이은상, 국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안-헌법재판소 2020. 3. 26.자 2016헌바55 등(병합) 결정
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이은상, 국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안-헌법재판소 2020. 3. 26.자 2016헌바55 등(병합) 결정.pdf
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- 평석대상 결정의 개요 가. 사건개요 나. 결정요지
- 평석 가. 문제의 제기
나. 국가배상법상 고의·과실 요건 다. 권익구제방안 3. 결론
국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안
50)李殷相*
헌법재판소 2020. 3. 26.자 2016헌바55 등(병합) 결정**
51)
- 평석대상 결정의 개요
가. 사건개요1)
1) 청구인들의 지위
청구인들은 ｢대통령긴급조치 제1호｣(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1
호로 제정되고 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동
제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다)2) 위
- 아주대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사(행정법) ** 이하 ‘평석대상 결정’이라 한다. 1) 평석대상 결정의 ‘사건개요’에 나타난 사실관계를 정리·요약한 것이다. 2) 긴급조치 제1호는 “1. 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행
위를 금한다. 2. 대한민국 헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안, 또는 청원하
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반 또는 ｢국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치｣(1975. 5. 13.
대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것,
이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)3) 위반 혐의로 ① 대학교에서 제적되는 등
불이익을 받았거나, ② 구금되어 수사를 받았다가 기소되지 않았거나,4)
③ 기소되어 유죄확정판결 또는 면소판결5)을 받았다가 위 각 긴급조치
의 위헌 선언6)에 따라 형사 재심을 통해 무죄판결이 선고·확정된 본인
는 일체의 행위를 금한다. 3. 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위를 금한다. 4.
전 1,2,3호에서 금한 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으
로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금한다. 5. 이 조치에 위반한 자와 이 조치
를 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에
처한다. 이 경우에는 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. 6. 이 조치에 위반한
자와 이 조치를 비방한 자는 비상군법회의에서 심판, 처단한다.”는 내용이다. 3) 긴급조치 제9호의 주요 내용은“① 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여
전파하는 행위, ② 집회· 시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도
화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정· 반대· 왜곡 또는 비방하거나
그 개정 또는 폐지를 주장· 청원· 선동 또는 선전하는 행위, ③ 학교당국의 지도,
감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비
정치적 활동을 제외한, 학생의 집회· 시위 또는 정치관여행위, ④ 이 조치를 공연
히 비방하는 행위를 금지하고(제1항), 제1항에 위반한 내용을 방송· 보도 기타의
방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작· 배포· 판매· 소지 또는 전
시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반
한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과
하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 처벌하고(제7항), 이 조치 또는 이에
의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포· 구금· 압수 또는
수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치위반자· 범행 당시의 그 소속 학교,
단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장에 대한 소속임직원· 교
직원 또는 학생의 해임이나 제적의 명령, 대표자나 장· 소속 임직원· 교직원이나
학생의 해임 또는 제적의 조치, 방송· 보도· 제작· 판매 또는 배포의 금지조치, 휴
업· 휴교· 정간· 폐간· 해산 또는 폐쇄의 조치, 승인· 등록· 인가· 허가 또는 면허의
취소조치를 할 수 있다(제5항)”이다. 4) 기소유예 등 불기소처분을 받은 경우뿐만 아니라, 기소가 되지는 않았으나 그 처분
내역이 불분명한 경우도 포함한다. 5) 긴급조치 해제에 따라 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’(현행 형사소송법
제326조 제4호의 면소판결 사유 참조)에 해당된 경우이다. 6) 긴급조치 제1호에 대하여는 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 145
또는 그 가족들이다.
2) 청구인들의 국가배상청구
청구인들은 ① 위헌· 무효인 긴급조치 제9호 또는 긴급조치 제1호
의 발령, ② 위 긴급조치에 따른 수사와 재판, ③ 그 과정에서의 불법체
포· 구금 등의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며, 국가를
상대로 각각 손해배상청구의 소를 제기하였다.
에 의하여, 긴급조치 제9호에 대하여는 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합
의체 결정에 의하여 각 위헌·무효가 선언되었다. 대통령 긴급조치 위헌 여부의 최
종적 심사권을 대법원이 행사한 근거로서 위 2010도5986 전원합의체 판결에서는
“헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 헌법재판소에 의한
위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이란 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법
률’을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에
는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법
권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 구 대한민국헌법(1980.
-
- 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 제
3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정
하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발
생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지
아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다.
따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지
지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수
없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.”라고
판시하고 있다.
반면 헌법재판소는 헌재 2013. 3. 21.자 2010헌바132 등(병합) 전원재판부 결정을
통해 긴급조치 제1호, 긴급조치 제9호 등에 대해 위헌을 선언하면서 “헌법 제107조
제1항, 제2항은 법원의 재판에 적용되는 규범의 위헌 여부를 심사할 때, ‘법률’의
위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 ‘명령·규칙 또는 처분’ 등의 위헌
또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 권한을 분배하고 있다. 이
조항에 규정된 ‘법률’인지 여부는 그 제정 형식이나 명칭이 아니라 규범의 효력을
기준으로 판단하여야 하고, ‘법률’에는 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의
법률은 물론이고 그 밖에 조약 등 ‘형식적 의미의 법률과 동일한 효력’을 갖는 규범
들도 모두 포함된다. 따라서 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 이 사건 긴급조
치들의 위헌 여부 심사권한도 헌법재판소에 전속한다.”라고 판시하였다.
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146 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
3) 제1심 법원의 국가배상 불인정7)
청구인들의 위 각 국가배상청구에 대하여, 제1심 법원은 ① ｢민주
화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률｣(이하 ‘민주화보상법’이
라 한다)상 생활지원금 등을 받은 청구인들에 대해서는 각 긴급조치 위
반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효
력이 발생하였다는 이유로 소를 각하하고, ② 각 긴급조치 발령을 이유
로 불법행위 손해배상청구를 한 청구인들에 대해서는, 대통령의 긴급조
치 발령행위는 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성할
수 없다는 이유로 손해배상청구를 기각하였으며, ③ 각 긴급조치에 근
거한 수사와 재판, 구금, 유죄 또는 면소판결 선고를 이유로 불법행위
손해배상청구를 한 청구인들에 대해서는, 형벌에 관한 법령이 위헌으로
선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수
사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소판결이 선고되었더라도
수사 및 재판 당시에는 긴급조치가 위헌· 무효임이 선언되지 않은 이상,
수사기관이나 법관의 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과
실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 이유로 손해배상청구를 기각
하였고, ④ 체포· 수사 과정상 폭행· 가혹행위를 이유로 불법행위 손해
배상청구를 한 청구인들에 대해서는 손해배상채권이 시효로 소멸하였
다는 이유로 청구를 기각하였다.
7) 구체적인 사실관계에서는 제1심 법원에서 국가배상청구가 일부 인용되었다가 항소
심에서 배척되는 등 일부 인용된 사례도 있으나, 대부분의 경우에는 제1심 법원 단
계에서 국가배상이 인정되지 않았다. 따라서 해당 목차에서는 국가배상청구가 배
척된 사안을 중심으로 서술한다.
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 147
4) 청구인들의 위헌법률심판제청신청과 헌법소원
청구인들은 항소심 혹은 상고심 계속 중에 구 국가배상법(2009. 10.
