행정판례의 최근 동향 (6)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅* 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
Ⅲ. 쟁송절차에 관한 판례
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
① 수록 범위
금번 행정법연구 (제71호, 2023.8.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는
판례의 범위는, 판례공보(법원도서관 간) 2023년 3월 1일자(제5653호)부터 2023년 6월
15일자(제660호)까지 수록된 대법원 판례들과, 헌법재판소공보 2023년 3월 20일자(제318
호)부터 2023년 6월 20일자(제321호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판례들
을 대상으로 한다.
먼저 판례공보에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구제71호 652
를 주요대상으로 한다. 다만 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고･부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 판례공보의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 헌법재판소공보에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 판례공보에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
② 분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 소송요건에 관한 판례, Ⅱ. 본안(위법성)에
관한 판례, Ⅲ. 쟁송절차에 관한 판례, Ⅳ. 국가배상에 관한 판례, Ⅴ. 행정조직법에 관한
판례, Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례, Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하
여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
③ 서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 판례공보에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 헌법재판소공보에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된판례공보
나 헌법재판소공보에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비
교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자
한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
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행정판례의최근동향 653
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제 1 부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
처분성
여객자동차 운송사업자 甲 주식회사가 시내버스 노선을 운행하면서 환승요금할 인 및 청
소년요금할인을 시행한 데에 따른 손실을 보전해 달라며 경기도지사와 광명시장에게 보조
금 지급신청을 하였으나, 경기도지사가 甲 회사와 광명시장에게 ‘甲 회사의 보조금 지급신
청을 받아들일 수 없음은 기존에 회신한 바와 같고, 광명시에서는 적의 조치하여 주기 바
란다.’는 취지로 통보한 사안에서, 광명시장의 사무에 대한 지도･감독권자로서 甲회사에 대
하여는 보조금 지급신청에 대한 의견을 표명함과 아울러 광명시장에 대하여는 경기도지사
의 의견에 따라 甲 회사의 보조금 신청을 받아들일지를 심사하여 甲 회사에 통지할 것을
촉구하는 내용으로 보는 것이 타당하므로, 경기도지사의 위 통보는 甲 회사의 권리･의무에
직접적인 영향을 주는 것이라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다
고 한 사례. (2023. 2. 23. 선고 2021두44548 판결)
처분의 근거
행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시
시행되는 개정 법령과 그 정한 기준에 따르는 것이 원칙이나, 법령 위반행위에 대하여 행
정상의 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 않은 이상 위반행위 당시 시행되
던 법령에 따라야 한다. (2023. 2. 23. 선고 2022두57381 판결)
- 본안(위법성)에 관한 판례
직권취소･철회
민법 제38조에서 정한 비영리법인의 설립허가취소 시, 당해 비영리법인이 ‘공익을 해하
는 행위를 한 때’의 의미 및 이에 해당하기 위한 요건 / 그중 해당 법인의 행위가 직접적
이고도 구체적으로 공익을 침해하는지 판단하는 방법 / 법인의 설립허가를 취소할 때 고려
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행정법연구제71호 654
할 사항 (2023. 4. 27. 선고 2023두30833 판결)
- 국가배상에 관한 판례
위헌･무효임이 명백한 대통령긴급조치 제1호, 제4호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해
는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화된 경우, 긴급조치 제
1호, 제4호의 발령부터 적용･집행에 이르는 일련의 국가작용은 전체적으로 보아 공무원이
직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한
것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제1호, 제4호의 적용･집행으로 강제수사를 받거나
유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인
정될 수 있다. (2023. 1. 12. 선고 2021다201184 판결)
기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈･남용한 것으로
평가되어 사법상 효력이 부정되는 경우, 불법행위를 이유로 학교법인에 손해배상책임을 묻
기 위해서는 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정되어야 한다. (2023. 2.
- 선고 2022다226234 판결)
재심에서 무죄판결을 받은 갑의 국가보안법 위반 사건에서 갑 등 간첩 일당의 일본 측
대남공작 조직원으로 지목된 을이 자신에 대한 국가 산하 수사기관의 수사발표 및 보도자
료 배포, 지명수배, 불법구금이 위법하다며 국가배상청구를 한 사안에서, 을에 대한 수사발
표 및 보도자료 배포, 지명수배, 불법구금은 모두진실･화해를 위한 과거사정리 기본법 제2
조 제1항 제4호의 중대한 인권침해사건･조작의혹사건을 구성하는 일부분이고, 그중 일부
행위만 떼어내어 진실･화해를 위한 과거사정리 기본법의 적용을 부정하는 것은 타당하지
않은데도, 불법구금만을 개별적으로 취급하여 중대한 인권침해사건･조작의혹사건에 해당하
지 않아 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
- 쟁송절차에 관한 판례
기속력
교원소청심사위원회 결정의 기속력은 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된
요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미치고, 소청심
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행정판례의최근동향 655
사결정 중 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용거부처분을 취소하는 결정은 재임용거부
처분을 취소함으로써 학교법인 등에 해당 교원에 대한 재임용심사를 다시 하도록 하는 절
차적 의무를 부과하는 데 그칠 뿐, 학교법인 등에 반드시 해당 교원을 재임용하여야 하는
의무를 부과하거나 혹은 그 교원이 바로 재임용되는 것과 같은 법적 효과까지 인정되는 것
은 아니다. (2023. 2. 2. 선고 2022다226234 판결)
기판력
소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만,
당사자가 그러한 소송요건의 흠결이 보완된 상태에서 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판
력의 제한을 받지 않는다. (2023. 2. 2. 선고 2020다270633 판결)
- 행정조직법에 관한 판례
공무원법
청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서의 ‘통상적인 범위’란 사회통념상 일상적인 예를 갖추
는 데 필요한 정도를 의미하는 것으로, 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에
있는지는, 숙박이 제공된 공식적인 행사의 목적과 규모, 숙박이 제공된 경위, 동일 또는 유
사한 행사에서 어떠한 수준의 숙박이 제공되었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한
다. (2023. 3. 30. 선고 2022두59783 판결)
대한법률구조공단의 임직원은 국가공무원법 제66조 제1항 “공무원은 노동운동이나 그
밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는
공무원은 예외로 한다.”상의 의무를 부담하지 않는다고 한 사례. (2023. 4. 13. 선고 2021
다254799 판결)
- 특별행정작용법, 개별 행정법규, 행정법과 민사 및 형사소송에 관한 판례
건축행정법
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제4항에 따라 국토교통부장관이 국토
교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’의 법적 성격은 대외적 구속력이 없는 행정
규칙이고, 같은 법률상에 따른 개발행위허가요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단
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행정법연구제71호 656
영역에 속하고, 법원은 이를 존중해야 한다. (2023. 2. 2. 선고 2020두43722 판결)
환경행정법
환경영향평가업자가 환경영향평가서 등을 작성하면서 통상적인 주의로 확인할 수 있음에
도 멸종위기야생동･식물 및 천연기념물 등을 누락하여 환경영향평가서 등의 검토･협의기관
이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨린 경우, 구
환경영향평가법령에 규정된 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당한다.
(2023. 2. 2. 선고 2019두36025 판결)
군사행정법
여호와의 증인 신도로서 우울장애 등 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사교
육소집 대상자에서 제외된 피고인이 국가기관에서 사회복무요원으로 복무하던 중 종교적
신념을 이유로 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법 제89조의2 제1호 위반으로 기
소된 사안에서, 병역법령 및 제반 사정을 종합하면, 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복
무요원의 복무 이행을 거부하는 것은 구병역법 제89조의2 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당하
지 않는다고 한 사례. (2023. 3. 16. 선고 2020도15554 판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
① 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의 [2023. 3. 23. 2020헌라5]
피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 감사의 종료를 통보하면서 ‘이번에 진행하지 못한
사항에 대하여는 향후 별도계획을 수립하여 추진할 예정’임을 밝히고 있어 앞으로 같은 유
형의 침해행위가 반복될 위험이 있다. 또한 이 사건에서 문제가 된 감사대상 통보의무의
유무, 감사대상의 특정과 관련하여 감사 개시 이후 감사대상의 확장이나 추가 가능 여부,
감사 개시 전 위법성의 확인 방법 및 정도 등에 대한 해명이 필요하므로 예외적으로 심판
청구의 이익을 인정할 수 있다.
② 행정심판법 제49조 제1항 위헌소원 [2023. 3. 23. 2018헌바385]
국립대학법인이 정보공개법 제19조 제1항에 따라 행정심판의 피청구인이 된 경우 그 심
판청구를 인용하는 재결에 기속되도록 정한 행정심판법 제49조 제1항 중 피청구인 가운데
정보공개법상 공공기관 중 고등교육법에 따른 국립대학법인에 관한 부분이 재판청구권을
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행정판례의최근동향 657
침해하거나 헌법 제107조 제3항, 평등원칙에 반하여 헌법에 위반되지 아니한다.
③ 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호 등 위헌소원 [2023. 3. 23. 2020헌바507]
시･도지정문화재의 현상변경 행위에 관하여 조례에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있
다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
④ 공권력 행사 위헌확인 [2023. 6. 29. 2018헌마1215]
청구인이 민사재판에 출정하여 법정 대기실 내 쇠창살 격리시설에 유치되어 있는 동안
○○교도소장(이하 ‘피청구인’이라 한다)이 청구인에게 양손수갑 1개를 앞으로 사용한 행위
(이하 ‘이 사건 보호장비 사용행위’라 한다)가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의
자유 및 인격권을 침해하지 않는다.
⑤ 입법부작위 위헌확인 [2023. 6. 29. 2020헌마1669]
감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 근거한 집합제한 조치로 인하여 청구인들의 일반음
식점 영업이 제한되어 영업이익이 감소되었다 하더라도, 청구인들이 소유하는 영업 시설･
장비 등에 대한 구체적인 사용･수익 및 처분권한을 제한받는 것은 아니므로, 보상규정의
부재가 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 대상적격
(1) 처분성
-
-
- 선고2021두44548 판결〔손실보전금등지급거부처분취소〕(공2023상, 542)
-
[1] 행정청의행위가항고소송의대상이될수있는지결정하는방법
[2] 공정거래위원회가구하도급거래공정화에관한법률제26조제2항후단에따라관계
행정기관의장에게한원사업자또는수급사업자에대한입찰참가자격의제한을요청한
결정이항고소송의대상이되는처분인지여부(적극)
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행정법연구제71호 658
[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력
의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다.
행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적･일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인
경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체･내용･형식･절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인
이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계
인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하
‘법’이라 한다) 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 구 하도급거래 공정화에 관한 법률
시행령(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다)으로 정하는
기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족
하는 경우 공정거래위원회는법 제26조 제2항후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대
한 입찰참가자격제한 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이
없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 처분을 해야 하므로, 사업자로서는 입찰참가
자격제한 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한될 수 있는 법률상 불이익이
존재한다. 이때 입찰참가자격제한 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제
한처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 요청 결정의
적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원
리에도 부합한다. 따라서 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는
처분에 해당한다.
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- 선고2021두44548 판결〔손실보전금등지급거부처분취소〕(공2023상, 611))
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행정청의행위가항고소송의대상이될수있는지결정하는방법
[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력
의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다.
