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박정훈, 最近 行政關聯判例 動向, 2000

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【資 科】

最近 行政關聯判例 動向

朴正動、南賀

§ 次一

A. 訴訟要件에 관한 判例

B. 本案（違法性）에 관한 判例

C. 爭訟節次法에 관한 判例

D. 損失補償에 관한 判例

E. 國家結償에 관한 判例

F. 行政組織法에 관한 判例

G. 個別行政法規에 관한 判例

H. 行政法과 私法關係

1999년도 하반기에도 다수의 행정관련판례들이 있었지만，본고에서는 이전호와 마찬가지로

—般行政分野의 판례들만을 대상으로 그 범위를 제한하여 살펴보기로 한다. 일반행정분야의 판

례들을 개관하면, 전형적인 취소소송이 주류를 이루고 있는 가운데 특별한 판례의 변경은 눈에

띠지 않으며 종래의 입장을 충실히 따르고 있는 듯하다. 이하에서는 사실관계에 관한 사안 및

법률요건의 해석에 관한 판결은 제외하기로 하고，行政法理論的인 측면에서 검토할 만한 판결

만을 대상으로 정리한 점은 이전과 동일하다. 또한 시간적으로는 행정법연구 창간호，제2 * **3, 4.5호와 연결하여，『판례공보（법원도서관刊）』1999년 7월 1일자부터 1999년 12월 15일자까지

에 수록된 대법원 판례를 그 범위로 하고 있다.

본고의 서술체계는 행정법연구 이전호와 마찬가지로，이론적인 쟁점과 소송실무적인 관점을

결합하여 일단，A. 訴訟要件에 관한 判例，B. 本案（違法性）에 관한 判例，C. 爭訟節次法에 관한

判例，D. 損失補償에 관한 判例，E. 國家暗償에 관한 判例，F. 行政組織法에 관한 判例，G. 個

別行政法規에 관한 判例 등 7개의 범주를 사용하여 판례를 분류하고，『판례공보』에 게재된 판

결요지의 중요부분을 중심으로 인용함으로써 개괄적으로 판례의 동향을 살펴보고자 한다.

  • 서울大學校 法科大學 助敎授

** 서울大學校 大學院 法學科 博士科程

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306 行政法硏究/2000년 하반기

A. 訴訟要件에 관한 判例

I . 訴의 許容性

시 • 도지사가 자치구의 장을 상대로 그 자치구의 지방의회 조례안 의결의 효력 또는 그

에 의한 조례의 존재나 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는지 여부（소극） [1999. 10. 22. 선

고 99추54 판결，공보 제95호-2431면]

행정소송법 제3조 제4호와 제45조에 의하면 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한

의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 기관소송은 법률이

정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정

주의를 취하고 있는바, 지방자치법 제159조는 시 • 도지사가 자치구의 장에게 그 자치구의

지방의회 의결에 대한 재의 요구를 지시하였음에도 자치구의 장이 그에 따르지 아니하였

다 하여，바로 지방의회의 의결이나 그에 의한 조례의 효력을 다투는 소를 자치구의 장을

상대로 제기할 수 있는 것으로 규정하고 있지는 아니하고, 달리 지방자치법상 이러한 소의

제기를 허용하고 있는 근거 규정을 찾아볼 수 없으므로，시 • 도지사가 바로 자치구의 장을 상대로 조례안 의결의 효력 혹은 그에 의한 조례의 존재나 효력을 다투는 소를 제기하는

것은 지방자치법상 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수밖에 없다.

五. 處分性

사업시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항에 기한 특별분양 신

청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부（적극） [1999. 8. 20. 선고 98

두17043 판결，공보 제90호-1900면]

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제 8조 제1항이 사업시행자로 하여금 공공사업의

시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자에게 이주대책

을 수립 실시하도록 하고 있는바, 택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 토지 등을 제

공한 자에 대한 이주대책을 세우는 경우 위 이주대책은 공공사업에 협력한 자에게 특별공

급의 기회를 요구할 수 있는 법적인 이익을 부여하고 있는 것이라고 할 것이므로 그들에

게는 특별공급신청권이 인정되며，따라서 사업시행자가 위 조항에 해당함을 이유로 특별분

양을 요구하는 자에게 이를 거부하는 행위는 비록 이를 민원회신아라는 형식을 통하여 하

였더라도，항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 것이다.