- 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의
것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’8)이
라 한다)이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였
으나 그 신청이 기각 또는 각하되자, 헌법재판소에 헌법재판소법 제68
조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인들은 평석대상 결정이 이루어진 헌법소원심판 사건에서, ①
심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는
과실을 규정하여 법원이 공무원의 ‘법령 위반에 대한 인식’이라는 행위
자의 주관적 성립요건을 내세워 국가배상청구권을 제한할 수 있게 하므
로, 그러한 요건 없이 ‘공무원의 직무상 불법행위’에 대하여 국가배상을
하도록 규정한 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권을 침해하고, ② 심
판대항조항은 사인에 의한 불법행위로 손해를 입은 경우 행위자의 위법
성의 인식을 묻지 않고 손해배상책임이 인정되는 것과 비교할 때 공무
원의 불법행위로 손해를 입은 경우 손해배상을 받을 가능성을 현저하게
축소시켜 평등원칙 및 법치국가원리에 위배된다고 주장한다.
8) 심판대상조항은 다음과 같다.
- 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제
14184호로 개정되기 전의 것)
제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이
하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타
인에게 손해를 입히거나, ｢자동차손해배상 보장법｣에 따라 손해배상의 책임이 있
을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략)
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나. 결정요지9)
1) 법정의견: 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을
침해하는지 여부(소극)
가) 선례의 결정요지
국가배상법 제2조 제1항에 대한 헌법재판소 2015. 4. 30.자 2013헌
바395 결정의 요지는 다음과 같다.
헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한
국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자
신의 책임은 면제되지 아니한다.’고 규정하는 등 헌법상 국가배상책임
은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법
제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국
가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석되며, 공무원의
고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확
대되기도 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를
입법정책적으로 고려할 필요성이 있다.
외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의
유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관
화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에
대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지
못한 점은 위 조항의 해석․ 적용을 통해서 완화될 수 있다.
이러한 점들을 고려할 때, 위 조항이 국가배상청구권의 성립요건으
로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를
9) 평석대상 결정에서는 당해사건에서 소송대리권 수여사실이 인정되지 않아 소 각하
판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없
이 각하를 면할 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다는 판시
도 있었으나, 본 논문의 주요 쟁점사항은 아니어서 서술하지 않는다.
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 149
벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는
어렵다.
나) 선례를 변경할 사정이 있는지 여부
청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한
국가배상청구 사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 발령과
그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다
는 점에서 이러한 경우에는 국가배상청구 요건을 완화하여야 한다는 주
장이 있을 수 있다. 긴급조치는 집행 당시에 그 위헌 여부를 유효하게
다툴 수 없었으며, 한참 시간이 흐른 뒤인 2010년대에 이르러서야 비로
소 위헌으로 선언된 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결
정과는 차이가 있다고 볼 수 있다.
그러나 위와 같은 경우라 하여 국가배상청구권 성립요건에 공무원
의 고의 또는 과실에 대한 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다.
과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되면,
국가가 법 집행행위 자체를 꺼리는 등 소극적 행정으로 일관하거나, 행
정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를
야기할 수 있다.
국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것
은 아니다. 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제
필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가
더욱 폭넓은 배상을 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일
반적 요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법
자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.
다) 결론
이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권
을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고,
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이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.
2) 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견
가) 심판대상조항의 원칙적 합헌성
헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30.자 2013헌바395 결정에서, 국가배
상책임의 본질에 관한 논의로부터 국가배상에 무과실책임이 포함되는
지에 관한 결론이 필연적으로 도출되는 것은 아니고, 국가배상제도에
피해자 구제기능 및 손해분산기능이 있는 것 외에 제재기능 및 위법행
위 억제기능도 있음이 일반적으로 인정되는 사정 등에 비추어 볼 때,
헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해
석할 수 있는 점, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은
국가배상 관련 입법에 국가재정을 고려할 수 있게 한 것으로 해석할 수
있고, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정하면 원활
한 공무수행이 저해될 수 있음을 입법정책적으로 고려할 필요가 있는
점 등을 근거로, 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로 공무
원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌
법 제29조의 국가배상청구권을 침해하는 것으로 보기 어렵다고 판단하
였다. 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 있어서는 위 선례의 판단
이 타당하다.
나) 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·
집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’
에 대한 예외적 위헌성
헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않
는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적
인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로
다시 검토하여야 한다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령․ 적용․ 집행을 통
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 151
한 국가의 의도적․ 적극적 불법행위는 우리 헌법의 근본 이념인 자유민
주적 기본질서를 정면으로 훼손하고, 국민의 기본권을 존중하고 보호하
여야 한다는 국가의 본질을 거스르는 행위이므로 불법의 정도가 심각하
다. 뿐만 아니라, 그러한 불법행위를 직접 실행한 공무원은 국가가 교체
할 수 있는 부품에 불과한 지위에 있었으며, 그 불법행위로 인한 피해
역시 이례적으로 중대하다. 따라서 위와 같은 불법행위는 특수하고 이
례적이다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 특수하고 이례적인 불법
행위에 관한 부분의 위헌 여부는 이 사건에서 별개로 다시 판단하여야
한다.
국가배상청구권에 관한 법률조항이 지나치게 불합리하여 국가배상
청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 하면, 이는 헌법
에 위반된다. 심판대상조항은 긴급조치 제1호, 제9호에 관한 불법행위
에 대해서도 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구한 결과, 이에 관해
서는 국가배상청구가 현저히 어렵게 되었다. 그 때문에 법령의 정당성
의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 부정의한 규범의 준수에 따른 피
해를 사후적으로 회복하기가 어려워졌다. 이로써 법치주의를 실현하기
위한 국가배상청구에 관한 법률조항이 오히려 법치주의에 큰 공백을 허
용하였음은 물론이고, 국가의 기본권 보호의무에 관한 헌법 제10조 제2
문에도 위반되는 불합리한 결과가 빚어졌다.
뿐만 아니라 이로 인하여 불법성이 더 큰 국가의 불법행위에 대해
오히려 국가배상청구가 어려워졌고, 국가의 불법행위에 따른 피해를 외
면하는 결과가 발생하였다. 이로써 국가배상청구권에 관한 법률조항이
오히려 국가배상제도의 본래의 취지인 손해의 공평한 분담과 사회공동
체의 배분적 정의 실현에 반하게 되었다.
법정의견이 합헌의 근거로 드는 공무원에 대한 제재기능과 불법행
위의 억제기능은 국가가 개별 공무원의 불법행위 실행을 실질적으로 지
배한 상태에서 벌어진 경우에는 설득력이 떨어지고, 국가배상제도를 헌
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152 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
법으로 보장한 정신에도 들어맞지 않는다. 나아가 선례에서 고려한 국
가재정 역시 국가배상제도의 본질이 국가의 불법행위에 의한 기본권 보
호의무 위반에 대한 사후적 구제라는 점에 비추어 보면 중대한 요소로
평가하기 어렵다.
따라서 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령․ 적용․ 집
행을 통한 국가의 의도적․ 적극적 불법행위에 관한 부분’은 청구인들의
국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
- 평석
가. 문제의 제기
평석대상 결정의 청구인들은 위헌·무효가 선언된 긴급조치 제1호,
제9호의 발령· 적용· 집행에 의하여 체포·수사와 그 과정에서의 폭행·
가혹행위, 재판, 구금 및 유죄 또는 면소판결을 받는 등 불법적인 인권
침해를 당한 피해자 본인과 가족들이다. 청구인들은 이러한 인권침해에
대해 법원에 국가배상청구를 하였으나 공무원의 고의 또는 과실 요건이
충족되지 않는다는 등의 이유로 그 손해의 사후적 전보가 좌절되었다.