행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적･일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인
경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체･내용･형식･절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인
이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계
인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 여객자동차 운송사업자 甲주식회사가 시내버스 노선을 운행하면서 환승요금할인 및 청소년
요금할인을 시행한 데에 따른 손실을 보전해 달라며 경기도지사와 광명시장에게 보조금 지급신청을
하였으나, 경기도지사가 甲회사와 광명시장에게 ‘甲회사의 보조금 지급신청을 받아들일 수 없음은
기존에 회신한 바와 같고, 광명시에서는 적의 조치하여 주기 바란다.’는 취지로 통보한 사안에서, 경
기도 여객자동차 운수사업관리 조례 제15조에 따른 보조금 지급사무는 광명시장에게 위임되었으므
로 위 신청에 대한 응답은 광명시장이 해야 하고, 경기도지사는 甲회사의 보조금 지급신청에 대한
처분권한자가 아니며, 위 통보는 경기도지사가 甲회사의 보조금 신청에 대한 최종적인 결정을 통
보하는 것이라기보다는 광명시장의 사무에 대한 지도･감독권자로서 甲회사에 대하여는 보조금 지급
신청에 대한 의견을 표명함과 아울러 광명시장에 대하여는 경기도지사의 의견에 따라 甲회사의 보
조금 신청을 받아들일지를 심사하여 甲회사에 통지할 것을 촉구하는 내용으로 보는 것이 타당하므
로, 경기도지사의 위 통보는 甲회사의 권리･의무에 직접적인 영향을 주는 것이라고 할 수 없어 항
고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 한 사례
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행정판례의최근동향 659
(2) 처분의 근거
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- 선고2022두57381 판결〔업무정지처분취소〕(공2023상, 616)
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[1] 행정처분의근거법령이개정된경우, 행정처분에적용되는법령(=처분시시행되는
개정법령) 및법령위반행위에대하여행정상제재처분을할때적용되는법령(=위반행위
시시행되던법령)
[2] 개업공인중개사에게거래계약서또는확인･설명서에서명및날인하도록한구공인
중개사법제25조제4항의규정취지및여기서말하는‘제3항의규정에의한확인･설명서’
에개업공인중개사가보존하는중개대상물확인･설명서가포함되는지여부(소극)
[1] 행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행
되는 개정 법령과 그 정한 기준에 따르는 것이 원칙이나, 법령 위반행위에 대하여 행정상의 제재처
분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 않은 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 한다.
[2] 구 공인중개사법(2018. 8. 14. 법률 제15724호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항
은 “개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인･
설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이
정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 규정에 의
한 확인･설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어
있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개
사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 개업공
인중개사로 하여금 거래계약서 또는 확인･설명서에 서명 및 날인하도록 하는 것은 거래계약 당사자
간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사로 하여금 확
인･설명서 등에 자필로 서명하고 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확
보하려는 데에 취지가 있다. 이와 같은 구 공인중개사법 제25조 제3항, 제4항의 내용, 체계와 취지,
침익적 행정처분의 근거 법령에 관한 엄격해석의 원칙 등을 고려하면, 구 공인중개사법 제25조 제4
항에서 말하는 ‘제3항의 규정에 의한 확인･설명서’란 개업공인중개사가 ‘거래당사자에게 교부하는’
중개대상물 확인･설명서를 의미하고, 개업공인중개사가 보존하는 중개대상물 확인･설명서는 포함되
지 않는다.
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
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직권취소･철회
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- 선고2023두30833 판결〔비영리법인설립허가취소〕(공2023상, 953)
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민법제38조에서정한비영리법인이‘공익을해하는행위를한때’의의미및이에해당
하기위한요건/ 그중해당법인의행위가직접적이고도구체적으로공익을침해하는지
판단하는방법/ 법인의설립허가를취소할때고려할사항
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행정법연구제71호 660
[1] 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의기관이 직무의 집
행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 여기에
법인설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1
항) 등을 더하여 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는, 해
당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적･구
체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익
침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 공익에 대한 불법적인
침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어
야 한다. 나아가 ‘해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법
인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충
돌하여 양자의 이익을 비교형량하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문
의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반
적행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하고, 특
히 국가가 국민의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은
합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수하여 이루어지는 이상 폭넓은 제한
이 가능하나, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에
한하여 엄격한 요건 하에서 허용될 뿐이다.
[2] 통일부장관으로부터 법인설립허가를 받은 甲사단법인이 접경지역 지원 특별법상 접경지역에
서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 50만장등을 대형 풍선 여러 개에 실
어 북한 방향 상공으로 살포하자, 통일부장관이 ‘위 전단살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의
생명･신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’
는 등의 이유로 甲법인에 대한 법인설립허가를 취소한 사안에서, 북한의 인권문제에 관한 국제적･
사회적 관심을 환기시키기 위한 위 전단 살포 행위는 표현의 자유, 결사의 자유에 의하여 보장되는
甲법인의 활동에 속하는 것으로, 접경지역 주민들의 생명･신체의 안전에 대한 위험 야기, 남북 간
의 군사적 긴장 고조, 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 대한 중대한 지장 초래 등 통일부
장관이 위 처분의 이유로 내세우는 공익은 매우 포괄적･정치적인 영역에 속하는 것이자 그 저해에
관한 근본적인 책임을 甲법인이나 위전단 살포 행위에만 묻기는 어려운 것이어서, 위와 같은 甲
법인의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 통일부장관이 위 처분으로 달성하고자 하는 공익을 우선
적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 위 전단 살포
행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위를 종합해 볼 때, 위 처분을 통하여 甲법
인의 법인격 소멸을 명하는 것이 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 유효
적절한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 보기도 어려워 위 전단 살포 행위가
일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없음에도, 이와 달리 본 원
심판단에 법리오해의 잘못이있다고 한 사례.
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행정판례의최근동향 661
Ⅲ. 쟁송절차에 관한 판례
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기속력
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- 선고2022다226234 판결〔임금〕(공2023상, 501)
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[1] 교원소청심사위원회결정의기속력이미치는범위
[2] 교원소청심사위원회가임용기간이만료된교원에대한재임용거부처분을취소하는
결정을한경우, 학교법인등에해당교원을재임용하여야하는의무를부과하거나그교
원이바로재임용되는것과같은법적효과가인정되는지여부(소극)
[1] 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제10조의2는 교원소청심사위원회의 결정
은 처분권자를 기속한다고 규정하고 있다. 여기서 교원소청심사위원회 결정의 기속력은 결정의 주
문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유
에 관한 판단에까지 미친다.
[2] 교원소청심사위원회의 소청심사결정 중 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용거부처분을 취
소하는 결정은 재임용거부처분을 취소함으로써 학교법인 등에 해당 교원에 대한 재임용심사를 다시
하도록 하는 절차적 의무를 부과하는 데 그칠 뿐, 학교법인 등에 반드시 해당 교원을 재임용하여야
하는 의무를 부과하거나 혹은 그 교원이 바로 재임용되는 것과 같은 법적 효과까지 인정되는 것은
아니다.
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기판력
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- 선고2020다270633 판결〔손해배상(기)〕[공2023상, 492]
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소송판결의기판력이미치는범위
[1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자
가 그러한 소송요건의 흠결이 보완된 상태에서 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받
지 않는다.
[2] ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반을
이유로 유죄판결을 받아 복역한 갑이 국가를 상대로 긴급조치 제9호에 따라 체포･구금되어 가혹행
위를 당하는 등의 과정에서 입은 정신적 손해의 배상을 구하는 국가배상청구의 소를 제기하였다가,
갑이 구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정
되기 전의 것)에 따른 보상금 지급결정에 동의함으로써같은 법 제18조 제2항에 따라 재판상 화해가
성립된 것으로 보아야 한다는 이유로 각하판결이 내려져 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 위 조
항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 국가배상
청구권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하자, 갑이 다시 국가배상청구의 소를 제기한 사
안에서, 위헌결정은 법원에 대하여 기속력이 있고 이로써 선행소송의 각하판결에서 확정한 소송요
건의 흠결이 보완되었다고 보아 위 소가 각하판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 국가의 본안
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행정법연구제71호 662
전항변을 받아들이지 않은 원심판단을 정당하다고 한 사례.
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
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공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
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- 선고2021다201184 판결〔손해배상〕(공2023상, 429)
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[1] 대통령긴급조치제1호, 제4호의발령･적용･집행으로강제수사를받거나유죄판결을
선고받고복역함으로써개별국민이입은손해에대하여국가배상책임이인정되는지여부
(적극)
[2] 진실･화해를위한과거사정리기본법제2조제1항제3호의‘민간인집단희생사건’,
같은항제4호의‘중대한인권침해사건･조작의혹사건’에서공무원의위법한직무집행으로
입은손해에대한국가배상청구권에민법제766조제2항에따른장기소멸시효가적용되는
지여부(소극)
[3] 국가배상청구권에관한3년의단기시효기간은민법제766조제1항에서정한‘손해및
가해자를안날’에더하여민법제166조제1항에서정한‘권리를행사할수있는때’가도
래하여야시효가진행하는지여부(적극)
[1] 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호, 이하 ‘긴급조치 제1호’라고 한다), 제
4호(1974. 4. 3. 대통령긴급조치 제4호, 이하 ‘긴급조치 제4호’라고 한다)는 위헌･무효임이 명백하고
긴급조치 제1호, 제4호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄
판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제1호, 제4호의 발령부터 적용･집행에
이르는 일련의 국가작용은 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히
하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제1호, 제4호
의 적용･집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에
대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다.
[2] 헌법재판소는 2018. 8. 30.민법 제166조 제1항,제766조 제2항중‘진실･화해를 위한 과거사정리
기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’,같은 항 제4호
의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에서 공무원의
위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는민법 제766조 제2항에 따른 장기
소멸시효가 적용되지 않는다.
[3] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간 기산에는민법 제766조 제1항외에 소멸시효의 기
산점에 관한 일반규정인민법 제166조 제1항이 적용된다. 따라서 3년의 단기시효기간은 그 ‘손해 및
가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다.
[4] 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호, 이하 ‘긴급조치 제1호’라고 한다) 및
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행정판례의최근동향 663
제4호(1974. 4. 3. 대통령긴급조치 제4호, 이하 ‘긴급조치 제4호’라고 한다) 위반 혐의로 영장 없이
체포되어 구속되었다가 기소되지 않은 채 구속취소로 석방된 갑이 구 민주화운동 관련자 명예회복
및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이
라고 한다)상 민주화운동 관련자 인정결정을 받아 보상금 지급결정에 동의하고 보상금을 수령한 후
국가를 상대로 긴급조치 제1호 및 제4호에 근거한 수사 등이 불법행위에 해당한다며 국가배상을 구
한 사안에서, 갑이 긴급조치 제1호, 제4호 위반 혐의로 체포되어 구속되었다가 구속취소로 석방되고
그 이후 자신에 대한 형사처분이 재심대상이 아니어서 형사재심절차를 거치지 아니한 채 국가배상
청구에 이르게 된 경위, 긴급조치에 대한 사법적 심사가 이루어진 시기, 긴급조치 제1호, 제4호에
대한 위헌･무효 판단 이후에도 불법행위에 대한 국가배상청구를 원칙적으로 부정했던 대법원 판례
의 존재, 민주화운동과 관련한 보상금 등 지급결정 동의에 재판상 화해의 효력을 인정하던구 민주
화보상법 제18조 제2항과 이에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 등 제반 사정을 종합하면, 소 제기 당
시까지도 갑이 국가를 상대로 긴급조치 제1호, 제4호에 기한 일련의 국가작용으로 인한 불법행위로
발생한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있어 소멸시효가 완성되지 않았다고 보는 것이 타당하다
고 한 사례.
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- 선고2022다226234 판결〔임금〕(공2023상, 501)
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기간임용제대학교원에대한학교법인의재임용거부결정이재량권을일탈･남용한것으
로평가되어사법상효력이부정되는경우, 불법행위를이유로학교법인에손해배상책임을
묻기위해서는재임용거부결정이객관적정당성을상실하였다고인정되어야하는지여부
(적극) 및그판단기준/ 학교법인의불법행위가인정되는경우, 사립대학교원이청구할
수있는재산적손해배상의범위(=재직할수있었던기간동안의임금상당액) / 교원이재
산적손해외에위자료를청구할수있는경우
[1] 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈･남용한 것으로 평
가되어 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에 손해배
상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정
되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무
를 결하여 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하고,
이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있
어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 정도, 명시된 재임
용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 내용, 재임용심
사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해배상책임을 대학에 부담시켜야 할 실질적인
이유가 있는지에 의하여 판단하여야 한다.