재개발 사업지구 내 토지 등의 소유자의 재개발사업계획 변경신청에 대한 불허통지가

항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부（소극） [1999. 8. 24. 선고 97누7004 판결，공보

제91 호시969면]

[1] 행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기

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最近 行政關聯判例 動向 307

위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 하는데，주택개량재개

발사업계획의 변경에 관하여는 사업지구 내 토지 등의 소유자라 하더라도 그 변경신청을

할 수 있는 법규상의 근거가 없을 뿐만 아니라，재개발사업의 성격에 비추어 보더라도 그

와 같은 신청권을 인정할 수 없으므로，결국 재개발 사업지구 내 토지 등의 소유자의 재개

발사업에 관한 사업계획 변경신청에 대한 불허통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에

해당하지 아니한다.

[2] 구 행정규제및민원사무기본법 제2조 제3호와 제9조 제3항 및 같은법시행령 제2조 제

3호 （바）목의 규정은，행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 행위도 민원사항의 하나

로 규정하면서 그에 관한 신청이 있을 경우 행정기관은 그 접수를 보류 또는 거부하거나

혹은 접수된 서류를 부당하게 되돌려 보낼 수 없도록 규정하고 있으나，위 법이 민원사무

의 처리에 관한 기본적인 사항을 정하는 것을 그 입법목적으로 하여 주로 절차적인 사항

을 정하고 있는 점에 비추어 볼 때，위 각 규정에서 위와 같이 민원사항의 신청에 대한 행

정기관의 절차적인 접수의무를 규정하고 있다고 하더라도 그로써 바로 민원인에게 그 민

원에서 요구하는 행정기관의 행위에 대한 실체적인 신청권까지 인정되는 것이라고 볼 수

는 없고，따라서 이 사건에서 원고들이 피고행정청에게 ‘재개발구역 분할 및 사업계획 변

경신청서’를 제출한 것이 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 민원사항의 신청에

해당하여 민원사무법의 위 규정상 피고행정청에게 그에 대한 접수의무가 있다고 하더라도

그로써 원고들에게 재개발사업계획의 변경에 관한 실체적인 신청권까지 인정되는 것은 아

니므로，피고행정청이 그에 관하여 원고들이 신청한 재개발사업계획의 변경이 허용되지 않

는다는 요지의 통지를 하였다고 하더라도 이는 여전히 항고소송의 대상이 되는 거부처분

에 해당하지 아니한다.

경정청구권이 인정되지 않는 납세자의 경정청구에 대한 과세관청의 거부회신이 항고소

송의 대상이 되는지 여부（소극） [1999. 7. 23. 선고 98두9608 판결, 공보 제89호-1817면]

지방세법（1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되어 1997. 10. 1.부터 시행된 것，이하 ‘개정

된 지방세법’이라 한다） 제82조에 의하여 준용되는 국세기본법 제45조의2는 과세표준신고

서를 법정신고기한 내에 제출한 자에게 최초에 신고한 국세의 과세표준 및 세액의 결정

또는 경정을 청구할 권리를 인정하는 이른바 경정청구제도를 두고 있으나，수정신고와 이

의신청에 관한 개정된 지방세법 제기조，제72조 및 개정 전후를 통하여 지방세법상 법인세

할 주민세의 수정신고납부에 관한 제177조의3의 각 규정 내용과 취지에 비추어 경정청구

에 관한 국세기본법 제45조의2의 규정이 개정된 지방세법에 의한 등록세의 부과에 준용될

수는 없고，이와 같은 사정은 개정 전 지방세법에서도 마찬가지이며，달리 조리에 의한 경

정청구권이 인정된다고 볼 여지도 없다

이처럼 경정청구권이 인정되지 않는 경우에는 과세관청이 납세자 등의 경정청구에 대하

여 이를 거부하는 회신을 하였다고 하더라도，이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 거부처

분으로 볼 수 없다.

