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박정훈, 제재처분과 위반행위

원본 파일: 박정훈, 제재처분과 위반행위.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

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[사안의 개요] [제1심판결] [원심판결] [대상판결] Ⅰ. 문제의 소재 Ⅱ. 제재처분과 위반행위

Ⅲ. 위반행위의 행위귀속 Ⅳ. 위반행위의 귀책사유 Ⅴ. 결어

제재처분과 위반행위

— 행위귀속과 귀책사유의 구별 —

박정훈*

35)

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판결 [영업정지처분취소]

[사안의 개요]

원고는 강원 정선군 소재 사업장에서 ｢폐기물관리법｣에 따라 허가

를 받고 폐기물처리업(종합재활용업)을 영위하고 있었는데, 관할행정청

(정선군수)은 2019. 1. 9. 원고가 ① 동법 시행규칙 [별표 4의3]

51-01-08 ‘그 밖의 폐수처리오니’(汚泥, sludge)로 ‘부숙토’(腐熟土)를

만들어 ‘양평녹화 주식회사’와 ‘유한회사 관동녹화’에 판매하여 위 업체

들로 하여금 — 위 폐수처리오니를 재활용하여 생산하는 것이 허용되지

않는 — ‘비탈면 녹화토’(綠化土)(R-6-2)를 제조하게 하였고(제1처분사

유), ② 약 20회에 걸쳐 변경허가 없이 허가받지 않은 공정오니를 처리

  • 서울대학교 명예교수, 법학박사(Dr. jur), 변호사

** 본고는 2024. 9. 20. 행정판례연구회 제399차 월례발표회 발표문을 수정․ 보완한 것

이다.

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202 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

하였으며(제2처분사유), ③ 단가, 계약금액, 폐기물의 종류, 수량, 처리

방법, 운반 및 처리장소, 계약기간 만료일 등을 기재하지 않은 계약서

를 작성하는 등 폐기물처리 위‧ 수탁에 관한 계약서를 부실하게 작성

하였다(제3처분사유)는 이유로 동법 제13조 제1항, 제13조의2, 제25조

제9항 및 제11항에 의거하여 원고에 대하여 영업정지 3개월의 처분을

하였다. 이에 불복하여 원고는 제1처분사유 및 제3처분사유의 각 부존

재 및 제2처분사유에 대한 비례원칙 위반을 주장하면서 취소소송을

제기하였다.1)

[제1심판결] (원고패소)

제1심판결(춘천지방법원 2019. 6. 4. 선고 2019구합50159 판결)은 원고

의 주장을 모두 배척하고 청구를 기각하였다. 본고의 쟁점인 제1처분사

유에 관해 다음과 같이 판시하였다.2)

“원고는 … ‘그 밖의 폐수처리오니’에 속하는 폐기물을 … 이

용하여 부숙토를 생산하였다. 원고는 … 네 차례에 걸쳐 양평녹화

에 부숙토를 공급하였고, 양평녹화는 이를 이용하여 비탈면 녹화토

를 생산하였다(양평녹화는 녹화토만을 생산하는 업체이다). 이러한 사실

관계와 … 사정을 종합하면, 원고는 ‘그 밖의 폐수처리오니’에 속하

는 폐기물로 부숙토를 만든 후, 이를 이용하여 매립시설 복토재 또

는 토지개량제를 생산하지 않고 비탈길 녹화토를 제조하는 양평녹

화에 공급함으로써 ｢폐기물관리법｣ 및 같은 법 시행규칙을 위반하

였다고 인정된다.”3)(밑줄 필자, 이하 동일)

1) 본고의 쟁점은 제1처분사유에 관한 것이므로, 이하 제3처분사유와 비례원칙 부분은

생략한다. 2) 재판장 판사 성지호, 판사 이주일, 판사 오에스더 3) 다른 업체인 관동녹화에 대해서도 동일한 판시를 하였으나, 이 부분은 생략한다.

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제재처분과 위반행위 203

원심판결

원심판결(서울고등법원 춘천재판부 2019. 11. 27. 선고 2019누786 판결)은

원고의 주장을 제2, 3처분사유에 관해 제1심과 동일하게 배척하였으나,

제1처분사유에 관해서는 다음과 같이 위법으로 판단하였다.4)

가. 관련 법리

(1) 폐기물관리법 … 에 의하면, 폐기물을 재활용하는 사람은 폐기

물의 종류별 재활용 가능 유형에 해당하는 유형으로 재활용해야 하고,

‘그 밖의 폐수처리오니’(51-1-8, 이하 ‘폐수처리오니’라 한다)에 속하는 폐

기물은 ‘생물학적 처리과정을 거쳐 부숙토나 지렁이 분변토를 만들어

매립시설 복토재 또는 토양개량제를 생산하는 유형’(R-6-1)으로 재활

용할 수는 있으나, ‘비탈면 녹화토(절토․ 성토 공사 등으로 발생한 비탈면의

낙석방지, 생태복원 또는 녹화에 사용하는 인공토양을 말한다)를 생산하는 유

형’(R-6-2)으로 재활용할 수는 없다.

(2) … 그런데 어떤 물건의 생산자가 사전에 생산물의 사용용도를

설정하였다고 하더라도, 생산물을 구입한 제3자가 이를 그러한 용도로

사용할지 여부는 원칙적으로 그 구입자의 의사에 달려 있다. 따라서 법

령에서 생산자에게 어떤 원료로 특정한 용도의 생산물만을 생산할 의무

를 부과하고 있다고 하더라도, 법령에서 ‘구입자의 사용’ 행위를 ‘생산자

의 생산’ 행위와 동일한 것으로 간주한다거나, 생산자가 파악한 구입자

의 사용용도가 자신이 설정한 것과 다른 경우 그러한 구입자에게 생산

물을 판매하지 아니할 의무를 부과하는 별도의 규정이 존재하지 않는

이상, 어떤 생산물을 구입한 사람이 이를 생산자가 설정한 사용용도와

다른 용도로 사용하였고 구입자가 그러한 용도로 사용할 것이라는 점을

4) 재판장 판사 김복형, 판사 양승우, 판사 이건희

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204 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

생산자가 알고 있었다고 하더라도, 그것만으로 생산자가 법령이 부과한

‘특정한 용도의 생산물을 생산할 의무’를 위반하였다고 보기 어렵다.

그러므로 폐기물제조업자가 폐수처리오니에 속하는 폐기물을 재활

용하여 생물학적 처리과정을 거쳐 부숙토를 만들었고 그러한 부숙토가

별도의 제조․ 가공 등의 과정을 거치지 않고 곧바로 매립시설 복토재

또는 토양개량제로 활용될 수 있는 이상 그 생산물은 ‘생물학적 처리과

정을 거쳐 부숙토를 만들어 매립시설 복토재 또는 토양개량제를 생산’

한 결과물에 해당하는 것으로 보아야 하고, 어떤 사람이 이를 매립시설

복토재 또는 토양개량제로 사용하지 않고 다른 용도로 사용하였다고 하

여 이제 폐수처리업자가 생산한 동일한 물건이 매립시설 복토재 또는

토양개량제에 해당하지 않게 된다고는 볼 수 없다.

나) 이 사건에 관한 판단

(1) … 원고는 늦어도 2018. 3. 23.부터 폐수처리오니에 속하는 폐

기물을 입고하였고 이를 이용하여 부숙토를 생산한 사실, 원고는 … 양

평녹화에 ‘법면’(비탈면의 낙석방지 및 녹화를 위한 공사) 용도로 … 부숙토

를 공급한 사실, 양평녹화는 녹화토를 생산(R-6-2)할 수 있는 업체이

고, 실제로 법면 녹화작업을 위한 시드스프레이 기계를 갖추고 있는 등

원고로부터 공급받은 부숙토를 원료로 활용하여 비탈면 녹화토를 생산

한 것으로 보이는 사실… 은 인정된다. (2) 그러나 … ① 원고가 생산

하여 판매한 부숙토에는 상품명이 ‘○○○ 조경토’, 사용용도가 ‘정원,

공원, 임야, 도로절개지, 개간지 등 토지개량제’로 기재되어 있는 점, ②

원고는 이 사건 처분의 처분사유가 된 기간 동안 앞서 본 양평녹화 …

를 제외하고는 조경용도로 사용할 것을 예정하고 있는 업체들에 부숙토

를 판매한 점, … 등을 종합하면, 앞서 본 바와 같은 사실관계만으로는

원고가 폐수처리오니에 속하는 폐기물로 생물학적 처리과정을 거쳐 부

숙토를 만들어 매립시설 복토재 또는 토양개량제를 생산하지 않고 다른

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제재처분과 위반행위 205

유형으로 재활용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정

할 증거가 없다.

[대상판결] (원고패소)

상고심인 대상판결(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판결)은 다음

과 같이 제1처분사유에 관한 피고의 상고이유(제1점)를 받아들여 파기

환송하였다.5)6)

“폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 일

단 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 부숙토를 생산

하였다고 하더라도 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토

를 원료로 폐수처리오니의 재활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인

비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 하였다면, 이것 역시 폐기물처리

업자가 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반한 것이라고 보아야

한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) ‘침익적 행정처분 근거 규정 엄격해석의 원칙’이란 단순히 행정

실무상의 필요나 입법정책적 필요만을 이유로 문언의 가능한 범위를 벗

어나 처분상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는

아니 된다는 것이지(…), 처분상대방에게 불리한 내용의 법령해석은 일

5) 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악 6) 그 밖에 상고이유 제3점은, 원심이 제1처분사유가 위법임을 전제로, 피고는 적법한

제2, 제3 각 처분사유만을 고려한 새로운 처분의 종류 및 정도를 결정하여야 함에

도 불구하고, 모든 처분사유가 모두 적법함을 전제로 이 사건 처분(영업정지 3개

월)을 한 것은 재량권 일탈‧ 남용으로 위법하다고 판시하고 이 사건 처분 전체를

취소한 것에 대한 것이다. 대상판결은 이 사건에서 피고는 각 처분사유마다 영업

정지 1개월씩 총 영업정지 3개월로 정한 것인데, “행정청이 여러 개의 위반행위에

대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처분의 내용을 구분하는

것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처분 부분만이

위법하다면, 법원은 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하고 제재

처분 전부를 취소하여서는 아니 된다.”고 하면서 이 부분에 대해서도 법리오해라

고 판시하였다. 본고의 쟁점이 아니므로 이하 이에 관해 생략한다.