이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면
재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로
임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상의
범위가 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당
액에 한정되는 것은 아니다. 한편 교원이 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로
위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당
교원을 몰아내려는 의도 아래 고의로 다른 명목을 내세워 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이
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행정법연구제71호 664
유로 된 어느 사실이 인사규정 등 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 않거나 재임용거부사유로 삼
을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼
수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권
남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다.
[2] 갑이 을 학교법인이 운영하는 병 대학교의 부교수로 승진 임용된 후 재임용되었는데, 임용기
간 만료일을 전후하여 을 법인이 2회에 걸쳐 갑에 대하여 재임용거부처분을 하였으나 모두 절차 위
반을 이유로 취소되자 갑에게 이의신청 기회 및 의견진술 기회를 부여한 후 업적평가결과 재임용에
필요한 점수를 취득하지 못하였다는 이유로 다시 재임용거부처분을 한 사안에서, 구 사립학교법
(2019. 1. 15. 법률 제16219호로 개정되기 전의 것) 및 병 대학교 교원인사규정 등에 따르면 재임용
거부처분이 절차 위반을 이유로 취소되어 재임용기간이 지나 다시 업적평가점수를 산정한 위 재임
용거부처분의 경우에는 업적평가 원칙에 따라 2019. 2. 28.까지의 학술논문 실적을 반영하여야 하는
데, 갑이 위 기간 내에 ‘연구업적 증빙자료 미제출사유서’ 및 ‘논문게재예정증명서’를 제출하였고 실
제로 논문이 학술지에 게재되었는데도, 업적평가결과에서는 논문이 2018. 12. 31.까지 제출되지 않았
다는 이유로 논문실적이 반영되지 않는 등 제반 사정에 비추어, 적어도 업적평가결과의 연구 영역
중 2018년도(2018. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지) 학술논문 항목을 0점으로 인정한 부분은 보통 일반의
대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 것으로서 갑에 대
한 불법행위에 해당한다고 보는 것이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이
있다고 한 사례.
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- 선고2020다270633 판결〔손해배상(기)〕[공2023상, 492]
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[1] ‘국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치’(긴급조치제9호)의발령･적용･집
행으로강제수사를받거나유죄판결을선고받고복역함으로써개별국민이입은손해에
대하여국가배상책임이인정되는지여부(적극)
[2] 진실･화해를위한과거사정리기본법제2조제1항제3호의‘민간인집단희생사건’,같
은항제4호의‘중대한인권침해사건･조작의혹사건’에서공무원의위법한직무집행으로입
은손해에대한국가배상청구권에민법제766조제2항에따른장기소멸시효가적용되는지
여부(소극)
[3] 국가배상청구권에관한3년의단기시효기간은민법제766조제1항에서정한‘손해및
가해자를안날’에더하여민법제166조제1항에서정한‘권리를행사할수있는때’가도래
하여야시효가진행하는지여부(적극)
[4] 불법행위로인한위자료를산정할때참작하여야할요소
[1] ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)는 위헌･
무효임이 명백하고 긴급조치 제9호 발령으로 인한 국민의 기본권 침해는 그에 따른 강제수사와 공
소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우 긴급조치 제9호의 발령부터 적용･집
행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를
소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9
호의 적용･집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해
에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있다.
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행정판례의최근동향 665
[2] 헌법재판소는 2018. 8. 30.민법 제166조 제1항,제766조 제2항중‘진실･화해를 위한 과거사정리
기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’,같은 항 제4호
의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에서 공무원의
위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는민법 제766조 제2항에 따른 장기
소멸시효가 적용되지 않는다.
[3] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기소멸시효기간 기산에는민법 제766조 제1항외에 소멸시효의
기산점에 관한 일반규정인민법 제166조 제1항이 적용된다. 따라서 3년의 단기소멸시효기간은 그 ‘손
해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행
한다.
[4] 불법행위로 인한 위자료를 산정할 경우, 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산과 생활상태,
피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정과 아울러 가해자의 고의･과실
의 정도, 가해행위의 동기와 원인, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참
작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합하고, 법원은 이러한 여러 사정을 참작
하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 위자료 액수를 확정할 수 있다.
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- 선고2021다202903 판결〔손해배상(기)〕[공2023상, 650]
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[1] 국가산하수사기관이‘갑이도일(도일)하여조총련대남공작조직에서활동하고있는
을및그의상부조직과연계된후국내에잠입하여간첩활동을하다가검거되었다.’는취
지의수사발표와보도자료배포를한후, 갑이국가보안법위반혐의로기소되어유죄판결
을받고복역하였으며, 을은위수사발표및그후이루어진지명수배때문에일본에머물
면서귀국하지못하다가10여년이지난후귀국하여공항에서임의동행형식으로수사기
관에연행된다음불법구금상태로이루어진조사과정에서국가보안법위반혐의에대해
자백하고반성문을제출하여기소유예처분을받았는데, 그후갑이재심에서무죄판결을
받자, 을이국가를상대로국가배상청구를한사안에서, 위수사발표및보도자료배포, 을
에대한지명수배는모두을에대한수사절차의일환으로서전체적으로보아위법하다고
평가할수있는데도, 수사발표및보도자료배포, 불법구금에대해서는위법하다고인정한
반면, 을에대한지명수배는위법하지않다고본원심판단에법리오해의잘못이있다고한
사례
[2] 진실･화해를위한과거사정리기본법제2조제1항제3호의‘민간인집단희생사건’,같
은항제4호의‘중대한인권침해사건･조작의혹사건’에서공무원의위법한직무집행으로입
은손해에대한국가배상청구권에민법제766조제2항에따른장기소멸시효가적용되는지
여부(소극)
[3] 재심에서무죄판결을받은갑의국가보안법위반사건에서갑등간첩일당의일본
측대남공작조직원으로지목된을이자신에대한국가산하수사기관의수사발표및보
도자료배포, 지명수배, 불법구금이위법하다며국가배상청구를한사안에서, 을에대한수
사발표및보도자료배포, 지명수배, 불법구금은모두진실･화해를위한과거사정리기본법
16페이지
행정법연구제71호 666
제2조제1항제4호의중대한인권침해사건･조작의혹사건을구성하는일부분이고, 그중일
부행위만떼어내어진실･화해를위한과거사정리기본법의적용을부정하는것은타당하
지않은데도, 불법구금만을개별적으로취급하여중대한인권침해사건･조작의혹사건에해
당하지않아소멸시효가완성되었다고본원심판단에법리오해의잘못이있다고한사례
[4] 불법행위시와변론종결시사이에장기간의세월이지나통화가치등에상당한변
동이생긴경우, 불법행위로인한위자료배상채무의지연손해금기산일(=사실심변론종결
일) 및이러한예외적인경우에는불법행위시부터지연손해금이가산되는원칙적인경우
보다배상이지연된사정을적절히참작하여사실심변론종결시의위자료원금을산정할
필요가있는지여부(적극)
[1] 국가 산하 수사기관이 ‘갑이 도일(도일)하여 조총련 대남공작조직에서 활동하고 있는 을 및
그의 상부조직과 연계된 후 국내에 잠입하여 간첩활동을 하다가 검거되었다.’는 취지의 수사발표와
보도자료 배포를 한 후, 갑이 국가보안법 위반 혐의로 기소되어 유죄판결을 받고 복역하였으며, 을
은 위 수사발표 및 그 후 이루어진 지명수배 때문에 일본에 머물면서 귀국하지 못하다가 10여 년이
지난 후 귀국하여 공항에서 임의동행 형식으로 수사기관에 연행된 다음 불법구금 상태로 이루어진
조사과정에서 국가보안법 위반 혐의에 대해 자백하고 반성문을 제출하여 기소유예 처분을 받았는
데, 그 후 갑이 재심에서 무죄판결을 받자, 을이 국가를 상대로 국가배상청구를 한 사안에서, 국가
배상책임의 성립 요건으로서 ‘공권력의 위법한 행사’를 판단할 때에는 국가기관의 직무집행을 전체
적으로 판단할 필요가 있는데, 수사발표나 배포된 보도자료의 내용에 비추어 을에 대한 지명수배
조치가 충분히 예상되는 상황이었고, 을은 검거를 우려하여 10여 년간 입국하지 못하였던 점, 을이
입국하자 수사기관에서 바로 임의동행한 것도 지명수배로 인한 것으로서 지명수배 조치가 불법구금
을 용이하게 하였다고 볼 수 있는 점, 국가 산하 수사기관이 관련자들에 대한 불법구금, 가혹행위
등 위법하게 증거를 수집하였고 이에 기초하여 수사발표 및 보도자료 배포, 을에 대한 지명수배가
이루어진 점 등을 종합하면, 위 수사발표 및 보도자료 배포, 을에 대한 지명수배는 모두 을에 대한
수사절차의 일환으로서 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하
여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가할 수 있는데도, 수사발표 및
보도자료 배포, 불법구금에 대해서는 위법하다고 인정한 반면, 을에 대한 지명수배는 위법하지 않다
고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
[2] 헌법재판소는 2018. 8. 30.민법 제166조 제1항,제766조 제2항중‘진실･화해를 위한 과거사정리
기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’,같은 항 제4호
의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
따라서 과거사정리법상 ‘민간인 집단 희생사건’, ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에서 공무원의
위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구권에 대해서는민법 제766조 제2항에 따른 장기
소멸시효가 적용되지 않는다.
[3] 재심에서 무죄판결을 받은 갑의 국가보안법 위반 사건에서 갑 등 간첩 일당의 일본 측 대남
공작 조직원으로 지목된 을이 자신에 대한 국가 산하 수사기관의 수사발표 및 보도자료 배포, 지명
수배, 불법구금이 위법하다며 국가배상청구를 한 사안에서, 갑 등 관련자들에 대한 수사발표 및 보
도자료 배포는 국가 산하 수사기관의 수사관들이 위 관련자들에 대한 불법구금, 가혹행위 등을 통
해 받아낸 임의성 없는 자백을 기초로 증거를 조작한 사건으로진실･화해를 위한 과거사정리 기본법
(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 해당하
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행정판례의최근동향 667
고, 여기서 을은 간첩 일당의 일본 측 대남공작 조직원으로 지목되었으므로, 을에 대한 수사발표 및
보도자료 배포, 지명수배, 불법구금은 모두 중대한 인권침해사건･조작의혹사건을 구성하는 일부분이
고, 그중 일부 행위만 떼어내어 과거사정리법의 적용을 부정하는 것은 타당하지 않은데도, 불법구금
만을 개별적으로 취급하여 중대한 인권침해사건･조작의혹사건에 해당하지 않아 소멸시효가 완성되
었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
[4] 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해
야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으
로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결
일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실
심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산
되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금
을 산정할 필요가 있다.
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
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공무원법
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- 선고2020두53545 판결〔현역의지위확인등청구의소〕[공2023상, 672]
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군인이임용권자로부터받은파면등징계, 전역명령등신분상불이익처분이확정판결
에의하여위법한것으로확인되어복귀하는과정에서군인사법상계급별연령정년이예
외적으로연장되는경우및이때연장되는기간의범위
대법원은 구 국가정보원직원법(2003. 12. 30. 법률 제7012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항
제2호에서 정한 계급정년이 문제 된 사안에서 “계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이
직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우,
직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적
으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직
권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한
것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로
승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함
한다면헌법 제7조 제2항소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러
한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.”라고 밝혔다.