평석대상 결정의 계기가 된 이 사건 위헌법률심판제청신청과 헌법소원
은 국가배상법상 고의· 과실 요건의 의미를 되새기고, 인권침해가 극심
하게 이루어진 긴급조치의 발령과 그 집행에 따른 중대한 피해 발생 사
안에서만큼은 국가배상제도의 일반론에서 벗어나 고의· 과실 요건의 예
외를 인정해야 할 것인지 여부에 관하여 근본적인 의문을 제기하였다.
헌법재판소는 평석대상 결정의 법정의견을 통해, 국가배상청구권
의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책
임을 인정하지 않은 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 153
지 않는다는 헌법재판소 2015. 4. 30.자 2013헌바395 결정(이하 ‘선례적
결정’이라 한다)을 유지하였다. 법정의견은 긴급조치 제1호, 제9호로 인한
국가배상청구 사건에 있어서도 위 선례적 결정을 변경할 사정을 인정하
지 않았고, 그 손해에 대한 구제방안으로서 입법자에 의한 별도 입법을
통한 구제를 제시하였다. 반면 반대의견은 긴급조치 제1호, 제9호의 발
령·적용·집행을 통한 국가의 의도적· 적극적 불법행위에 대해서까지 심
판대상조항을 적용하여 공무원의 고의· 과실을 요구하는 것은 청구인들
의 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판시하였다.
본 논문에서는 먼저 평석대상 결정에서 법정의견과 반대의견이 대
립하는 지점, 즉 긴급조치로 인한 국가배상청구 사건에 있어서 공무원
의 고의· 과실 요건의 예외를 인정하는 것이 타당한지 여부를 분석한다.
다음으로 긴급조치로 인한 국가배상이 대법원 판례에 의해 사실상 배제
되어 있고, 국회에 의한 입법적 해결도 이루어지지 않은 현재 상황에서
과연 청구인들에 대한 적정한 권익구제방안이 무엇일지를 검토한다. 이
러한 쟁점은 국가배상법상의 고의· 과실 요건의 해석에 의한 확장이나
예외적인 적용배제를 통한 권익구제와 관련될 뿐만 아니라, 더 나아가
행정상 손해전보제도 전반(행정상 손해배상과 손실보상 및 그 밖에 전보가 필
요한 소위 ‘제3의 영역’10))의 체계 구성과도 연결될 수 있는 문제이다.
10) 오준근, “경찰관직무집행법상 변화된 국가보상책임에 관한 행정법적 고찰”, 토지공
법연구 제87집, 한국토지공법학회(2019. 8.), 553-554면에서는 국가보상법의 영역
으로서 행정상 손해배상, 행정상 손실보상과 함께 위 양대 영역에 속하지 아니하
는 국가보상을 모두 포괄하는 ‘기타의 제3의 영역의 국가보상’으로 구분하면서, 제
3의 국가보상영역을 ① 독일의 학설․ 판례에 의해 영향을 받은 수용유사침해, 수용
적 침해, 희생보상청구권, 공법상 결과제거청구권 등과 ② 민법을 근거로 한 공법
상 사무관리, 공법상 부당이득반환청구권, ③ 5 ․ 18민주화운동 관련자 보상 등에
관한 법률 등과 같은 특별법에 근거한 국가보상 등으로 파악하고 있다. 이와 같은
분류방식에 의할 때 인적손해전보를 내용으로 하는 각종 개별 보상법률은 ‘제3의
국가보상영역’에 해당한다고 볼 수 있다.
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154 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
나. 국가배상법상 고의·과실 요건
1) 긴급조치로 인한 국가배상청구의 사안 유형과
대법원 판례 현황
긴급조치로 인한 국가배상청구를 하는 하급심 판결례를 살펴볼 때,
청구인들은 청구원인을 ① 대통령의 긴급조치 발령행위 자체가 불법행
위를 구성한다는 주장, ② 긴급조치에 따른 수사와 재판행위 자체가 불
법행위를 구성한다는 주장, ③ 수사기관의 폭행· 가혹행위 자체가 불법
행위를 구성한다는 주장의 세 유형으로 구성하고 있다. 평석대상 결정
의 전제가 되는 긴급조치로 인한 국가배상청구 사건에서도 마찬가지로
청구인들이 구성한 청구원인은 위 세 유형의 범주에 속해 있다.
이러한 세 유형의 국가배상 청구원인에 대하여 하급심 판결례는
대부분 아래 각 대법원 판결을 근거로 국가배상청구를 기각해왔다. 먼
저 ① 대통령의 긴급조치 발령행위 자체를 불법행위로 주장하는 사안에
대해서는 “긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌· 무효로 선언되
었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도
의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원
칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인
의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한
권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다
고는 볼 수 없다.”는 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결을 들
어 국가배상청구를 기각한다. 위 대법원 판결은 대통령의 긴급조치권
행사가 ‘고도의 정치성을 띤 국가행위’, 즉 통치행위라는 이유로 국가배
상책임을 부정하고 있다. 이 경우 국가배상청구권 성립요건 중 고의·과
실 여부에 관하여는 위 대법원 판례에서 판단을 하고 있지 않지만, 가
정적으로 그 판단에까지 나아가 본다면 유신체제에 대한 국민의 저항을
탄압하기 위해 기본권을 심각하게 제한하는 대통령의 긴급조치 발령행
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 155
위는 과실이 아닌 ‘고의’에 의한 행위가 될 것이다.
그리고 ③ 수사기관의 폭행· 가혹행위 자체를 불법행위로 주장하는
사안에 대해서는 청구인들이 수사기관의 폭행· 가혹행위 자체를 증명하
면 청구를 인용할 수 있다고 본다. 그러나 수사기관의 폭행· 가혹행위
자체는 긴급조치 위반으로 인한 유죄판결 또는 면소판결과는 별개의 행
위11)로서 수사기관 자체의 불법행위일을 소멸시효의 기산점으로 삼는
관계로 그 때로부터 5년이 이미 경과하는 경우가 대부분인 사실관계 하
에서는 소멸시효 완성을 이유로 국가배상청구가 기각되고 있다. 이와 같
이 수사기관의 폭행· 가혹행위가 인정되는 경우라면 국가배상청구권 성
립요건 중 고의· 과실 요건의 충족은 크게 문제되지 않을 것이다.
그런데 ② 긴급조치에 따른 수사와 재판행위 자체를 불법행위로
주장하는 사안에 대해서는 아래의 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다
217962 판결을 근거로, 하급심 판결례에서는 긴급조치에 근거한 수사와
재판 당시 해당 긴급조치가 위헌· 무효임이 선언되지 않았던 이상 수사
기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 공무원의 고의 또는 과실
에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판시하였다. 그러면서
11) 긴급조치 위반으로 인한 유죄판결 또는 면소판결을 받은 후 형사 재심을 통해 무죄
판결이 선고·확정된 사안에서 국가배상청구에 대한 소멸시효는 대법원 2013. 12.
- 선고 2013다201844 판결(“국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집
한 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심사유
의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기
관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심절차
에서 무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없
는 사실상의 장애사유가 있었다고 볼 것이다. 따라서 이러한 경우 채무자인 국가
의 소멸시효 완성의 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없
다. 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확
정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여
야 한다.”)에 의하여 재심무죄판결 확정일부터 6개월 기간 이내 또는 (그 기간이
지났더라도) 형사보상청구를 한 경우에는 형사보상결정 확정일부터 6개월 이내이
면서 재심무죄판결 확정일부터 3년을 초과하지 않는 경우에는 소멸시효가 완성되
지 않았다고 판단하고 있다.
