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57. 정비사업의+좌초(坐礁)와+시행자변경

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정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경 The Stranded Rearrangement Project and Change of Project Implementer

저자 (Authors)

김종보 Kim, Jong Bo

출처 (Source)

행정법연구 , (50), 2017.8, 59-81 (23 pages)

ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL , (50), 2017.8, 59-81 (23 pages)

발행처 (Publisher)

행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association

URL http://www.dbpia.co.kr/Article/NODE07236541

APA Style 김종보 (2017). 정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경. 행정법연구, (50), 59-81.

이용정보 (Accessed)

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제50호 2017년 8월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 50, August 2017

정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경*

1)

김 종 보 **

국문초록

도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)에 의한 조합이나 조합원, 주택법상 사업주체, 도시개발법

상 조합 등은 토지소유권에 연동해서 창설되는 공법상 지위를 지닌다. 개발사업에서는 사업시행자인

조합의 파산으로 사업시행자가 보유하던 소유권이 제3자에게 경락되는 일이 빈번히 발생한다. 그렇게

되면 소유권을 전제로 부여되었던 조합이나 조합원과 같은 공법상 지위와 토지소유권에 괴리가 생기

는데, 이 점에서 새로운 소유자(경락인)와 종전의 행정처분에 의해 인정되던 사업시행자의 관계를 해

결할 필요가 있다.

사업시행자가 사업의 진행중에 소유권을 상실하게 되는 경우와 이에 따른 사업시행자의 변경과정

에 대해서 도시정비법은 별도의 규정을 두고 있지 않다. 정비사업의 진행중에 사업시행자가 경매 등

의 사유로 소유권을 상실하면, 해석상 새롭게 소유권을 취득한 자는 당해 현장에서 사업시행자의 지

위를 승계할 것이라는 기대를 갖는다. 기존의 사업시행자에게 발급되었던 각종 처분은 외관상 존속하

고 있기 때문에 형식적인 시행권은 구소유자에게 보유되고 있는 것으로 해석될 수 있으며, 새로운 소

유자는 구소유자의 협력을 얻어 새로운 사업시행자가 될 수 있다.

정비사업에서 종래 존재하던 조합원은, 사업이 좌초되어 정비구역내 부동산에 대한 경매가 진행되

고 새로운 경락인이 사업시행자의 토지소유권을 이전받게 되면 자신의 물권도 상실하므로 원칙적으

로 조합원 지위를 잃는다. 따라서 새로운 토지소유자인 경락인이 법인으로서 사업시행자의 지위를 인

정받게 되는 경우에도 도시정비법상 권리의무 승계에 관한 조항(동법 제10조)은 적용되지 않는다. 동

조항은 조합원 토지소유권의 존속을 전제로 한 권리의무 승계조항이기 때문이다. 조합원은 사업에 참

가해 사업의 수익과 책임을 부담하는 또 하나의 주체이기 때문에 이와 같이 정비사업의 좌초와 경락

에 대해서도 책임을 부담한다.

경락으로 토지등소유자가 새롭게 등장한 현장에 새로운 토지등소유자에게 사업시행자의 지위를 인

정할 것인가 여부는 행정청의 재량에 놓여 있다. 그리고 그러한 재량행사의 일환으로 기존의 토지등

소유자 즉, 구조합원들에 대한 권리보호를 충분히 하도록 요구하는 것도 원칙적으로 가능하다고 해석

된다. 다만 행정청이 이러한 재량을 행사하는 경우에도 과거의 토지등소유자를 현재의 조합원(권리

  • 이 논문은 서울대학교 아시아태평양법 연구소의 2017년도 연구비 지원을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수.

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자)으로 해석해서 그들 전원의 동의를 요구하는 것은 과도한 것이다. 또 이러한 현장을 도시정비법상

권리의무 승계조항의 적용대상으로 해석해서 새로운 사업시행자에게 조합과 동일하게 권리자에 대한

책임을 모두 인수한다고 보는 것은 옳지 않다. 법적으로 구조합원들은 더 이상 조합원의 지위를 유지

하지 못하기 때문이다.

주제어: 도시 및 주거환경정비법, 사업시행자, 조합, 경매, 소유권, 공법적 지위, 시장정비사업

목 차

Ⅰ. 서론 - 시행권과 토지소유권

Ⅱ. 정비사업 시행자의 개념과 소유권

Ⅲ. 도시정비법상 시행자변경제도

Ⅳ. 시행자의 소유권상실과 시행자변경

Ⅴ. 시장정비사업에서 시행자변경

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론 - 시행권과 토지소유권

건축법상 건축허가를 받거나 주택법상 사업승인을 받는 경우에 건축주, 사업주체 등은1) 주

로 토지소유권을 가지고 있는가 하는 기준에 따라 판단되지만, 그 외에도 건축허가 등 처분을

자신의 이름으로 받았는가, 사업의 재정적 책임을 부담하는가, 완성될 시설물이 누구에게 귀속

하는가 하는 기준들도 중요한 역할을 한다. 법률상의 용어는 아니지만 외관상 사업시행자가 행

사하고 있다고 판단되는 이러한 권한과 책임을 토지소유권과 분리해서 ‘시행권(施行權)’이라

부르는 관행이 실무에서 폭넓게 존재하고 있다. 시행권이란 건축허가나 사업승인 등 행정처분

에 의해 부여된 사업시행자로서의 지위 또는 권한을 포함해서 개발사업을 진행해갈 수 있는

권한 일반을 뜻한다.2) 시행권은 토지소유권과 깊이 연관되어 있는 개념이지만, 토지소유권과

분리되어서도 평가되고 작동한다는 점에서 이 둘은 구분되어야 한다.

건축법에 의해 건축허가를 받은 사람은 일반적으로 대지에 대한 ‘소유자’이면서 동시에 ‘건

축주’의 지위를 갖는다.3) 전자는 민사적 관점에 의한 것이지만, 후자는 건축허가를 받음으로써

1) 개별 실정법은 사업주체(주택법), 사업시행자(도시 및 주거환경정비법, 도시개발법) 등 다양한 용어를 사 용하고 있지만 개발사업법에서 가장 일반적으로 사용되는 것은 사업시행자라는 용어이다. 이하에서 사용 하는 사업시행자(또는 시행자)라는 용어는 반드시 실정법상 개념은 아니며, 강학상 개발사업의 수행주체 라는 의미를 갖는다.

2) 김종보, “시행과 시공의 구별”, 행정법연구 제26호, 2010, 65-66면.

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건축법에 따라 소유자(또는 사용권자)에게 부여되는 ‘공법적 지위’이다. 소유자와 건축주라는

두개의 지위는 통상 한 사람에게 귀속되도록 설계되어 있고 또 실제로도 그런 경우가 대부분

이기 때문에 동일한 사람에 대한 다른 표현 정도로 인식된다. 그러나 소유권이 경락 등을 통해

다른 사람에게 넘어가는 사건이 발생하면 이 둘은 선명하게 구별된다. 소유자와 건축주라는 지

위는 원래 한 사람에게 귀속되는 것이 원칙이기 때문에 만약 둘이 분리되면 다시 이를 한 사

람에게 귀속시키기 위한 법적인 과정이 뒤따른다. 이 때 민사상 소유권과 공법상 건축주라는

지위를 어떤 관계로 설정할 것인가에 따라 후속하는 문제들의 운명이 정해진다.

도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법이라 한다)에 의한 조합이나 조합원도 역시 건축주

와 유사하게 토지소유권을 기초로 부여되는 공법적 지위이다. 주택법상 사업주체, 도시개발법

상 조합 등도 역시 법률이 토지소유권과 한 쌍으로 묶어서 인정하는 공법적 지위이다. 이러한

개발사업에서도 사업시행자가 파산하는 등의 사유로 시행자가 보유하던 소유권이 제3자에게

경락되는 일이 발생할 수 있다. 이 경우에도 새로운 소유자(경락인)와 종전의 행정처분에 의해

인정되던 사업시행자의 관계는 풀어야 할 문제이다.