전통사찰의 등록말소신청을 거부한 행정청의 회신이 항고소송의 대상이 되는 거부처분

에 해당하는지 여부（소극） [1999. 9. 3. 선고 97누13641 판결, 공보 제92호-2110면】

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308 行政法硏究/2000년 하반기

전통사찰의 등록은 소관 부처의 장관이 사찰관계전문가의 의견을 들어 역사적 의의를

가진 전통사찰이라고 지정한 다음 그 사실을 당해 사찰의 주지에게 통지하여 그 주지로

하여금 등록신청을 하게 함으로써 이루어지는 것으로서 이와 같이 지정된 전통사찰에 대

하여 그 등록의 말소를 신청할 법규상의 근거는 없고, 조리상으로도 그러한 신청권이 인정

된다고 할 수 없으므로，전통사찰의 등록말소신청을 거부한 행정청의 거부회신이 항고소송

의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니하고, 이와 같은 법리는 구 불교재산관리법 제6

조의 규정에 의하여 등록한 사찰로서 구 전통사찰보존법（1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개

정되기 전의 것） 제3조 소정의 사찰에 해당하여 같은 법 부칙（1987. 11. 28.） 제3조의 규정

에 따라 그 법에 의하여 등록된 것으로 간주되는 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.

토지구획정리사업법 제7조 제1항 소정의 건설교통부장관의 토지구획정리사업 시행명령

과 같은 법 제10조 제1항 소정의 건설교통부장관의 토지구획정리사업시행인가신청기간연장

거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부（소극） [1999. 9. 3. 선고

98두18930, 18947, 18954 판결，공보 제92호-2114면】

토지구획정리사업법 제7조 제1항 소정의 건설교통부장관의 지방자치단체 등에 대한 구

획정리사업의 시행명령은 사업시행자를 지정하기 위한 준비절차로서 지방자치단체 등으로

하여금 사업시행에 관하여 같은 법 제32조 제1항의 시행규정 및 사업계획서를 작성하도록

하는 것에 불과한 중간처분일 뿐 사업시행자를 정하는 효력을 가지는 것이 아니고 그 자

체로서 토지구획정리사업지구 내 토지소유자에 대하여 어떠한 권리나 의무를 설정케 하거

나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아니며，같은 법 제10조 제1항 소정

의 건설교통부장관의 사업시행인가신청기간의 연장이나 재지정처분 또한 그 자체로서 국

민의 구체적인 권리의무나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 것이라고 할 수 없으

므로, 위 시행명령 및 신청기간연장거부행위는 모두 취소소송의 대상이 되는 행정처분에

해당되지 아니한다.

의료보호진료기관이 보호기관에 제출한 진료비청구명세서에 대한 의료보험연합회의 심

사결과통지가 행정처분인지 여부（소극） [1999. 6. 25. 선고 98두15863 판결，공보 제87호-1523

면]

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에

대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생

하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고，

특별한 사정이 없는 한 행정권 내부에서의 행위나 알선，권유, 사실상의 통지 등과 같이

상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는

행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다.

[2] 의료보호법 및 같은법시행령의 관계 규정에 의하면，의료보호진료기관의 의료보호비

용 청구에 대한 최종적인 심사 및 지급권한은 의료보호비용의 재원인 의료보호기금의 관

리책임을 맡고 있는 의료보호기관에게 주어져 있는 것이고，다만 그 과정에서 진료비청구

명세서를 심사 • 조정하는 업무는 의료에 관한 전문적 지식을 요하는 것이어서 의료보호기

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最近 行政關聯判例 動向 309

관이 심사업무의 능률과 다른 의료보호기관 사이의 의료보호비용지급기준의 통일을 기하

기 위하여 진료비심사의 전문기관인 의료보험연합회에게 이를 위탁한 것으로서 진료비청

구명세서에 대한 의료보험연합회의 심사결과통지는 그 자체로서 원고의 의료보호비용 청

구에 관한 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 가리켜

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.

구 의료보험법 제45조，제55조，제55조으12에 기하여 보험자 또는 보험자단체가 의료기관

에게 부당이득금 또는 가산금의 납부를 독촉한 후 다시 동일한 내용의 독촉을 한 경우，후

에 한 동일한 내용의 독촉이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부（소극） [1999. 7. 13.