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206 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

체 허용되지 않는다는 취지가 아니다. 문언의 가능한 범위 내라면 체계

적 해석과 목적론적 해석은 허용된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두

48601 판결 등 참조). (2) 폐기물관리법은 폐기물의 발생을 최대한 억제하

고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활

의 질적 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). 따라서 폐기물

의 재활용 허용 기준도 이러한 입법 목적에 부합하도록 해석하여야 한

다. (3) 폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐

매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 ‘부숙토’를 생산한

다음 이를 제3자에게 제공하여 그로 하여금 이를 원료로 하여 ‘비탈면

녹화토’를 생산하게 한 경우 ‘부숙토’가 폐기물관계법령상 허용되는 폐

수처리오니의 재활용 생산 품목에 해당한다는 이유만으로 해당 폐기물

처리업자가 폐수처리오니의 재활용 기준을 준수한 것으로 보게 된다면

폐수처리오니로 ‘비탈면 녹화토’를 생산하는 것을 효과적으로 방지하기

가 어렵게 된다. (4) 폐기물관리법 제36조 제1항 제4호 … 시행규칙 제

58조 제1항 제3호 (다)목 … 이 사건 고시 제9조 제2호, 제7조 제1항

[별표 5] … 이러한 규정들과 서식은 폐기물처리업자가 폐수처리오니로

부숙토를 생산한 이후에도 그 부숙토가 최종적으로 적법한 용도, 즉 매

립시설 복토 또는 토양개량 용도로 사용되도록 주의를 기울여야 함을

전제로 한다.

(5) 행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정목적의 달성을 위하여

행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드

시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되

고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할

수 있다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 등 참조). 따라서 폐기물

처리업자가 자신이 생산한 부숙토를 폐기물관리법령이 허용하지 않는

방식으로 직접 사용한 경우에만 폐기물관리법령에서 정한 재활용 기준

위반에 해당하는 것이 아니라, 그 부숙토를 제3자에게 제공하여 그로

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제재처분과 위반행위 207

하여금 폐기물관리법령이 허용하지 않는 방식으로 사용하게 하는 경우

에도 폐기물관리법령에서 정한 재활용 기준 위반에 해당한다고 보아야

한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97도2214 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두

43474 판결 등 참조). 다만, 폐기물처리업자가 자신이 생산한 부숙토를 제

3자에게 제공하면서 그가 그 부숙토를 폐기물관리법령이 허용하지 않

는 방식으로 사용하리라는 점을 예견하거나 결과 발생을 회피하기 어렵

다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 폐기물처리업자의 의무위반을 탓

할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 폐기물처리업자에 대하여 제

재처분을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175

판결 등 참조). 여기에서 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’가 있는

지를 판단할 때에는 폐기물처리업자 본인이나 그 대표자의 주관적인 인

식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이

본인에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로

판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2016두36079 판결 등 참조).”

Ⅰ. 문제의 소재

이 사건의 쟁점은 폐기물처리업자인 원고가 폐기물(폐수처리汚泥)로

만든 부숙토(腐熟土)를 ― 법령상 부숙토의 재활용 생산이 금지되어 있

는 ― 비탈면 녹화토(綠化土)를 제조하는 다른 업체에게 공급한 것을 이

유로 ‘제재처분’을 할 수 있는가(㉠)이다. 바꾸어 말해, 폐기물처리업자

는 법령상 부숙토를 사용하여 비탈면 녹화토를 생산하지 아니할 의무가

있는데, 비탈면 녹화토를 스스로 생산하지 않고 이를 생산하는 다른 업

체에게 공급하여 생산하도록 한 경우에도 위 ‘의무를 위반’한 것인가

(㉡), 다시 말해, 원고의 이러한 부숙토 공급 및 다른 업체의 비탈면 녹

화토 생산을 원고 자신의 비탈면 녹화토 생산 ‘행위’로 볼 수 있는가(㉢)

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208 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

이다. 마지막으로, 위 ㉠, ㉡, ㉢ 모두를 긍정하면, 이에 대한 책임근거

내지 귀책사유는 어디에서 찾을 수 있는가(㉣)를 추가할 수 있다.

이와 같이 대상판결은 제재처분(㉠)과 그 요건으로서 ‘의무위반’

(㉡), 그리고 그 의무위반의 ‘행위귀속’(㉢)과 ‘귀책사유’(㉣)를 논의할

수 있는 좋은 판례로서, 말하자면, 이에 관한 ‘법학과 실무의 소통(이해

와 존중), 평가(비판과 자성) 및 혁신(비교와 검증)’7)의 소중한 기회가 될

수 있다.

Ⅱ. 제재처분과 위반행위

  1. 형사법 원리의 참조

유럽 근대국가에서 국가권력의 남용을 방지하기 위한 개혁이 형사

법 영역에서 먼저 이루어지고 발전되었다. 형벌이 역사적으로 국가권력

의 극단적인, 그러면서도 가장 흔한 발동 형태이었기 때문이다. 헌법상

적법절차, 고문금지, 진술거부권, 영장제도, 변호인의 조력을 받을 권리,

자백의 증거능력 제한, 죄형법정주의, 이중처벌금지 등이 그 예이다. 행

정법은 국가의 ― 형벌의 부과 및 집행과는 다른 ― 행정작용의 법적

근거를 마련하면서 동시에 행정작용을 통제하기 위한 법 영역으로서,

형사법보다 나중에 성립하였다. 행정법의 규율대상인 행정작용 중 ①

사실행위, ② 명령행위(의무부과‧ 권리제한), ③ 규칙제정행위(행정입법)는

‘적극적 공익실현’이라는, 형사법과는 다른 행정법의 특성이 인정될 수

있으나, ④ 행정법상 의무 위반에 대한 ‘제재처분’은 ‘범죄에 대한 형벌

7) 졸고, 행정법에 있어 판례의 의의와 기능, 󰡔행정판례의 이론적 조명󰡕(蘭松會 편)

2024, 3-27면(졸저, 행정법 개혁의 과제, 2023, 247-274면; 졸고, 󰡔행정법학󰡕창간

호, 2011, 35-69면) 참조.

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제재처분과 위반행위 209

부과’라는 형사법과 본질적‧ 구조적으로 동일하다. 오히려 제재처분이

형벌보다 개인과 기업에 대한 처벌 효과가 더 큰 경우가 적지 않고, 그

남용 가능성도 상존한다. 따라서 제재처분에 대하여 오늘날, 말하자면,

역사적으로 제2의 ‘형사법적 개혁’이 절실히 요구되고, 제재처분에 관한

논의에서 형사법 원리와 법리를 참조하지 않으면 아니 된다.8) 오늘날

행정법학의 중차대한 시대적 사명 중의 하나이다!

  1. 제재처분의 개념

제재처분의 ‘형사법적 개혁’의 출발점은 ‘제재처분’의 개념을 올바

르게 정립하는 데에 있다. 다른 성격의 행정작용들과 혼동함으로써 ‘제

재’ 내지 ‘벌’의 의미를 희석시켜서는 아니 되기 때문이다. 이는 특히 진

술거부권, 이중처벌금지 등 헌법상 형사법 원리의 적용 문제와 관련하

여 중요한 의미를 갖는다.

(1) 가장 먼저, 제재처분은 ｢행정기본법｣ 제2조 제5호 단서에서 명

시하고 있는 바와 같이, 동법 제30조 제1항 각호의 행정상 강제, 즉 행

정대집행, 이행강제금의 부과, 직접강제, 강제징수 및 즉시강제와 구별

되어야 한다. 특히 이러한 행정상 강제에는 ‘행정의 효율성’이 강조되기

때문이다.

(2) 또한 시정명령도 제외되어야 한다. ｢행정기본법｣에서 제재처분

을 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’(제2조 제5호

본문)으로 정의하고 있어, 시정명령도 이에 해당하고, 따라서 제재처분

의 근거법률의 명확성과 재량고려사항에 관한 동법 제22조 제1항 및 제

2항이 시정명령에 적용된다. 그러나 이론적으로 보면, 시정명령은 공정

8) 대표적으로 George Dellis, Droit péal et Droit administratif, Paris 1997; 최근 문헌으

로 이은상, 행정제재처분에 대한 형사법리의 시사점과 한계, 󰡔행정법연구󰡕제74호,

2024, 95-128면 참조.

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210 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

거래법상 행위 중지, 주식 처분, 임원 해임, 영업 양도 등 시정조치 명

령과 같이, ‘위법상태 제거 및 적법상태 회복’이라는 장래 지향적인 목

적을 갖는 것에 반하여, 제재처분은 과거의 의무위반에 대응한 ‘제재’

내지 ‘벌’ 또는 ‘害惡의 부과’라는 과거 회고적인 성격을 갖는다. 시정명

령을 제재처분에 포함시키게 되면, 위법상태의 제거를 통한 적극적 공

익실현이라는 요소가 혼입되어, 제재처분의 이론적 규명을 어렵게 한

다. 이러한 관점에서 시정명령을 일응 ‘행정기본법상 부진정 제재처분’

으로 칭하고 이하의 논의에서 제외한다.9)

(3) 또한 위험방지 및 위해제거를 위한 경찰조치도 제재처분과 구

별되어야 한다. 이러한 경찰조치는 의무위반이 아니라 ‘위험’과 ‘위해’

에 초점을 맞추고 그 방지와 제거를 위한 장래 지향적 조치이기 때문

이다. 역사적으로 제재처분과 경찰조치가 같은 ‘경찰’기관에 의해 시작

되었으나, 이는 조직적 의미에서 ‘행정’이라는 동일한 범주에 속했었다

는 의미에 불과하고, 그 법적 성격은 본질적으로 다르다. 프랑스 행정

법에서 제재처분에 관한 논의는 제재처분을 경찰조치와 구별하는 데에

서 시작한다.10)

(4) 가장 중요한 것으로, 허가의 원래적 위법에 의거한 ‘직권취소’

와 사후적 위법 기타 중대한 사정변경에 의거한 ‘철회’가 ― 그 원래적

위법 또는 사정변경이 어느 정도 상대방의 의무위반과 관련되어 있는

9) ｢행정기본법｣ 제23조는 제척기간 적용을 받는 제재처분의 하나로 “영업소 폐쇄와

정지를 갈음하는 과징금”을 규정하고 있어 ‘불법이득의 환수’를 목적으로 하는 과

징금은 제외하는 것으로 보인다. 동법상의 제척기간 적용 여부의 문제는 별론으로,

이론적으로는 현행법상 대부분의 과징금이 불법이득의 환수에 그치지 않고 ‘제재’

내지 ‘벌’의 기능을 갖고 있으므로 과징금 액수 중 불법이득 환수를 초과하는 부분

은 ‘제재처분’의 개념에 포섭되어야 한다. 10) 이에 관하여 이현수, 프랑스의 행정제재법리와 그 시사점, 󰡔세계헌법연구󰡕제25권

제1호, 2019, 77- 108면 (83-85면); 송시강, 프랑스법상 행정제재에 관한 연구, 󰡔

행정법연구󰡕제69호, 2022, 1-42면 (6-8면); 라기원, 프랑스 행정법상 제재처분에

관한 연구, 서울대학교 법학박사논문, 2023, 26면 이하 참조.

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제재처분과 위반행위 211

경우에도 ― 제재처분 개념에서 제외되어야 한다. 직권취소와 철회를

정당화하는 근본적인 이유가 의무위반이 아니라 원래적 위법 또는 사정

변경이기 때문이다.11) 이러한 직권취소‧ 철회와 제재처분의 구별은 ‘필

요적 취소 조항’의 합헌성 문제와 관련하여 다음과 같이 중요한 의미를

갖는다.