경매와 경락이라는 관점에서 이 문제를 다시 보면 특정한 토지가 경락되는 과정에 이 토지

에 부수하던 사업시행자의 시행권이 같이 이전되는가, 아니면 지금은 아니지만 차후에라도 이

전될 것으로 기대할 수 있는가에 대한 해석문제이다. 경매대상이 되는 토지에 이미 주택법상

사업승인이나 또는 건축허가, 정비조합설립인가 등이 존재하고 있었다면, 공법에 따라 발급된

처분 또는 공법상 지위는 경락에 의해 소멸하는가? 공법적 지위가 만약 소멸하지 않는다면 경

매에 의해 소유권에 포함되어 함께 이전되는가 아니면 경락과는 무관하게 종전 시행자에게 그

대로 유보되는가?

일반적인 정비사업뿐 아니라 재래시장을 정비해서 새로운 상가건물을 짓고자 하는 시장정비

사업으로 가면 다양한 사유로 사업이 좌절되는 경우가 더욱 빈번하다. 시장정비사업에서는 사

업시행자의 독특성 때문에 경락으로 인한 시행자변경을 해석하기 더욱 어렵다. 이하에서는 정

비사업에서 사업대상토지의 경락과 사업시행자변경에 대해 논하고 시장정비사업에 대해 언급

하는 순서를 취한다.

Ⅱ. 정비사업 시행자의 개념과 소유권

  1. 사업시행자의 의의와 법적 지위

3) 물론 소유자가 아닌 자가 타인 토지의 사용승락서를 제출해서 건축주가 되는 경우도 있지만 이 경우도 대부분은 토지에 대한 매매계약이 체결된 상태에서 매도인이 작성하는 토지사용승락서가 제출된다.

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1) 사업시행자의 개념

사업시행자란 개발사업을 시행하는 자를 의미하는데, 실질적으로 보면 사업시행을 담당하는

모든 자가 사업시행자이며, 형식적으로 보면 실질적인 사업시행자 중에서 법률에 따라서 사업

시행자의 지위가 부여된 자가 사업시행자이다. 여기에서 말하는 사업시행자는 형식적인 개념으로

법률과 행정처분에 따라 개발사업의 주체로서 지위가 인정된 자를 말한다. 그러므로 조합설립인가나

시행자지정을 받기 이전 단계에서 토지소유자들로 구성된 단체는 사업시행자라 할 수 없다.4)

2) 사업시행자의 지위일반

사업시행자는 건축법상 건축주와 유사한 기능을 담당하지만 건축법상 건축주처럼 자연스럽

게 등장하지 않는다. 정비사업은 원칙적으로 다수의 토지소유자를 묶어 이들에게 사업시행권을

부여하는 사업인데, 사업시행자인 조합을 만들어내는 과정은 매우 어렵고 복잡하다. 도시정비

법은 이를 위해 조합원의 지위와 조합의 성립 및 법률관계에 대해 다양한 조문을 두고 있다.

이에 근거해 사업시행자인 조합은 자신의 이름과 책임으로 정비사업과 관련된 각종 인허가처

분의 상대방이 되며, 사업의 참가자들과 계약을 맺고 비용을 조달하며 새로 건설하는 토지 또

는 건축물을 분양하는 역할을 한다.5) 원칙적으로 사업시행자가 되는 조합은 조합설립인가를

통해 법적 실체를 인정받으며, 행정청과 함께 각종 처분을 공동으로 만들어내는 역할도 한다.

예컨대 대법원은 관리처분계획을 조합에 의해 이루어지는 행정처분으로 보고 조합을 피고로

취소소송을 제기하도록 해석하고 있다.6)

3) 비용과 이익의 귀속주체

사업시행자는 개발사업에 소요되는 비용을 부담해야 하며(도시정비법 제60조, 도시개발법 제

54조), 이익이 발생하는 경우 그 귀속주체가 된다. 사업시행자가 조합인 경우 비용조달을 위해

조합원에게 분담금 부과처분을 내릴 수 있고 조합원의 부동산을 신탁 받아 이를 활용해서 금

융을 조달할 수도 있다. 이익이 발생하는 경우 일차적으로 사업시행자가 그 개발이익을 향유하

며 세법상으로도 그 이익의 주체로 간주된다. 이렇게 조합이 향유하는 개발이익 중의 일부는

관리처분계획 등을 통해 조합원에게 다시 귀속된다.

4) 신축시설의 처분권

개발사업의 사업시행자는 사업의 결과 조성된 주택 등 신축시설을 보유하며 이를 일반에 분

4) 대법원 2007. 12. 28. 선고 2006두4738 판결.

5) 김종보, 뺷건설법의 이해뺸, 피데스, 2013, 414면 이하 참조.

6) 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결.

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양 또는 공급하게 된다. 도시정비법상 사업시행자인 조합은 주택법의 적용을 받아 입주자모집

승인 등의 절차로 일반분양분을 매각하고, 조합원에 대해서는 관리처분계획을 통해 아파트를

분양한다. 일반분양분은 조합이 원시취득 하므로 조합 이름으로 보존등기 한다.

  1. 사업시행자인 조합과 토지소유권

1) 조합의 사업시행

도시정비법의 전신인 도시재개발법은 1970년대 중반에 제정되어 도시의 낡은 달동네를 정비

하는 역할을 수행해왔다. 도시재개발법이 제정되기 이전 재개발사업은 1971년 전부개정된 도시

계획법에 법적 근거를 마련하고 있었는데, 이때는 행정청이 주된 사업시행자로 정해져 있었다

(동법 제32조 참조).7) 이후 5년 정도가 지나 도시재개발법이 제정되면서 재개발사업은 토지등

소유자로 구성되는 조합이 시행하는 것을 원칙으로 하고 구청이나 공공기관은 예외적인 사업

시행자가 될 수 있도록 변경되었다(1976년 제정된 도시재개발법 제9조, 제10조).8) 이렇게 만들

어진 제도에 따라 재개발사업은 조합이 주로 시행하는 사업으로 운영되어 왔으며, 2003년 도

시정비법으로 통합된 재건축사업도 역시 조합에 의한 시행을 원칙으로 하고 있다.

2) 사업시행의 전제로서 소유권

조합이 정비사업의 시행자가 되기 위해 중요한 요건 중의 하나는 토지에 대한 소유권을 확

보하고 있거나 사업의 일정 시점까지 확보할 수 있어야 한다는 점이다. 따라서 원칙적으로 정

비사업의 시행자는 동의에 의한 토지소유권의 확보는 물론이고 사업에 반대하는 자들의 토지

소유권도 취득해야 한다. 조합은 도시정비법상 개별조항들을 통해 토지수용권 또는 매도청구권

을 부여받는다(도시정비법 제38조, 제39조).

도시정비법이 조합원에 대해 민사상 소유권을 전제로 조합원 지위를 인정하는 것에 상응하

여, 사업시행자인 조합도 기본적으로는 정비구역내 토지소유권을 보유하는 것을 전제로 사업시

행자의 지위가 인정된다. 이런 점을 고려해서 재건축사업은 조합이 조합원의 재산을 신탁을 통

해 이전받는다. 또 조합이 사실상 조합원의 소유권을 모두 이전받지 않고 진행되는 재개발사업

의 경우에도 조합의 구성원인 조합원이 보유한 개별적인 소유권의 총합이 사업시행자인 재개

발조합의 법적 지위를 구성하는 기초가 된다. 개발사업에서 사업시행자에게 토지소유권이 요청

되는 이유는 이를 기초로 해서 사업시행자가 그 지상에 건설되는 아파트 등 새로운 건축물의

7) 하성규, 뺷주택정책론뺸, 박영사, 2004년, 459-461 참조

8) 1970년대 초반에 시행되던 구청에 의한 불량정착촌 철거사업과 그에 대한 지역주민들의 강력한 반발이 사업시행자의 변경을 초래한 가장 중요한 요소였을 것으로 추측된다. 한근배, 뺷도시재개발계획뺸, 태림문 화사, 1997, 192면 이하 참조.