군인사법은 제8조 제1항에서 연령정년, 근속정년, 계급정년 등 3가지 유형의 정년제도를 규정하
였다. 그런데 ‘연령정년’은 계급마다 연한에 차등을 두고 있을 뿐만 아니라 그 연한이 경찰공무원
등 다른 공무원과 비교하여 현저히 낮게 설정되어 있으므로, 군인사법상 ‘연령정년’에 관한 문제를
다룰 때에 계급적 요소를 참작하지 않을 수 없다. 따라서 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전
역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀
하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제 되는 경우로서, 상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중
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행정법연구제71호 668
시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분
이 법령상 정당한 근거 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그 불
이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간
에 걸쳐 실질적으로 침해･제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며, 이를 용인할 경우 군인사법상
계급별 연령정년의 입법 취지는 물론헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적
으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법
성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 위 대법원판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있
다. 이 경우 ‘연령’이라는 기준의 불가역적인 성질에 비추어, 위와 같은 경위로 진급심사에 필요한
실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다.
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- 선고2022두59783 판결〔해임처분등취소청구의소〕(공2023상, 776)
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[1] 직무와관련된공식적인행사에서주최자가참석자에게‘통상적인범위’에서제공하는
숙박을수수가금지되는금품등의범위에서제외하고있는구부정청탁및금품등수수
의금지에관한법률제8조제3항제6호에서‘통상적인범위’의의미및공직자등에게제
공된숙박이통상적인범위내에있는지판단하는방법
[2] 공무원이외국인이나외국단체로부터일정한가액이상의선물을받은경우, 그선물
을반환하였는지여부와관계없이신고의무를부담하는지여부(적극)
[1] 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기
전의 것) 제8조 제3항 제6호는 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범
위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있다. 여기에서 ‘통상적인
범위’란 사회통념상 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도를 의미하는 것으로, 공직자 등에게 제공
된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지는, 숙박이 제공된 공식적인 행사의 목적과 규모, 숙박이 제공
된 경위, 동일 또는 유사한 행사에서 어떠한 수준의 숙박이 제공되었는지 등을 종합적으로 고려하
여 판단해야 한다.
[2] 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 공무원이
그 직무와 관련하여 외국인 및 외국단체로부터 대통령령으로 정한가액 이상의 선물을 받으면 지체
없이 이를 소속 기관･단체의 장에게 신고하고 인도하여야 한다고 규정하고 있고, 공직자윤리법 시
행령 제28조 제1항은 신고의무가 있는 선물의 가액을 선물 수령 당시 증정한 외국인이 속한 국가의
시가로 미국 화폐 100달러 이상이거나 국내 시가로 10만 원 이상인 선물로 한다고 규정하고 있다.
또한 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]에 따르면, 위 신고는 선물의 수령일,
장소, 수령경위 등을 구체적으로 기재한 서면의 형태로 이루어질 것을 요구하고 있다. 위와 같은 관
계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물
을 받았다면, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담하고, 이와 달리 선물의 반
환에 따라 신고의무가 면제 또는 소멸된다고 해석할 법령상 근거가 없다.
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- 선고2021다254799 판결〔징계무효확인〕(공2023상, 815)
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[1] 국가공무원법제66조제1항의적용범위
[2] 대한법률구조공단의임직원이국가공무원법제66조제1항의의무를부담하는지여부
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행정판례의최근동향 669
(소극)
[1] 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지고, 공무원의 신분과 정치적
중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 국가공무원법은 공무원의
헌법상 지위를 구현하기 위한 법률로서 공무원의 임용과 승진, 보수, 훈련과 근무성적의 평정, 신분
과 권익의 보장, 징계 등을 규정하면서 공무원으로서 각종 의무를 규정하고 있는데, 제66조 제1항에
서는 노동운동과 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하지 않을 의무를 규정하고 있다. 이러
한 헌법과 국가공무원법의 입법 내용과 취지를 고려하면 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙
적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전
제로 국가공무원에게 지우는 의무이다. 따라서 위와 같은 정도의 책임과 신분 및 지위 보장을 받는
정도가 아닌 경우에는 일률적으로 국가공무원법 제66조 제1항이 적용된다고 할 수 없다. 국가공무
원법 제66조 제1항이 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는
아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”라고 규정하면서 사실상 노무에 종
사하는 공무원의 경우 위와 같은 의무를 부담하지 않도록 하여 국가공무원법 제66조 제1항의 의무
를 모든 공무원이 일률적으로 부담하여야 하는 의무로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 이해할
수 있다.
[2] 대한법률구조공단(이하 ‘공단’이라 한다)은 경제적으로 어렵거나 법을 몰라서 법의 보호를 충
분히 받지 못하는 사람에게 법률구조를 할 목적으로 설립된 특수목적법인으로 그 임직원의 직무에
는 공공성, 공익성이 인정되고, 소속 변호사의 경우 특정직공무원인 검사에 준하여 급여를 받기는
하나, 공단 임직원의 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것
으로 규정하고 있다고 보기 어렵고, 법률구조법 등에서 공단 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1
항을 직접 적용한다고 규정하고 있지도 않으므로, 공단 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의
무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 법률구조법 제32조의 “공단의 임직원은 형법이나 그밖의 법
률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.”라는 규정을 근거로 공단임직원에게 국가공무원
법 제84조의2, 제66조 제1항을 적용하는 것은 이들의 구체적인 법적 지위에 대한 고려 없이 이들에
대한 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다.
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지방교육자치법
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- 선고2022두63744 판결〔회수및반환처분취소청구의소〕(공2023상, 727)
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사립유치원의원장등에게유치원운영과관련하여법정된회계처리방법을준수할의무
가있는지여부(적극) 및교육감에게사립유치원의원장등에대하여법정된회계처리방법
을준수하지않은사항을시정또는변경하도록명할수있는지도･감독권한이부여되어
있는지여부(적극)
[1] 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의
의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이
법정되어 있는 것으로(사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 사학기관 재무･회계
규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방
법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도･감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장
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행정법연구제71호 670
등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지
도･감독의 권한이 부여되어 있다(유아교육법 제30조 제1항). 다만 교육감의 회계처리방법 준수 관련
지도･감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는
범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거
하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 한다.
[2] 교육감이 甲교회 부설 유치원에 대한 감사 결과를 토대로 위 유치원의 경영자인 乙에게 학
부모들로부터 특성화교육비 명목으로 수령한 돈 중 목적 외로 사용한 금원을 위 유치원의 회계로
회수하고, 회수된 금원을 해당 특성화교육비를 지급한 학부모들에게 반환하라는 처분을 한 사안에
서, 위 유치원은 학부모들로부터 특성화교육비를 지급받아 이에 따른 특성화교육을 실제로 실시하
였으므로 교육감이 乙에 대하여 특성화교육비를 학부모들에게 환불하도록 명할 근거가 부족한 점,
사립학교법 제29조제2항, 같은 법 시행령 제13조 제2항 각호에 따르면, 유치원으로서는 학부모들로
부터 받은 특성화교육비 중 실제 특성화교육에 지출되지 않은 잉여금을 교비회계로 편입한 뒤, 이
를 유치원 운영에 필요한 인건비, 교육에 필요한 시설･설비를 위한 경비 등으로 사용할 수 있어, 학
부모들이 납부한 특성화교육비가 전부 특성화교육에 소요되는 비용으로 지출되어야 한다고 볼 만한
법적 근거가 없는 점, 교육감의 지도･감독 권한은 법령에서 허용한 목적 범위에서 행사되어야 하는
내재적 한계가 있는데, 위 반환처분은 乙이 임의로 위 유치원의 교비회계에 속한 돈을 甲교회로
인출하였다는 점을 원인으로 이루어진 것으로, 부당하게 인출된 돈을 유치원의 회계로 회수할 것을
명한 부분만으로 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점 등을 종합하면, 위 반환처분이 적법하다고
본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
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건축행정법
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- 선고2020두43722 판결〔건축허가신청불허가처분취소〕[공2023상,537]
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[1] 국토의계획및이용에관한법률시행령제56조제4항에따라국토교통부장관이국
토교통부훈령으로정한‘개발행위허가운영지침’의법적성격(=행정규칙) 및대외적구속력
이있는지여부(소극) / 위지침에따라이루어진행정처분이적법한지판단하는기준
[2] 국토의계획및이용에관한법률제56조제1항에따른개발행위허가요건에해당하는
지여부가행정청의재량판단영역에속하는지여부(적극) 및그에대한사법심사의대상
과판단기준/ 행정규칙이행정기관의재량에속하는사항에관한것인경우, 법원은이
를존중해야하는지여부(원칙적적극)
[3] 행정처분의근거법령이개정된경우, 처분의기준이되는법령/ 행정청이신청을
수리한후정당한이유없이처리를지연하여그사이에법령및보상기준이변경된경
우, 그변경된법령및보상기준에따라서한처분이위법한지(적극) 및이때정당한이유
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행정판례의최근동향 671
없이처리를지연하였는지판단하는방법
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제1항,제3항은 개발행
위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도,
수목의 상태, 물의 배수, 하천･호소･습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’이라는
기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 하고, 개발행위허가의 기준은 지역의
특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각호의 구분에 따라 대통령령으로 정
한다고 규정하고 있다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항[별표
1의2] ‘개발행위허가기준’은국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는
법규명령에 해당한다. 그러나국토계획법 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이제1항의 개발행위
허가기준에 대한 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통
부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따
라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속
공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위
허가기준의 해석･적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다.
따라서 행정처분이 위 지침에 따라 이루어졌더라도, 해당 처분이 적법한지는 국토계획법령에서 정
한 개발행위허가기준과 비례･평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한
다.
[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항에 따른 개발행
위허가요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로, 그에 대한 사법심사는 행
정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여
부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례･평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다. 또한 행
정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합
리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다.
[3] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시
시행되는 개정 법령과 거기에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령의 적용과 관련하여
개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가
치가 있다고 인정되는 경우에 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있는
여지가 있다. 행정청이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지연하여 그 사이에 법령 및
보상 기준이 변경된 경우에는 그 변경된 법령 및 보상 기준에 따라서 한 처분은 위법하고, ‘정당한
이유 없이 처리를 지연하였는지’는 법정 처리기간이나 통상적인 처리기간을 기초로 당해 처분이 지
연되게 된 구체적인 경위나 사정을 중심으로 살펴 판단하되, 개정 전 법령의 적용을 회피하려는 행
정청의 동기나 의도가 있었는지, 처분지연을 쉽게 피할 가능성이 있었는지 등도 아울러 고려할 수
있다.
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환경행정법
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- 선고2019두36025 판결〔업무정지처분취소〕[공2023상,530]
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[1] 제2종환경영향평가업자가그업무범위인구환경영향평가법시행령제68조제3항제1
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행정법연구제71호 672
호(사)목의업무에관하여가지는주의의무의정도/ 제2종환경영향평가업자가위업무
수행의결과물로작성한서류가‘환경영향평가서등’에해당하는지여부(원칙적적극) 및
이는제2종환경영향평가업자가제1종환경영향평가업자로부터위업무를도급받아한경
우에도마찬가지인지여부(적극)
[2] 환경영향평가업자가환경영향평가서등을작성하면서통상적인주의로확인할수있
음에도멸종위기야생동･식물및천연기념물등을누락하여환경영향평가서등의검토･협
의기관이적절하게검토하기어렵게하거나환경영향평가서등의신뢰를크게떨어뜨린
경우, 구환경영향평가법령에규정된‘환경영향평가서등을부실하게작성한경우’에해당
하는지여부(적극)
[3] 환경영향평가서등이부실하게작성되었는지판단할때요구되는주의의무의기준과
정도(=같은업무또는분야에종사하는평균적인관련전문가의통상적인주의의무)
[1] 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제54조,구 환경영향평가
법 시행령(2018. 11. 27. 대통령령 제29311호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항,제3항에 따른 제2종
환경영향평가업자 제도는 2011. 7. 21. 법률 제10892호로 환경영향평가법 전부 개정 시 신설된 제도
로서, 기술인력 및 시설･장비기준 등을 갖추고 환경영향평가업 등록을 한 자에 한하여 자연생태환
경 분야의 조사, 영향 예측･평가 및 보전방안 마련에 관한 업무를 전문적으로 수행하도록 함으로써
자연생태환경 분야에 대한 환경영향평가업의 전문성과 신뢰성을 담보하고 제2종 환경영향평가업자
에 대하여도 위 업무에 관하여 제1종 환경영향평가업자에 준하는 법령상 의무와 책임을 부담하도록
하려는 취지이다.