먼저 직권취소와 관련하여, ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로’ 허

가를 받았음을 이유로 하는 필요적 취소 조항에 관해, 당해 허가 요건

이 결여되었음에도 그 부정한 방법을 통해 허가를 받을 수 있었던 경우

와 그 부정한 방법이 당해 허가 요건과 무관하였던 경우를 구별하여야

한다. 전자는 ‘원래적 위법’에 의한 직권취소에 해당하기 때문에 그 ‘필

요적 취소’가 합헌으로 판단된다.12) 반면에, 후자는 진정한 제재처분으

로서, 위반의 다양한 형태와 정도에도 불구하고 획일적으로 극단적 제

재(허가취소)가 규정되었다는 이유로 위헌으로 판단되어야 한다.

다음으로 철회와 관련하여, 예컨대 측량업자가 측량업 등록 이후

등록기준에 미달하게 된 경우 등록의 필요적 취소, 건설업 등록기준 중

자본금기준에 미달하여 영업정지처분을 받았던 건설업자가 3년 안에

다시 동일한 자본금기준에 미달한 경우 건설업 등록의 필요적 말소 등

은 ― 요건의 사후 탈락으로 인한 ― 사후적 위법에 의거한 철회에 해

11) 따라서 ｢행정기본법｣ 제23조에서 제척기간의 적용을 받는 제재처분으로 ‘인허가의

취소· 철회’를 규정하고 있으나, 상술하는 바와 같이 원래적 위법에 의한 직권취소

와 사후적 위법 등 중대한 사정변경에 의한 철회는 이론적 개념인 ‘제재처분’에서

제외되어야 하고, 만일 양자가 포함된다면 이 또한 ‘행정기본법상 부진정 제재처

분’이라고 보아야 한다. 12) 헌법재판소 2003. 6. 26. 2001헌바31 결정(주택건설촉진법 제39조의2 제1항 단서 중

제1호 부분); 헌법재판소 2006. 12. 28. 2005헌바87 결정(여객자동차운수사업법 제

76조 제1항 단서, 제4호). 특히 최근 헌법재판소 2020. 6. 25. 선고 2019헌가9 ‧ 10(병

합) 결정에서는 도로교통법 제93조 제1항 단서, 제8호에서 부정취득한 당해 운전

면허에 대한 부분에 대해서는 합헌으로, 그 이외의 운전면허에 대한 부분은 피해

의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 반하는 것으로 위헌으로 판단되었다.

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212 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

당하므로 그 필요적 취소 조항은 합헌으로 판단된다.13) 그러나 사후적

위법을 야기하지 않는 여타의 의무위반에 대하여 필요적 취소(철회)를

규정하게 되면, 이는 진정한 제재처분에 해당하고 따라서 헌법상 비례

원칙의 엄격한 적용을 받기 때문에, 위헌 판단을 면하기 어려울 것이다.

(5) 독일에서는 20세기 전반까지 ‘행정에 의한 처벌’이 광범위하게

인정되어 특히 나치시대에 남용되었다가, 그 후 이에 대한 반성으로,

행정법상 제재는 원칙적으로 행정형벌과 행정질서벌에 한정된다. 그리

하여 의무위반을 이유로 일정 기간 영업을 하지 못하도록 행정조치는

사업자의 신뢰성 상실 및 회복이라는 ‘사정변경’에 대한 대응조치(금지

명령 및 재허용결정)로 파악된다. 그러나 그러한 행정조치가 근본적으로

의무위반에서 비롯된 것이므로, 이러한 관념적인 ‘의제’를 버리고 솔직

하게, 행정에 의한 처벌, 즉 제재처분으로 파악하고 — 프랑스와 같이

— 그에 대한 통제 법리를 발전시키는 것이 보다 현실적이고 효과적인

방법이다.14)

(6) 요컨대, ‘진정’ 제재처분은 행정상 강제, 시정명령, 경찰조치,

직권취소와 철회, 사정변경에 대한 대응조치와 달리, 과거의 의무위반

행위에 대하여 과거 회고적으로 부과되는 ‘제재’ 내지 ‘벌’이다. 전형적

으로 허가취소, 등록말소, 영업소폐쇄, 영업‧ 사업정지, 과징금, 가산세

13) 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2018헌바458 결정(｢측량‧ 수로조사 및 지적에 관한

법률｣ 제52조 제1항 단서 제4호 본문); 헌법재판소 2021. 7. 15. 선고 2019헌바230

결정(｢건설산업기본법 제83조 단서 중 제3호의3 가운데 제10조 제2호에 관한 부

분) 참조. 14) 자세한 내용은 졸고, 취소판결의 반복금지효 : 이중위험금지, 그리고 기판력과 기속

력 및 소송물, 󰡔행정판례연구󰡕제23집 제1호, 2018, 75-107면 (86-88면) 참조. 참

고로 스위스에서는 최근 ‘행정제재’ 관념을 정면으로 인정하고 책임원칙 등 형사법

적 원리의 적용 문제가 강조되고 있다. 대포적으로 Isabelle Häner & Bernhard

Waldmann (Hg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht,

2010; Marcel Ogg, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre

Rechtsgrundlagen, 2002.

13페이지

제재처분과 위반행위 213

등이 이에 해당한다. 최근 ‘벌’의 내용이 확대되어 위반사실의 공표, 공

급거부, 관허사업의 제한, 입찰참가자격제한, 연구비지급제한, 은행거래

제한, 공직취업제한(병역법 제76조 제1항) 등에 이르고 있다. 위반사실의

공표는 시정명령과 달리, 장래를 향한 공익실현 목적은 거의 없고 위반

자에 대한 ‘벌’이 핵심이므로 제재처분에 해당한다.

  1. 제재처분의 요건으로서 ‘위반행위’

제재처분의 ‘형사법적 개혁’의 출발이 제재처분의 개념을 명확하게

하는 것이라면, 그 개혁의 본격적인 단계는 제재처분의 요건으로서 ‘위

반행위’라는 개념을 설정하는 것이다. 역사적으로 당초 ‘형벌’이 먼저 존

재했었지만, 근대 형법 이론은 그 형벌의 근거로 — 존재론적인 ‘죄악’

이 아니라 인간의 행위인 — ‘범죄’에 초점을 맞추어 그 輕重에 따른 형

벌을 주장함으로써 개혁을 이루었다.15) 행정법에서도 그동안 ‘제재처분’

을 중심으로 하던 논의에서 벗어나, 이제 그 요건으로서 ‘위반행위’ 개

념을 상정하여 여기에 초점을 맞추어야 한다. ｢행정기본법｣에서도 제재

처분의 대상으로 ‘위반행위’라는 용어를 사용하고 있다(제22조 및 제23

조). 그리하여 형사법상 죄형법정주의에 비견되는 ‘위반행위와 제재처분

의 법정주의’의 관점 하에서, 범죄의 성립요건(구성요건‧ 위법성‧ 책임성)과

공범‧ 罪數에 대응하는 ‘위반행위’ 이론을 체계적으로 세울 필요가 있다.

그 試論의 하나로서, 본고에서는 대상판결과 관련하여 위반행위의 행위

귀속과 귀책사유(고의‧ 과실)를 고찰하기로 한다.

15) Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764 (베카리아의 범죄와 형벌 : 법은 누구

를 위해 존재하는가, 김용준 역, 2022, 특히 41면 이하의 ‘범죄와 형벌의 비례’ 부

분) 참조.

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214 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

Ⅲ. 위반행위의 행위귀속

  1. 행위

범죄론에 상응하는 ‘위반행위론’을 세우는 첫 걸음은 ‘행위’ 개념을

정립하는 것이다. 범죄의 첫 번째 성립요건이 구성요건인데, 그 구성요

건의 첫 단계가 ‘행위’이기 때문이다. 인간의 어떠한 ― 자연적‧ 사회적

의미의 ― ‘행태’를 법적‧ 규범적 의미의 ‘행위’로 볼 것인가? 이 문제에

대해서는 형법 영역에서 자연적‧ 인과적 행위론, 목적적 행위론, 사회적

행위론, 인격적 행위론 등이 주장되었는데, 私見에 의하면, 행정법 영역

의 위반행위론에 가장 적합한 것은 ‘사회적 행위론’으로 보인다. 즉, 베

르너 마이호퍼에 의하면, 형법상 행위(Handlung)란 “객관적으로 예견가

능한 사회적 결과로 지향된 일체의 객관적으로 지배가능한 행태

(Verhalten)”16)라고 한다.

행정법상 위반행위는 제재규범 이전에 명문의 ‘행위의무’ 규범을

전제로 하는데, 그 행위의무의 주체는 해당 법률이 규율하는 영업자, 사

업자, 운전자 등이다. 문제는 이러한 법규상 의무주체 자신이 아닌, 종

업원‧ 피용인 등 제3자의 행위를 어디까지 그 의무주체의 행위로 볼 것

인가에 있다. 이 문제에 답하는 데 사회적 행위론에서 말하는 ‘객관적

예견 가능성’과 ‘객관적 지배 가능성’이라는 지표가 유용하다.

16) „jedes objektiv beherrschbare Verhalten mit Richtung auf einen objektiv

voraussehbaren sozialen Erfolg“. Werner Maihofer, Festschrift für Eberhardt Schmidt

zum 70. Geburtstag 1961 S.178. Roxin/Greco, Strafrecht. Allgemeiner Teil: Band I.

5.Aufl., 2020, §8 Rn.27 (S.346)에서 재인용.

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제재처분과 위반행위 215

  1. 행위귀속

(1) 일반적 행위귀속

법규상 의무주체로 규정된 것은 거의 대부분 당해 법규의 규율대

상(영업자, 사업자 등)에 한정된다. 대표적으로, 식품위생법 제75조 제1항

에 의하면, “영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우” 관할행

정청은 영업허가 취소 또는 영업정지 등을 할 수 있다고 한다. 동 제13

호는 동법 제44조 제2항을 위반한 경우를 규정하고 있고, 동 제2항 제4

호는 “청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위”라고 규정하고 있다. 여

기에서 영업자 본인의 행위가 아니더라도 영업자가 ‘객관적으로 지배

가능’한 종업원, 피용인, 지배인, 대리인 등 제3자의 행위로써 청소년에

게 酒類가 제공된 경우에도 ‘객관적으로 예견 가능’한, 영업자의 행위로

보게 된다. 이것이 바로 사회적 행위론에 의거한 ‘행위귀속’이다. 행정법

상 위반행위의 행위귀속에 있어 일반적인 유형은 이와 같이 당해 법규

의 규율대상인 영업자‧ 사업자 등이 의무주체이지만 그 행위지배와 예

견가능 범위 내의 종업원‧ 대리인 등 제3자의 실제적 행위도 그 의무주

체의 행위로 귀속되는 형태이다.

(2) 행위귀속의 특별유형

상술한 일반적 행위귀속의 특징을 분명히 밝히기 위하여 현행법상

그와 다른 특별유형들을 살펴보고 그 차이점들을 확인하고자 한다.