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소유권을 온전히 확보할 수 있기 때문이다.

3) 공법적 지위의 이전성(移轉性)

사업시행자인 조합의 지위는 구성원인 조합원들의 토지소유권을 전제로 조합설립인가라는

공법상 처분을 매개로 창설되는 공법적인 것이다. 이론상 이러한 공법상의 지위는 이전되지 않

는 것이 원칙이고, 통상적인 방법으로 사업시행자의 지위가 조합에서 제3자에게 이전되기는 어

렵다. 다만 공법상 지위와 달리 민사상 소유권은 다양한 이유로 이전될 가능성이 열려 있기 때

문에, 민사상 소유권이 이전되는 때 조합의 지위가 어떻게 되는가 하는 문제는 여전히 남는다.

  1. 조합원의 지위와 소유권

1) 조합원의 지위일반

조합을 구성하는 조합원은 정비구역내 토지등소유자이며, 재개발사업에서 토지등소유자는 동

의여부와 무관하게 조합원이 되고(강제가입제) 재건축사업에서는 동의한 토지등소유자만이 조

합원으로 인정된다(임의가입제: 도시정비법 제19조 제1항). 일반적으로 조합원은 사업시행자인

조합의 구성원으로 조합과 공동운명체이다. 조합원은 조합총회에 참가해 조합의 의사결정에 참

여하며, 정비사업의 과정에서 발생하는 이익의 상당부분이 사실상 최종적으로 귀속되는 이해관

계인이다. 만약 정비사업이 파산하면 조합원도 사업에 제공한 자신의 부동산 또는 자산을 모두

잃게 될 처지에 놓인다. 다른 한편 정비사업에 반대하는 조합원은 당해 구역내 토지나 건축물

을 소유한 자이므로 사업시행자인 조합과 대립하는 당사자가 될 수도 있다. 조합이 이들의 토

지소유권을 박탈하고자 할 것이기 때문이다.

2) 소유권과 조합원지위의 견련

개발사업에서 조합원의 지위는 개발사업법의 규정에 따라 정해지는데, 통상 토지 또는 건축

물의 소유자일 것이 조합원의 요건으로 정해져 있다. 민사상 소유권이 공공조합의 조합원 자격

을 구성하므로, 조합원의 지위를 매개로 민사법과 공법은 중요하게 연결된다. 조합원의 지위는

사업구역내 토지나 건축물의 소유권을 가지고 있다는 점에 연유하는 것이므로 소유권을 상실

하거나 이전하면 구소유자가 보유하고 있던 조합원의 지위도 상실된다.9) 특별한 사정이 없는

한 새롭게 소유권을 이전받은 자가 새로운 조합원으로서 지위를 승계하게 된다.

9) 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누17094 판결(무허가건축물의 조합원지위).

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3) 민사상 권리의 범위와 조합원

조합원의 지위와 연결되는 민사상 권리의 범위도 내용이 항상 단일하지 않다. 예컨대 재개

발사업은 토지 또는 건축물의 소유권 중 하나만 있어도 조합원 자격을 충족하지만, 재건축사업

은 토지와 건축물의 소유권을 동시에 가지고 있어야 조합원 자격을 충족할 수 있다(도시정비

법 제2호 제9호). 이렇게 개발사업법이 조합원의 자격으로서 민사적 권리의 범위를 어떻게 설

정하는가에 따라 조합원의 지위가 결정되고 신축된 건축물을 분양받을 수 있는 권리도 좌우된

다.10) 개발사업에서 민사적 권리의무가 공법상의 지위와 혼재되어 수많은 분쟁이 발생하는 것

도 이러한 법적 특성에 기인한다.11)

4) 조합원변경과 권리의무승계

조합원의 지위는 공법적인 지위임에도 불구하고 오랜 기간 시장에서 활발하게 거래의 대상

이 되었다.12) 실무상 재건축, 재개발사업에서 조합원의 지위는 기존의 토지나 건축물의 소유권

을 이전하고 이를 조합에 신고함으로써 이전된다. 다만 조합원지위 전매금지의 제한(도시정비

법 제19조 제2항) 등이 있으면 조합원변경이 불가능할 수도 있다. 조합원이 토지나 건축물 소

유권을 이전하면 새롭게 소유권을 취득하는 자가 조합원이 되고 기존 조합원의 권리의무가 승

계된다. 도시정비법상 권리의무 승계에 관한 조항(법 제10조)은 이에 대한 규율을 담고 있다.

Ⅲ. 도시정비법상 시행자변경제도

정비사업은 장기간 진행되는 사업이고 현장마다 다양한 사정변경이 있을 수 있으므로 사업

시행자가 변경될 가능성에 대한 일반적인 대비책이 필요하다. 그래서 도시정비법은 일정한 범

위의 사업시행자변경에 대해서는 변경사유와 함께 법적 효과를 정하는 조항을 마련하고 있다.

  1. 시행자변경의 사유

도시정비법은 사업시행자를 정하는 조문들의 말미에 사업시행자가 변경되는 경우를 제한적

10) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결; 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결; 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결.

11) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도434 판결.

12) 법적으로 엄밀하게 보면 조합원변경은 먼저 민사상 소유권의 이전이 있고 이에 후속해서 공법적 절차에 따라 공법적 지위가 변경되는 과정으로 진행된다. 따라서 엄밀히 말하면 조합원 지위가 거래되는 것이 아니라 민사적 소유권이 이전되는 것일 뿐이다.

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으로 나열하고 있다. 정비사업은 조합시행이 원칙이지만, 정비계획에서 정한 정비사업시행 예

정일부터 2년 이내에 사업시행인가를 신청하지 아니하거나 사업시행인가를 신청한 내용이 위

법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 예외적으로 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직접시행하거나, 지정

개발자를 정해 사업시행자를 교체할 수도 있다(도시정비법 제8조 제4항 제2호 등). 이 조항에

서 도시정비법은 사정변경 등 공익적 판단에 따라 시행자가 변경될 수 있는 사유를 폭넓게 정

하고 있다.

장기간 정비사업이 지연되거나 권리관계에 대한 분쟁 등으로 인하여 해당 조합 또는 토지등

소유자가 시행하는 정비사업을 계속 추진하기 어렵다고 인정하는 경우에도 시장ㆍ군수가 조합

을 대신하여 직접 사업을 시행하거나 지정개발자 또는 한국토지주택공사로 하여금 조합 또는

토지등소유자를 대신하여 사업을 시행하게 할 수 있다(도시정비법 제9조 제1항 제1호).13)

도시정비법이 명시적으로 정하고 있는 사유 이외에도 해석상 둘 이상의 정비구역이 합쳐지

면서 두개의 조합이 하나로 합쳐지거나 또는 정비구역이 분할되는 경우 등에는 사업시행자의

구성이 변경되므로 사업시행자가 변경되는 사유가 된다. 정비구역의 통합이나 분리가 정비조합

의 설립인가 후 이루어지는 것이라면 새로운 조합설립인가를 받거나 또는 조합설립변경인가를

통해 사업시행자 변경이 이루어질 것이다.

  1. 시행자변경과 소유권변동

도시정비법이 정하고 있는 시행자변경제도는 시행자가 사업시행에 곤란을 겪고 사업이 지연

되는 상황에 대한 대비책이다. 사업이 지연되는 등 법률이 예정하고 있는 사유로 사업시행자가

변경될 때 새로운 사업시행자는 자치단체나 한국토지주택공사 등 정비사업의 시행자로서 자격

을 충분히 갖추고 있는 자이다. 이들은 사업이 지연될 때 조합에 대신하여 사업대행자나 지정

개발자로 투입되며 이 때 조합은 소멸되지만 구조합원들은 여전히 자신의 소유권을 보유한 채

토지등소유자의 지위를 유지한다. 이렇게 사업시행자만 변경되고 나머지 토지등소유자는 그대

로 남게 되는 경우에는 이들이 기존의 조합과 형성했던 법률관계가 새로운 사업시행자에게 승

계되어야 할 필요성이 높다.