선고 97누119 판결，공보 제88호-1643면]

구 의료보험법（1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것） 제45조，제55조，제

55조의2의 각 규정에 의하면，보험자 또는 보험자단체가 사기 기타 부정한 방법으로 보험

급여비용을 받은 의료기관에게 그 급여비용에 상당하는 금액을 부당이득으로 징수할 수

있고，그 의료기관이 납부고지에서 지정된 납부기한까지 징수금을 납부하지 아니한 경우

국세체납절차에 의하여 강제징수할 수 있는바，보험자 또는 보험자단체가 부당이득금 또는

가산금의 납부를 독촉한 후 다시 동일한 내용의 독촉을 하는 경우 최초의 독촉만이 징수 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되고 그 후에 한 동일한 내용의 독촉은 체납처분의 전제요건인 징수처분으로서 소멸시효 중단사유가 되는 독촉이 아니라 민법상

의 단순한 최고에 불과하여 국민의 권리의무나 법률상의 지위에 직접적으로 영향을 미치

는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

행정청이 공무원에게 연가보상비를 지급하지 아니한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행

정처분인지 여부（소극） [1999. 7. 23. 선고 97누10857 판결，공보 제89호-1801면]

[1] 항고소송의 대상이 되는 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대

하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하

게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고，상대방 또는 기

타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고

소송의 대상이 되는 처분이 될 수 없는 것이다.

[2] 국가공무원법 제67조，구 공무원복무규정（1996. 12. 14. 대통령령 제14825호로 개정되

기 전의 것） 제15조，제16조 제5항，제17조 등의 각 규정에 비추어 보면，공무원의 연가보

상비청구권은 공무원이 연가를 실시하지 아니하는 등 법령상 정해진 요건이 충족되면 그

자체만으로 지급기준일 또는 보수지급기관의 장이 정한 지급일에 구체적으로 발생하고 행

정청의 지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로，행정청이 공무원

에 게 연가보상비를 지급하지 아니한 행위로 인하여 공무원의 연가보상비청구권 등 법률상

지위에 아무런 영향을 미친다고 할 수는 없으므로 행정청의 연가보상비 부지급 행위는 항

고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.

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310 行政法硏究/2000년 하반기

환지계획이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부（소극） H999. 8. 20. 선고 97누6889

판결，공보 제92호-2098면】

[11 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행

위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타

법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말

하므로，행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직

접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다.

[2] 토지구획정리사업법 제57조，제62조 등의 규정상 환지예정지 지정이나 환지처분은

그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는

처분이라고 볼 수 있으나，환지계획은 위와 같은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가

될 뿐 그 자체가 직접 토지소유자 등의 법률상의 지위를 변동시키거나 또는 환지예정지

지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의

대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다.

행정청이 구 건축법 제9조 제1항에 의하여 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주

되는 사항에 대한 적법한 신고를 수리한 행위가 행정처분인지 여부（소극） [1999. 10. 22. 선

고 98두18435 판결，공보 제95호-2429면】

구 건축법（1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것） 제9조 제1항에 의하여 신고

를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한

요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을

할 수 있는 것이므로，행정청이 위 신고를 수리한 행위가 건축주는 물론이고 제3자인 인근

토지 소유자나 주민들의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라 할 수

없다.

m. 原告適格

제3자가 경업자나 경원자（競願者）에 대한 면허나 인 • 허가 등 수익적 행정처분의 취소를

구할 당사자 적격이 있는 경우 [1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결，공보 제94호-2345면]

[1] 면허나 인 • 허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우 다른 업

자에 대한 면허나 인 • 허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나

인 • 허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자나，면허나 인 • 허가

등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 면허나 인 •

허가 등의 행정처분이 타방에 대한 불면허 • 불인가• 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우[이른바 경원관계（競願關係）에 있는 경우로서 동일 대상지역에 대한 공유수면매립면허

나 도로점용허가 혹은 일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소

개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다.]에 면허나 인 • 허가 등의 행정처분을

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最近 行政關聯判例 動向 311

받지 못한 사람 등은 비록 경업자나 경원자에 대하여 이루어진 면허나 인 • 허가 등 행정

처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다.

