및 제3자에 대한 소송통지 등) ①

법원은 당사자 외의 관계 행정청 또는 소

송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 소

제기 사실을 통지하거나, 관보ㆍ공보ㆍ인

터넷 홈페이지 또는 일간신문 등에 공고할

수 있다.

② 제1항에 따른 행정청 또는 제3자는 법

원에 의견서를 제출할 수 있다.

제16조(제3자의 소송참가) ① 법원은 소송의 결

과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을

제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자

의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써

그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하

고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의

의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자

는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시

항고할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한

제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규

정을 준용한다.

제17조(제3자의 소송참가) ① ~ ②(현행과 같음)

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자

는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시

항고를 할 수 있다.

④ (현행과 같음)

제17조(행정청의 소송참가) ① 법원은 다른 행정

청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정

할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신

청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행

정청을 소송에 참가시킬 수 있다.

제18조(행정청의 소송참가) (현행과 같음)

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669페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 169

현 행 개정시안

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하

고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의

의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한

행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의

규정을 준용한다.

제3절 소의 제기

제18조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령

의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정

심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거

치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른

법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결

을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수

없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니

하다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1

에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판

의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제

기할 수 있다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이

지나도 재결이 없는 때

1. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생

길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한

필요가 있는 때

1. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결

또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

1. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에

해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을

제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기

각재결이 있은 때

1. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은

목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처

제3절 소의 제기

제19조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령

의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정

심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거

치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른

법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결

을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수

없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니

한다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 어

느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소

소송을 제기할 수 있다.

1. ~ 4.(현행과 같음)

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각 호의 어

느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제

기할 수 있다.

1. ~ 4.(현행과 같음)

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670페이지

170 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결

을 거친 때

1. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의

대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처

분에 관하여 소를 제기하는 때

1. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠

필요가 없다고 잘못 알린 때

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는

이를 소명하여야 한다.

④ (현행과 같음)

제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을

대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우

에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을

이유로 하는 경우에 한한다.

제20조(취소소송의 대상) (현행과 같음)

제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음

을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한

다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경

우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는

경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수

있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가

있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받

은 날부터 기산한다.

② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년

(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터

1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다.

다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하

지 아니하다.

<신설>

③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간

으로 한다.

제21조(제소기간) ①취소소송은 처분등이 있음

을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한

다. 다만, 제19조 제1항 단서에 규정한 경

우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는

경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수

있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가

있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받

은 날부터 기산한다.

② (현행과 같음)

③ 행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기

간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그

잘못 알린 기간 내에 소 제기가 있는 경우

에는 그 소송은 제1항에 따른 기간 내에

제기된 것으로 본다.

④ (현행 제3항과 같음)

제21조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해

처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가

제22조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 취소

소송 외의 항고소송이나 해당 처분등에 관

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671페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 171

현 행 개정시안

또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취

소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이

상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에

변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지

원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변

경을 허가할 수 있다.

<신설>

② 제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우

피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이

피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.

<신설>

<신설>

③ 제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하

여는 즉시항고할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하

여는 제14조제2항ㆍ제4항 및 제5항의 규정

을 준용한다.

계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단

체에 대한 당사자소송 또는 민사소송으로

변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는,

청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의

변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정

으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 법원은 국가 또는 공공단체에 대한 민

사소송을 해당 청구에 관계되는 처분등에

대한 취소소송으로 변경하는 것이 상당하

다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경

이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고

의 신청에 따라 결정으로써 소의 변경을

허가할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는

경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은

다음과 같은 조치를 취하여야 한다.

1. 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야

한다.

1. 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하

여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 있는

때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에

소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 소의 교환적 변경에 관하여, 제1항 또는

제2항에 따른 결정이 있는 때에는 종전의

피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

⑥ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 결정

에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

<삭제>

제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은

행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기

된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하

여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의

변경을 허가할 수 있다.