이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등을 고려하면, 제2종 환경영향평가업자는 그 업무범위인 ‘구
환경영향평가법 시행령 제68조 제3항 제1호 각 목의 평가서 또는 조사서 작성에 필요한 자연생태환
경 분야의 조사, 영향 예측･평가 및 보전방안에 관한 작성 대행 업무’에 관하여 제1종 환경영향평가
업자와 같은 정도의 주의의무를 가진다. 그리고 제2종 환경영향평가업자가 위 업무 수행의 결과물
로 작성한 서류는 특별한 사정이 없는 한 ‘환경영향평가서 등 작성의 기초가 되는 자료’에 불과한
것이 아니라 ‘환경영향평가서 등’에 해당한다. 이는 제2종 환경영향평가업자가구 환경영향평가법 시
행령 제68조 제4항에 따라 제1종 환경영향평가업자로부터 위 업무를 도급받아 한 경우에도 마찬가
지이다.
[2] 구 환경영향평가법(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호,제2
항,제58조 제1항 제8호,제2항,구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되
기 전의 것) 제23조[별표 2] 제2호 (사)목,제28조 제1항[별표 3] 제2호 (마)목 2)의 내용과 취지, 체계
등을 고려하면, 환경영향평가업자가 환경영향평가서 등을 작성하면서 통상적인 주의로 확인할 수
있음에도 불구하고 멸종위기야생동･식물 및 천연기념물 등을 누락하여 환경영향평가서 등의 검토･
협의기관이 적절하게 검토하기 어렵게 하거나 환경영향평가서 등의 신뢰를 크게 떨어뜨렸다면, 구
환경영향평가법령에 규정된 ‘환경영향평가서 등을 부실하게 작성한 경우’에 해당한다.
[3] 구 환경영향평가법 시행규칙(2018. 11. 29. 환경부령 제780호로 개정되기 전의 것) 제23조[별
표 2] 제2호 (사)목은 부실 작성에 대한 판단 기준으로 “환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서
협의기관의 장이 선정한 2명 이상의 관련 전문가가 통상적인 주의로 확인할 수 있음에도 불구하고
멸종위기야생동･식물 및 천연기념물 등을 누락한 경우”를 규정한다.
여기서 환경영향평가서 등이 부실하게 작성되었는지 판단할 때에는 환경영향조사가 시행된 지점
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행정판례의최근동향 673
또는 지역의 조사환경 및 조건 등을 고려하여 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 관련 전문
가에게 요구되는 통상적인 주의의무를 기준으로 하면 족하다. 이를 넘어서 관련 전문가들이 실제로
환경영향조사가 시행된 지점 또는 지역에서 멸종위기야생동･식물 및 천연기념물 등을 확인하는 절
차를 거친 이후에야 부실 작성으로 판단할 수 있다는 의미로 볼 것은 아니다.
-
군사행정법
-
-
- 선고2020도15554 판결〔병역법위반〕(공2023상, 732)
-
[1] 구병역법제89조의2 제1호에서정한‘정당한사유’가있는지를판단할때고려해야
할사항/ 이른바‘양심적병역거부’의의미및진정한양심에따른병역거부가병역법제
88조제1항의‘정당한사유’에해당하는지여부(적극) / 이러한법리는구병역법제89조의2
제1호에서정한‘정당한사유’가있는지를판단할때에도적용될수있는지여부(적극)
[2] 여호와의증인신도로서우울장애등기분장애4급의징병신체검사결과에따라군
사교육소집대상자에서제외된피고인이국가기관에서사회복무요원으로복무하던중종
교적신념을이유로통틀어8일이상복무를이탈하여구병역법제89조의2 제1호위반으
로기소된사안에서, 병역법령및제반사정을종합하면, 피고인이종교적신념을이유로
사회복무요원의복무이행을거부하는것은구병역법제89조의2 제1호의‘정당한사유’에
해당하지않는다고한사례
[1] 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조의2 제1호는
“사회복무요원 또는 예술･체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해
당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다. 위 조항에서 정한
‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한
전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적
이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’는 종교적･윤
리적･도덕적･철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을
수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군
사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과
도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을
일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌
법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과
포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역
법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 이러한 법리는 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한
‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다.
[2] 여호와의 증인 신도로서 우울장애 등 기분장애 4급의 징병신체검사 결과에 따라 군사교육소
집 대상자에서 제외된 피고인이 국가기관에서 사회복무요원으로 복무하던 중 종교적 신념을 이유로
통틀어 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법(2019. 12. 31.법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하
같다) 제89조의2 제1호 위반으로 기소된 사안에서, 병역법령에 따르면, 국가기관 등의 공익목적 수
행에 필요한 사회복지, 보건･의료, 교육･문화, 환경･안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지
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행정법연구제71호 674
원을 하는 사회복무요원으로 하여금 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라
도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없
으며, 사회복무요원은 복무와 관련하여 소속기관장의 지휘･감독을 받고, 병무청장이 사회복무요원의
복무를 직접적･구체적으로 지휘･감독한다고 볼 수도 없는바(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조
제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문), 병무청장이 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점
검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항 등을 관리･감독할 수 있다고 하더라도
[구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30806호로 개정되기 전의
것) 제63조] 이는 병무행정에 관한 사항일 뿐 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행과 관
련된 사항이 아닌 점, 피고인이 사회복무요원으로 복무하면서 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역
의무의 이행을 강요받았다거나 그것이 예정되어 있었다고 보이지 않고, 병무청장으로부터 그 복무
와 관련하여 직접적･구체적으로 지휘･감독을 받았다고 볼 만한 사정도 전혀 엿보이지 않는 점 등을
종합하면, 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것은 구 병역법
제89조의2 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 판단하여 피고인에게 무
죄를 선고한 환송 후 원심판결에 위 조항에서 정한 ‘정당한 사유’의 해석에 관한 법리 등을오해한
잘못이 있다고 한 사례.
Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 국가배상법 제2조 제1항 본문 위헌제청 [2023. 3. 23. 2022헌가21]
“국가배상법제2조제1항본문중‘고의또는과실로법령을위반하여’ 부분에‘법관의
재판상직무행위의경우당해법관이위법또는부당한목적을가지고재판을하였다거나
법이법관의직무수행상준수할것을요구하고있는기준을현저하게위반하는등법관이
그에게부여된권한의취지에명백히어긋나게이를행사하였다고인정할만한특별한사
정’의가중된요건을포함시키는것은헌법에위반된다.”라는취지의이사건위헌법률심판
제청이적법한지여부(소극)
제청법원은 대법원이 해석을 통해 이 조항에 없는 가중된 요건을 창설함으로써 법관의 재판상
직무행위로 인한 국가배상책임의 성립요건이 구체화되었다고 주장한다. 그러나 대법원은 공무원의
직무행위로 인한 국가배상책임의 인정 여부가 문제된 구체적 사안에서 해당 직무행위의 내용과 양
태, 특수성 등을 고려하여 이 조항에서 정한 국가배상책임의 성립요건 해당 여부의 판단기준을 제
시하고 있다. 제청법원이 위헌 여부를 다투는 내용은 대법원이 법관의 재판상 직무행위로 인한 국
가배상책임의 인정 여부가 문제된 사안에서 국가배상책임의 성립요건인 고의 또는 과실 및 법령 위
반에 대한 판단기준을 제시한 것일 뿐, 이로써 새로운 성립요건이 가중된 것이라고 보기는 어려우
므로, 제청법원이 다투는 내용은 규범 자체에 대한 위헌 주장으로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 위헌법률심판제청은 현행 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 부적법하다.
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행정판례의최근동향 675
[재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견]
제청법원은 한정위헌을 구하는 형식으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였으나 그 전체적 내용
을 보면, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 명확성원칙
과 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 취지로서 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 봄
이 상당하다. 위 조항은 재판의 전제성이 인정되므로 이 사건 위헌법률심판제청은 그 제청의 형식
과 상관없이 적법하다.
고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태를, 과실은 주의를
기울여야 하는데도 이를 게을리한 심리상태를 의미한다. 또한, 법관의 독립 및 법적 안정성이라는
헌법상 요청에 따라 법관의 재판상 직무행위로 인한 국가배상책임이 비교적 제한적으로 인정될 것
이라는 점을 예측할 수 있다. 따라서 위 조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
헌법재판소는 2021. 7. 15. 2020헌바1 사건에서, 위 조항은 법관을 포함한 모든 공무원에 대하여
국가배상책임의 성립요건으로 그 직무를 집행하면서 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’할 것을 요구하
고 있으므로 차별취급 자체가 존재하지 아니하고, 따라서 평등원칙에 위배되지 아니한다고 결정하
였다. 위 선례의 판시 이유는 이 사건에서도 여전히 타당하므로 위 조항은 평등원칙에 위배되지 않
는다.
[재판관 문형배의 반대의견]
당해 사건은 법관의 재판상 직무행위로 인한 국가배상책임에 관한 것이므로, 이와 관련된 부분으
로 심판대상을 한정하여야 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘법관
의 재판상 직무행위’에 관한 부분, 즉 이 사건 부분규범이다.
공무원의 직무행위에는 행정, 입법, 사법작용이 포함되고, 사법작용은 다시 법관의 재판상 직무행
위와 그 밖의 직무행위로 나눌 수 있으므로, 이 사건 부분규범은 명확하게 구획할 수 있는 일정한
규범영역에 해당한다. 나아가 이 사건 부분규범은 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 이후
법원의 해석에 의하여 구체화되었고 그 사례군이 상당기간 형성･집적되었다. 따라서 이 사건 위헌
법률심판제청은 이 사건 부분규범의 위헌성을 다투고 있는 것이지, 개별･구체적 사건에서 단순히
법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투는 것이 아니므로, 적법한 한정위헌청구에 해당한다.
헌재 2021. 7. 15. 2020헌바1 결정은 법관의 재판상 직무행위로 인한 국가배상책임의 성립요건을
다른 공무원의 직무행위로 인한 국가배상책임의 성립요건보다 엄격하게 규정하는 이 사건 부분규범
의 내용을 문제 삼는 이 사건과 성격을 달리하므로, 이 사건에서는 위 결정을 선례로 원용하지 아
니한다.
법관의 재판상 직무행위로 인한 국가배상책임을 넓게 인정하면 법관이 그것을 의식하여 소신에
따른 판결을 하지 않게 될 가능성이 있고, 이는 실질적으로 법관의 독립성을 침해하는 결과로 이어
진다. 또한, 법관에 대한 국가배상책임을 쉽게 인정하게 되면 배상요건을 판단하면서 법적 분쟁에
관하여 이미 내려진 구속력 있는 결정이나 그 과정에 대하여 다시 국가배상법의 관점에서 심사하게
되어 법적 안정성을 깨뜨리게 된다. 이처럼 법관의 재판상 직무행위로 인한 국가배상책임의 성립은
보다 엄격하게 제한될 필요가 있으므로, 이 사건 부분규범이 법관의 재판상 직무행위로 인해 손해
를 받은 국민과 다른 공무원의 직무행위로 인해 손해를 받은 국민을 불합리하게 차별하고 있다고
볼 수 없다.