[2] 노선버스 한정면허 기준에 관한 구 자동차운수사업법시행규칙（1998. 8. 20. 건설교통

부령 제147호 여객자동차운수사업법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것）의 규정상 기존의 농어촌버스운송사업 계획변경신청을 인가하면 신규의 마을버스운송사업 면허를 할 수 없게

되는 경우，마을버스운송사업면허신청자에게 농어촌버스운송사업계획변경인가처분의 취소

를 구할 당사자 적격이 있다고 한 사례.

관할청이 학교법인에 대하여 한 이사취임승인 거부처분에 관하여 그 이사들에 대한 선

임결의 및 취임신청에 사실상 관여한 구 이사들에게 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부

（소극） [1999. 6. 11. 선고 96누10614 판결，공보 제86호-1427면]

[1] 행정행위의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의

이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이나，여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하

고，다만 간접적이거나 사실적，경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 여기에 포

함되지 아니한다.

[2] 학교법인의 구 이사들이 신 이사들에 대한 이사선임결의 및 이사취임승인신청에 사

실상 관여하였다고 할지라도 이사취임승인 거부처분의 상대방이 아닌 이상 위 처분으로

인하여 신 이사들이 취임하지 못한 결과에 이르렀다고 하여도 권리의 침해나 법률상의 불

이익을 받았다고 보기는 어렵고，다만 위 거부처분의 반사적 효과로서 신 이사들이 취임하

지 못함으로 인하여 간접적이거나 사실상의 불이익을 입을 뿐이라고 봄이 상당하므로，위

거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가지고 있다고 할 수 없다.

토지구획정리사업 시행자로부터 공사를 도급받은 자는 시행자가 한 환지처분을 다툴 법

률상 이익이 없다고 한 사례 [1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결, 공보 제89호-1796면]

토지구획정리사업 시행자（=피고）로부터 공사를 도급받은 자（=원고）는 환지처분을 받은

자가 아니고 피고와 사이에 공사도급계약을 체결한 자로서 당해 약정 또는 보완약정의 관

련 조항의 해석 여하에 따라서 환지처분 중 청산금의 산정기준에 의하여 공사대금의 액수

가 정하여지는 이해관계를 가지고 있을 뿐이므로 이러한 지위에 있는 원고는 위 환지처분

의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익이 아니라 간접적인 사실상 경제적인

이해관계를 가지는 데 불과하여 위 환지처분의 취소를 구하거나 무효확인을 구할 법률상

이익이 없다

IV. 快義의 訴益（權利保護의 必要性）

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제 8조 제1항 소정의 이주대책업무가 종결되고

그 공공사업을 완료하여 사업지구 내에 더 이상 분양할 이주대책용 단독택지가 없는 경우

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312 行政法硏究/2000년 하반기

에도 이주대책대상자 선정신청을 거부한 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지

여부（적극） [1999. 8. 20. 선고 98두17043 판결，공보 제90호-1900면]

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제 8조 제1항에 의하면 사업시행자는 이주대책의 수립，실시의무가 있고，그 의무이행에 따른 이주대책계획을 수립하여 공고하였다면, 이주

대책대상자라고 하면서 선정신청을 한 자에 대해 대상자가 아니라는 이유로 거부한 행정

처분에 대하여 그 취소를 구하는 것은 이주대책대상자라는 확인을 받는 의미도 함께 있는

것이며, 사업시행자가 하는 확인，결정은 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등

을 받을 수 있는 구체적인 권리를 취득하기 위한 요건에 해당하므로 현실적으로 이미 수

립，실시한 이주대책업무가 종결되었고，그 사업을 완료하여 이 사건 사업지구 내에 더 이

상 분양할 이주대책용 단독택지가 없다 하더라도 보상금청구권 등의 권리를 확정하는 법

률상의 이익은 여전히 남아 있는 것이므로 그러한 사정만으로 이 거부처분의 취소를 구할

법률상 이익이 없다고 할 것은 아니다.