1) 첫 번째 특별유형은 상술한 일반적 행위귀속을 전제로, 사업자‧

영업자가 종업원‧ 대리인‧ 지배인 등 실제행위자의 위반행위를 방지하

기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 않은 경우에 제재처분을 하

지 않는다고 규정하는 것이다(특1유형). 유의할 것은 이러한 경우에 대

리인 등의 행위의 사업자에 대한 행위귀속이 탈락하는 것이지, 사업자

의 귀책사유가 부정되는 것은 아니라는 점이다. 자기책임 원칙에 따라

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216 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

행위귀속이 부분적으로 제한되는 것이다.

국가계약법 시행령 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ③ 각 중앙관

서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한

다)에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제

한해야 한다. 다만, 부정당업자의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이

법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격

제한 사유가 발생한 경우로서 부정당업자가 대리인, 지배인 또는 그 밖의

사용인의 그 행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않

은 경우에는 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하지 않는다.

건설산업기본법 제82조의2(부정한 청탁에 의한 재물 등의 취득 및 제공에

대한 영업정지 등) ① 국토교통부장관은 건설사업자가 제38조의2를 위반

하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 부정한

청탁을 하면서 재물 또는 재산상의 이익을 제공한 경우에는 대통령령으로

정하는 바에 따라 1년의 범위에서 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영

업정지에 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.

④ 제1항부터 제3항까지의 처분은 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지

하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니

한 경우에는 부과하지 아니한다.

학원의 설립‧ 운영 및 과외교습에 관한 법률 제17조(행정처분) ① 교육감은

학원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 말소하거나 1년 이

내의 기간을 정하여 교습과정의 전부 또는 일부에 대한 교습의 정지를

명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 등록을 말소하여야

한다.

  1. 학습자에 대한 ｢아동복지법｣ 제3조제7호에 따른 아동학대 행위가 확

인된 경우. 다만, 학원설립‧ 운영자가 아동학대 행위를 방지하기 위하

여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우는 제외한다.

2) 두 번째 유형은 사업자‧ 영업자 이외에 실제행위자를 명시하고

그의 위반행위를 이유로 영업자에 대하여 제재처분을 할 수 있도록 규

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제재처분과 위반행위 217

정한 다음, 위 특1유형과 같은 면제규정도 추가하는 형태이다(특2유형).

이는 실제행위자(유치원 교직원, 대리운전자, 택시운송종사자)의 업무적 독

자성으로 인해, 거꾸로 말해, 그 행위지배 가능성이 적음으로 말미암아

당연히는 ― 일반유형으로서 ― 사업자에 대한 행위귀속이 인정되기

어렵기 때문에 명문의 규정으로 추가적 행위귀속을 규정한 것이다.

유아교육법 제32조(유치원의 폐쇄 등) ① 관할청은 유치원이 다음 각

호의 어느 하나에 해당하여 정상적인 교육과정 운영이 불가능한 경우

에는 1년 이내의 운영정지를 명하거나 폐쇄를 명할 수 있다.

2의3. 교직원 등 원장 또는 설립‧ 경영자의 관리‧ 감독 하에 있는 자가

｢아동복지법｣ 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위를 한 경우. 다

만, 원장 또는 설립‧ 경영자가 교직원 등의 아동학대 행위를 방지하기

위하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우는 제외한다.

택시운송사업의 발전에 관한 법률 제18조(택시운송사업면허의 취소 등)

① 국토교통부장관은 택시운송사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하

면 택시운송사업면허를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의

전부 또는 일부를 정지하도록 명하거나 … 할 수 있다.

  1. 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 개인택시운송사업자를 대리하여

운전하는 자가 제16조 제1항을 위반하여 이 법에 따른 처분을 받은

경우. 다만, 택시운송사업자가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당

업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는

그러하지 아니하다.

  1. 택시운송사업자가 채용한 택시운수종사자가 제16조 제1항을 위반하여

이 법에 따른 처분을 받은 경우. 다만, 택시운송사업자가 그 위반행위

를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을

리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

3) 세 번째 유형은 직원‧ 대리인 등 실제행위자의 위반행위를 영업

자‧ 계약자의 행위로 간주하면서 위 특1유형의 면제규정을 추가하는 것

이다(특3유형). 여기서는 위 특2유형에 비해 실제행위자(영유아 보육교직

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218 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

원, 계약체결 대리인)의 업무적 독자성이 보다 강하여 사업자의 행위지배

가능성이 더욱 적다. 따라서 아예 실제행위자의 위반행위를 사업자의

위반행위로 간주하는 명문의 규정을 둠으로써 행위귀속을 의제하는 것

이다.

영유아보육법 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시‧도지사

및 시장‧ 군수‧ 구청장은 어린이집을 설치‧ 운영하는 자(이하 이 조에서

“설치‧ 운영자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의

어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우

보육교직원 등 설치‧ 운영자의 관리‧ 감독 하에 있는 자가 제4호 또는 제5

호나목에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치‧ 운영자가 한 행위로 본다(설

치‧ 운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리

하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다).

  1. ｢아동복지법｣ 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위를 한 경우

  2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하여 영유아가 사망하거나 신체에 보건

복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우

나. ｢도로교통법｣ 제53조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따른 영유아

의 하차 여부 확인에 관한 의무를 준수하지 아니한 경우

전기통신사업법 제50조(금지행위) ① 전기통신사업자(…)는 공정한 경쟁

또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 어느 하

나에 해당하는 행위(이하 “금지행위”라 한다)를 … 하여서는 아니 된다.

  1. 이용약관(…)과 다르게 전기통신서비스를 제공하거나 전기통신이용자

의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위

5의2. 전기통신사업자가 이용자에게 전기통신서비스의 이용요금, 약

정 조건, 요금할인 등의 중요한 사항을 설명 또는 고지하지 아니

하거나 거짓으로 설명 또는 고지하는 행위

② 전기통신사업자와의 협정에 따라 전기통신사업자와 이용자 간의 계약

체결(체결된 계약 내용을 변경하는 것을 포함한다) 등을 대리하는 자가

제1항 제5호 및 제5호의2의 행위를 한 경우에 그 행위에 대하여 제52조

제1항과 제53조를 적용할 때에는 전기통신사업자가 그 행위를 한 것으

로 본다. 다만, 전기통신사업자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의

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제재처분과 위반행위 219

를 한 경우에는 그러하지 아니하다.

4) 마지막 네 번째 유형은 실제행위자의 행위를 매개로 하지 않고

사업자의 그 실제행위자의 ‘선임‧ 감독상의 주의의무 위반’ 행위를 제재

처분의 근거로 규정하는 형태이다(특4유형). 여기서는 실제행위자의 행

위에 의한 행위귀속이 명문으로 부정되어 있다. 현행법상 유일한 예가

｢항공안전법｣인데, 항공종사자(조종사, 관제사, 정비사 등)의 위반행위로

항공기사고가 발생한 경우 그것만으로 항공운송사업자에게 제재처분을

할 수 없고, 그 항공기사고가 사업자 자신의 고의 또는 중대한 과실에

의하여 또는 항공종사자의 선임‧ 감독에 관하여 상당한 주의의무를 게

을리 함으로써 발생된 경우에만 제재처분을 하도록 규정하고 있다. 이

는 실제행위자의 고도의 전문성과 업무적 독자성에 기인한 것이다.

항공안전법 제91조(항공운송사업자의 운항증명 취소 등) ① 국토교통부장

관은 운항증명을 받은 항공운송사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당

하는 경우에는 운항증명을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 항공

기 운항의 정지를 명할 수 있다. (이하 생략)

  1. 고의 또는 중대한 과실에 의하여 또는 항공종사자의 선임‧ 감독에 관

하여 상당한 주의의무를 게을리 하여 항공기사고 또는 항공기준사고를

발생시킨 경우

제86조(항공교통업무증명의 취소 등) ① 국토교통부장관은 항공교통업무

증명을 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 항공교통

업무증명을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 항공교통업무 제공의

정지를 명할 수 있다. (이하 생략)

  1. 고의 또는 중대한 과실로 항공기사고를 발생시키거나 소속 항공종사자

에 대하여 관리‧ 감독하는 상당한 주의의무를 게을리 하여 항공기사고

가 발생한 경우

제98조(정비조직인증의 취소 등) ① 국토교통부장관은 정비조직인증을 받

은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정비조직인증을 취

소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 효력의 정지를 명할 수 있다.

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220 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

(이하 생략) 4. 고의 또는 중대한 과실에 의하거나 항공종사자에 대한 관리‧ 감독에 관

하여 상당한 주의의무를 게을리 함으로써 항공기사고가 발생한 경우

  1. 대상판결 및 그 외 판례에서의 일반적 행위귀속

(1) 대상판결에서는 원고가 부숙토를 비탈면 녹화토 제조업체에게

판매하고(x) 그 제조업체가 비탈면 녹화토를 생산(y)한 일련의 행태들

이 ‘원고의 비탈면 녹화토 생산 행위’로 귀속되었다. 명문의 규정 없이

도, 행위지배 가능성과 결과예견 가능성에 의거하여, 일반적 행위귀속

이 인정된 것이다. (x)는 귀속상황이고 (y)는 실제행위이다. 반면에, 원

심판결은 이러한 일반적 행위귀속을 부정하고 ― 구입자의 사용 행위를

폐기물처리업자(원고)의 생산 행위와 동일한 것으로 간주하거나 폐기물

처리업자가 파악한 구입자의 사용용도가 자신이 설정한 것과 다른 경우

그러한 구입자에게 생산물을 판매하지 아니할 의무를 부과하는 별도의

규정이 존재하지 않는 이상, 원고의 부숙토 판매 행위 및 구입자의 녹

화토 생산 행위만으로 원고의 의무위반행위가 있었다고 볼 수 없다고

판단한 점에서 ― 상술한 특별유형, 그 중에서도 특3유형 또는 특4유형

의 행위귀속을 요구한 것으로 보인다.

대상판결이 제시한 폐기물의 재활용 허용 기준의 체계적 해석과

목적론적 해석 및 폐수처리오니의 재활용 실태에 비추어, 이 사건에서

일반적 행위귀속으로서 원고의 위반행위를 인정한 것에 충분히 수긍이

가고 찬성할 수 있다. 대상판결이 인용한 다음 2개의 판례는, 비록 제재

처분이 아니라 형사책임[a]과 조치명령[b]에 관한 것이지만, 일반적 행

위귀속을 정면으로 인정하고 있다.

[a] 대법원 1998. 9. 8. 선고 97도2214 판결(폐기물관리법위반)

법 제60조 제1호는 법 제12조를 위반하여 폐기물을 처리한 자를 처벌하도

21페이지

제재처분과 위반행위 221

록 규정하고 있고, 위 조항에서 ‘폐기물을 처리한 자’에는 다른 사람으로 하여

금 폐기물을 처리하게 한 경우도 포함된다. 따라서 피고인들이 물류센터 및 대

리점을 통하여 소비자에게 신제품을 판매하면서 수거한 냉장고, 세탁기 등의

폐가전제품을 무허가 폐가전제품처리업체를 경영하는 박명복, 강영태로 하여금

분쇄, 소각 등의 방법으로 중간처리하게 하였다면, 피고인들은 법 제60조 제1

호를 위반한 것이 된다.