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행정법연구제71호 676
- 남양주시와 경기도 간의 권한쟁의 [2023. 3. 23. 2020헌라5]
가. 감사가이미종료된경우에도심판청구의이익을인정할수있는지여부(적극)
나. 광역지방자치단체가기초지방자치단체의자치사무에대하여실시하는감사중연간
감사계획에포함되지아니하고사전조사도수행되지아니한감사의경우감사대상의
사전통보가감사의개시요건인지여부(소극)
다. 감사진행중에감사대상을확장내지추가하는것이허용되는지여부(적극) 및그
요건
라. 감사를개시하기위하여요구되는위법성확인의방법과확인의정도
마. 피청구인이2020. 11. 16.부터2020. 12. 7.까지청구인에대하여실시한감사(이하‘이
사건감사’라한다)가헌법및지방자치법에의하여부여된청구인의지방자치권을
침해한것인지여부(일부적극)
바. 감사항목중일부에대한인용이가능한지여부(적극) 및그요건
가. 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 감사의 종료를 통보하면서 ‘이번에 진행하지 못한 사항
에 대하여는 향후 별도계획을 수립하여 추진할 예정’임을 밝히고 있어 앞으로 같은 유형의 침해행
위가 반복될 위험이 있다. 또한 이 사건에서 문제가 된 감사대상 통보의무의 유무, 감사대상의 특정
과 관련하여 감사 개시 이후 감사대상의 확장이나 추가 가능 여부, 감사 개시 전 위법성의 확인 방
법 및 정도 등에 대한 해명이 필요하므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
나. 연간 감사계획에 포함되지 아니하고 사전조사가 수행되지 아니한 감사의 경우 지방자치법에
따른 감사의 절차와 방법 등에 관한 사항을 규정하는 ‘지방자치단체에 대한 행정감사규정’ 등 관련
법령에서 감사대상이나 내용을 통보할 것을 요구하는 명시적인 규정이 없다. 광역지방자치단체가
자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 감사대상을 특정하여야 하나, 특정된 감사대상을 사전
에 통보할 것까지 요구된다고 볼 수는 없다.
다. 지방자치단체의 자치사무에 대한 무분별한 감사권의 행사는 헌법상 보장된 지방자치권을 침
해할 가능성이 크므로, 원칙적으로 감사 과정에서 사전에 감사대상으로 특정되지 아니한 사항에 관
하여 위법사실이 발견되었다고 하더라도 감사대상을 확장하거나 추가하는 것은 허용되지 않는다.
다만, 자치사무의 합법성 통제라는 감사의 목적이나 감사의 효율성 측면을 고려할 때, 당초 특정된
감사대상과 관련성이 인정되는 것으로서 당해 절차에서 함께 감사를 진행하더라도 감사대상 지방자
치단체가 절차적인 불이익을 받을 우려가 없고, 해당 감사대상을 적발하기 위한 목적으로 감사가
진행된 것으로 볼 수 없는 사항에 대하여는 감사대상의 확장 내지 추가가 허용된다.
라. 시‧도지사 등이 제보나 언론보도 등을 통해 감사대상 지방자치단체의 자치사무의 위법성에
관한 정보를 수집하고, 객관적인 자료에 근거하여 해당 정보가 믿을만하다고 판단함으로써 위법행
위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우라면, 의혹이 제기된 사실관계가 존재하지 않거나 위
법성이 문제되지 않는다는 점이 명백하지 아니한 이상 감사를 개시할 수 있을 정도의 위법성 확인
은 있었다고 봄이 타당하다.
마. 이 사건 감사 중 [별지 1] 목록 순번 1 내지 8 기재 각 항목에 대한 감사는 감사 착수 시에
감사대상이 특정되고 감사 개시에 필요한 정도의 법령 위반 여부 확인도 있어 감사의 개시요건을
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행정판례의최근동향 677
갖추었으나, 같은 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 감사는 감사대상이 특정되지 않거나
당초 특정된 감사대상과의 관련성이 인정되지 않아 감사의 개시요건을 갖추지 못하였다.
바. 이 사건 감사 중 [별지 1] 목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대해서만 감사의 개시요건을
갖추지 못하였는바, 위 항목들에 대한 감사가 이 사건 감사의 주된 목적이고 같은 목록 순번 1 내
지 8 기재 각 항목에 대한 감사는 부수적인 것에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 같은
목록 순번 9 내지 14 기재 각 항목에 대한 감사에 한정해서 위법한 감사로 봄이 타당하다.
[재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 별개의견 및 반대의견]
우리는 피청구인이 2020. 11. 11. 청구인에게 ‘언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항
등’에 대하여 조사를 개시한다고 통보한 후 2020. 11. 16.부터 2020. 12. 7.까지 실시한 조사행위(이
하 ‘이 사건 조사행위’라 한다)가 헌법 및 지방자치법에 의하여 부여된 청구인의 지방자치권을 침해
하였다고 생각한다. 우리의 이러한 의견은 법정의견을 기준으로 환언할 경우 [별지 1] 목록 순번 9
내지 14 기재 각 항목에 대한 별개의견 및 [별지 1] 목록 순번 1 내지 8 기재 각 항목에 대한 반대
의견으로 표시될 수 있다.
헌법재판소 2006헌라6 결정의 취지 및 구 지방자치법 제171조 등을 종합하면, 지방자치단체의 자
치사무에 관하여 법령위반사항에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위
반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 한다. 아울러
그 감사대상을 특정해야 할 뿐만 아니라 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 그
감사대상을 특정하여 감사개시를 통보해야 한다고 봄이 상당하고, 이를 위반할 경우 포괄적･사전적
일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사의
개시통보로서 허용될 수 없다.
그런데, 이 사건 감사대상사무 중 ③코로나19 방역지침 위반, ④시정조정위원회 예산 지급 결
정 적정성, ⑦공유재산 매입 특혜의혹, ㉠홍보팀의 댓글작업, ㉡금연지도원 부당 채용, ㉢인사권
행사 문제, ㉣보도자료 정정, ㉤에코랜드 야구장 관련 사무의 경우는 감사의 일환으로서 이 사건
조사행위를 실시하기 전에 해당 자치사무의 처리가 법령에 위반되는지 여부 등을 확인할 의무를 이
행하였다고 보기 어렵다. 아울러 이 사건 감사대상사무는 포괄적인 항목(⑨기타 언론보도, 현장제
보 사항 등)을 포함하고 있어 감사대상이 특정되었다고 볼 수 없고, 실제로 위 포괄 항목에 근거하
여 감사가 진행된 위 ㉠내지 ㉤항목의 내용은 이 사건 감사계획상 중점 감사대상으로 언급된 ①
내지 ⑧항목과는 전혀 무관한 사무로서 이 사건 감사계획에서 예정하지 않은 새로운 사항이므로
감사대상으로 특정된 사무라고 보기도 어렵다.
또한, 지방자치단체의 자율성 보장 및 자치사무에 대한 합법성 감독의 지향, 행정안전부의 지방
자치단체 자치사무에 대한 감사 실무 매뉴얼의 내용 등을 고려하면, 지방자치단체의 자치사무에 대
한 감사를 실시하기 전에 감사대상 지방자치단체의 장에게 위법성이 확인된 감사대상을 특정하여
감사개시를 통보해야 한다고 보는 것이 타당하다. 그런데 피청구인의 이 사건 조사개시 통보는 그
조사내용을 ‘언론보도 의혹사항, 주민감사청구 및 익명제보사항 등’이라고만 표시하고 있을 뿐 어떠
한 자치사무에 대하여 무슨 위법사항이 있는지를 전혀 특정하여 통보하지 않았으므로, 감사 착수 전
에 감사대상 지방자치단체의 장에게 그 감사대상을 특정하여 감사개시를 통보하였다고 볼 수 없다.
이처럼 피청구인의 이 사건 조사행위는 헌법재판소 결정의 취지와 구 지방자치법 제171조 등에
따른 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사개시요건을 충족하지 못한 위법한 감사로서, 이는 포괄
적･사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위
한 감사에 해당하여 허용될 수 없다.
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행정법연구제71호 678
- 행정심판법 제49조 제1항 위헌소원 [2023. 3. 23. 2018헌바385]
‘국가가국립대학법인으로설립하는국립학교’(이하‘국립대학법인’이라한다)가‘공공기관
의정보공개에관한법률’(이하‘정보공개법’이라한다) 제19조제1항에따라행정심판의피
청구인이된경우그심판청구를인용하는재결에기속되도록정한행정심판법제49조제1
항중피청구인가운데정보공개법상공공기관중고등교육법에따른국립대학법인에관
한부분(이하‘심판대상조항’이라한다)이재판청구권을침해하거나헌법제107조제3항, 평
등원칙에반하여헌법에위반되는지여부(소극)
[재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 합헌의견]
학교는 국민의 ‘교육을 받을 권리’를 보장하는 핵심적인 역할과 기능을 담당하는 등 그 수행하는
업무가 뚜렷한 공공성을 갖고 있는바, 학교가 보유･관리하는 정보는 국가기관이나 지방자치단체 등
이 보유･관리하는 정보와 마찬가지로 국민의 알 권리의 대상이 되는 공적 정보에 해당한다. 따라서
국립대학법인 서울대학교(이하 ‘서울대학교’라고 한다)가 정보공개의무를 부담하는 경우에 있어서는
국민의 알 권리를 보호해야 할 의무를 부담하는 기본권 수범자의 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다
면, 서울대학교가 기본권의 수범자로 기능하면서 행정심판의 피청구인이 된 경우에 적용되는 심판
대상조항의 위헌성을 다투는 이 사건에서 서울대학교는 기본권의 주체가 된다고 할 수 없으므로 재
판청구권 침해 주장은 이유 없다.
헌법 제107조 제3항은, 행정심판의 심리절차에서 대심구조적 사법절차가 준용되어야 한다는 취지
일 뿐, 심급제에 따른 불복할 권리까지 준용되어야 한다는 의미는 아니다. 또한 기본권의 수범자 사
이의 의견충돌에 대하여도 사법부가 최종적으로 판단할 권한을 가져야 한다거나 국민에 대한 공권
력 행사자에게까지 사법부의 판단을 받을 권리를 보장해야 한다고 볼 수도 없다. 따라서 심판대상
조항이 정보공개에 있어 기본권 수범자의 지위에 있는 서울대학교 등 국립대학법인으로 하여금 행
정심판의 인용재결에 기속되도록 정한 것이 헌법 제107조 제3항에 위반된다고 볼 수는 없다.
이 사건에서 서울대학교는 국민의 알 권리를 보장해야 할 기본권 수범자의 지위에 있다는 점에
서 국가나 지방자치단체 등 다른 공공기관과 본질적으로 다른 집단이라고 보기 어려우므로, 평등원
칙 위반 주장은 이유 없다.
이상과 같은 이유로 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
[재판관 이선애, 재판관 이영진의 합헌의견]
국립대학법인이 정보공개법 제9조 제1항에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다는 이유로 한 정
보비공개결정은, 대학의 자율권 행사의 일환으로 볼 수 있으므로, 청구인은 이에 관한 분쟁에 있어
재판청구권의 주체가 될 수 있다.
국립대학법인에게 요구되는 사회적 책무와 교육이 갖는 공공성과 중요성을 고려할 때, 관련 정보
의 공개는 국민의 알 권리 보장, 교육기관의 투명성 등에 중요한 의미를 지닌다. 행정심판은 비용이
거의 들지 않고 의무이행심판청구가 가능하여 정보공개청구 등에 널리 활용되며, 국민의 신속한 권
리구제에 효과적이다. 국립대학법인과 정보공개청구인은 정보공개 여부에 있어 서로 대등한 지위에
있다고 볼 수 없고, 정보공개청구권은 국민 개개인이 국립대학법인을 상대로 교육 관련 권리행사의
바탕이 되는 정보를 취득할 수 있는 가장 현실적이고도 직접적인 수단이다. 심판대상조항에서 국립
대학법인에게 불복수단을 별도로 인정한다면, 정보공개청구인의 신속한 권리구제를 어렵게 하고 정
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행정판례의최근동향 679
보공개법에서 직접 규정하고 있는 행정심판 절차를 사실상 형해화하거나 무익한 것으로 만들어 정
보공개법의 입법취지에 어긋나는 결과를 초래할 우려가 있다.