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156 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
- 샎쩣풞2014. 10. 27. 컮몮2013삲217962 멾
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하급심 판결례는 비록 형사소송법 제325조12) 전단(‘피고사건이 범죄로 되
지 아니하는 때’)에 의한 무죄판결이 확정된 경우 원칙적으로 국가배상책
임이 부정되지만, 다만 형사소송법 제325조 전단의 무죄사유가 없었더
라도 같은 조 후단(‘범죄사실의 증명이 없는 때’)의 무죄사유, 즉 수사과정
에서 한 위법행위(고문 등 가혹행위)의 존재13) 및 유죄판결 사이의 인과
관계에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 경우에는 국가배
상책임을 긍정하는 취지로 판단하고 있다.14) 아래에서 별도 항목으로
살펴보는 바와 같이 긴급조치에 따른 수사와 재판행위 자체를 불법행위
로 주장하는 사안에서는 수사기관이나 법관에게 법령준수의무 내지 복
종의무 여부가 등장한다는 점에서 특히 국가배상청구권 성립요건 중 고
의· 과실 요건의 충족 여부가 문제될 수 있다.
12) 형사소송법 제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의
증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다. 13) 따라서 이 경우는 비록 국가배상 청구원인을 위 ②의 주장으로 구성하였더라도, 더
나아가 위 ③의 주장과 같은 수사기관의 폭행· 가혹행위와 같은 위법행위를 별도
로 주장· 증명함으로써 유죄 인정증거의 증거능력· 증명력을 배제시키는 경우에만
국가배상청구가 인용될 여지가 열리게 된다. 14) 실제로 하급심 판결례에서는 긴급조치로 인한 국가배상청구를 인용한 사례도 있고,
그 손해배상 인용액은 일관된 기준이 있지는 않지만 대략 수감기간을 기준으로 위
자료 금액을 산정하되 1년의 수감기간을 기준으로 1억 원 내지 1억 5천만 원 정도
의 액수를 인용하고 있는 것으로 파악된다.
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 157
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158 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
솒픦맪펾컿핂핖쁢흫졓핂핂욶펂힒쌚펞쁢묻많믾뫎핂쿦칺뫊헣펞컪
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퓮횒멾펞픦쫃펻슿펞샎펺묻많픦콞짾캏�핒핂핆헣쇮쿦핖삲
몮멑핂삲.
2) 고의·과실 요건의 의미와 해석에 의한 확장 가능성
가) 고의·과실의 의미
주관적 구성요건으로서 ‘고의’란 ‘누군가 타인에게 위법하게 손해를
가한다는 인식· 인용’을 의미하고, ‘과실’이란 ‘객관적으로 자신의 행위
가 누군가 타인의 법익을 침해한다는 것을 부주의로 예견하지 못하였거
나(예견의무 위반), 손해 방지를 위한 조치가 부주의로 객관적으로 보아
적절치 못하였거나 불충분한 상태(회피의무 위반)’를 의미한다.15) 대법원
판례16)는 공무원의 직무집행상 과실의 의미에 관하여 ‘공무원이 그 직
무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야
할 주의의무를 게을리한 것’이라고 판시하여 평균적 공무원의 주의능력
을 기준으로 한 추상적 과실로 본다.17) 근래에는 국가배상법상의 과실
관념을 객관화하거나, 조직과실,18) 과실 추정19)과 같은 논리의 개발을
15) 헌법재판소 2015. 4. 30.자 2013헌바395 전원재판부 결정 등 참조. 16) 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 등 참조. 17) 이영무, “유신헌법하의 긴급조치와 국가배상 청구의 요건”, 법학논총 제42권 제1호,
전남대학교 법학연구소(2022. 2.), 132면 등 참조. 18) 이른바 ‘조직과실’(Organisationsverschulden)이란, 과실을 더 이상 개별·구체적인 사
람과 관련짓는 것이 아니라, 행정기구의 기능결함 또는 기능의 불완전함 자체로
귀속시킴으로써 과실표지를 객관화하는 것을 말한다. 이때 과실은 익명화되어 원
래의 인적 비난가능성의 의미는 단지 명목상으로만 남게 된다고 하며, 가해 공무
원이 반드시 특정될 필요가 없다고 한다. 문병효, “대법원의 긴급조치 및 국가배상
관련 판결들에 대한 비판적 고찰”, 민주법학 59권, 민주주의법학연구회(2015. 11.),
77면 참조. 19) 과실의 추정(Schuldvermutung)은, 법원이 직무의무 위반사실로부터 관련 공무원에
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 159
통하여 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세가 관찰되기도 한
다.20)
나) 긴급조치의 집행을 담당한 수사담당 공무원과 법관의
고의·과실 인정 여부
앞서 본 바와 같이 긴급조치로 인한 국가배상청구를 하는 사안유
형 중 국가배상청구권 성립요건으로서 ‘고의· 과실’이 가장 문제되는 사
안은 바로 긴급조치에 따른 수사와 재판행위 자체가 불법행위라고 주장
된 경우이다. 수사나 재판 과정에서 별도의 불법행위가 발생하지 않은
한, 당시 법률의 효력을 가지는 긴급조치에 따라 수사를 한 수사기관이
나 재판을 한 법관은 형식적인 의미에서는 현행법령을 준수하여 직무행
위를 한 것이므로 그 직무수행에 고의· 과실이 인정된다고 보기는 어렵
다. 사후적으로 긴급조치가 위헌· 무효로 선언되었다는 사정만으로 그
직무수행상의 고의· 과실 여부를 쉽사리 달리 보기도 어려울 것이다.
당시 수사담당 공무원이나 법관21)에게는 법률에 대한 위헌심사 권한이
없는 관계로, 긴급조치가 위헌이라는 유권적인 결정이 있기 전에는 긴
급조치의 위헌성 내지 위헌성의 의심만을 이유로 수사담당 공무원이나
법관이 그 집행을 거부할 권한이 있다고 볼 수 없다.22) 또한 공무원의
대하여 과실의 존재를 추론하는 것을 말한다. 일응의 추정(prima facie)으로서 위법
하게 손해가 발생한 것이 증명되면 과실은 일응 추정되고 피고 측에서 반증을 해
야 배상책임을 면하게 되는 법리이다. 문병효, “대법원의 긴급조치 및 국가배상 관
련 판결들에 대한 비판적 고찰”, 민주법학 59권, 민주주의법학연구회(2015. 11.), 77
면 참조. 20) 김동희, 행정법Ⅰ(제25판), 박영사(2019), 580-581면; 김철용, 행정법, 박영사
(2011), 529면 등 참조. 21) 비록 유신헌법상으로도 법원이 헌법위원회에 법률의 위헌 여부 제청을 할 수는 있
었으나(유신헌법 제105조 제1항), 유신헌법 제53조 제4항이 긴급조치에 대한 사법
적 심사를 배제하고 있었던 점에 비추어 법원이 긴급조치의 적용을 거부할 수는
없었을 것이라고 보는 견해로는 윤진수, “위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법
행위를 구성하는지 여부”, 민사법학 제81호, 한국민사법학회(2017. 12.), 144-145
면 참조.