[b] 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019두43474 판결(조치명령처분취소)

원고가 직접 이 사건 토사를 매립한 것은 아니지만, 성토업자들로 하여금

이 사건 토사를 원고의 사업장 밖으로 반출하여 이 사건 토지에 매립하게 한

이상, 폐기물관리법 제48조 제1항 제1호에서 조치명령의 상대방으로 정한 ‘폐

기물을 처리한 자’에 해당한다고 보아야 한다.

(2) 대상판결 이외에도 제재처분의 위반행위에 관하여 이러한 일

반적 행위귀속을 인정한 다수의 판례가 확인된다. 시간 순으로 정리하

면 다음과 같다.

[1] 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결(건설업등록말소처분)

소외 1은 원고 회사의 직원으로 일하면서 원고 회사로부터 보수를 받는

한편, 이사라는 직함의 사용을 허락받았고, 공사수주나 공사계약의 체결 등에

관한 포괄적 권한을 위임받아 평소 원고 회사의 인감 등을 가지고 다니면서 직

접 원고 회사 명의로 계약을 체결하여 왔으며, … 원고 회사 명의의 공사관계

서류를 위조하여 관할 행정청에 제출하였고, 원고 회사는 뒤늦게 이러한 사실

을 알게 되었다 하더라도, 원고 회사가 소외 1의 이러한 건설산업기본법 제21

조 위반행위를 방지하지 못한 이상 원고 회사로서는 소외 1의 행위에 대하여

행정책임을 질 수밖에 없고,

[2] 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결(시정명령등처분취소)

[온라인 오픈마켓 사업자가 포털사이트 초기화면에 광고대행사에 의뢰하

여 “본문내 삽입된 이미지”이라는 배너광고를 설치함에 따라 실제 상품내역과

배너광고 사이에 불일치가 발생하게 된 사안] “본문내 삽입된 이미지” 배너광

고는 처음부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위로서 전자상거래 등

에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 제21조 제1항

22페이지

222 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

제1호에 해당한다고 보아야 하고, 배너광고를 직접 제작하지 않았다고 하여 광

고내용이 허위임을 알지 못하였다거나 허위광고를 한 것이 정당화된다고 보기

어려우며…

[3] 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결(영업정지처분취소)

원고는 자신의 직원이 채권추심과 관련하여 채무자 또는 관계인을 협박하

는 것을 방지하지 못하였으므로 법령상 책임자로서 영업정지 처분의 부과대상

이 되고, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 고의나 과실이 없다고 하여 달리 볼

것은 아니다.

[4] 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020두36472 판결(과징금부과처분무효확인)

“이 사건 숙박업소에서 청소년인 이 사건 투숙객들이 남녀 혼숙한 이상

공중위생영업자인 원고가 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호에서 금지하는

‘청소년을 남녀 혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다고 보아야 한다. 원고의 대표

자나 그 종업원 등이 이 사건 투숙객들이 청소년이라는 점을 구체적으로 인식

하지 못했더라도 마찬가지이다. … 원고에게 의무 위반을 탓할 수 없는 ‘정당한

사유’가 있다고 볼 수도 없다. … 이 사건 숙박업소는 이른바 ‘무인텔’로서 평소

종업원을 배치하여 출입자의 나이를 확인하지도 않았고, ｢청소년 보호법 시행

령｣ 제27조 제1항에서 정한 설비를 갖추어 출입자의 나이를 확인하지도 않았

음을 알 수 있다.

[5] 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020두51587 판결(사업정지처분취소)

직업정보제공사업자의 준수사항을 정한 직업안정법 제25조와 그 위임에

따른 직업안정법 시행령 제28조의 입법 목적, 관련 규정들의 내용과 체계 등을

종합하면, 직업안정법 시행령 제28조 제1호에서 금지하고 있는 ‘구인자의 업체

명(또는 성명)이 표시되어 있지 아니하여 구인자의 신원이 확실하지 아니한 구

인광고를 게재한 행위’에는 구인자의 업체명(또는 성명)을 구체적으로 표시하지

않은 경우뿐만 아니라 구인자의 업체명(또는 성명)을 허위로 표시한 경우도 포

함되며, 따라서 직업정보제공사업자가 직업정보제공매체에 [구인자가 작성한]

구인자의 업체명(또는 성명)이 객관적으로 허위인 구인광고를 게재한 경우에는

직업안정법 시행령 제28조 제1호에서 정한 직업정보제공사업자의 준수사항 위

반에 해당하여 직업안정법 제36조 제1항 제3호에 따른 사업정지 등의 제재처

분을 할 수 있다.

23페이지

제재처분과 위반행위 223

위 판례들을 요약하면, [1] 회사는 직원으로 하여금 이사 직함과

회사 인감을 사용하면서 공사수주나 공사계약 체결 등을 하도록 포괄적

권한을 위임한 상황(x)에서 직원이 공사 관계서류를 위조한 행위(y)는

건설업회사의 행위로 귀속되고, [2] 온라인 사업자가 광고대행사에게

광고를 의뢰한 상황(x)에서 광고대행사의 배너광고 설치 행위(y)는 온

라인 사업자의 행위로 귀속되며, [3] 대부업자가 직원을 채용하고 협박

등을 방지하지 못한 상황(x)에서 직원이 채권추심과 관련하여 채무자

또는 관계인을 협박한 행위(y)는 대부업자의 행위로 귀속되고, [4] 공중

위생업자가 무인텔을 설치‧ 운영하는 상황(x)에서 청소년 남녀 혼숙이

이루어진 것(y)은 공중위생영업자의 행위로 귀속되며, [5] 직업정보제

공사업자가 구인자 스스로 구인광고에 자신의 인적 사항을 기재하도록

한 상황(x)에서 구인자가 구인광고에 업체명과 성명을 허위 작성한 행

위(y)는 직업정보제공사업자의 행위로 귀속된다는 것이다. 이 판례들도

대상판결과 마찬가지로 일반적 행위귀속의 관점에서, 특히 사회적 행위

론에 의거하여, 그 결론에 충분히 수긍이 가고 찬성할 수 있다.

(3) 그러나 동의하기 어려운 것은 대상판결과 위 판례 5개 모두 그

논거 중 하나로 다음과 같은 일반적 법리를 거의 자구변경 없이 그대로

설시하고 있는 점이다. 즉, “행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적

의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는

제재이므로(A), 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로

규정된 자에게 부과되고(B), 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나

과실이 없더라도 부과할 수 있다(C).”고 한다. 私見에 의하면, 위 B부분

은 상술한 일반적 행위귀속에 해당하는 것으로 그 타당성을 인정할 수

있으나, A부분은 부분적인 비판과 수정이, C부분은 전면적인 비판과 극

복이 필요하다.

먼저 A부분에 관하여, 제재처분이 행정법규 위반이라는 ‘객관적

24페이지

224 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

사실’에서 출발하는 것은 맞지만, 그것만으로 충분하지 않고, 누구의

위반‘행위’로 귀속되어야 한다. 행정법규 위반이라는 ‘객관적 사실’을

강조하게 되면 제재처분을 경찰조치와 혼동할 우려가 있다.17) 경찰책

임에서는 행위책임도 귀책사유(고의‧ 과실)를 묻지 않는다. 그러나 상술

한 바와 같이, 경찰조치는 위험을 방지하고 장해를 제거하는 장래 지향

적인 것인 반면, 제재처분은 과거의 의무위반에 대한 ‘처벌’(penalty)로

서, 과거 회고적인 것으로, 양자는 연혁적으로 ― 조직적 의미의 ‘경찰’

기관 내지 질서행정기관에 의해 행해졌다는 ― 공통점이 있을지 몰라

도 그 법적 성질은 근본적으로 다르다. 또한 객관적 ‘사실’에 착안한다

고 함으로 말미암아 제재처분을 수익처분의 원래적 위법을 이유로 한

직권취소와 사후적 위법을 이유로 한 철회와 혼동할 우려도 있다. 물론

위반행위의 행위귀속이 객관적‧ 사회적으로 이루어진다는 점에서 제재

처분이 행정법규 위반이라는 ‘객관적 사실’이 중요한 의미를 갖는다. 그

러나 형법의 범죄론에 상응하는 ‘위반행위론’의 관점에서 보면, ‘사실’

에만 한정하고 ‘행위’가 배제된다는 점에서는 타당하지 않다. 범죄의 해

악이라는 사실에만 초점을 맞춘 전근대적인 형벌이론이 연상된다. 제

재처분은 의무위반에 대한 ‘처벌’인데, 오늘날 헌법상 인간의 존엄성 및

적법절차와 자기책임 원칙 때문에, 그 처벌은 어디까지나 의무위반자

의 ‘행위’에 대한 것이어야 한다. 따라서 의무위반이라는 객관적 사실에

한정될 수 없고, 그 의무위반을 저지른 ‘행위’가 중심이 되어야 한다.

이러한 관점에서 위 A부분은 ‘행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정

법규를 위반하는 사회적인 행위에 대하여 가하는 제재이므로’라고 수

정될 것을 희망한다.

다음으로 C부분은 우선 전혀 필요하지 않다. 상술하였듯이 대상판

결과 위 5개의 판례 모두 일반적 행위귀속 관점에서 충분히 설명이 가

17) 예컨대, 이상덕, 제재적 행정처분에 관한 사법심사 : 최근 대법원 판례 동향을 중심

으로, 󰡔행정법연구󰡕제71호, 2023, 241-284면 (248-249면) 참조.

25페이지

제재처분과 위반행위 225

능하고, 또한 귀속상황(x)에 대한 법령상 책임자의 고의(사실인식)와 실

제행위(y)에 대한 실제행위자의 고의도 모두 인정된다.18) 따라서 대상

판결과 위 판례들은 일반적 행위귀속의 관점을 간과하고 이를 귀책사유

의 문제로 잘못 파악한 나머지, 아무런 설명 없이, ‘위반자’에게 고의‧

과실이 없어도 제재처분을 할 수 있다는 논리를 펴게 된 것으로 보인

다. 즉, 실제행위자의 행위가 위반자(책임자)의 행위로 귀속된다는 것을

그 위반자의 고의‧ 과실이 필요 없다고 한 것이다. 그럼으로 말미암아

귀속상황(x)을 야기한 데 대한 책임자의 고의‧ 과실도 필요 없고 심지

어 실제행위자도 자신의 행위(y)에 대한 고의‧ 과실이 필요 없다는 오해

까지 불러일으킨다. 행위귀속의 문제와 귀책사유의 문제를 혼동하였다

는 비판을 면하기 어렵다. 요컨대, 위 C부분은 불필요한 傍論(obiter

dictum)에 그치지 않고, 제재처분의 법리를 그르쳐 타당하지 않은, 오해

까지 불러일으키는 해로운 판례라고 할 것이다. 이에 관하여 章을 바꾸

어 상론하기로 한다.