제23조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① (현행과

같음)

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672페이지

172 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변

경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하

여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구

는 제18조 제1항 단서의 규정에 의한 요건

을 갖춘 것으로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변

경이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 하

여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구

는 제19조 제1항 단서의 규정에 의한 요건

을 갖춘 것으로 본다.

제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분

등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행

에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나

그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생

길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하

여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는

본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신

청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나

그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일

부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정

할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분

등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로

써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용

되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을

미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

<신설>

<신설>

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 다른

법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등의

효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영

향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나

그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생

길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한

필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속

되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직

권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행

또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정

지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수

있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의

집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목

적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지

아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을

미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구가

이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아

니한다.

④ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지

결정을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처분

등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가

있는 때에는 권리자를 지정하여 그 손해에

대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경

우 권리자로 지정된 자는 그 담보물에 대

하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 담보에 대하여는

민사소송법 제122조, 제124조부터 제126조

까지의 규정을 준용한다.

---

673페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 173

현 행 개정시안

④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정

을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소

명이 있어야 한다.

⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정

또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할

수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한

즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효

력이 없다.

⑥ 제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에

의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

⑥ (현행 제4항과 같음)

⑦ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정

또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고를

할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에

대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하

는 효력이 없다.

⑧ 제33조 및 제34조 제1항의 규정은 제2

항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를

준용한다.

제24조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이

확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한

영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때

에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여

결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수

있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의

취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제

23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

제25조(집행정지의 취소) ①(현행과 같음)

②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취

소결정의 경우에는 제24조 제6항 및 제33

조를 준용하고, 그 취소결정 또는 기각결

정에 대한 불복의 경우에는 제24조 제6항

및 제7항의 규정을 준용한다.

<신설> 제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법

하다는 현저한 의심이 있는 경우로서 다음

각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본

안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청

에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면

당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려

가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자

의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여

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174 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

야할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24

조 제3항부터 제7항까지, 제25조, 제33조,

제34조 제1항을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에

따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는

경우에는 허용되지 아니한다.

제4절 심리

제25조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당

사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재

결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관

한 기록의 제출을 명할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은

행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한

기록을 법원에 제출하여야 한다.

제4절 심리

제27조(행정심판기록의 제출명령) (현행과 같음)

<신설> 제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를

위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결

정으로써 당사자인 행정청이나 관계 행정

청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료를

제출하도록 요구할 수 있다.

② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1

항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지체

없이 제출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공

개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할

우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료

의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경

우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행

정청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할

수 있다.

③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단

서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법 여

부를 결정한다.

④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함

에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자

료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는

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행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 175

현 행 개정시안

관계행정청에게 그 자료를 제시하도록 요

구할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를

다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다.

⑤ 당사자인 행정청 또는 관계행정청은 제

3항의 규정에 의한 결정에 대하여 즉시항

고를 할 수 있다.

제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할

때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고,

당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여

도 판단할 수 있다.

제29조(직권심리) (현행과 같음)

제5절 재판

<신설>

제5절 재판

제30조(취소판결) 법원은 처분등이 위법한 경우

에는 그 처분등을 취소한다.

제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하

는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그

남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할

수 있다.

제31조(재량처분의 취소) (현행과 같음)

제28조(사정판결) ① 원고의 청구가 이유있다

고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는

것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하

다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구

를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판

결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시

하여야 한다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함

에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입

게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사

정을 조사하여야 한다.

③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가

또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시

설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청

구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병

합하여 제기할 수 있다.

제32조(사정판결) ① 처분등이 위법하다고 인정

하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현

저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인

정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각

할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주

문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야

한다.

② ~ ③(현행과 같음)

제29조(취소판결등의 효력) ① 처분등을 취소하

는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이

제33조(취소판결의 효력) 처분등을 취소하는 확

정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

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176 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

있다.

② 제1항의 규정은 제23조의 규정에 의한

집행정지의 결정 또는 제24조의 규정에 의한

그 집행정지결정의 취소결정에 준용한다.

<제2항 삭제>

제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소

하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인

행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자

의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는

경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의

취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처

분을 하여야 한다.