18페이지
160 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
복종의무가 인정되는 이상, 수사담당 공무원은 긴급조치의 집행에 관한
상관의 명령을 따르지 않기가 어려웠을 것이다. 그리고 법관은 자신의
신념이나 생각에 부합하지 않는다는 이유로 재판을 거부할 수는 없다는
점에다가, 헌법상 독립성이 인정되는 법관이라도, 당시의 엄혹한 상황
하에서는 마찬가지로 긴급조치의 집행으로서 재판을 진행하라는 재판
장, 법원장 등 상관의 지시나 권유, 명령을 어기기 어려웠을 것으로 생
각된다.
이에 대하여는 헌법재판소의 결정이나 대법원의 판결을 통해서 법
령의 위헌· 무효가 선언되기 전이라도 해당 법령의 위헌· 위법성이 너
무나도 명백한 경우에는 그러한 법령을 집행한 공무원에게는 고의· 과
실을 인정하는 것이 타당하다는 반론23)이 가능할 것이다. 하지만 법령
의 위헌·위법성의 의심이 어느 정도에 이르러야 ‘너무나도 명백한 경우’
에 해당할 것인지는 불명확한 기준이다. 또한 현실적으로 과연 이제 와
당시의 수사기관이나 법관에게 유신헌법의 규정이 무효라는 전제에서
행동하였어야 하고, 적어도 소극적 저항으로써 사직이라도 하지 않았
다면, 결국 그 수사상 직무행위나 재판상 직무행위를 수행한 것에는 고
의·과실이 있었다고 쉽사리 단언하거나 평가하는 것은 타당하다고 보
기 어렵다.24)
다) 과실의 확장 해석·적용을 통한 국가배상청구 인정 사례
다만, 아래에서 보는 최근의 하급심 판결례에서는 ‘조직과실의 법
22) 윤진수, “위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부”, 민사법
학 제81호, 한국민사법학회(2017. 12.), 144-145면; 이영무, “유신헌법하의 긴급조
치와 국가배상 청구의 요건”, 법학논총 제42권 제1호, 전남대학교 법학연구소
(2022. 2.), 134-135면 등 참조. 23) 이영무, “유신헌법하의 긴급조치와 국가배상 청구의 요건”, 법학논총 제42권 제1호,
전남대학교 법학연구소(2022. 2.), 135-140면 참조. 24) 같은 취지로는 윤진수, “위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지
여부”, 민사법학 제81호, 한국민사법학회(2017. 12.), 145면 참조.
19페이지
국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 161
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리’25)에 근거한 듯한 판시(밑줄 부분 참조)를 하면서 긴급조치에 기한 수
사·재판 등 국가작용에 대해 고의· 과실에 의한 불법행위성 자체를 긍정
하고 있다는 점은 주목할 필요가 있다.
25) 긴급조치로 인한 국가배상청구에서의 조직과실 법리의 적용가능성을 면밀히 분석
한 글로는 문병효, “대법원의 긴급조치 및 국가배상 관련 판결들에 대한 비판적 고
찰”, 민주법학 59권, 민주주의법학연구회(2015. 11.), 78-85면 등 참조.
20페이지
162 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
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위 하급심 판결들은 공통적으로, 특정한 수사담당 공무원이나 법관
개인에 대한 전통적인 의미의 고의·과실을 요건으로 하는 책임 성립을
매개로 하기보다는, 가해 공무원과 직무집행행위의 특정을 요구하지 않
는 ‘조직과실’ 법리를 원용하는 듯한 판시를 하면서 긴급조치의 발령·적
용·집행에 이르는 일련의 국가작용을 총체적으로 위법하다고 평가하고
거기서 과실의 근거를 함께 찾고 있다. 이러한 점에서, 위 하급신 판결
들은 일종의 과실 요건에 대한 확장 해석·적용을 통하여 국가배상책임
과 피해자 구제의 확대를 인정하는 것으로 이해된다. 다만, 위 [하급심
판결1]은 상대적으로 더 전통적인 고의·과실 요건 판단에 부합하는 듯
한 설시(긴급조치의 명백한 위헌성과 기본권의 심대한 침해 → 공무원의 법령준
26) 대법원 2020다256255 사건으로 상고심 계속 중이다. 27) 대법원 2021다227414 사건으로 상고심에 계속 중이다.
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 163
수의무 부인 → 위법한 침해 내지 손해 발생의 인식· 용인에 의한 고의·과실 인
정)를 하고 있는 반면, 위 [하급심 판결2]는 긴급조치 제9호의 발령행위
자체의 위헌성에 방점을 두면서 그에 후속되는 일련의 수사, 재판 등
집행행위에서 특정 공무원의 과실보다는 ‘국가’의 과실을 인정하면서 판
시를 하는 특징을 보인다. 현재 두 사건 모두 상고가 되어 대법원에 계
속 중에 있어 판례의 변경 여부에 귀추가 주목된다.
3) 고의·과실 요건에 대한 예외(무과실책임) 인정 필요성 여부
가) 평석대상 결정의 반대의견의 의의와 가치
앞서 본 최근의 하급심 판결례와 같이 긴급조치로 인한 국가배상
청구에 있어서 국가배상청구권의 성립요건인 ‘과실’의 확장 해석·적용을
통한 국가배상청구의 인정과 피해자 구제 확대가 불가능하지 않다면,
평석대상 결정의 반대의견과 같이 긴급조치로 인한 국가배상청구 사안
을 고의· 과실 요건의 예외로 두어 무과실책임에 의한 손해배상으로 인
정할 필요성이 큰 것인지, 반드시 (한정)위헌의 선언28)을 통해서 긴급조
치로 인한 피해구제를 해결해야 하는 것인지 등에 관해서는 다소 의문
이 들 수 있다.
그러나 이와 같은 하급심 판결례는 평석대상 결정이 있은 이후에 최
근에야 등장하게 된 것이다.29) 또한 청구인들이 위헌법률심판제청신청을
28) 평석대상 결정의 반대의견의 결론은 “심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발
령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 청구인들의 국
가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.”이다. 이를 풀어 쓰면, “구 국가배상법
(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기
전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분을 ‘긴급조치 제1호, 제9호의
발령· 적용· 집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’에도 적용하
는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.”가 될 것이므로, 위 반대의견의 결론은
한정위헌의 선언으로 이해할 수 있다. 29) 앞서 본 최근 하급심 판결례의 판시 문구나 내용 등에 비추어 볼 때, 해당 판결례는
평석대상 판결의 반대의견의 영향을 적지 않게 받은 것으로 보인다.
22페이지
164 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
거쳐 이 사건 헌법소원에 이르기까지의 과정을 살펴보면, 하급심 법원은
긴급조치로 인한 국가배상청구의 세 유형에 대해 각각 배상청구의 인용
을 가로막고 있던 대법원 판례와 실무30)를 그대로 답습하다시피 재판을
해 옴으로써 형사 재심으로 무죄 확정판결을 받은 후에도 수사기관의 폭
행· 가혹행위까지 청구인들 스스로가 증명한 매우 좁은 범위의 사안에서
만 배상청구를 인용하였을 뿐이었다. 평석대상 결정의 반대의견과 같이
긴급조치로 인한 국가배상청구를 하는 사건들 자체가 국가의 불법 정도
가 심각하고 피해의 정도도 중대한 사안으로서 특수하고 이례적인 불법
행위로서 다루어져야 할 것임에도, 지금까지 이러한 국가배상청구에 대
한 하급심 법원의 재판실무는 그 배상청구 사건 중에서도 또다시 범주를
나누어 극히 예외적인 경우에만 권익구제를 허용하는 지나친 엄격성을
보여왔던 것으로 평가할 수 있다. 평석대상 결정의 반대의견은 이러한 법
원의 하급심 실무례의 타당성 여부를 다시금 되돌아보고 극단적인 사례
에 해당하는 긴급조치로 인한 국가배상청구 사안마저도 고의· 과실 요건
의 충족을 요구함으로써 오히려 피해구제를 가로막는 역설적인 상황을
야기하는 것이 과연 타당한지에 관해 학계와 실무계에 반향을 일으킬 수
있는 계기를 제공했다는 점에서 그 자체로서 의의가 작지 않다.