18) 대상판결에서 폐기물처리업자는 자신의 녹화토 제조업체에 대한 부숙토 판매 사실

에 관해, 위 제조업체는 자신의 비탈면 녹화토 생산 사실에 관해 각 고의이었음이

명백하다. 또한 위 판례[1]에서 회사는 직원의 직함 및 인감 사용에 관해, 직원은

공사관계서류 위조에 관해, 판례[2]에서 온라인 사업자는 배너광고 의뢰에 관해,

광고대행사는 배너광고 설치에 관해, 판례[3]에서 대부업자는 직원의 채권추심 행

위에 관해, 직원은 협박행위에 관해, 판례[4]에서 공중위생업자는 무인텔 운영 시

스템에 관해, 판례[5]에서 직업정보제공사업자는 구인자가 구인광고에 업체명‧ 성

명을 기재한다는 사실에 관해, 구인자는 그 허위 작성에 관해, 모두 각각 고의이었

음을 쉽게 알 수 있다.

26페이지

226 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

Ⅳ. 위반행위의 귀책사유(고의⋅과실)

  1. 대상판결 및 판례의 경향

(1) 원칙

상술한 바와 같이, 위반행위의 귀책사유에 관하여 대상판결 및 판

례는 — 우선 논의의 편의상 행정질서벌인 과태료도 포함하여 — 검색

가능한 범위에서 살펴보면, 1970년 과태료 사건(대법원 1970. 10. 31.자 70

마703 결정)을 시초로 최근 2021년 직업정보제공사업자 사건(대법원

      1. 선고 2020두51587 판결)까지 50년 넘게 변함없이 ‘특별한 규정

이 없는 한, 고의나 과실을 요하지 아니한다.’고 판시하여 왔다.

이 판례들은 먼저 제재의 유형에 따라, ① 과태료,19) ② 가산세,20)

③ 등록취소‧ 영업정지,21) ④ 과징금22) ⑤ 공표명령23) 사건으로 분류

할 수 있다. 또한 행위귀속 여부에 따라 ㉮ 대상판결과 같이 실제행위

자의 행위가 법령상 책임자의 행위로 귀속되는 경우에 책임자의 고의‧

19) 대법원 1970. 10. 31.자 70마703 결정(무역거래법상 과태료); 대법원 1979. 2. 13. 선

고 78누92 판결(상수도부정사용 과태료); 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누16345 판결

(상동); 대법원 1994. 8. 26. 선고 94누6949 판결(상동); 대법원 2000. 5. 26. 선고 98

두5972 판결(상동) 등. 20) 대법원 1984. 12. 26. 선고 84누323 판결(부가가치세 가산세); 대법원 1997. 5. 16. 선

고 95누14602 판결(양도소득세 가산세); 대법원 1999. 12. 28. 선고 98두3532 판결

(상동); 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001두1772 판결(부가가치세 가산세) 등. 21) 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결(건설업등록말소)(판례[1]); 대법원 2012.

    1. 선고 2012두1297 판결(관광숙박업 영업정지); 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014

두8773 판결(대부업 영업정지)(판례[3]); 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판

결(폐기물처리업 영업정지)(대상판결); 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020두51587 판결

(직업정보제공사업 정지)(판례[5]) 등. 22) 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결(여객자동차운수사업법 위반); 대법원

      1. 선고 2020두36472 판결(공중위생관리법위반)(판례[4]) 등. 23) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결(온라인 오픈마켓사업자 공표명령)(판례

[2])

27페이지

제재처분과 위반행위 227

과실이 요구되지 않는다고 한 판례와 ㉯ 행위귀속이 문제되지 않는 경

우, 즉 법령상 책임자 자신의 행위에 대해 제재처분이 내려진 사안에서

고의‧ 과실이 요구되지 않는다고 한 판례로 나눌 수 있는데, 위 ①의 과

태료와 ②의 가산세에 관한 판례를 제외하고는 거의 모두 위 ㉮와 같이

일반적 행위귀속이 인정되고 그 귀속상황(x)에 대한 책임자의 고의(또

는 최소한 과실)와 실제행위(y)에 대한 실제행위자의 고의가 각 인정되는

될 수 있기 때문에 굳이 고의‧ 과실이 요구되지 않는다고 판시할 필요

가 없는 사안들이다. 이에 관하여 후술한다.

(2) 예외

위와 같이 원칙적으로 고의‧ 과실이 필요 없다는 것을 전제로, 예

외적으로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 경우에는

제재처분과 과태료를 부과할 수 없다는 판례들이 1976년 가산세 사건

(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결)부터 2020년 대상판결까지 계속되

어 왔다.

그 중 가장 많은 사안은 가산세에 관한 것으로,24) 세금신고 의무의

해태 또는 세금 납부의 연체와 관련하여 정당한 사유가 있었는지 여부

가 문제되었는데, 정당한 사유가 인정된 판례도 적지 않았다. 결국

2007년 개정 국세기본법 시행(법률 제8139호, 2006. 12. 30., 일부개정, 시행

    1. 1.)으로 ‘납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가

있는 경우’에는 가산세를 부과하지 않는다는 명문의 규정(제48조 제1항)

이 도입되었다.

다른 유형에 관해서도 정당한 사유가 인정되어 과태료 또는 제재

24) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92누14816 판결(정당한 사유 인정); 대법원 2000. 8. 22. 선

고 98두17685 판결(정당한 사유 인정); 대법원 2001. 1. 30. 선고 99두7876 판결(정

당한 사유 불인정); 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두8100 판결(정당한 사유 불인

정); 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003두7620 판결(정당한 사유 불인정) 등.

28페이지

228 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

처분 부과가 위법한 것으로 판단된 사례도 많았다.25) 특기할 것은 2017

년 판례26)에서 “책임주의 원칙에 비추어 … 법령상 의무 위반을 비난할

수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 등록취소처분을 할 수 있는 것은

아니라고 보아야 한다.”고 설시함으로써 ‘책임주의’를 그 근거로 명시하

고 있다는 점이다. 이 사건은 사후에 등록결격사유가 발생한 때의 등록

취소에 관한 것으로, 엄밀히 보면 법적 성격이 사후적 위법으로 인한

철회에 해당하지만, 그 결격사유가 간접적으로 관계인의 의무위반으로

인해 야기되었다는 점에서 제재처분으로서의 성격도 부분적으로 가지

므로, 위와 같은 설시 부분은 제재처분에 관한 책임원칙 확립을 위해

示唆하는 바가 크다고 할 수 있다.

또한 간과해서는 아니 될 것은 정당한 사유의 판단 방법이다. 즉,

대상판결에 의하면, “폐기물처리업자 본인이나 그 대표자의 주관적인 인

식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이

본인에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으

로” 정당한 사유가 있는지를 판단해야 한다고 한다. 이는 필자의 관점에

서 보면, 한편으로 일반적 행위귀속을 인정하기 위한 기준이 되는 동시

에, 다른 한편으로 행위귀속이 인정된 다음 단계인 실제행위자와 법령상

책임자의 귀책사유를 인정하는 기준이 된다. 이에 관해 후술한다.

25) 대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결(과태료, 서울특별시급수조례, 부정급수관

설치); 대법원 2002. 5. 24. 선고 2001두3952 판결(과징금, 청소년보호법, 청소년 비

디오물감상실 출입); 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결(과징금, 여객자동

차 운수사업법, 전국운수산업노동조합의 파업으로 인한 버스 결행); 대법원 2014.

    1. 선고 2010두6700 판결(입찰참가자격제한, 국가계약법, 사실에 부합하지 않

는 실적증명서를 제출) 등. 26) 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결.

29페이지

제재처분과 위반행위 229

  1. 비교법적 고찰

유럽인권재판소의 1984년 Öztürk 판결에서 유럽인권협약 제6조

제1항의 ‘공평한 재판’(fair trial)을 받을 권리 조항 중 “형사책임”(criminal

charge) 부분27)에 행정제재도 포함된다고 판시한 이후, 프랑스 등 유럽

국가에서 행정제재에 관해 귀책사유, 일사부재리, 방어권 등 형사법상

의 안전장치가 인정되고 있다.28) 특히 금전제재인 영국의 fine, 프랑스

의 l’amende 및 유럽연합의 fine에 대하여 원칙적으로, 물론 경쟁법 영

역에서도, 귀책사유가 요구된다.29) 미국의 금전제재인 civil penalty는

원칙적으로, 반독점, 증권, 금융, 환경 등 대부분의 경우 법원이 부과하

는 것이고, 예외적으로 행정청이 부과하는 것도 있으나, 어느 것이든 명

문의 법률 규정 또는 헌법상 적법절차(due process) 원칙에 의거하여 원

칙적으로 귀책사유가 필요하고, 예외적으로 환경 영역 등 엄격책임이

필요한 영역에서 명문으로 귀책사유가 규정되어 있지 않은 경우 판례에

의해 귀책사유가 면제되기도 한다.30) 독일의 Bußgeld는 행정질서벌(과

태료)에 해당하는 것으로, 우리나라와 마찬가지로, 명문으로 고의‧ 과실

이 요구된다. 일본의 課徵金은 원칙적으로 귀책사유를 요구하지 않는

데, 일본에서는 우리나라와 달리, 공정거래법상 課徵金은 불법이득 환

수를 주된 목적으로 하여 ‘진정’ 제재처분으로서의 성격이 약하다.31)

27) 이에 관해 임성훈, 유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받을 권리와 행

정제재, 󰡔행정법연구󰡕제63호, 2020, 173-201면 참조. 28) 이현수, 전게논문(각주 10); 송시강, 전게논문(각주 10); 라기원, 전게논문(각주 10)

참조. 29) 홍대식, 공정거래법상 과징금 제도의 비교법적 고찰 : EU, 독일의 개정 내용을 중심

으로, 󰡔경쟁법연구󰡕제14권, 2006, 216-245면 참조. 30) 정인영, 미국 행정법의 금전적 제재(Civil Penalty), 󰡔행정법연구󰡕제69호, 2022,

71-133면 참조. 31) 伊永大輔, 課徵金制度 獨占禁止法の改正 : 判審決からみる法規範と實務の課題, 2020;

松本博明 編, 逐條解說 : 令和元年改正獨占禁止法 課徵金制度の見直し, 2020 참조.

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230 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

  1. 평가 및 발전방향

(1) 가산세에 관해서는, 신고‧ 납부 등 세법상 의무는 납세자의 ‘보

편적’ 의무이기 때문에, 개별‧ 구체적 의무에 대한 고의가 결여되었더라

도, 그 의무 이행을 해태 또는 지체한 경우에는 원칙적으로 주의의무

위반으로 과실이 성립하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 관점에서, 가산세

에 관해 고의‧ 과실이 필요 없다고 한 판례들을 파악할 수 있고, 그렇게

되면 정당한 사유에 관한 판례와 위 국세기본법 제48조 제1항은 그 정

당한 사유로 인해 과실조차 인정되지 않는 경우라고 이해할 수 있다.