  1. 시행자변경의 법적 효과 - 권리의무의 승계

1) 지위승계 일반

13) 이와 같은 사업대행자의 지정은 이미 존재하던 사업시행자의 존속을 전제로 하므로 엄밀한 의미의 사업 시행자변경에는 포함되기 어렵지만, 다양한 법률관계가 본질적으로 변화하므로 그에 준하는 것으로 이해 해도 큰 무리는 없다.

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정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경 67

권리의무의 승계는 사업시행자와 권리자 사이에서만 문제되는 것이 아니고, 행정청과 새로운

승계인들 사이에서도 동일하게 문제된다. 현행 도시정비법은 사업시행자가 변경되거나 또는 권

리자가 변경되었을 때 그 승계인들은 종전의 지위를 그대로 승계하는 것으로 규정하고 있다

(법 제10조).

현행 도시정비법 제10조(사업시행자 등의 권리ㆍ의무의 승계) 사업시행자와 정비사업과 관

련하여 권리를 갖는 자(이하 “권리자”라 한다)의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 권

리자의 권리ㆍ의무는 새로이 사업시행자와 권리자로 된 자가 이를 승계한다.

2) 사업시행자의 변경

사업시행자는 조합이 확대되는 경우, 조합대신 지정개발자가 지정되는 경우, 또는 한국토지

주택공사가 사업대행자가 되는 경우 등에 변경된다. 이렇게 사업시행자의 변경이 있을 때 기존

의 권리자는 원칙적으로 그대로 존속하므로 도시정비법은 변경된 사업시행자와 권리자의 관계

를 규율하기 위해 권리의무 승계조항을 마련하고 있다.

3) 권리자의 변경

권리의무의 승계조항에서 말하는 권리자란 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자를 포

함해 시공자 등 정비사업상 권리를 갖는 자를 총칭한다. 이 중에서도 특히 1977년 제정 도시

재개발법의 관련조항이나 현행 도시정비법에서 조합의 법률관계가 갖는 중요한 지위 등을 종

합적으로 고려하면 이 조항의 권리자 개념은 토지등소유자로서 정비조합의 조합원이 되는 자

들을 중심으로 만들어진 것이라 해석된다. 이하에서는 권리자를 토지등소유자와 거의 유사한

개념으로 보고 설명을 진행한다.

※ 참고

1977년 제정 도시재개발법

제7조 (권리ㆍ의무의 승계) ① 재개발사업의 시행인가가 있는 경우에 그 구역안의 토지 또

는 건축물등에 관하여 권리를 가진 자(이하 이 조에서 “권리자”라 한다)는 그 권리의 변동이

있을 때에는 건설부령이 정하는 바에 의하여 시행자에게 이를 신고하여야 한다.

② 시행자와 권리자의 변동이 있을 때에는 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 규약ㆍ정관

또는 시행규정이 정하는 바에 의하여 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에

대하여 행한 처분ㆍ절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이

시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다.

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行政法硏究 第50號 68

권리자의 변경은 통상 정비구역내 토지 또는 건축물 소유권의 변동으로 이루어지는데, 매매

계약의 체결이 일반적인 변경사유이다. 이렇게 권리자가 부동산 소유권을 이전하면 조합원 변

동이 초래되므로 조합이 이를 알아야 한다. 현행 도시정비법상 권리자의 신고의무는 부여되어

있지 않지만 1970년대 제정된 도시재개발법에서는 이에 대한 명시적인 규정이 마련되어 있었

다.14) 법령이 명확하지 않아도 조합이 조합원 변경을 신고하도록 정하고 있는 제도(도시정비법

제16조 제1항, 동시행령 제27조 제2호)의 취지상 권리자가 변동되었을 때 조합에 대한 통지의

무가 있다고 해석된다.

4) 대행정청 관계

제정 도시재개발법 제7조 제2항의 취지는 두 가지로 구성된다. 하나는 시행자와 권리자 사

이의 기존 권리의무가 새로운 시행자와 권리자에게 그대로 승계된다는 내용이며, 또 하나는 행

정청이 조합(사업시행자)과 조합원(권리자)에 대해 내린 처분 등은 새로운 사업시행자와 권리

자에게 승계된다는 내용이다. 현행 도시정비법에는 전자에 대한 규정만이 있을 뿐, 후자에 대

해 별도의 규정이 없다. 그러나 그러한 조항이 없는 현행법에 따라서도 기존에 내려진 사업시

행의 인가나 관리처분계획인가의 효력은 새로운 사업시행자나 조합원에게 당연히 승계되므로

별 차이는 없다.

Ⅳ. 시행자의 소유권상실과 시행자변경

  1. 소유권과 공법적 지위의 괴리

정비사업의 원칙적 시행자는 토지등소유자로 구성되는 조합이며(도시정비법 제8조 참조), 토

지등소유자는 조합원이 된다. 이처럼 조합원의 지위나 조합의 지위와 민사상 소유권이 강력하

게 연동되어 있기 때문에 민사상 소유권의 변동은 사업시행자인 조합이나 그 구성원인 조합원

의 지위에 커다란 영향을 주게 된다.

조합이 시행자가 되는 정비사업에서 토지소유권은 재건축, 재개발조합을 구성하는 기본요소

이면서 동시에 사업을 시행하는 정당성의 원천이 된다. 또한 토지소유권은 조합원의 지위, 의

결정족수 등을 정하는 도시정비법과 결합해서 일정한 목적을 달성하므로 공사법의 조화로운

해석이 필수적이다. 만약 사업시행 중에 사업시행자가 대상사업지의 소유권을 상실하면 이를

전제로 부여되었던 조합이나 조합원과 같은 공법상 지위와 토지소유권에 괴리가 생긴다.15)

14) 이 조항은 1990년대 후반에 삭제되었으며 그 후 도시정비법에서도 그 내용을 찾아 볼 수 없지만 실무에 서 조합원들의 신고의무는 관행상 인정되고 있다.

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정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경 69

  1. 시행자변경의 허용성

시행자변경의 허용성은 도시정비법이 정하고 있는 사유 이외에 경매로 인해 사업대상지의

소유권이 이전될 때 새로운 소유자에게 기존시행권의 승계를 인정할 것인가의 문제이다. 만약

시행자변경이 허용되지 않는다고 해석하면 이하에서 설명하는 시행자변경의 방법이나 법적 효

과를 논할 필요도 없을 뿐 아니라 이에 의해 심지어는 경매 자체가 불가능해 질 수 있다.16)

이와 반대로 시행자변경을 허용하는 해석에 의하면 토지소유권의 이전으로 사업권이 승계될

수 있다. 다만 사업권이 승계될 수 있다고 해서 자동적으로 사업권이 승계되는 것은 아니고 다

시 행정청으로부터 이를 승인받기 위한 절차를 거쳐야 한다.

이론적으로만 보면 기존의 토지소유권을 전제로 발급받았던 건축허가, 사업승인 등과 그에

따른 건축주 또는 사업시행자의 지위는 소유권의 소멸과 함께 사라지는 것으로 해석될 수도

있다. 이러한 해석에 따르면 소유권을 상실한 조합은 시행권을 상실하게 되므로 새로운 토지소

유자가 이를 승계 받는다는 의미의 시행자변경은 허용될 수 없다.

이러한 견해의 논거는 토지소유권을 전제로 한 건축허가 등의 처분은 대물적인 성격과 동시

에 대인적 성격을 동시에 보유하는 혼합적 처분이라는 데에서 찾을 수 있다.17) 혼합적 처분을

받은 소유자가 소유권을 상실하면 처분의 발급요건과 목적이 모두 변경된 경우이므로 당해 처

분이 소유권을 따라 쉽게 이전되지 않기 때문이다.18) 이렇게 해석하면 새로운 소유자는 기존의

시행권과 무관하게 새로운 사업을 시작하기 위한 절차를 처음부터 다시 진행해야 한다.