나) 고의·과실 요건에 대한 예외 인정(무과실책임) 이외의 권익
구제 가능성
물론 긴급조치로 인한 피해자들의 권익구제 필요성이 크다는 점과
국가배상청구권의 원칙적 성립요건인 고의· 과실의 예외를 인정하여 국
가배상제도 전반이 수정되도록 하는 것이 타당할 것인가의 문제는 구분
30) 앞서 본 통치행위를 근거로 대통령의 긴급조치 발령행위의 불법행위성을 부정한
대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결, 사후적인 위헌· 무효 선언만으로는 수
사나 재판 당시의 공무원에게 고의·과실을 인정할 수 없음을 선언한 대법원 2014.
-
- 선고 2013다217962 판결, 수사기관의 폭행·가혹행위 자체의 불법행위성이
인정되더라도 소멸시효 기산점을 해당 불법행위시로 보아 손해배상청구를 기각한
실무가 바로 그것이다.
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 165
되어야 하고, 신중한 검토와 숙고를 거칠 필요가 있다. 평석대상 결정의
반대의견이 제시하는 심판대상조항에 대한 (한정)위헌 선언 이외에, 평
석대상 결정의 법정의견과 같이 고의·과실 요건을 유지하면서도 법원에
의한 고의·과실 요건의 해석에 전향적인 변화를 기대할 수 있다거나, 긴
급조치로 인한 피해자들의 권익구제에 더 바람직한 방안이 있다면, 필
연적으로 평석대상 결정의 반대의견에 찬동해야 할 것은 아니기 때문이
다. 따라서 긴급조치로 인한 손해전보를 위한 타당한 권익구제방안에
대해서 계속하여 검토한다.
다. 권익구제방안
1) 법률 제정을 통한 입법적 해결
평석대상 결정의 법정의견은, 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한
손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실
여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓은 배상을 할 필요가 있는 것이라면, 일
반제도로서의 국가배상보다는 국민적 합의를 토대로 한 별도의 입법적
해결을 대안으로 제시하고 있다. 특히 특별법의 제정 등을 통한 입법적
해결은 다수의 피해자가 양산된 과거사 사건에 있어서 유용한 민주적
해결책일 뿐만 아니라, ① 이미 판례에 의한 소멸시효 기간인 재심 무
죄판결 확정 이후 3년이 경과한 피해자나, ② 추후 대법원 판례가 변경
되더라도 이미 긴급조치로 인한 국가배상청구의 기각판결이 확정되어
버린 피해자들까지도 구제해 줄 여지가 있어 더욱 타당하고 매력적인
권익구제방안이다.31)
31) 김세용, “위헌인 형벌법규와 국가의 손해배상책임: 유신헌법하의 대통령 긴급조치
에 대하여”, 민사판례연구 제38호, 민사판례연구회(2016), 655면; 윤진수, “위헌인
대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부”, 민사법학 제81호, 한국민
사법학회(2017. 12.), 146면; 이영무, “유신헌법하의 긴급조치와 국가배상 청구의
요건”, 법학논총 제42권 제1호, 전남대학교 법학연구소(2022. 2.), 144-145면 등 참
24페이지
166 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
문제는 이와 같은 긴급조치로 인한 피해를 보상32)하는 특별법안이
국회에서 구체적인 심사나 논의가 제대로 이루어지지 않은 채 현재에
이르고 있다는 현실이다. 과연 언제까지 입법적 해결만을 기다릴 것인
가라는 회의적인 시각은 재차 일반적인 권익구제방안에 의한 해결로 눈
을 돌리게 한다. 긴급조치로 인한 피해에 대하여 일반적 권익구제 수단
인 국가배상제도가 제대로 작동하지 못하는 현실을 극복하는 방안으로
서, 국가배상 요건의 접근 방식이나 해석론의 변경 등을 통한 손해전보
방안을 다시 살펴볼 필요가 있다.
2) 긴급조치 발령행위에 대한 국가배상청구
긴급조치에 근거한 수사와 재판 자체를 불법행위로 주장하는 국가
배상청구가 고의· 과실 요건의 충족 문제로 인해 성공하기 어렵다면, 시
간적으로 더 앞 단계이자 논리적인 전제에 해당하는 ‘대통령의 긴급조치
발령행위’ 자체를 불법행위로 주장하는 국가배상청구의 인용 가능성을
재검토하는 것이 더 현실적일 것이다. 긴급조치에 의한 국가의 의도적·
적극적인 일련의 불법행위는 근본적으로 긴급조치 제1호, 제9호의 발령
에서 비롯되었다고 볼 수 있고, 직접 실행한 개별 공무원은 국가가 교체
할 수 있는 부품33) 정도의 역할에 불과했다고도 볼 수 있기 때문이다.
조. 행정상 손해배상과 행정상 손실보상의 어느 제도에 의해서도 손해가 전보되지
않는 영역에 대해서 위법침해로서 원칙적으로 제거되어야 할 행정상 손해배상과
적법침해로서 수인되어야 할 행정상 손실보상을 여전히 구분해야 하고 양자는 기
능상 차이가 있는 점, 위와 같은 손해 미전보 영역은 재정· 조세와 밀접하게 관련
되어 있어서 그 비용 소요와 보상 여부에 관해서는 법관의 재판보다는 입법자에
의한 해결이 더 바람직한 점 등을 근거로 입법론적 해결이 가장 타당하다는 견해
를 일찍이 제시한 글로는 김철용, 행정법, 박영사(2011), 532-533면 참조. 32) “박근혜, ‘긴급조치 보상법 발의에…법조계 ‘보상과 배상’도 구별 못하나”(2012. 11.
26.자 한겨레 신문 기사)에서는, 국가배상은 위법행위를 전제로 하는 반면 (손실)
보상은 적법행위를 전제로 한다는 이분법적 접근 하에, “긴급조치 자체가 불법이
고 범죄이기 때문에 보상은 당치 않다.”는 논리를 들어 특별법 제정을 통한 입법적
해결이 이루어지지 않은 정황을 엿볼 수 있다.