③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절

차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용

한다.

<신설>

제34조(취소판결의 기속력) ① 처분등을 취소하

는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인

행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② ~ ③(현행과 같음)

④ 판결에 따라 취소되는 처분등이 이미

집행된 경우에는 당사자인 행정청과 그 밖

의 관계행정청은 그 집행으로 인하여 직접

원고에게 발생한 위법한 결과를 제거하기

위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

<신설> 제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해) ①

법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내

에서 직권으로 소송 계속 중인 사건에 대

하여 화해권고결정을 할 수 있다. 다만, 그

화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니

하거나 당해 처분등의 성질에 반하는 경우

에는 허용되지 아니한다.

② 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동

일한 효력을 갖는다.

③ 법원은 제1항의 화해권고결정을 함에

있어서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사실

적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든

사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취

지를 설시하여야 한다.

④ 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권

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677페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 177

현 행 개정시안

리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는

화해의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승

인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청

이 있는 경우에, 법원은 그 제3자 또는 행

정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3자

또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지

아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화해권

고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항 단서의 재심청구는 화해권고결정

이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내

에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이

내에 제기하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 의한 기간은 불변기간

으로 한다.

⑦ 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는

민사소송법 제225조 제2항 및 제226조부터

제232조까지의 규정을 준용한다. 다만, 민

사소송법 제226조 제1항에 정한 이의신청

기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받

은 날부터 30일로 한다.

제6절 보칙

제31조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취

소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의

침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는

사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결

의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방

법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로

확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를

할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결

이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이

확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야

한다.

③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간

으로 한다.

제6절 보칙

제36조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취

소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의

침해를 받은 제3자는 자기에게 책임이 없

는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판

결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어

방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로

확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할

수 있다.

② ~ ③(현행과 같음)

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678페이지

178 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의

규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분

등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가

각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피

고의 부담으로 한다.

제37조(소송비용의 부담) 취소청구가 제32조의

규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분

등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가

각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피

고의 부담으로 한다.

제33조(소송비용에 관한 재판의 효력) 소송비용에

관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참

가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는

공공단체에 그 효력을 미친다.

제38조(소송비용에 관한 재판의 효력) (현행과 같음)

제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ①행정청이

제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지

아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자

의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간

을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하

지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라

일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손

해배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 제33조와 민사집행법 제262조의 규정은

제1항의 경우에 준용한다.

제39조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이

제34조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지

아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자

의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간

을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하

지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라

일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배

상을 할 것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당

사자의 신청에 따라 제1항에 따른 결정 내

용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정은 변론

없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에 신

청의 상대방을 심문하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하

여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정

된 때에는 피고였던 행정청이 소속된 국가

또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제3장 취소소송외의 항고소송

제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등확인

소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여

부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자

가 제기할 수 있다.

제3장 취소소송외의 항고소송

제1절 무효등확인소송

제40조(원고적격) 무효등확인소송은 처분등의 효

력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법

적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제36조(부작위위법확인소송의 원고적격) 부작위위 <삭제>

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679페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 179

현 행 개정시안

법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부

작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이

있는 자만이 제기할 수 있다.

제37조(소의 변경) 제21조의 규정은 무효등 확

인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소

송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에

준용한다.

제41조(소의 변경) 무효등확인소송을 무효등확

인소송 외의 항고소송이나 당사자소송 또

는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소

송을 무효등확인소송으로 변경하는 경우에

는 제22조를 준용한다.

<신설> 제42조(무효등확인판결) 법원은 처분등의 무효

등확인의 청구가 이유있다고 인정하는 경

우에는 처분등의 효력 또는 존재 여부를

확인한다.

제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내

지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조,

제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은

무효등 확인소송의 경우에 준용한다.

② 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제

20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제

31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위

위법확인소송의 경우에 준용한다.

제43조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13

조부터 제18조까지, 제20조, 제23조부터 제

29조까지, 제33조부터 제36조까지 및 제38

조의 규정은 무효등확인소송의 경우에 준

용한다.