사법시험 제1차 시험에 응시하였다가 불합격결정을 받고 그 취소를 구하는 소송을 제기

하기 전이나 소송 도중에 그 회 및 그 다음 회의 사법시험 제2차 시험이 모두 끝나버린

경우 소의 이익이 있는지 여부（=적극） [1999. 8. 24. 선고 99두5689 판결, 공보 제91호-1977면]

사법시험 제1차 시험에 합격한 사람에 대하여 그 회 및 그 다음 회의 사법시험 제2차

시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하도록 규정하고 있는 사법시험령 제5조 제1항，제6조

제1항，제8조 제1항 및 제9조 제1항의 각 규정은 어디까지나 제1차 시험에 대한 합격결정

이 그 회의 사법시험 제2차 시험이 시행되기 전에 이루어져 합격자가 그 회 및 그 다음

회의 사법시험 제2차 시험에 응시하는 것이 가능한 일반적인 경우를 예상한 규정일 뿐이

지，제1차 시험의 출제나 채점과정의 오류 등으로 인하여 당연히 합격결정을 받았어야 할

사람이 불합격결정을 받고 그 시정을 위한 쟁송을 제기하여 불합격결정이 취소됨으로써 비로소 합격결정을 받았으나 그 사이에 그 회 또는 그 다음 회의 사법시험 제2차 시험이

이미 끝나버려 그 시험에 응시하는 것이 물리적으로 불가능한 경우까지 예상한 규정으로

볼 수 없고, 만일 이와 같은 경우에도 위 규정을 형식적으로 적용하여 저jl차 시험에 대한

합격결정을 받았음에도 불구하고 그가 응시할 수 있는 제2차 시험은 그 전부 또는 일부가

이미 끝나버렸다고 해석하는 것은 사법시험 실시기관의 위법한 불합격결정에 의하여 저나

차 시험 합격자에게 주어지는 제2차 시험 응시자격을 제한하는 결과가 되므로 헌법상 보

장된 평등권과 직업선택의 자유 및 공무담임권을 침해하는 것이 되어 허용될 수 없고，위

와 같은 경우에는 합격결정을 받은 후에 최초로 실시되는 제2차 시험과 그 다음 회의 제2

차 시 험에 응시 할 자격이 부여 된다고 해석함이 사법시험령 규정의 입 법 취지에 부합한다.

그렇다면 사법시험 제1차 시험에 응시하였다가 불합격결정을 받고 그 취소를 구하는 소송

을 적법하게 제기한 이상，비록 소송제기 전이나 소송 도중에 그 회 및 그 다음 회 사법시

험 제2차 시 험이 모두 끝나버 렸다 하더라도，그 소송에서 숭소하여 행정 청으로부터 합격결

정을 받게 되면 그 후 최초로 실시되는 제2차 시험과 그 다음 희의 제2차 시험에 응시할

자격을 취득하게 되므로 원고로서는 그 소송을 유지할 소의 이익이 있다.

학교법인 이사에 대한 취임승인취소처분 취소소송의 변론종결일 이전에 이사의 임기가

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最近 行政關聯判例 動向 313

만료되거나 사립학교법 제22조 제2호 소정의 임원결격사유기간이 경과된 경우，위 취임승

인취소처분 및 임시이사선임처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부（소극） [1999. 6.

  1. 선고 96누10614 판결，공보 제86호ᅳ1427면]

관할청으로부터 취임승인이 취소된 학교법인의 이사의 임기는 취임승인취소처분에 대한

행정심판이나 행정소송의 제기에도 불구하고 의연히 계속하여 진행되는 것이고，따라서 취

임승인취소처분의 취소를 구하는 소송의 원심변론종결일 이전에 그 이사의 임기가 만료되

었다면，취임승인취소처분이 취소된다고 하더라도 학교법인의 이사가 그 지위를 회복할 수

없는 것이고，거기다가 사립학교법 제22조 제2호의 임원결격사유에 정하여진 기간까지 경

과되었다면 취임승인취소처분의 취소를 구하는 소는 법률상의 이익이 없어 부적법하고，이

와 같은 경우 취임승인이 취소된 이사가 이사로 복귀하거나 이사직무를 수행할 지위를 회

복할 수도 없는 것이므로，임시이사선임처분의 취소를 구하는 소 역시 법률상의 이익이 없

다고 할 것이다.