그러나 시행자변경의 허용성을 전면적으로 부인하는 견해는 실무상 새로운 경락인(소유자)과

종전 사업시행자의 관계에 대한 일반적 해석관행과 합치하지 않는다. 경매의 실무상 건축허가

나 사업승인을 받은 토지의 경락에서 건축허가나 사업승인이 부수하는 것으로 이해하는 것이

일반적이다. 경락을 받으면 건축허가는 일정한 과정을 거쳐 새로운 소유자에게 승계될 것이라

는 기대를 갖는다는 의미이다. 다른 한편 인허가를 담당하는 자치단체의 공무원들이 기존 조합

원이나 사업시행자의 존재를 무시하기 어렵다. 또 경우에 따라서는 건축주가 이미 건축된 부분

에 대한 소유권을 획득한 것으로 해석될 수도 있다.19)

15) 다만 재개발사업은 조합이 조합원들의 소유권을 모두 이전받지 않은 채 사업이 진행되므로 조합의 소유 권은 국공유지 등 일부에 그치므로 시행자로서 사업대상지 전체의 소유권을 상실하는 일은 발생하기 어 렵다.

16) 기존의 토지에 사실상 남아 있는 공법적 지위와 이로 인한 부담이 경락을 꺼리게 만드는 일반적 요인이 겠지만, 정비사업의 진행단계에 따라서는 기존의 시행권을 승계받지 못하면 사업 자체가 불가능해 질 수 도 있다.

17) 혼합적 처분의 법적 성질에 대해서는 이영무, “영업양도에 따른 허가권의 이전과 제재사유 또는 제재처 분 효과의 승계에 관하여”, 뺷법조뺸 제55권 제6호, 2006. 6. 104-105면 참조.

18) 김동희, 뺷행정법Ⅰ뺸 , 박영사, 2016, 257-258면; 김철용, 뺷행정법뺸, 고시계사, 2017, 173면.

19) 윤재윤, 뺷건설분쟁관계법뺸, 박영사, 2011, 219 참조.

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行政法硏究 第50號 70

시행자변경을 허용하되 사후에 새로운 소유자에 대해 행정청이 시행권의 승계여부를 심사하

는 절차를 마련하면 인적인 요소와 물적인 요소의 불일치가 해소될 수 있으므로, 혼합적 처분

이 제기하는 문제가 어느 정도 해소될 수 있다. 또 사회경제적 측면에서도 종전 시행권을 사장

시키기보다는 승계를 허용하도록 해석할 필요성이 높다. 개발사업이 좌초된 현장에서 이미 사

업대상지에 부여되었던 시행권이 이전될 가능성이 있어야 비로소 당해 토지가 경락될 여지가

생기고 이를 통해 사업이 재개될 가능성이 열리기 때문이다. 이런 점들을 고려해서 경매에도

불구하고 종전의 공법적 지위가 소멸하지 않으며 이를 전제로 시행자변경의 허용성도 승인되

어야 한다. 다만 시행자변경의 허용성이 승인되는 경우에도 종전 조합에게 인정되던 사업시행

자 지위가 승계되기 위한 별도의 절차가 필요하다.

  1. 시행자변경의 방법

1) 행정청의 승인과 구소유자의 협력

소유권의 이전에 의해 구소유자의 시행권이 소멸하지 않는다고 해석해도, 그 시행권이 새로

운 소유자에게 바로 이전되는 것은 아니다. 이 때 가장 중요한 변수는 시행권의 징표로서 조합

설립인가나 사업시행인가와 같은 행정처분을 발급한 행정청의 태도이다. 시행권의 이전은 행정

청이 소유권변동을 이유로 시행권의 변경을 승인해 줄 것인가에 달렸다고 해도 과언이 아니다.

물론 그 외에도 새로운 소유자는 시행권을 보유하고 있는 구소유자의 협력을 얻어내기 위해

노력해야 한다. 행정청이 시행권변경을 승인하기 위한 전제로 구권리자의 동의를 요구하는 것

이 일반적이기 때문이다. 실무상 이들의 협력을 위해 일정한 금원이 지급되기도 하는데, 이는

공법적 지위의 이전에 협력하는 대가의 성격을 띤다.

2) 사업시행자의 변경절차

도시정비법에서 시행자변경의 사유로 나열하고 있는 바와 같이 조합에서 지정개발자 또는

사업대행자로 시행자가 변경된다는 것은 이미 행정청이 사업시행자의 변경을 승인했다는 것을

전제로 한다. 또 이 경우에는 사업시행자가 보유하던 소유권은 변동하지 않고 토지등소유자의

소유권도 변화하지 않는다. 이와 달리 사업시행자가 사업의 진행중에 소유권을 상실하게 되는

경우와 그로 인한 사업시행자의 변경과정에 대해서 도시정비법은 별도의 규정을 두고 있지 않

다. 특히 소유권을 새롭게 취득한 자가 사업자변경을 신청하는 절차나 행정청의 승인방법에 대

한 규율이 존재하지 않는다는 점이 문제이다.

도시정비법상 권리의무의 승계에 관한 조항은 이미 사업시행자의 변경이 이루어 졌다는 것

을 전제로 하고, 그에 따른 권리의무의 승계를 규율하므로 시행자가 변경된 후의 법적 효과에

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정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경 71

관한 것이다. 그러므로 사업시행자의 소유권이 경매에 의해 제3자에게 이전된 후 사업시행자가

변경되는 과정에 대해서는 이 조항들이 적용되기 어렵다.

결국 소유권 변동으로 인한 시행자변경의 방식은 해석에 맡겨져 있는 것으로 새로운 소유자

가 행정청에게 시행자지정처분이나 시행자변경처분 등 이러한 효과를 수반하는 처분의 발급을

요청하는 형식으로 이루어지게 된다. 그러므로 정비사업의 파산으로 사업시행자의 소유권을 취

득한 제3자는 도시정비법 제8조 제4항을 준용해서 행정청에게 자신을 사업시행자로 지정해 줄

것을 청구할 수 있다.

이론적으로는 시행자의 변경이므로 도시정비법상 시행자변경을 정하고 있는 조항(제8조, 제9

조)을 활용하는 것이 바람직한 방식이지만, 실무에서는 오히려 사업시행인가나 사업승인 등 개

발사업법상 주된 처분을 변경하는 방식이 많이 활용되고 있다. 일정한 개발사업은 사업시행자

를 지정하는 별도의 조문이 완비되지 않아 개발사업을 허가하는 본처분의 한 내용으로 사업시

행자가 확정되기 때문이기도 하다.

3) 도시환경정비사업의 시행자

시행자의 지정절차 없이 본처분에 의해 시행자가 확정되는 대표적인 경우가 토지등소유자가

시행하는 도시환경정비사업이다.20) 도시환경정비사업의 시행자는 조합이 될 수도 있지만, 토지

등소유자가 시행하는 경우도 적지 않다(도시정비법 제13조 제1항 단서). 이 때 토지등소유자는

조합에 대응하는 사업시행자를 의미하며 보통은 정비구역내 대토지소유자가 사업시행자가 된

다.21) 토지등소유자가 시행하는 정비사업은 조합을 설립하지 않고 사업시행인가를 신청할 때

비로소 시행자가 확정되며 시행자요건도 갖추어야 한다(도시정비법 제28조 제7항 참조). 이렇

게 사업시행인가로 인해 사업시행자가 같이 정해지는 정비사업의 경우에는 사업시행자의 변경

방법이 사업시행인가의 변경이 될 수밖에 없다.