그렇다면, 심판대상조항에서 국립대학법인을 국가 및 지방자치단체인 공공기관과 마찬가지로 정
보비공개결정에 관한 행정심판 인용재결에 기속되도록 정한 것은 국립대학법인의 사회적 책무, 교
육영역에 있어 정보공개청구권이 갖는 중요성, 국민 권리의 신속한 구제라는 행정심판의 취지 등을
종합적으로 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 재판청구권을 침해하여
헌법에 위반되지 아니한다.
[재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 문형배의 반대의견]
대학에게 연구, 교수, 시험, 학사관리 등을 자율적으로 행할 기본권이 부여된 이상, 이러한 업무
를 수행하는 과정에서 작성, 취득한 정보의 처리, 이용, 제공 여부 등을 관리하는 것은 대학의 자율
권과 밀접불가분한 관계에 있다. 그리고 기본권을 제한하거나 침해하는 공권력 행사에 대해 다툴
수 있는 길이 봉쇄된다면, 기본권 주체로서 서울대학교가 누리는 대학의 자율권은 형해화 될 것이
다. 따라서 국가, 지방자치단체 등 통상적인 행정주체의 경우와는 달리, 서울대학교에 대하여는 자
신의 기본권을 제한하는 행정심판 인용재결에 대하여 법원의 판단을 받을 수 있는 권리구제절차가
필연적으로 요청되며, 이를 위한 법원에의 접근을 완전히 배제하는 것은 이를 정당화할 특별한 사
정이 없는 한 허용되지 아니한다.
살피건대, 정보공개청구인이 알 권리의 주체로서 공교육에 관한 정보공개청구권을 두텁게 보호받
아야 할 지위에 있고 국립대학법인이 사회적 책무를 지닌다 하더라도, 이는 정보의 공개 여부나 그
범위를 정하는 과정에서 고려될 수 있는 사정이라 할 것인 점, 입법자는 매년 1회 이상 국립대학법
인 등으로 하여금 학교교육에 관한 다양한 정보를 공시하도록 정하여 국민의 알 권리 등을 보장할
수 있는 제도를 마련하고 있는 점, 교육관련 정보의 공개청구에 관한 신속한 권리구제의 필요성이
국립대학법인의 자율권 보장을 위해 핵심적으로 요구되는 재판청구권을 완전히 배제하는 규정을 두
면서까지 달성해야 할 압도적인 공익이라 보기는 어려운 점 등을 고려할 때, 정당한 사유 없이 대
학의 자율권의 주체인 국립대학법인이 법원의 재판을 받을 기회를 차단하고 있는 심판대상조항은
그 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
- 국유재산법 제2조 제9호 위헌소원 [2023. 3. 23. 2019헌바208]
가. 국유일반재산에대한사용허가나대부계약기간이끝난후다시사용허가나대부계
약없이그재산을계속사용･수익하거나점유한자(이하‘국유일반재산의후발적무단점
유자’라한다)를변상금의부과대상자에포함한다고정한국유재산법제2조제9호중‘사용
허가나대부계약기간이끝난후다시사용허가나대부계약없이국유재산을계속사용･
수익하거나점유한자를포함한다’ 가운데일반재산에관한부분및국유일반재산의후발
적무단점유자에대하여그재산에대한사용료나대부료의100분의120에상당하는변상
금을징수한다고정한구국유재산법제72조제1항본문중‘사용허가나대부계약기간이
끝난후다시사용허가나대부계약없이국유일반재산을계속사용･수익하거나점유한
자’에관한부분(이하위두조항을합하여‘이사건법률조항’이라한다)이국유일반재산
의후발적무단점유자의재산권을침해하는지여부(소극)
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행정법연구제71호 680
나. 이사건법률조항이국유일반재산의후발적무단점유자에게행정적제재인변상금
을징수하도록정하여평등원칙에위반되는지여부(소극)
가. 점유개시 당시에는 적법한 점유권원이 있었으나 그 후에 점유권원을 상실하고도 점유를 계속
하는 경우 점유권원 상실 이후의 점유는 무단점유라는 점에서 처음부터 점유권원 없이 점유하는 경
우와 실질적인 차이가 없으므로, 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대해서도 변상금을 징수함
으로써 국유 일반재산을 보호할 필요가 있다.
이 사건 법률조항은 변상금 자체가 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에게 일정한 부담으로 작
용하도록 하여, 국유 일반재산의 효율적인 보호･관리 및 적정한 운용이라는 입법목적 달성에 기여
하도록 정하고 있는바, 변상금의 부과요율 100분의 120이 입법형성권의 범위를 벗어나 지나치게 고
율이라고 보기는 어렵다.
이 사건 법률조항은 변상금의 징수를 처분청의 재량이 허용되지 않는 기속행위로 정하고 있는데,
처분권자의 재량에 따라 임의적으로 변상금을 징수하도록 하는 방법이 이 사건 법률조항과 같은 정
도로 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방･억제하는 효과를 거둘 수 있다고 단정할 수 없다.
행정대집행이나 민사상 목적물반환청구 등을 통한 원상회복조치, 민사상 부당이득반환청구를 통
한 부당이득 환수조치가 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방･억제하는 데에 효과적인 수단
이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 국유 일반재산의 후발적 무단점유자의 재산
권을 침해하지 않는다.
나. 국유 일반재산도 그 유지･보호 및 운용의 적정이라는 공익상의 목적과 기능을 수행하기 위하
여 필요한 경우에는 공법적 규율이 가능한바, 사유재산의 후발적 무단점유자와 달리 국유 일반재산
의 후발적 무단점유자에게 행정적 제재인 변상금을 징수하도록 정한 데에는 공법적 규율을 통한 국
유 일반재산의 효율적인 보호･관리 및 적정한 운용이라는 합리적인 이유가 있으므로, 평등원칙에
위반된다고 보기 어렵다.
[재판관 이은애의 반대의견]
국유 일반재산에 대한 처분과 보존 등의 행위는 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므
로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 그런데 이 사건 법률조항은 국가가 국유 일반
재산의 후발적 무단점유자에 대하여 행정적 제재인 변상금을 부과하도록 정하고 있다.
국가가 국유 일반재산을 보호･관리하는 직무 수행의 편의를 위해 국유 일반재산의 후발적 무단
점유자에게 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당한 변상금을 부과하는 것은, 행
정적 제재를 통한 심리적 압박을 가하여 의무이행을 확보하려는 행정편의적인 발상에 기대고 있는
것으로 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다.
국가는 국유재산법이 마련하고 있는 행정대집행 등 행정적 수단이나 부당이득반환청구 등 민사
소송을 통하여, 국유 일반재산의 후발적 무단점유자로부터 점유를 회복하고 부당이득을 환수하여
국가가 입은 손실의 회복이 가능하다.
처분청이 국유 일반재산의 후발적 무단점유자가 그 재산을 무단점유하게 된 경위, 목적 등 개별
적･구체적 사정을 고려하여 변상금 부과 여부를 결정하도록 함으로써 이 사건 법률조항으로 인한
재산권 제한을 최소화할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 국유 일반재산을 사용･수익하거나 점유
하는 도중 점유권원을 상실하고 새로운 점유권원의 취득 없이 계속 사용･수익하거나 점유하기만 하
면 일률적으로 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 부과하도록 정
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행정판례의최근동향 681
하고 있어 지나친 재산권 제한에 해당한다.
따라서 이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자의 재산권을 침해한다.
- 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호 등 위헌소원 [2023. 3. 23. 2020헌바507]
시･도지정문화재의현상변경행위에관하여시･도조례에위임하고있는구문화재보호
법제74조제2항중제35조제1항제1호를준용하는부분이포괄위임금지원칙에위배되는
지여부(소극)
시･도지정문화재의 현상변경 행위에 관한 구체적인 사항은 문화재가 위치한 지역 고유의 특성과
주변 환경과의 관계, 각 지방자치단체의 문화재 관련 시책, 지역 내 문화재의 전반적인 보존상태 등
시･도의 제반 사정을 감안하여 탄력적으로 규율하여야 하므로 자치법규인 조례에 위임할 필요성을
인정할 수 있다. 또한, 현상변경의 사전적 의미, 원형유지를 문화재 보존의 기본원칙으로 정한 문화
재보호법 규정 등 관련조항과의 유기적･체계적 해석, 문화재를 보존하여 민족문화를 계승한다는 문
화재보호법의 입법목적 등을 아울러 고려하면, 시･도지정문화재의 현상변경 행위에 관하여 조례에
규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니
한다.
서울특별시도시및주거환경정비조례부칙제23조제2항위헌확인[2023. 3. 23. 2019헌
마758]
가. 서울특별시장의정비구역직권해제대상에서‘상업지역의도시정비형재개발사업을
제외한‘서울특별시도시및주거환경정비조례’ 부칙제23조제2항중‘상업지역(상업지역
면적이과반인경우를포함한다)의도시정비형재개발사업’ 부분(이하‘심판대상조항’이라
한다)이법률유보원칙에반하여청구인들의재산권을침해하는지여부(소극)
나. 심판대상조항이정비구역직권해제에있어상업지역을주거지역･준공업지역과합리
적이유없이다르게취급하여청구인들의평등권을침해하는지여부(소극)
가. 조례는 선거를 통해 지역적 민주적 정당성 있는 주민의 대표기관인 지방의회가 제정하는 것
이고, 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하는 취지를 고려할 때, 조례에 대한 지나친
제약은 바람직하지 않다. 특히 지방자치단체마다 구체적인 도시환경 개선 필요성 등은 서로 다를
수 있으므로, 개별 정비구역에 대한 직권해제의 구체적 내용은 개별 지방자치단체의 실정을 고려하
여 지방의회가 조례를 통해 개별적으로 정하도록 허용할 필요성이 크다. 이에 국회는 그러한 사정
을 고려하여 도시정비법 제21조 제1항 후문에 따른 ‘구체적인 기준 등에 필요한 사항’을 개별 조례
에 위임하였고, 서울특별시의회는 그 위임에 근거하여 구체적인 기준을 보충하면서 ‘상업지역의 도
시정비형 재개발사업’을 그 직권해제 대상에서 제외하였다. 결국 심판대상조항은 도시정비법 제21조
제1항 후문의 위임범위를 일탈하였다고 보기 어려우므로, 법률유보원칙에 반하여 청구인들의 재산
권을 침해하지 아니한다.
나. 심판대상조항은 정비구역 직권해제에 있어 ‘상업지역’을 ‘주거지역･준공업지역’과 다르게 취급
하고 있다. 그런데 ‘도시정비형 재개발사업’은 ‘주택정비형 재개발사업’과 달리, 주거환경 개선이 아
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행정법연구제71호 682
닌 상권활성화 등 도시환경 개선에 사업목적이 있으므로, 이를 전략적으로 실현하기 위하여 상업지
역을 ‘주거지역’과 다르게 취급할 필요성이 인정된다. 또한 2030 서울도시기본계획으로 기존의 도심
공간구조가 개편되면서 영등포지역 등에 금융중심지 기능이 부여되고, 그 결과 ‘도시정비형 재개발
사업’에서 일부 주거지역이 상업지역으로 용도지역 변경됨에 따라, 만약 정비구역이 해제될 경우 그
용도지역은 이전 상태로 환원되게 되었다. 반면 서울특별시에서 정비구역 지정 후 남아있던 준공업
지역은 기존에도 준공업지역이었으므로, 정비구역이 해제되더라도 용도지역이 환원되지 않는다는
차이점이 있다. 이러한 차이점을 고려하여 서울특별시의회가 정비구역 직권해제에 있어 ‘상업지역’
을 ‘주거지역･준공업지역’과 다르게 취급한 것은 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침
해하지 아니한다.