<현행 제38조 제2항 삭제>

<제2절 신설> 제2절 의무이행소송

제44조(원고적격) 의무이행소송은 처분을 신청

한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위

에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익

이 있는 자가 제기할 수 있다.

제45조(제소기간) ① 행정청의 거부처분에 대한

의무이행소송에 대하여는 제21조의 규정을

준용한다.

② 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송

은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우에

는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없

고, 법령상 처분기간이 정해져 있지 아니

한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처분

을 신청한 날부터 90일이 지나기 전에는

제기할 수 없다.

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180 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제46조(소의 변경) 의무이행소송을 의무이행소

송 외의 항고소송이나 당사자소송 또는 민

사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을

의무이행소송으로 변경하는 경우에는 제22

조를 준용한다.

제47조(의무이행판결) 법원은 행정청의 거부처

분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의

경우에는 이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가

있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록

하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에

는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다.

1. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의

신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분

을 하도록 선고한다.

제48조(의무이행판결의 기속력) 행정청에게 당사

자의 신청에 따른 처분을 하도록 선고하거나,

판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한

확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행

정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

제49조(의무이행판결의 간접강제) ① 행정청이 제

47조의 확정판결에 의한 처분을 하지 아니

하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의

신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을

정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하

지 아니하는 때에는 지연기간에 따라 일정

한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할

것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당

사자의 신청에 따라 제1항의 규정에 의한

결정의 내용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는

경우에는 신청의 상대방을 심문하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하

---

681페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 181

현 행 개정시안

여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 간

접강제의 결정 또는 그 변경결정에 대한

즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효

력이 없다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정

된 때에는 피고였던 행정청이 소속하는 국

가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제50조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13

조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터 제

29조까지, 제31조부터 제38조까지의 규정

은 의무이행소송의 경우에 준용한다.

<제3절 신설> 제3절 예방적 금지소송

제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이

장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경

우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이

있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투

는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손

해가 발생할 것이 명백한 경우에 한하여

제기할 수 있다.

제52조(소의 변경) 예방적 금지소송을 예방적

금지소송 외의 항고소송이나 당사자소송

또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사

소송을 예방적 금지소송으로 변경하는 경

우에는 제22조를 준용한다.

제53조(금지판결) 법원은 행정청이 장래에 위법

한 처분을 할 것이 임박하여 그 처분을 하

지 아니하도록 하는 것이 상당하다고 인정

하는 경우에는 행정청에 그 처분을 하지

아니하도록 선고한다.

제54조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조

부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터 제29

조까지, 제33조, 제34조 제1항, 제35조부터

제38조까지의 규정은 예방적 금지소송의

경우에 준용한다.

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682페이지

182 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제4장 당사자소송

제39조(피고적격) 당사자소송은 국가ㆍ공공단체

그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

제4장 당사자소송

제55조(피고적격) 당사자소송은 국가 또는 공

공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

제40조(재판관할) 제9조의 규정은 당사자소송

의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공

단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소

재지를 피고의 소재지로 본다.

제56조(재판관할) 당사자소송에 대하여는 다른

법률에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법

제2조부터 제25조까지를 준용하되 행정사

건을 관할하는 법원으로 한다.

제41조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에

제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간

은 불변기간으로 한다.

제57조(제소기간) (현행과 같음)

제42조(소의 변경) 제21조의 규정은 당사자소

송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용

한다.

제58조(소의 변경) 당사자소송을 항고소송 또

는 민사소송으로 변경하는 경우 및 항고소

송 또는 민사소송을 당사자소송으로 변경

하는 경우에는 제22조를 준용한다.

제43조(가집행선고의 제한) 국가를 상대로 하는

당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할

수 없다.

<현행 제43조 삭제>

제44조(준용규정) ① 제14조 내지 제17조, 제22

조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조

및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에

준용한다.

② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청

구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는

경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에

준용한다.