(2) 위에서 본 바와 같이, 고의‧ 과실을 요구하지 않는 판례는

1970년 과태료 사건에서부터 시작되어 2000년까지 계속되었으나, 2007

년 제정된 ｢질서위반행위규제법｣ 제7조에서 “고의 또는 과실이 없는 질

서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.”고 규정함으로써 폐기되었

다. 고의가 없더라도 최소한 과실은 필요하게 된 것인데, 형법학의 범죄

론에 비추어 그 과실이 구성요건 단계에서 필요한 것인지, 아니면 책임

단계에서 비로소 필요한 것인지 라는 문제가 남는다. 형법 이론에서 먼

저 책임 단계의 귀책사유로서 ‘책임고의‧ 과실’이 요구되었고 현대에 이

르러 비로소 구성요건의 주관적 요소로서 고의‧ 과실이 요구되게 된 것

처럼, 행정질서벌(과태료)에서도 우선 책임과실이 정착되고 구성요건 과

실로 발전해야 한다고 생각한다.

(3) 이와 같이 민주화와 법치행정이 요원했던 1970년에, 과태료에

관해, 과태료 때문에 만들어졌던 ‘고의‧ 과실 不要’ 도그마가 이미 17년

전(2007년)에 명문의 법률로 깨어졌으므로, 이제 제재처분에 대하여도

마땅히 깨뜨려야 한다. 역사 발전의 관점에서 요청되는 개혁의 과제이

다. 이미 ‘정당한 사유’를 통해 책임원칙이 판례에 구현되어 있고, 상술

한(각주 27) 2017년 판결에서는 그것이 ‘책임주의’에 의거한 것임을 명시

하고 있다. 그렇다면 ‘정당한 사유’ 판례는 법원이 베푸는 은혜적 면제

31페이지

제재처분과 위반행위 231

가 아니라, 헌법상 적법절차 및 책임주의 원칙과 많은 법률에 명시된

‘법의 일반원칙’의 구현이라고 할 것이다.

어떤 위반행위에 관해 정당한 사유가 인정된다는 것은 고의는 물

론 과실도 부정된다는 것이다. 그렇다면 고의‧ 과실을 귀책사유로 요구

할 때와 차이점은 증명책임의 소재밖에 없다. 상대방에게 증명책임을

부담시키는 ‘정당화 사유’에서 한 단계만 발전시켜, 행정질서벌(과태료)

에서와 같이, 위반행위의 성립요건으로 귀책사유(고의‧ 과실)가 요구되어

야 한다. 입법론으로, ｢행정기본법｣의 제재처분에 관한 규정(제22조 등)

에 귀책사유를 명문화하는 것이 간명한 해결책이다.

2014년 개정 도로법(법률 제12248호, 2014. 1. 14., 전부개정, 시행 2014.

  1. 15.)은 제72조 제1항에서 무허가 도로점용에 대하여 점용료의 100분

의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있도록 하면서, 동조

제2항에서 “도로 점용자의 고의‧ 과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상

금을 징수하지 아니한다. 이 경우 … 점용료 상당액을 징수한다.”는 규

정을 도입하였다. 여기에서 제2항의 ‘점용료 상당액’은 도로점용으로 인

한 부당이득의 반환으로, 고의‧ 과실이 없더라도 부과되는 반면, 제1항

의 변상금 중 점용료 상당액을 초과하는 부분(20퍼센트)은 ‘진정’ 제재처

분으로, 고의‧ 과실이 있을 때에만 부과된다. 이는 현행법상 제재처분에

고의‧ 과실을 요구하는 명문의 규정이라고 할 것이다.

또한 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령｣ 제84조 [별표 6]

위반행위의 과징금 부과기준에 의하면, “법 제102조 제1항 각 호의 사

항에 영향을 미치는 위반사업자의 고의‧ 과실, 위반행위의 성격과 사정

등의 사유를 고려하여 나목에 따라 조정된 산정기준의 100분의 50 범위

에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 산정기준을 조정

한다.”고 규정하고 있다. 물론 여기에서 고의‧ 과실 유무는 추가적인 조

정기준에 불과하고 과징금 자체의 부과요건이 아니라고 볼 여지가 크지

만,32) 私見에 의하면, 위 규정은 ‘고의 또는 최소한 과실’을 부과요건으

32페이지

232 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

로 보는 전제하에서, 그 고의의 유무와 과실의 형태를 고려한다는 의미

로 이해할 수 있다.33)

나아가 ｢행정기본법｣ 제22조 제2항 제4호 및 동법 시행령 제3조

제1호는 재량적 제재처분의 경우 “위반행위자의 귀책사유 유무와 그 정

도”를 고려하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 대해서도 일반적으로 귀

책사유 유무는 제재처분의 기준으로 고려될 뿐 제재처분의 부과요건은

아니라고 해석하고, 오히려 이러한 규정은 제재처분에 귀책사유가 필요

없다는 근거규정이 된다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 해석은 그러한

판례가 확립되어 있다는 선입견에서 비롯된 것이라서, 이러한 선입견

에서 벗어나 위 규정을 허심탄회하게 보면, 제재처분에 귀책사유로 고

의 또는 최소한 과실이 필요하다는 전제하에, 확정적 고의, 미필적 고

의, 인식 있는 과실, 인식 없는 과실 등 주관적 사정을 고려하여 제재

처분의 종류와 정도를 결정하여야 한다는 의미로 해석할 수 있는 여지

가 충분히 있다. 만일 ‘인식 없는 과실’조차 없었던 경우에는 재량이 0

으로 수축하여 제재처분을 할 수 없을 것이다. 이를 형법상 범죄론의

관점에서 보면 귀책사유 부존재로 인해 책임이 조각되는 것에 상응한

다. 과실의 부존재가 책임조각사유가 된다는 것은 바로 과실의 존재가

책임요건이 된다는 것을 의미한다. 이제 행정질서벌에 관한 실정법인

｢질서위반행위규제법｣이 고의‧ 과실이 필요하다는 규정을 두고 있는

이상, 제재처분에 대해서도 위와 같은 인식의 전환이 가능하고 또 절실

히 필요하다.

(4) 이러한 인식의 전환에서 가장 중요한 것은 대상판결을 비롯하

32) 예컨대, 이봉의, 공정거래법, 2022, 1293-1294면; 이동규, 공정거래 주요쟁점 및 이

슈 36선, 2023, 64-66면 참조. 33) 실제로 공정거래법 위반 과징금 사건에서 고의‧ 과실이 필요 없다고 판시한 대법원

판례는 찾을 수 없다. 또한 이봉의 교수는 각주 32)와 같이 현행법상으로 과징금

부과에 고의‧ 과실을 묻지 않는다고 하면서도, 법치국가 원리에 따라 입법론으로

고의나 과실 등 귀책사유를 요건으로 추가할 필요가 있다고 한다(전게서 1294면).

33페이지

제재처분과 위반행위 233

여 그동안 제재처분에 고의‧ 과실이 요구되지 않는다고 한 판례들이, 가

산세와 과태료에 관한 것을 제외하고는, 모두 실제로는 일반적 행위귀

속에 관한 것으로서, 그 귀속상황(x)과 실제행위(y)에 대하여 — 법령상

책임자와 실제행위자 각각의 — 고의가 있었던 사안이었으므로, 고의‧

과실이 필요 없다는 설시(위 C부분)는 결론에 영향을 미치지 않는 傍論

에 불과하다는 점이다. 상술하였듯이, 가산세에 관한 판례는 납세자의

보편적 의무 위반으로 항상 과실이 추정되는 것으로 해결되고, 과태료

에 관한 판례는 입법적으로 극복되었으므로, 사실상 제재처분의 요건인

위반행위의 성립에 고의‧ 과실이 필요 없다는 판례는 없다고 할 것이다.

이러한 판례가 있다고 오해한 나머지, 실제행위자의 고의‧ 과실이 없었

던 경우에도 영업주는 제재처분을 받아야 하는 것이 ‘판례’이니까 ‘할

수 없다’고 치부(置簿)된 것이다. 귀속상황(x)과 실제행위(y)에 의거하여

일반적 행위귀속이 인정되더라도, 그것은 위반행위의 객관적 구성요건

요소인 ‘행위’가 성립하였을 뿐, 그 다음으로 그 행위에 대한, 다시 말

해, 그 귀속상황(x)과 실제행위(y)에 대한 영업주와 실제행위자 각각의

고의‧ 과실이 필요하다. 대상판결 및 위 판례들의 사안에서 이러한 고의

‧ 과실은 존재한다. 그 고의‧ 과실은, 위에서 과태료의 ｢질서위반행위규

제법｣에 관해 언급한 바와 같이, 처음에는 책임요소인 ‘책임고의’와 ‘책

임과실’로 파악할 수 있겠지만, 앞으로 고의는 주관적 구성요건 요소인

‘구성요건 고의’로 발전되고, 과실은 ‘구성요건 과실’ 및 ‘책임과실’로 분

화되어야 할 것이다. 구성요건 과실은 객관적인 주의의무 위반인 반면,

책임과실은 기대가능성, 위법성의 착오 등 주관적인 책임조각사유를 의

미한다.

(5) 판례에 대한 위와 같은 오해 때문에 모순이 심화된 例가 최근

개정된 식품위생법[시행 2019. 6. 12.] [법률 제15943호, 2018. 12. 11.,

일부개정] 제75조 제1항 단서이다. 즉, 청소년 출입, 고용, 주류제공 등

위반에 대하여 “식품접객영업자가 … 청소년의 신분증 위조‧ 변조 또는

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234 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또

는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통

령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다.”고 규정

하고, 동법 시행령 제52조 제3항은 위와 같은 사정이 인정되어 불송치

또는 불기소를 받거나 선고유예 판결을 받은 경우에는 해당 행정처분을

면제하도록 규정하고 있다.

우선, 위 규정은 ‘정당한 사유’에 관한 판례를 성문화한 것으로 보

이는데, 시행령의 문언을 불송치‧ 불기소 또는 선고유예의 경우로 한정

한 것으로 해석하면 오히려 판례를 改惡한 것이 되므로, 정당한 사유를

예시한 것으로 해석하는 것이 타당하다. 근본적으로 위 규정의 문제는

제재처분에 관한 판례를 오해한 데 있다. 상술하였듯이, 판례의 취지는

종업원의 청소년에 대한 주류제공 등 행위를 식품접객영업자가 — 현장

에 없어서 — 전혀 알지 못한 경우에도 ‘일반적 행위귀속’에 의하여 영

업자의 ‘행위’로 본다는 것이지, 그 종업원이 자신의 행위에 대한 고의

‧ 과실조차 없어도 된다는 것은 아니다. 이러한 종업원의 고의‧ 과실이

없는 경우에는 제재처분의 ‘면제’가 아니라, 아예 위반행위의 성립요건

— 책임요소 또는 주관적 구성요건 요소로서 — 이 결여되어 제재처분

이 불가능한 것으로 보아야 한다.

(6) 이상과 같은 제재처분의 귀책사유 필요성 및 당위성에 대하여,

행정청의 조사 능력의 한계를 근거로 반론이 제기될 수 있다. 그러나

이는 근본적으로 ‘규범과 사실’의 문제로서, 규범이 명백한 경우에 사실

상 한계를 이유로 그 규범을 파괴할 수는 없다. 한편으로 규범을 탄력

적으로 파악하면서 동시에 다른 한편으로 사실을 개선‧ 개혁하여 규범

에 근접시켜야 한다. 즉, 한편으로 ‘고의 또는 최소한 과실’이라는 귀책

사유의 증명 정도를 일정한 정도 완화하여 간접증거 내지 정황증거로써

증명이 가능하도록 하고, 다른 한편으로 현재 개발되고 있는 ‘인공지능’

을 이러한 정황증거 수집에 활용할 것이 요청된다.