도시환경정비사업에서 토지등소유자가 시행하는 사업이 경제적인 이유로 좌절되거나 사업시

행자가 파산하는 경우가 발생하면 사업시행자가 소유한 토지와 건축물이 경매에 넘겨질 수 있

다. 이 때 경매 등에 의해 정비구역내 전 부동산에 대한 새로운 소유권을 취득한 경락인이 등

장하게 되면, 형식적으로는 사업시행자였던 토지등소유자(전소유자)와 그들의 구성원인 토지등

소유자가 존재하고 있지만, 이들의 소유권은 이미 경매절차에 의해 넘겨진 상황이다. 따라서

새롭게 소유권을 취득한 자들은 행정청에 대해 시행자변경의 방법으로서 사업시행변경인가를

신청하고 이 신청이 거부되면 거부처분 취소소송으로 다툴 수 있다고 해석해야 한다.22)

20) 실제 재개발사업의 역사는 도심재개발에서 시작되며 이는 현행법상 도시환경정비사업으로 불린다. 1960, 70년대 도심재개발에 대해서는 손정목, 뺷서울 도시계획이야기, 한울뺸, 2003, 159-179면 참조.

21) 김종보, “도시환경정비사업에서 시행자와 사업절차의 특수성”, 뺷법학논문집뺸 제31집 제1호, 중앙대학교 법학연구소, 2007. 8. 669, 670면

22) 거부처분의 처분성에 대해 자세히는, 서울행정법원실무연구회, 뺷행정소송의 이론과 실무뺸, 2008, 62면 이하.

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行政法硏究 第50號 72

  1. 소유권변동에 따른 시행자변경의 효과

1) 권리의무의 승계

토지소유권의 변동으로 인한 사업시행자의 변경의 경우에도 행정청의 승인 등 적법한 절차

를 거쳐 시행자가 변경되면 도시정비법의 권리의무 승계조항은 새로운 사업시행자와 행정청,

건설사 등의 법률관계를 정하는 기능을 한다. 그러므로 기존의 사업시행자에 대해 행정청이 내

린 처분은 원칙적으로 새로운 시행자에게 승계되며 건설사와의 기존계약도 가급적 유효하게

활용할 수 있도록 해석되어야 한다.

2) 조합원의 운명

도시정비법상 권리의무 승계에 관한 조항은 기존의 사업시행자가 소유권을 그대로 보유하고

있거나 또는 조합원이었던 토지등소유자 개개인의 소유권도 그대로 유지되는 것을 전제로 한

다. 그러나 경매에 의해 사업시행자의 소유권이 모두 이전되면 조합에 소유권을 이전한 기존의

조합원들도 자신의 소유권을 모두 상실하게 된다. 조합원은 토지소유권을 전제로 인정되는 것

이므로 소유권을 상실하면 더 이상 토지등소유자가 아니며 조합원의 자격도 인정받기 어렵다.

경락 후에도 조합이 형식적으로 사업시행자의 외관을 유지하는 한 조합원들도 그 구성원으로

서의 외관을 유지할 뿐이다. 이 때 소유권을 취득한 새로운 소유자와 기존 조합의 조합원 관계

는 도시정비법에 따라 권리의무가 승계되는 관계라고 보기는 어렵다. 따라서 경락에 의해 소유

권이 변동된 경우에 도시정비법상 권리의무 승계조항 중 권리자와 관련된 부분은 적용되지 않

는 것으로 해석한다.

3) 조합원 책임의 근거

조합이 진행하던 사업이 파산할 때 조합원은 사업시행자인 조합의 구성원으로서 사업시행자

와 공동운명체의 관계에 놓인다. 사업이 성공하면 개발이익이 조합을 매개로 조합원에게 귀속

되는 구조를 갖는 정비사업은, 사업이 실패했을 때 당연히 누군가 손실을 부담하도록 설계되어

있고, 그 최종적인 책임의 귀속주체는 조합과 조합원이다. 사업이 좌초되어 조합의 부동산이

경매의 대상이 되면 조합원들이 조합에게 출연한 부동산이 결국 제3자에게 넘겨지는 것이며

이를 통해 조합과 조합원이 사업실패에 대한 최종적인 책임을 부담하게 된다. 이론상으로는 사

업시행과정에서 발생한 채무들 중 경매로 인해 해결되지 못한 다수의 채무에 대해서도 여전히

조합과 조합원은 책임을 부담해야 하는 관계에 있다.

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정비사업의 좌초(坐礁)와 시행자변경 73

Ⅴ. 시장정비사업에서 시행자변경

  1. 서론

1) 시장정비사업의 특수성

시장정비사업은 조합뿐 아니라 법인이 사업시행자가 될 수 있는데 사업시행자인 법인이 파

산하여 그 소유권이 법원에서 경락되는 경우가 많이 발생하므로, 이들에 대한 시행자변경은 별

도로 설명되어야 할 필요가 높다. 시장정비사업에 대해서는 우선적으로 도시환경정비사업에 관

한 조문을 적용하고 해당조문이 없으면 재건축, 재개발에 관한 조문을 준용하도록 정해져 있

다. 따라서 사업시행자의 변경에 대해서도 도시환경정비사업과 유사한 법리가 적용된다.

2) 시장정비사업과 도시정비사업

시장정비사업은 도시정비법상 주택재개발 또는 재건축사업과 유사하게 기존의 시설을 철거

하고 새로운 건축물을 건축하는 방식으로 진행되는 사업이다. 차이를 보이는 것은 철거되는 대

상도 주로 전통시장 내 상업시설이고 새로 신축되는 시설도 대규모 점포를 포함해야 한다는

점이다. 주택을 다시 정비하는 도시정비사업에 비해 전통시장을 정비하는 시장정비사업은 입점

상인 등 기존의 이해관계인이 더 많고, 권리관계도 훨씬 복잡하다.

3) 시장정비사업시행자, 법인

도시정비법상의 정비사업은 조합시행을 원칙으로 하고 있지만, ｢전통시장 및 상점가 육성을

위한 특별법｣(이하 전통시장법)상의 시장정비사업은 조합 외의 법인도 사업시행자가 될 수 있

도록 명시적으로 허용하고 있다(동법 제33조 제2항 제1호, 제3호, 동법 제41조 제1항). 그리고

이렇게 사업시행을 위해 토지등소유자가 설립한 법인은 민법상 사단법인에 한정되는 것이 아

니고 상법상의 회사도 포함된다.23)

4) 시장정비사업의 불안정성

도시정비법상 원칙적인 사업시행자는 조합인데, 이를 배제하고 제3자가 사업시행자가 되기

위해서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 같은 행정청이거나 또는 한국토지주택공사와 같은 공공법인이

어야 한다(도시정비법 제8조, 제9조). 이에 비해 시장정비사업에서 상법상 회사도 사업시행자가

될 수 있다고 해석하는 이유는 시장정비사업이 주택재건축, 재개발사업에 비해 탄력적으로 운

23) 대법원 2014. 7. 24 선고 2013두5272 판결(시장정비사업추진계획승인추천신청반려처분취소)

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行政法硏究 第50號 74

영될 필요가 높기 때문이다. 실제로 시장정비사업은 최초에 다양한 이해관계인의 합의를 이끌

어내는 것이 상당히 어렵고, 또 사업이 진행되는 중에도 여러 가지 이유로 중지되거나 심지어

는 좌초되는 경우도 많다.

도시정비법에 의한 정비사업은 대체로 하나의 조합이 사업을 진행하고 매우 예외적인 경우

에만 사업시행자가 교체된다. 또 사업시행자가 교체되는 경우도 이미 법률이 예정하는 정도의

범위에 그치므로 도시정비법은 그 법적 효과에 대해 간단하게 하나의 조항만을 마련하고 있다.

이에 비해 전통시장법에 따른 시장정비사업은 사업의 안정성이 높지 않고 사업시행자의 변경

도 빈번히 일어날 수 있다. 그러나 전통시장법은 사업시행자의 변경에 대한 별도의 규정을 두

지 않고 있다. 따라서 시장정비사업은 도시정비법에 있는 사업시행자변경 조항을 준용할 수밖

에 없으며, 이는 조문해석의 어려움을 초래하는 또 다른 원인이 된다.