25페이지
국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 167
대통령의 긴급조치 발령행위에 대한 국가배상청구를 저지하는 기
능을 하고 있는 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결의 핵심 논
리는, 고도의 정치성을 띤 통치행위에 해당하는 대통령의 긴급조치권
행사는 국민 전체에 대한 정치적 책임의 대상일 뿐, 개별 국민에 대한
법적 책임의 대상이 아니라는 것이다. 그러나 ① 입법행위라고 할지라
도 그 입법내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 굳이 당
해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 소정
의 위법행위에 해당된다는 것이 대법원 판례34)의 태도이고, ② 대법원
은 유신헌법에 근거한 긴급조치에 대한 위헌·무효를 선언할 때에는 대
통령의 긴급조치권행사가 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 ‘통치
행위’에 해당하더라도 사법심사의 대상이 될 수 있음을 판시하였음에
도, 대통령의 긴급조치 발령행위에 대한 국가배상청구 사건에서는 ‘고
도의 정치성을 띤 국가행위’라는 동일한 표현을 사용하면서도 국가배상
청구에 관한 사법심사를 배제하는 듯한 설시를 하는 것은 모순적이고
논리적으로도 타당하지 않으며,35) ③ 고도의 정치성을 띤 국가행위라도
국민의 기본권을 침해하는 경우에는 직접 기본권을 침해당한 국민 개개
인이 손해배상청구를 할 수 있다고 봄이 법치주의에 부합되고, ④ 긴급
조치 제1호, 제9호는 대통령의 입법행위인데, 유신헌법상 대통령의 헌
법수호의무의 위반성, 발령 당시의 비상사태 요건의 불해당성, 유신체
제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 목적상 한계의 일탈, 그 내용
상 국민 기본권 제한의 한계 일탈성, 자유민주적 기본질서의 위배성 등
33) 평석대상 결정의 반대의견에서 설시한 표현이다. 34) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조. 35) 통치행위에 대한 국가배상 청구에 대해서는 부정설, 긍정설이 대립하지만, 통치행
위 이론은 역사적으로 볼 때 항고소송의 한계이론으로 출발한 것이어서, 행위 자
체의 시정을 구하는 것이 아니라 그로 인한 손해의 배상만을 구하는 국가배상청구
는 가능하다고 봄이 타당할 것이다. 김유환, 현대 행정법(전정판), 박영사(2021),
7-8면 참조.
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168 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
에 비추어 입법재량권의 한계를 명백히 넘어선 것으로서 국가배상법상
불법행위로 인정될 수 있다고 봄이 타당할 것이다.
최근 하급심 판결36)도 위 ① 내지 ④와 같은 근거를 들어 같은 방
식의 해결방안을 모색하여 긴급조치로 인한 국가배상청구 사건에서 인
용 판결을 선고를 한 바 있다. 해당 판결에 대해서는 상고가 제기된 상
태이므로, 대법원의 결단만이 남은 상황이다.
3) 인적손해에 대한 일반적 전보제도의 구성 시도
권익구제 필요성이 큰 인적(人的)손해에 대한 구제가 아직 입법이
이루어지지 않았다는 이유로 전보되지 않는 문제는 조금 더 일반화하여
행정상 손해전보 체계 전체를 바라보는 관점에서 되돌아볼 필요가 있다
고 생각한다. 대법원 판례37)에 의할 때 ‘재산적’ 침해에 대해 보상 근거
규정이 흠결되어 있더라도 관계법령 규정을 유추적용하여 재산적 손해
의 전보를 할 수 있다면, 재산보다 더 중요한 가치를 가지는 인신(人身)
에 관한 손해에 관하여 보상 근거규정이 흠결된 상황이라면 더욱 관련
법령의 유추적용을 통해서라도 피해구제와 손해전보를 하는 방향으로
법해석과 실무 운영이 이루어지는 것이 논리적으로 타당할 것이다. 이
는 구제필요성이 큰 인신손해에 대해 입법적 해결이 지체되어 부정의
(不正義)한 상황이 심각해지는 것을 방지하기 위한 불가피한 방안으로서
구상해 보는 것임은 물론이다.
국가배상청구권의 개별 성립요건을 민사불법행위에 가깝도록 엄격
하게 구분하여 별도로 요구하는 독일 법제는, 반면 국가배상의 전형적
범주를 벗어나지만 손해 전보의 필요성이 있는 사안들(수용유사침해, 수
36) 서울고등법원 2020. 12. 18. 선고 2016나2052256 판결(대법원 2021다202941 사건으
로 계속 중); 서울고등법원 2021. 4. 2. 선고 2020나2036077 판결(대법원 2021다
227414 사건으로 계속 중) 등 참조. 37) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다2511 판결; 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352
판결; 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011두2743 판결 등 참조.
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 169
용적침해, 희생보상청구)에 대해서는 소위 ‘광의의 손실보상’의 범주를 확
장하여 문제를 해결하고 있는 것으로 보인다.38) 반면 프랑스 법제는 재
산적 손실에 대한 전보를 손실보상으로 한정하면서, 대신 전형적인 행
정상 손해배상이나 행정상 손실보상의 양대 영역에 속하지 않는 소위
‘제3의 영역’에 해당하는 손해전보 확장의 수요를 역무과실39) 등 국가
배상요건의 일정 부분 완화를 통해 해결하고 있는 것으로 이해된다.40)
우리나라는 독일의 국가배상 법제와 유사한 구성을 하면서도 위
‘제3의 영역’에 대해서는 손실보상 범주를 확장하는 이론은 아직 보편적
으로 도입하지 않고 있어, 손해전보를 통한 권익구제에 큰 흠결을 보이
고 있다. 이는 특히 인적 손해에 대해 여러 개별 보상법률 조항이 산재
하여 파편적으로 존재하는 현재 상황에서는 이를 보다 체계적으로 유형
화하여 인적 손해에 대한 일반적 전보제도로 구성하여 정립하려는 시도
가 필요한 시점이 되었다고 생각한다.41) 다만, 이 부분은 향후 연구과
38) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 행
정법연구 제62호, 행정법이론실무학회(2020. 8.), 28면, 51-53면 참조. 위 논문에서
는 독일은 국가배상의 약점을 보완하기 위하여 수용유사침해, 수용적 침해, 희생보
상청구권 등의 손실보상제도를 확대하여 왔다고 서술하고 있다. 39) 프랑스 행정법상 개인과실의 반대 개념으로서 ‘행정의 조직 또는 작용상의 과실(행
정의 기능장애)’을 의미하는 역무과실(la faute de service)에 관하여 상세히는 박현
정, 프랑스 행정법상 역무과실(la faute de service)에 관한 연구 ― 역무과실과 위
법성의 관계를 중심으로―, 서울대학교 법학박사학위논문(2014) 참조. 40) 박정훈, “국가배상법의 개혁 ― 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 ―”, 행
정법연구 제62호, 행정법이론실무학회(2020. 8.), 46-51면, 53면 참조. 위 논문에서
는 프랑스에서 손실보상이 사법(私法) 제도로서 민사소송 관할이고 그 적용 영역
이 정식의 재산권수용에 한정되는 반면 국가배상이 공법 제도로서 행정소송 관할
이며 국가의 자기책임을 넘어 무과실책임까지 확장되어 독일의 수용유사침해 등의
영역이 모두 국가배상으로 다루어지는 특징이 있다고 서술하고 있다. 41) 반면 이러한 소위 ‘제3영역’에 대한 체계화 시도에 대해서 비판적인 견해로는 김중
권, 행정법(제3판), 법문사(2019), 838-839면 참조. 위 글에서는 국가배상책임과
손실보상책임 사이의 중간적 영역이 존재하고 이를 융합시키려는 시도는, 양자의
연혁· 요건· 모습· 목표가 매우 상이하고, 양자를 그 본질을 왜곡하지 않고 법도그
마틱적으로 완결되고 조화로운 체계로 만든다는 것이 쉽지 않아 여전히 밝혀야 할
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170 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
제로 남겨둔다.