35페이지

제재처분과 위반행위 235

(7) 마지막으로 첨언할 것은 최소한 법률‧ 법령에 ‘허위로’, ‘거짓으

로’, ‘그 밖의 부정한 방법으로’, ‘고의로 사실과 다르게’(의료법 제66조 제

1항 제3호 등), ‘허위서류 제출’(국가계약법 시행령 제76조 제2항 제1호 가목

등) 등과 같이 특수한 주관적 요건이 규정된 경우에는 구성요건 요소로

서 고의 또는 과실이 요구된다는 점이다. 이러한 경우에도 허위, 거짓,

부정한 방법 등에 관해 사실의 인식 또는 주의의무 위반 없이도 제재처

분을 할 수 있다고 한다면, 법률 문언의 보장적 기능은 형해화된다. 이

때에도 행위귀속과 귀책사유는 구별되어야 한다. 예컨대, 협력업체의

허위서류 제출을 이유로 하는 입찰참가자격제한처분의 경우에, 협력업

체의 서류 제출을 계약업체의 행위로 파악할 수 있는 것은 행위귀속의

문제이고, 그렇다고 하여 계약업체의 행태(x)와 특히 협력업체의 행위

(y)에 관해 귀책사유가 필요 없다는 것은 아니다. 만일 그렇다면 입찰참

가자격제한처분은 순전한 ‘결과책임’이 되어 위헌적 제도가 될 것이다.

Ⅴ. 결어

입법론으로는 원심판결에 경청할 만한 ‘一喝’이 있다. 앞으로 입법

과정에서 일반적 행위귀속만으로 만족하지 말고 명문의 규정으로 상술

한 특별유형 — 2 ‧ 3 ‧ 4유형 — 들을 확대 도입함으로써 행위귀속의 문

제가 정책적으로 그리고 헌법적으로 검토될 것이 요망된다. 현행법상

해석론으로 위반행위(제1처분사유)가 인정된다는 대상판결의 결론에는

찬성한다. 다만, 일반적 행위귀속이 인정되고 그 귀속상황(x)과 실제행

위(y)에 대한 귀책사유가 긍정되기 때문이지, 위반자에게 고의‧ 과실이

요구되지 않기 때문은 아니다. 행위귀속과 귀책사유(책임귀속)는 구별되

어야 한다. 이것이 체계적이고 인간중심적인 제재처분 이론의 출발점

이다!

36페이지

236 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

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238 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

국문초록

행정법의 규율대상인 행정작용 중 사실행위, 명령행위(의무부과‧ 권리제

한), 규칙제정행위(행정입법)는 형사법과 다른 행정법의 특성이 인정될 수 있

으나, 행정법상 의무 위반에 대한 ‘제재처분’은 ‘범죄에 대한 형벌 부과’라는

형사법과 본질적‧ 구조적으로 동일하다. 제재처분은 행정상 강제, 시정명령,

위험방지 및 위해제거를 위한 경찰조치, 허가의 ‘직권취소’와 ‘철회’와 구별되

어야 한다. 근대 형법 이론이 형벌이 아니라 그 요건인 ‘범죄’에 초점을 맞추

어 개혁을 이루었듯이, 행정제재에서도 ‘제재처분’에서 벗어나 ‘위반행위’에

초점을 맞추어, 형법상 구성요건, 위법성 및 책임성과 같이, 위반행위의 성립

요건들을 검토하여야 한다.

위반행위의 첫 번째 성립요건은 행위귀속의 문제이다. 즉, 실제행위자의

행위가 법률상 의무주체인 영업자‧ 사업자의 행위로 평가받아야 하는 것이다.

현행법상 일반적인 행위귀속은 법률상 의무주체의 ‘행위지배’와 ‘예견가능’을

근거로, 피용인, 지배인, 대리인의 행위가 의무주체의 행위로 귀속되는 것이

다. 대상판결에서는 이러한 일반적 행위귀속을 전제로 위반행위를 인정한 반

면, 원심판결은 일반적 행위귀속을 부정하였다. 대상판결의 결론에는 찬성할

수 있다. 제재처분의 위반행위에 관하여 일반적 행위귀속을 인정한 다수의

판례가 확인된다.

그러나 동의할 수 없는 것은 대상판결과 이러한 판례들이 모두 그 논거

로 다음과 같이 설시하고 있는 점이다. 즉, “행정법규 위반에 대한 제재조치

는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여

가하는 제재이므로(A), 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로

규정된 자에게 부과되고(B), 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실

이 없더라도 부과할 수 있다(C).”고 한다. 위 B부분은 일반적 행위귀속에 해

당하는 것으로 타당성을 인정할 수 있으나, A부분과 C부분은 비판되어야 한

다. A부분에 관하여, 제재처분이 행정법규 위반이라는 ‘객관적 사실’에서 출

39페이지

제재처분과 위반행위 239

발하는 것은 맞지만, 그것만으로 충분하지 않고, 누구의 위반‘행위’로 귀속되

어야 한다. 행정법규 위반이라는 ‘객관적 사실’을 강조하게 되면 제재처분을

경찰조치와 혼동할 우려가 있다. C부분은 일반적 행위귀속의 관점을 귀책사

유의 문제로 잘못 파악함으로 말미암아, ‘위반자’에게 고의‧ 과실이 없어도 제

재처분을 할 수 있다는 논리를 편 것이다.

대법원 판례는 1970년부터 2021년까지 50년 넘게 변함없이 ‘특별한 규

정이 없는 한, 고의나 과실을 요하지 아니한다.’고 판시하여 왔다. 가산세, 과

태료, 등록취소‧ 영업정지, 과징금 사건 등으로 분류할 수 있다. 과태료와 가

산세에 관한 판례를 제외하고는, 거의 모두 일반적 행위귀속이 인정되고 그

귀속상황과 실제행위에 대한 귀책사유가 인정되는 사안들이다. 따라서 고의‧

과실이 요구되지 않는다는 판시는 傍論에 불과하다. 가산세에 관해서는 세법

상 의무가 납세자의 ‘보편적’ 의무이기 때문에, 개별사안에서 고의가 결여되

었더라도 원칙적으로 주의의무 위반으로 과실이 성립하는 것으로 볼 수 있

고, 이러한 의미에서 고의‧ 과실이 필요 없다는 판례들을 이해할 수 있다. 과

태료에 관한 판례는 1970년부터 2000년까지 계속되었으나, 이미 2007년 제

정된 ｢질서위반행위규제법｣ 제7조에 의해 폐기되었으므로, 이제 제재처분에

대하여도 ― 傍論에 불과하였던 ― 판례가 마땅히 수정되어야 한다. 판례가

예외적으로 인정하여 온 ‘정당한 사유’는 헌법상 적법절차 및 책임주의 원칙

의 구현이다. 상대방에게 증명책임을 부담시키는 ‘정당화 사유’에서 한 단계

발전시켜, 위반행위의 성립요건으로 귀책사유(고의‧ 과실)가 요구되어야 한

다. ｢행정기본법｣의 제재처분에 관한 규정(제22조 등)에 귀책사유를 명문화

하는 것이 간명한 해결책이다. 행정청의 조사 능력의 한계를 근거로 한 반론

에 대하여는, 귀책사유의 증명 정도를 일정한 정도 완화하여 정황증거로써

증명이 가능하도록 하고, 현재 개발되고 있는 ‘인공지능’을 이러한 정황증거

수집에 활용하는 것으로 대처할 수 있다.

결론적으로, 행위귀속과 귀책사유(책임귀속)는 구별되어야 한다. 이것이

체계적이고 인간중심적인 제재처분 이론의 출발점이다!

주제어: 제재처분, 위반행위, 행위귀속, 귀책사유(고의 또는 과실).

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240 行政判例硏究ⅩⅩⅨ-2(2024)

Zusammenfassung

Verwaltungssanktion und Verstoßtat — Unterscheidung zwischen Handlungszurechung und Verschuldensgrund ―

34)Jeong Hoon PARK*

Die Verwaltungssanktion ist im Wesentlichen und strukturell ähnlich

wie die Auferlegung einer Strafe für ein Verbrechen nach dem Strafrecht.

Sie muß deshalb von dem Verwaltungszwang, der Korrekturanordnung,

der polizeilichen Maßnahmen sowie der Rücknahme und Widerruf der

Genehmigung unterschieden werden. Genauso wie sich das moderne

Strafrecht reformiert hat, indem sie sich auf die Straftat, nicht auf die

Bestrafung, konzentriert, muß man sich bezüglich der

Verwaltungssanktion, statt auf den Sanktionsverfügung, auf die Verstoßtat

konzentrieren und ihre Voraussetzungen, wie die Tatbestand, die

Rechtswidrigkeit und die Zurechenbarkeit der Straftat, erörtern.

Die erste Voraussetzung für die Feststellung der Verstoßtat ist die

Handlungszurechnung Nach geltendem Recht beruft die allgemeine

Handlungszurechnung auf der Handlungskontrolle und der

Vorhersehbarkeit. Das hier untersuchte Urteil hat die allgemeine

Handlungzurechnung bejaht. Dieser Punkt kann zugestimmt werden. Eine

Reihe von Präzedenzen hat die allgemeine Handlungzurechnung bestätigt.

Kritisiert werden muß jedoch in dem Punkt, daß das Erfordernis des

Verschuldensgrundes (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) verneint wurde : die

  • Professor Emeritus von Seoul National University, Dr. jur., Rechtsanwalt

41페이지

제재처분과 위반행위 241

Frage der Handlungszurechnung wurde als die des Verschuldens-

grundes mißverstanden.

Die Rechtsprechung ist seit mehr als 50 Jahren der Meinung, daß

Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht erforderlich für die Verwaltungssanktion

sei, es sei denn, es gibt eine besondere Bestimmung. Die Rechtsprechung

bezüglich Zusatzsteuer kann unter dem Aspekt der allgemeinen Pflicht

der Steuerpflichtigen verstanden und zugestimmt werden. Die bezüglich

des Bußgeldes wurde aber 2007 durch das Gesetz über die Ordnungs-

widrigkeiten abgeschafft. Daher muß nun die bezüglich der anderen

Verwaltungssanktionen überwunden und angeänder werden. Das

Erfordernis des Verschuldensgrundes (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) für die

Verwaltungssanktion muß, de lege ferenda, in das Verwaltungs-

grundgesetz eingefüht werden. Man hat zwischen der objektiven

Handlungszurechung und des subjektiven Verschuldensgrund zu

unterscheiden. Dies ist der Ausgangspunkt für eine systematische und

humanistische Theorie der Verwaltungssanktion!

Schlüsselwörter: Verwaltungssanktion, Verstoßtat, Handlungszurech-

nung, Verschuldensgrund (Vorsatz oder Fahrlässigkeit)

투고일 2024. 12. 9.

심사일 2024. 12. 22.

게재확정일 2024. 12. 27.