  1. 시장정비사업의 의의

1) 시장정비사업의 개념

시장정비사업이란 전통시장법에 의한 사업시행자가 상업기반시설 및 도시정비법상의 정비기

반시설을 정비하고 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 시행하는 사업을 말한다(전

통시장법 제2조 제6호). 시장정비사업의 주된 목표는 오래된 시장을 철거한 후 기반시설을 설

치하고 새로운 대규모 점포를 신축하는 것이다. 다만 이런 사업의 목표는 기존 토지 또는 건축

물 소유자와 입점상인들의 포괄적인 합의가 전제되어야 달성할 수 있는 것이고, 이러한 합의에

이르는 것이 사업성패의 중요한 요소이다.

시장정비사업이 최초로 도입된 것은 1997년 ｢중소기업의 구조개선 및 경영안전 지원을 위한

특별조치법｣이 제정되면서였고, 초기의 시장정비사업은 재개발사업만을 의미하는 것이었다. 그

후 법령이 개정되어 재개발사업 외에 재건축사업이 포함되었으나 이 둘의 개념을 구별하기 위

한 규정은 법령에 마련되지 못하고 해석에 맡겨져 있었다. 결국 중소기업청의 지침을 통해 시

장재개발은 집합건물의 철거를 전제로 하는 재건축과 구분되었다(2002년 6월 15일 중소기업청,

시장재개발ㆍ재건축사업 세부업무지침 제4조).

2) 시장정비사업과 도시정비사업의 관계

시장정비사업을 규율하고 있는 전통시장법은 정비사업만을 정하는 법은 아니고 시장 및 상

점가의 일반적인 운영과 활성화를 지원하고 기반시설의 현대화, 경영 현대화, 상인조직 등 광

범위한 내용을 규율하고 있다. 물론 전통시장법에도 30여 개의 조문이 시장정비사업을 위해 마

련되어 있지만, 조문이 많고 또 상세한 조항들을 많이 포함하고 있는 도시정비법에 비하면 단

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순한 편이다. 그래서 전통시장법은 시장정비사업에 대해서는 일차적으로 도시정비법상 도시환

경정비사업에 관한 조문을 준용하고, 그에 대한 조항이 없으면 도시정비법의 일반조항을 적용

하도록 정하고 있다(동법 제4조 제1항). 이러한 원칙조항 외에도 시장정비사업에 대한 전통시

장법의 여러 조항이 도시정비법의 개별조항을 언급하면서 이를 준용하고 있다.

  1. 시장정비사업의 시행자변경

1) 조합의 파산과 경매

정비사업조합이 파산하여 조합소유 부동산이 경매의 대상이 되면 조합의 건축주로서의 지위,

사업시행자로서의 지위와 상대적으로 독립한 부동산이 경매의 대상이 될 뿐 공법상의 지위도

같이 경매되는 것은 아니다. 따라서 토지나 부동산을 경락받은 자는 새롭게 정비구역내 토지등

소유자는 되지만, 건축주로서의 지위나 사업시행자로서의 지위를 자동적으로 승계하는 것은 아

니고, 행정청과의 관계에서 이 문제가 해결되어야 한다.

2) 기존 조합의 지위

경매가 이루어진 이후에도 공법적으로는 기존의 사업시행자였던 조합이 형식적으로 여전히

사업시행자로서의 외관을 가지고 있다. 그러나 자신이 소유하던 부동산이 모두 경매에 의해 제

3자에게 이전되었으므로 조합은 사업을 시행하기 위한 물적 기초를 상실하고, 사업을 시행할

가능성도 잃은 상태이다. 이렇게 되면 행정청에 의해 조합설립인가가 취소되지 않았다 해도 조

합은 사업시행자로서 지위를 사실상 상실한 것이다. 따라서 이 현장에는 사실상 사업시행자가

없는 상태가 되고, 경매에 의해 정비구역내 토지소유권을 확보한 자가 사업시행자의 지위를 얻

을 수 있는가 하는 문제만 남게 된다.

3) 건축주변경과 시행자변경

시장정비사업이 이미 사업시행인가를 받아 이를 통해 건축허가를 의제받은 경우라면(전통시

장법 제39조, 제40조 제1항 제2호). 정비사업에서 새롭게 부동산을 경락받은 자는 행정청에 건

축주명의변경을 신청할 수 있다. 대법원은 법이 정한 요건을 모두 갖추어 신청한 경락인의 건

축주명의변경 요청을 행정청이 거부할 수 없다는 견해를 취하고 있다.24) 시장정비사업에서도

24) 대법원 2014. 10. 15 선고 2014두37658 판결(건축주명의변경신고수리처분취소), “허가대상 건축물의 양수 인이 구 건축법 시행규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장ㆍ군수 등 행정관청에 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 경우, 행정관청이 실체적인 이유를 내세워 신고 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극)”

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건축주변경을 위한 별도의 절차가 필요하고 이에 대해 대법원 판례가 중요한 기준이 될 수 있

다. 또 사업시행자의 변경과 관련해서 전통시장법은 사업시행자를 변경하기 위한 별도의 절차

를 두고 있지 않으므로 해석상 시장정비사업추진계획을 변경하는 방법으로 사업시행자가 변경

될 수 있다고 해석되어야 한다.

4) 경매와 조합원 지위의 소멸

시장정비사업은 조합이 사업시행자가 될 수도 있고, 시장정비사업을 위해 설립된 법인이 시

행자가 될 수도 있다. 만약 시장정비사업이 진행중에 사업시행자였던 조합이 행정청의 승인을

받아 법인으로 사업시행자를 변경하는 경우라면 도시정비법 제10조에 따라 새로운 법인이 종

전 사업시행자의 권리의무를 승계하며, 기존의 토지등소유자에 대한 관계에서도 이를 전제로

협상이 진행되어야 한다. 그러나 조합이 시행하던 사업이 부도, 파산 등의 이유로 좌절되고 조

합과 조합원의 소유에 속하던 부동산이 경매의 대상이 되면 법률관계가 달라진다.25) 경매가 진

행되면 기존의 소유권은 모두 경락을 받은 법인에게 이전되기 때문이다. 이렇게 되면 토지등소

유자라는 점에 근거하여 조합원이 되었던 자들의 법적 지위도 동시에 소멸하고, 정비구역내 유

일한 토지소유자는 부동산을 경락받은 시장정비사업 법인이 된다.

시장정비사업에 준용되는 도시정비법상 권리의무의 승계에 대한 조항(제10조) 중 권리자에

대한 부분은 경매로 소유권이 변경된 현장에 적용되기 어렵다. 동조항에서 새로운 사업시행자

에게 의무를 부과하는 것은 기존의 권리자(토지등소유자)가 토지나 건축물의 소유권을 여전히

보유한 채 그대로 존속하는 것을 전제로 한 것이기 때문이다. 경매로 인한 시행자변경의 경우

에는 이로 인해 기존의 조합원도 사라지므로, 권리자로서의 지위도 상실한다.

Ⅵ. 결론

  1. 소유권과 공법적 지위의 준별

토지소유권을 전제로 조합설립인가를 받는 정비사업에서 사업시행자라는 지위는 도시정비법

에 의해 부여된 공법적 지위이다. 민사적 지위로서 소유권과 이를 전제로 한 공법적 지위로서

사업시행자는 통상 한명에게 귀속되어 하나의 지위인 것처럼 착각되지만, 이 둘은 다른 것으로

25) 경매에 의한 소유권 이전 이외에 사업시행자와 제3자의 계약에 의한 전체 부동산의 매각이 있다면 사업 시행자의 변경에 대해 어떻게 평가할 것인가 하는 문제도 생각해볼 수 있다. 결론만 말하면 경매에 의한 경우에 비해 사업시행자변경이 승인될 가능성은 현저히 낮아질 것으로 생각된다. 사업시행자의 임의로운 판단에 따른 사업양도는 도시정비법의 강행성에 반하는 것이기 때문이다.