- 결론
국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규
정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 심판대상조항이 헌법상 국가
배상청구권을 침해하는지 여부에 관해서는 헌법재판소 결정 선례가 존
재하였다. 평석대상 결정은 긴급조치 위반 사건에 대한 국가배상을 청
구할 때에도 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 것이 헌법상 국가배
상청구권을 침해하는지 여부가 쟁점이 된 최초의 사안이다.42) 일반적
권익구제수단으로서 국가배상청구권의 성립요건인 고의·과실에 대한 예
외를 쉽사리 인정하여 (한정)위헌을 선언할 것까지는 아니라는 점에서
평석대상 결정의 법정의견은 원칙적으로 타당하다. 하지만 반대의견에
서 지적하는 긴급조치로 인한 국가배상청구의 특수성과 함께 입법적 해
결이 있기 전까지 피해구제의 시급성과 중요성은 충분히 경청해야 할
것이다. 긴급조치 피해자를 위한 특별법 제정이라는 입법적 해결이 가
장 바람직할 것이지만, 그 이전까지는 실효성 있는 권익구제를 위해 법
원 재판실무의 전향적인 태도 변화가 요청된다. 긴급조치로 인한 국가
배상청구에 있어서 국가배상청구권의 성립요건인 ‘과실’의 확장 해석·적
용을 통한 국가배상청구의 인정과 피해자 구제 확대를 시도한 하급심
판결례는 주목할 필요가 있으며, 향후 대법원 판례의 건설적이고 미래
지향적인 방향에서의 변경 또한 기대해본다.
부분이 많으므로, 양자를 하나의 틀에서 모색하는 것은 아직 득(得)보다는 실(失)
이 더 크다고 보고 있다. 42) “공무원 ‘고의· 과실’ 인정돼야 국가배상…합헌”(2020. 3. 26.자 법률신문 기사) 참조
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 171
참고문헌
단행본
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김유환, 현대 행정법(전정판), 박영사(2021)
김중권, 행정법(제3판), 법문사(2019)
김철용, 행정법, 박영사(2011)
박현정, 프랑스 행정법상 역무과실(la faute de service)에 관한 연구 ―
역무과실과 위법성의 관계를 중심으로―, 서울대학교 법학박사학위
논문(2014)
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구원(2021)
단행논문
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이덕연, “긴급조치와 국가배상책임 ― 대법원판결(2015. 3. 26. 2012다
30페이지
172 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
48824)에 대한 법해석방법론 및 헌법적 검토 ―”, 헌법판례연구 제
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이영무, “유신헌법하의 긴급조치와 국가배상 청구의 요건”, 법학논총 제42
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정준현, “국가배상의 책임주체와 과실책임에 관한 연구”, 미국헌법연구 제
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정태호, “국가배상법상의 유책요건은 위헌인가? ― 부론: 위헌적 긴급조치
에 대한 국가배상청구의 가능성에 대한 검토 ―”, 법학연구 제30권
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신문기사
“공무원 ‘고의· 과실’ 인정돼야 국가배상…합헌”(2020. 3. 26.자 법률신문
기사)
“박근혜, ‘긴급조치 보상법’ 발의에…법조계 ‘보상과 배상’도 구별 못하나”
(2012. 11. 26.자 한겨레 신문 기사)
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국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 173
국문초록
평석대상 결정은, 국가의 의도적· 적극적 불법행위를 통한 불법과 피해
의 정도가 이례적으로 중대했던 긴급조치 위반 사건에 대한 국가배상 청구사
건에서도 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 것이 헌법상 국가배상청구권
을 침해하는지 여부가 쟁점이 된 최초의 사안이다. 평석대상 결정의 계기가
된 위헌법률심판제청신청과 헌법소원은 국가배상법상 고의·과실 요건의 의미
를 되새기고, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치의 발령과 그 집행에
따른 중대한 피해 발생 사안에서만큼은 국가배상제도의 일반론에서 벗어나
고의·과실 요건의 예외를 인정해야 할 것인지 여부에 관하여 근본적인 의문
을 제기하였다. 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실
을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 심판대상조항이 헌법상 국가배
상청구권을 침해하는지 여부에 관해서는 이미 헌법재판소 결정 선례가 존재
하였는바, 일반적 권익구제수단으로서 국가배상청구권의 성립요건인 고의·과
실에 대한 예외를 쉽사리 인정하여 (한정)위헌을 선언할 것까지는 아니라는
점에서 평석대상 결정의 법정의견은 원칙적으로 타당하다. 다만, 평석대상 결
정의 반대의견에서 지적하는 긴급조치로 인한 국가배상청구의 특수성과 함께
입법적 해결이 있기 전까지 피해구제의 시급성과 중요성은 충분히 경청해야
할 것이다. 긴급조치 피해자를 위한 특별법 제정이라는 입법적 해결이 가장
바람직할 것이지만, 입법적 해결이 있기 전까지는 긴급조치로 인한 국가배상
청구에 있어서 실효성 있는 권익구제를 위한 방안으로서 ① 국가배상청구권
의 성립요건인 ‘과실’의 확장 해석·적용을 통한 국가배상청구의 인정 방안, ②
긴급조치 발령행위 자체에 대한 국가배상청구를 통치행위를 근거로 배척한
대법원 판례의 비판적 검토와 배상청구의 인용 방안, ③ 중대한 인적손해에
대한 일반적 전보제도의 구성 시도 가능성 등을 검토해보았다. 긴급조치 피
해자를 위한 특별법 제정이라는 입법적 해결이 있기 전까지 피해자의 권익구
제를 위해 대법원 판례의 건설적이고 미래지향적인 방향에서의 적극적 태도
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174 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
변화를 기대해본다.
주제어: 국가배상, 과실, 긴급조치, 통치행위, 인적손해, 권익구제
33페이지
국가배상법상 고의, 과실 요건과 권익구제방안 175
Abstract
A Study on Intention and Negligence Requirements for Liability for damages under the State Compensation Act and Remedies for Violation of Rights and Interests
RHEE, Eun-Sang*43)
The subject case, Constitutional Court Decision 2016Hun-Ba55, etc.
(consolidated), decided on March 26, 2020, is the first case dealing with
the intention or negligence of public officials as a requirement for
claiming for damages against the State under the State Compensation Act
in a case of violation of the presidential emergency decrees based on the
Yushin Constitution. There are the Constitutional Court precedents that
demanding the intention or negligence of public officials for claiming for
damages under the State Compensation Act does not infringe on the right
to claim for damages against the State under the Constitution. In view of
this, the Constitutional Court’s majority opinion in the subject case is
valid in principle in that it is not intended to declare unconstitutional in
a limited way by easily admitting exceptions regarding intention and
negligence requirements. However, as pointed out in the dissenting
opinion in the subject case, the specificity of the emergency decrees
violation case and the urgency and importance of remedies resulting
therefrom should be fully considered.
The most desirable solution for the remedies would be the legislative
- Associate Professor, Ajou University Law School
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176 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
solution such as the enactment of a special law for victims of the
emergency decrees. However, until the legislative solution, other
solutions for effective remedies for rights and interests are needed in
claiming for damages due to the emergency decrees. In this article, the
following solutions were reviewed: (1) recognition of liability for
damages through the extended interpretation and application of
‘negligence’ requirement under the State Compensation Act; (2) critical
review of the Supreme Court precedents that rejected the claim for
damages under the State Compensation Act on the ground that the act of
issuing emergency decrees was a political question; (3) possibility of
attempting to compose a general compensation system for serious
damage to person, etc.
Keywords: State Compensation Act, negligence, presidential
emergency decrees, political question, damage to person, remedies for
violation of rights and interests
투고일 2022. 6. 8.
심사일 2022. 6. 28.
게재확정일 2022. 6. 29