제59조(준용규정) 제9조, 제10조, 제14조부터

제18조까지, 제23조, 제27조부터 제29조까

지, 제34조 제1항, 제37조, 제38조의 규정

은 당사자소송의 경우에 준용한다.

<현행 제44조 제2항 삭제>

제5장 민중소송 및 기관소송

제45조(소의 제기) 민중소송 및 기관소송은 법

률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하

여 제기할 수 있다.

제5장 공익소송 및 기관소송

제60조(공익소송의 제기) 공익소송은 법률이 정

한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기

할 수 있다.

<신설> 제61조(기관소송의 제기) ① 기관소송은 다음 각

호의 경우에 제기할 수 있다.

1. 동일한 공공단체의 기관 상호간에 권한

의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있

는 경우

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683페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 183

현 행 개정시안

1. 그 밖에 법률이 정하는 경우

② 제1항 제1호의 규정에 의한 소송은 다

른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제

외하고는 어느 기관의 처분등 또는 부작위

가 다른 기관의 법령상의 독자적 권한을

침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는

때에 한하여 이를 제기할 수 있다.

<신설> 제62조(기관소송의 재판관할) 기관소송의 제1심

관할법원은 다른 법률에 특별한 규정이 있

는 경우를 제외하고는 피고의 소재지를 관

할하는 고등법원으로 한다.

제46조(준용규정) ① 민중소송 또는 기관소송

으로써 처분등의 취소를 구하는 소송에는

그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에

관한 규정을 준용한다.

② 민중소송 또는 기관소송으로써 처분등

의 효력 유무 또는 존재 여부나 부작위의

위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에

반하지 아니하는 한 각각 무효등 확인소송

또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을

준용한다.

<신설>

③ 민중소송 또는 기관소송으로서 제1항

및 제2항에 규정된 소송외의 소송에는 그

성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에

관한 규정을 준용한다.

제63조(준용규정) ① 공익소송 또는 기관소송

으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는

그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에

관한 규정을 준용한다.

② 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의

효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는

소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한

무효등확인소송에 관한 규정을 준용한다.

③ 공익소송 또는 기관소송으로서 거부처분

또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구

하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는

한 의무이행소송에 관한 규정을 준용한다.

④ 공익소송 또는 기관소송으로서 제1항부

터 제3항까지에 규정된 소송 외의 소송에

는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자

소송에 관한 규정을 준용한다.

부 칙

제1조(시행일) 이 법은 공포일로부터 6개월 후

에 시행한다. 다만, 제3조 제2호의 개정에

따라 종전의 민사소송이 당사자소송으로

되는 부분, 제8조는 공포일로부터 3년 후

에 시행한다.

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684페이지

184 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제2조(계속사건에 대한 경과조치) ① 이 법은 다

른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법

시행 당시 법원에 계속 중인 사건에도 적

용한다. 다만 이 법 시행 전의 소송행위의

효력에는 영향을 미치지 아니한다.

② 제3조 제2호의 개정규정 시행일 이전에

법원에 제소된 사건에 대하여는 종전의 당

사자소송에 관한 규정을 적용한다.

제3조(법 적용의 시간적 범위) 이 법은 이 법 시

행 이전에 생긴 사항에도 적용한다. 다만,

종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을

미치지 아니한다.

제4조(부작위위법확인소송에 대한 경과조치) ① 법

원은 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 부

작위위법확인소송에 대하여 제22조 제1항을

준용하여 이 법에 의한 항고소송이나 당사

자소송으로 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 부

작위위법확인소송 중 제1항에 의한 소의

변경이 이루어지지 않은 소송에 대하여는

종전의 부작위위법확인소송에 관한 규정을

준용한다.

제5조(경과조치) 이 법 시행 당시 다른 법률에

서 종전의 행정소송법의 규정을 인용 또는

준용한 경우에는 종전의 규정과 동일한 내

용의 이 법의 새로운 조항을 인용 또는 준

용한 것으로 본다.