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구분되어야 한다. 경매나 매매 등에 의해 사업시행자의 소유권이 제3자에 이전되는 경우가 발

생하면 이 두 지위는 서로 괴리되며 이를 다시 일치시키기 위한 절차가 진행되어야 한다. 이

둘을 일치시키기 위한 절차에 대해 도시정비법은 체계적인 조항을 두고 있지 않으므로 이를

보충하기 위한 해석이 불가피하다.

  1. 경매와 시행자변경

정비사업의 진행중에 사업시행자가 경매 등의 사유로 소유권을 상실하면 새롭게 소유권을

취득한 자는 당해 현장에서 사업시행자의 지위를 승계할 것이라는 기대를 갖는다. 다만 기존의

사업시행자에게 발급되었던 각종 처분은 외관상 존속하고 있기 때문에 형식적인 시행권은 구

소유자에게 보유되고 있는 것으로 해석될 수 있으며, 새로운 소유자는 구소유자의 협력을 얻어

새로운 사업시행자가 될 수 있다. 시행자변경의 방법은 사업시행인가의 변경이나 시행자지정처

분 등을 통해 이루어질 수 있으며, 새로운 소유자에게는 이러한 처분의 발급을 청구할 수 있는

신청권이 있다.26) 이러한 신청에 대해 행정청이 처분의 발급을 거부하는 것은 거부처분이 되며

이에 대해서는 취소소송을 제기할 수 있다.

  1. 조합원 지위의 소멸

정비사업에서 사업이 좌초되어 정비구역내 부동산에 대한 경매가 진행되고 새로운 경락인이

사업시행자의 토지소유권을 이전받게 되면 종래 존재하던 조합원은 자신의 물권도 상실하므로

원칙적으로 조합원 지위를 잃는다. 따라서 새로운 토지소유자인 경락인이 법인으로서 사업시행

자의 지위를 인정받게 되는 경우에도 도시정비법상 권리의무 승계에 관한 조항(동법 제10조)은

적용되지 않는다. 동조항은 조합원의 존속을 전제로 한 권리의무 승계조항이기 때문이다.

  1. 행정청의 재량

조합에 의해 진행되던 사업이 좌초되고 경락으로 토지소유자가 새롭게 등장한 현장에 새로

운 토지소유자에게 사업시행자의 지위를 인정할 것인가는 행정청이 결정하게 되는데 이에 대

해 행정청에게 재량을 인정할 것인가 대해서도 논란이 있을 수 있다. 생각건대 정비조합에 대

한 설립인가가 설권행위로 재량이고, 조합에 대한 사업시행인가도 재량이라는 점 등을 고려하

면 사업시행자의 변경을 승인하는 행정청의 처분도 재량행위라 보는 것이 타당하다. 따라서 행

26) 거부처분과 신청권에 대해서 자세히는 김종보, “도시계획변경거부의 처분성”, 뺷행정법연구뺸, 제11호, 2004. 5. 259면 이하 참조.

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정청은 새로운 소유자의 사업수행능력이나 신뢰성 등을 재량행사의 기준으로 삼을 수 있으며,

종전에 발급했던 처분의 재량기준들도 다시 한 번 검토할 수 있다. 또한 재량행사의 일환으로

기존의 토지등소유자 즉, 구조합원들에 대한 권리보호를 충분히 하도록 요구하는 것도 가능하

다. 다만 행정청이 이러한 재량을 행사하는 경우에도 과거의 토지등소유자를 현재의 조합원(권

리자)으로 보고 그들 전원의 동의를 요구하거나 그들이 권리자로 존속한다고 보는 것은 잘못

된 해석이다. 또 이러한 현장을 도시정비법상 권리의무 승계조항의 적용대상으로 해석해서 새

로운 사업시행자에게 조합과 동일하게 권리자에 대한 책임을 모두 인수한다고 보는 것은 옳지

않다. 법적으로 구조합원들은 더 이상 조합원의 지위를 유지하지 못하기 때문이다.

(투고일: 2017. 8. 6. 심사완료일: 2017. 8. 16. 게재확정일: 2017. 8. 17.)

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참고문헌

김동희, 뺷행정법Ⅰ뺸 , 박영사, 2016.

김철용, 뺷행정법뺸, 고시계사, 2017.

김종보, 뺷건설법의 이해뺸, 피데스, 2013.

서울행정법원실무연구회, 뺷행정소송의 이론과 실무뺸, 2008.

손정목, 뺷서울 도시계획이야기, 한울뺸, 2003,

윤재윤, 뺷건설분쟁관계법뺸, 박영사, 2011.

임서환, 뺷주택정책반세기뺸, 대한주택공사, 2002.

하성규, 뺷주택정책론뺸, 박영사, 2004년.

한근배, 뺷도시재개발계획뺸, 태림문화사, 1997.

김종보, “시행과 시공의 구별”, 행정법연구 제26호, 2010.

김종보, “도시계획변경거부의 처분성”, 뺷행정법연구뺸, 제11호, 2004. 5.

김종보, “도시환경정비사업에서 시행자와 사업절차의 특수성”, 뺷법학논문집뺸 제31집 제1호, 중

앙대학교 법학연구소, 2007. 8.

이영무, “영업양도에 따른 허가권의 이전과 제재사유 또는 제재처분 효과의 승계에 관하여”, 뺷법

조뺸 제55권 제6호, 2006. 6.

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The Stranded Rearrangement Project and Change of Project Implementer

Kim, Jong Bo *

27)

The union and its members under the Act on the Maintenance and Improvement of Urban

Areas and Dwelling Conditions for Residents (hereinafter referred to as the Urban Improvement

Act), or the project implementer under the Housing Act, and the union under the Urban

Development Act, have the status of project implementer granted by an administrative disposition

based on land ownership. In other words, unions normally have two statuses: project

implementers and land owners.

However, in an urban rearrangement project, land ownership held by a project implementer is

sometimes transferred to a third party through auction due to the bankruptcy of the project

implementer, which leads to an inconsistency between a project implementer and a land owner.

At this point, there arises a question about how to interpret the relationship between a new land

owner and a project implementer, which was granted by a previous administrative disposition.

The Urban Improvement Act does not include provisions as to the cases where a project

implementer loses ownership during a project and the process of changing a project implementer.

Thus, if a project implementer loses ownership during a rearrangement project, it is regarded that

the new land owner acquires the right to expect to inherit the status of a project implementer

considering the project practice and laws. The new land owner can become a new project

implementer with the cooperation of the former land owner who is still the project implementer

by its appearance.

When a rearrangement project is stranded and an auction for real estate in the rearrangement

zone proceeds, and the land ownership of project implementer transfers to a third party,

members of the project implementer (union members) lose their administrative legal statuses,

granted based on their land ownerships. Therefore, even if a new land owner become a new

project implementer recognized by a new administrative disposition, the provision on the

succession of rights and obligations under the Urban Improvement Act (Article 10) does not

apply to the members, since the provision is only applicable when the members of the project

implementer maintain their own statuses. This interpretation is reasonable, as the members are

  • Professor, School of Law, Seoul National Univ.

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liable for losses of the stranded rearrangement project as they also gain benefits of the

successful project.

It is at the discretion of the administrative agency whether or not to approve the status of the

project implementer to the new land owner. It is also possible to protect former land owners

adequately as part of the discretionary activities. However, even though the administrative agency

exercises such discretion, it is excessive to require new land owners to obtain the consent of all

former land owners to acquire the status of the project implementer. In addition, it is not right

to interpret that a new project implementer takes over all responsibility for former land owners

(union members), like as an union, by applying the provision on the succession of rights and

obligations under the Urban Improvement Act (Article 10), since former union members are no

longer able to maintain their statuses as union members legally.

Key Words: Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling

Conditions for Residents, Project implementer, Union, Auction, Administrative

legal status, Market rearrangement project

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