주택건설사업계획 사전결정반려처분 취소청구소송의 계속 중 구 주택건설촉진법의 개정

으로 주택건설사업계획 사전결정제도가 폐지된 경우，소의 이익이 있는지 여부（소극） [1999.

    1. 선고 97누379 판결，공보 제86호-1431면]

구 주택건설촉진법（1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것）은 제32조의4에서 주 택건설사업계획의 사전결정제도에 관하여 규정하고 있었으나 위 법률이 1999. 2. 8. 법률

제5908호로 개정되면서 위 제32조의4가 삭제되었고，그 부칙 규정에 의하면 개정 후 법은

    1. 1.부터 시행되며（부칙 제1조）, 개정 후 법의 시행 당시 종전의 제32조의4의 규정에

의하여 사전결정을 한 주택건설사업은 종전의 규정에 따라 주택건설사업을 시행할 수 있 다고 규정되어 있을 뿐（부칙 제2조），개정 후 법의 시행 전에 사전결정의 신청이 있었으나

그 시행 당시 아직 사전결정이 되지 않은 경우에도 종전의 규정에 의한다는 취지의 규정

을 두지 아니하고 있고，따라서 개정 전의 법에 기한 주택건설사업 계획 사전결정반려처분

의 취소를 구하는 소송에서 승소한다고 하더라도 위 반려처분이 취소됨으로써 사전결정신

청을 한 상태로 돌아갈 뿐이므로，개정 후 법이 시행된 1999. 3. 1. 이후에는 사전결정신청

에 기하여 행정청으로부터 개정 전 법 제32조의4 소정의 사전결정을 받을 여지가 없게 되

었다고 할 것이어서 더 이상 소를 유지할 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다.

토지거래 허가구역지정이 해제된 토지의 거래에 관하여 토지거래허가의 효력을 다툴 소

의 이익 유무（소극） [1999. 7. 9. 선고 97누11607 판결，공보 제期호-1635면]

[1] 토지거래 허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부 장관이 허가구역 지정을

해제한 취지는 당해구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도

록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거

래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고，허가의 필요성

도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬

가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해

토지거래 계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이고，

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314 行政法硏究/20⑴년 하반기

따라서 허가구역지정 기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 한 토지거래계약이 허가구

역지정이 해제되기 전에 다른 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 더 이상

관할행정청으로부터 토지거래 허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다고 보아야

할 것이지 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.

[2] 토지거래 허가구역 지정이 해제된 토지의 거래에 관하여는 법률상 토지거래 허가를

필요로 하지 아니한다고 할 것이어서，토지거래 허가의 효력 유무를 다투는 것은 소의 이

익이 없게 되었다고 할 것이다.

환지처분 공고 후에 환지예정지지정처분의 취소를 구할 법률상 이익의 유무（소극） [1999.

    1. 선고 99두6873 판결，공보 제94호-2342면; 같은 취지로，1999. 8. 20. 선고 97누6889

판결，공보 제92호-2098면]

토지구획정리 사업법에 의한 토지구획정리는 환지처분을 기본적 요소로 하는 것으로서

환지예정지지정처분은 사업시행자가 사업시행지구 내의 종전 토지 소유자로 하여금 환지

예정지지 정처분의 효력발생일로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 당해 환지예정지를 사용수익할 수 있게 하는 한편 종전의 토지에 대하여는 사용수익을 할 수 없게 하는 처분

에 불과하고 환지처분이 일단 공고되어 효력을 발생하게 되면 환지예정지지정처분은 그

효력이 소멸되는 것이므로，환지처분이 공고된 후에는 환지예정지지정처분에 대하여 그 취

소를 구할 법률상 이익은 없다.

분양처분이 고시되어 효력을 발생한 후에 관리처분계획의 변경을 구할 소의 이익 유무

（소극） [1999. 10. 8. 선고 97누12105 판결，공보 제94호-2336면]

도시 재 개발법 에 의 한 도시 재 개발사업 에 서 분양처 분이 일단 고시 되 어 효력을 발생 하게

된 이후에는 그 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 아니하는 한 그 일부만을 따로 떼어

분양처분을 변경할 길이 없고 분양처분의 일부 변경을 위한 관리처분계획의 변경도 분양

처분이 이루어지기 전에만 가능하므로，분양처분이 효력을 발생한 이후에는 조합원은 관리

처분계획의 변경 또는 분양거부처분의 취소를 구할 수 없고 재개발조합으로서도 분양처분

의 내용을 일부 변경하는 취지로 관리처분계획을 변경할 수 없다.