[재판관 이선애의 재산권 침해 여부에 관한 반대의견]
가. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체의 자치입법권을 명시적으로 인정하되 ‘법령의 범위 안에
서’라는 한계를 규정하고, 지방자치법 제28조 제1항은 ‘주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사
항’을 정할 때 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하므로, 그러한 사항을 조례로 정할 경우 법률의
구체적 위임이 있어야 한다. 심판대상조항은 정비구역 내 부동산 소유자의 재산권 제한을 해소시킬
수 있는 정비구역 직권해제를 제한하는 조례이므로, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항
에 관한 조례에 해당된다. 도시정비법은 정비구역의 ‘지정’ 및 ‘해제’를 모두 ‘정비구역의 지정권자’
에게 부여함으로써 지방자치단체의 장이 다양한 사정을 종합적으로 고려하여 그 권한을 행사하도록
정하되, 그 다양한 직권해제 사유 중 ‘제1호 및 제2호에 따른 구체적인 기준 등에 필요한 사항’만을
조례로 정하도록 위임하고 있을 뿐, 특정지역을 직권해제의 적용대상에서 원칙적으로 배제함으로써
주민의 권리 제한 및 의무 부담을 존속시키는 범위까지 구체적으로 위임하고 있지 아니한다. 그럼
에도 불구하고 심판대상조항은 ‘제1호 및 제2호에 따른 구체적인 기준 등에 필요한 사항’이란 도시
정비법 제21조 제1항 후문의 위임 범위를 일탈하여, ‘상업지역의 도시정비형 재개발사업’을 지방자
치단체의 장의 직권해제의 대상에서 제외함으로써, 도시정비법의 구체적 위임 없이 해당 정비구역
내 건물･토지 소유자의 권리 제한 및 의무 부담을 존속시키도록 하였으므로, 법률유보원칙에 반하
여 청구인들의 재산권을 침해한다.
- 입법부작위 위헌확인 [2023. 5. 25. 2019헌마1234]
가. 특별교통수단에있어표준휠체어만을기준으로휠체어고정설비의안전기준을정하
고있는‘교통약자의이동편의증진법시행규칙’ 제6조제3항별표1의2(이하‘심판대상조항’
이라한다)가합리적이유없이표준휠체어를이용할수있는장애인과표준휠체어를이용
할수없는장애인을달리취급하여청구인의평등권을침해하는지여부(적극)
나. 헌법불합치결정을선고하면서계속적용을명한사례
가. 심판대상조항은 교통약자의 이동편의를 위한 특별교통수단에 표준휠체어만을 기준으로 휠체
어 고정설비의 안전기준을 정하고 있어 표준휠체어를 사용할 수 없는 장애인은 안전기준에 따른 특
별교통수단을 이용할 수 없게 된다. 그런데 표준휠체어를 이용할 수 없는 장애인은 장애의 정도가
심하여 특수한 설비가 갖춰진 차량이 아니고서는 사실상 이동이 불가능하다. 그럼에도 불구하고 표
준휠체어를 이용할 수 없는 장애인에 대한 고려 없이 표준휠체어만을 기준으로 고정설비의 안전기
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행정판례의최근동향 683
준을 정하는 것은 불합리하고, 특별교통수단에 장착되는 휠체어 탑승설비 연구･개발사업 등을 추진
할 국가의 의무를 제대로 이행한 것이라 보기도 어렵다. 누워서 이동할 수밖에 없는 장애인을 위한
휠체어 고정설비 안전기준 등을 별도로 규정한다고 하여 국가의 재정적 부담이 심해진다고 볼 수도
없다. 제4차 교통약자 이동편의 증진계획이 표준휠체어를 사용할 수 없는 장애인을 위한 특별교통
수단의 도입 등을 계획하고 있기는 하나, 일부 지방자치단체에서 침대형 휠체어가 탑승할 수 있는
특수형 구조차량을 운행하였다가 침대형 휠체어 고정장치에 대한 안전기준이 없어 운행을 중단한
점에서 볼 수 있듯이 그 안전기준의 제정이 시급하므로 위와 같은 계획이 있다는 사정만으로 안전
기준 제정 지연을 정당화하기 어렵다.
따라서 심판대상조항은 합리적 이유 없이 표준휠체어를 이용할 수 있는 장애인과 표준휠체어를
이용할 수 없는 장애인을 달리 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 심판대상조항에 대하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 표준휠체어를 기준으로 하는 휠체어
고정설비 안전기준에 대해서도 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 행정입법 권한을 가진 국토교통
부장관이 2024. 12. 31.을 시한으로 개선입법을 할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 한
다.
- 서울특별시고시 제2020-415호 등 위헌확인 [2023. 5. 25. 2021헌마21]
코로나바이러스감염증-19(이하‘코로나19’라고한다)의예방을위하여음식점및PC방운
영자등에게영업시간을제한하거나이용자간거리를둘의무를부여하는서울특별시고
시들(이하‘심판대상고시’라고한다)에대한심판청구가보충성요건을충족하는지여부(소
극)
심판대상고시는 관내 음식점 및 PC방의 관리자･운영자들에게 일정한 방역수칙을 준수할 의무를
부과하는 것으로서, 피청구인 서울특별시장은 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 근거하여 행
정처분을 발하려는 의도에서 심판대상고시를 발령한 것이다. 그러므로 심판대상고시는 항고소송의
대상인 행정처분에 해당한다.
심판대상고시의 효력기간이 경과하여 그 효력이 소멸하였으므로, 이를 취소하더라도 그 원상회복
은 불가능하다. 그러나 피청구인은 심판대상고시의 효력이 소멸한 이후에도 2022. 4.경 코로나19 방
역조치가 종료될 때까지 심판대상고시와 동일･유사한 방역조치를 시행하여 왔고, 향후 다른 종류의
감염병이 발생할 경우 피청구인은 그 감염병의 확산을 방지하기 위하여 심판대상고시와 동일･유사
한 방역조치를 취할 가능성도 있다. 그렇다면 심판대상고시와 동일･유사한 방역조치가 앞으로도 반
복될 가능성이 있고 이에 대한 법률적 해명이 필요한 경우에 해당하므로 예외적으로 그 처분의 취
소를 구할 소의 이익이 인정되는 경우에 해당한다.
그렇다면 심판대상고시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 그 취소를 구할 소의 이
익이 인정된다. 따라서 이에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야
함에도, 이 사건 심판청구는 이러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 것이므로 보충성 요건을
충족하지 못하였다.
국세기본법제27조제1항제1호위헌제청[2023. 6. 29. 2019헌가27]
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행정법연구제71호 684
5억원이상의국세징수권의소멸시효기간을10년으로규정하는구국세기본법제27조
제1항제1호(이하‘심판대상조항’이라한다)가평등원칙에위반되는지여부(소극)
심판대상조항은 고액체납자의 조세 회피를 방지하고 세금 징수를 확보하기 위하여, 5억 원 이상
의 국세징수권에 대하여 장기의 소멸시효기간을 적용한 것이다. 10년의 소멸시효기간은 민법상 일
반채권의 소멸시효기간에 비추어 볼 때 과도하게 긴 기간이라고 보기 어렵고, 5억 원 이상의 납세
의무를 지는 고액체납자는 상당한 규모의 경제활동을 하였음에도 그 세액을 납부하지 않은 것이므
로 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 하여 지나치게 가혹한 것이라고 보기도 어렵다. 국세는 지방
세와 세목, 징수의 용이성, 징수액과 체납액의 규모가 다르다. 조세채권은 국가 재정의 기초로서 특
히 그 징수가 중요하다는 점에서 국가의 다른 금전채권과 구별되는 것으로서, 고액체납자들에게 납
세의무 회피에 대한 경각심을 심어주고 일반 납세자들에게 공평과세에 대한 신뢰를 유지할 필요가
있다. 그러므로 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
- 공권력 행사 위헌확인 [2023. 6. 29. 2018헌마1215]
청구인이민사재판에출정하여법정대기실내쇠창살격리시설에유치되어있는동안
○○교도소장(이하‘피청구인’이라한다)이청구인에게양손수갑1개를앞으로사용한행위
(이하‘이사건보호장비사용행위’라한다)가과잉금지원칙을위반하여청구인의신체의
자유및인격권을침해하는지여부(소극)
이 사건 보호장비 사용행위는 수형자가 도주나 자해, 다른 사람에 대한 위해와 같은 교정사고를
저지르는 것을 예방하고, 법원 내 질서 유지에 협력하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성 및 수단의
적합성이 인정된다.
법정 대기실 내 쇠창살 격리시설은 수시로 출입문이 여닫히고, 법원 외부나 법정과 연결된 구조
로 되는 반면, 법정 대기실을 담당하는 교정 인원은 소수에 그쳐 교정시설에 비해 구금 기능이 취
약하다. 또한 법정 대기실 내 쇠창살 격리시설에서 수형자 사이의 분쟁이 발생할 가능성이 있다. 그
러므로 법정 대기실 내 쇠창살 격리시설에서 수갑과 같은 보호장비를 사용하는 것은 불가피한 측면
이 있다. 수갑은 청구인의 신체를 비교적 적게 억압하면서 외부로의 노출 정도 또한 크지 않은 보
호장비에 해당하고, 여러 명의 교도관이 계호하는 방법으로 보호장비 사용을 대체할 수도 없으므로
침해의 최소성이 인정된다.
구금 기능이 취약해질 수밖에 없는 법정 대기실 내 쇠창살 격리시설에서 수형자의 도주를 예방
하고 법정 내 질서 유지에 협력하고자 하는 공익은 매우 중요한 반면, 이 사건 보호장비 사용행위
로 인해 영향을 받은 신체의 자유와 인격권은 그 목적 달성을 위한 범위 내에서 제한적이므로 법익
의 균형성도 인정된다.
따라서 이 사건 보호장비 사용행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 신체의 자유 및 인격권
을 침해하지 않는다.
- 입법부작위 위헌확인 [2023. 6. 29. 2020헌마1669]
가. 집합제한조치로발생한손실을보상하는규정을두지않은구‘감염병의예방및
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행정판례의최근동향 685
관리에관한법률’(이하연혁에관계없이‘감염병예방법’이라한다) 제70조제1항(이하‘심판
대상조항’이라한다)이청구인들의평등권을침해하는지여부(소극)
나. 심판대상조항이청구인들의재산권을제한하는지여부(소극)
가. 심판대상조항의 개정 배경과 보상대상 조치의 특성을 고려하면, 입법자가 미리 집합제한 또
는 금지 조치로 인한 영업상 손실을 보상하는 규정을 마련하지 않았다고 하여 곧바로 평등권을 침
해하는 것이라고 할 수 없다. 정부는 집합제한 조치로 인한 부담을 완화하기 위하여 다양한 지원을
하였고, ‘소상공인 보호 및 지원에 관한 법률’이 2021년 개정되어 집합제한 조치로 인한 손실을 보
상하는 규정이 신설되었다. 코로나19 유행 전보다 영업 매출이 감소하였더라도, 집합제한 조치는 공
동체 전체를 위하여 코로나19의 확산을 방지하기 위한 것이므로 사회구성원 모두가 그 부담을 나누
어 질 필요가 있고, 그러한 매출 감소는 코로나19 감염을 피하기 위하여 사람들이 자발적으로 음식
점 방문을 자제한 것에 기인하는 측면도 있다. 한편, 비수도권에서 음식점을 영업하는 청구인들은
영업시간 제한을 받은 기간이 짧고, 영업이 제한된 시간 이외에는 정상적으로 영업이 가능하였으며
영업이 제한된 시간 동안에도 포장･배달을 통한 영업은 가능하였다. 그러므로 심판대상조항이 감염
병의 예방을 위하여 집합제한 조치를 받은 영업장의 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않다고 하
더라도 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
나. 감염병예방법 제49조 제1항 제2호에 근거한 집합제한 조치로 인하여 청구인들의 일반음식점
영업이 제한되어 영업이익이 감소되었다 하더라도, 청구인들이 소유하는 영업 시설･장비 등에 대한
구체적인 사용･수익 및 처분권한을 제한받는 것은 아니므로, 보상규정의 부재가 청구인들의 재산권
을 제한한다고 볼 수 없다.