V. 提訴期間

잔여지를 뺀 수용재결처분이 위법하다는 것을 이유로 한 이의재결 취소청구의 소를 잔

여지의 가격감소로 인한 손실보상청구의 소로 변경한 경우，제소기간 준수 여부의 기준시

（=이의재결 취소청구소송 제기시） [1999. 10. 12. 선고 99두7517 판결，공보 제94호-2344면]

동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 수용됨으로 인하여 잔여지의 가격이

감소된 경우에，토지소유자가 잔여지를 포함시키지 않은 수용재결처분이 위법하다고 주장

하면서 그 취소를 구하는 이의신청을 하여 이의신청을 기각하는 이의재결을 받은 뒤，중앙

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最近 行政關聯判例 動向 315

토지수용위원회를 상대로 이의재결의 취소를 청구하는 소송을 제기，그 소가 진행되던 도

중에 기업자를 피고로 추가하여 이의재결 취소청구의 소를 잔여지의 가격감소로 인한 손

실보상청구의 소로 변경하였다면，이의재결 취소청구의 소가 당초에 제소기간을 준수하여

적법하게 제기된 이상，뒤의 소변경은 제소기간이 경과된 후에 이루어졌어도 부적법하지

아니하다.

B. 本案（違法性）에 관한 判例

I . 司法審査의 尺度

가. 處分의 根據

구 공업배치및공장설립에관한법률 제20조 제2항에 의한 공장설립 허가신청서가 같은 법

제13조 제1항에 의한 공장설립 신고서의 형식요건을 갖추고 있는 경우에도 허가신청서의

수리 자체를 거부할 수 있는지 여부（적극） [1999. 7. 23. 선고 97누6261 판결，공보 제89호

-1798면】

구 공업배치및공장설립에관한법률（1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것） 제

20조 제2항의 공장설립허가와 같은 법 제13조 제1항의 공장설립신고는 그 적용대상과 요

건을 달리 하고 있으므로 시 • 군 • 구청장은 공장설립 허가신청서가 공장설립 신고서의 형

식요건을 갖추고 있다고 하여 공장설립 허가신청서의 수리 자체를 거부할 수 없는 것은 아니고，같은 법 제20조 제1항의 규정에 정한 요건에 따라 공장설립허가 여부를 결정할 수

있을 따름이다.

구 국토이용관리법시행령의 위임에 따른 준농림지역 내의 숙박시설 설치 등 토지이용행

위제한에 관한 조례에 의하여 행위제한지역과 제한대상행위를 구체적으로 지정하지 아니

한 경우에도 그 지정에 관하여 조례가 정한 기준에 해당하는 경우，건축허가를 거부할 수

있는지 여부（적극） [1999. 8. 19. 선고 98두1857 전원합의체 판결，공보 제90호-1889면1

[다수의견] 구 건축법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것） 제8조 제1항, 제

3항，구 국토이용관리법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것） 제15조 제1항 제

4호，같은법시행령（1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것） 제14조 제1항의

각 규정에 의하면，준농림지역 안으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서 식품위생

법 소정의 식품접객업，공중위생법 소정의 숙박업 등을 영위하기 위한 시설 중 지방자치단

체의 조례가 정하는 시설의 건축을 제한할 수 있는바，이러한 관계 법령의 규정을 종합하

여 보면，지방자체단체의 조례의 의하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취

지의 지정 • 고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도，조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에

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316 行政法硏究/2000년 하반기

해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다고 할 것이고，그러한 기준에 해당함

에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며，

조례에서 정한 요건에 저촉되지 아니하는 경우에 비로소 건축허가를 할 수 있는 것으로

보아야 할 것이다. 부연하면，그러한 구체적인 지역의 지정 • 고시 여부는 숙박시설 등 건

축허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다고 할 것이다.

나. 法律留保

구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2 제1항에 의한 과징금을 부과하면서 추후 부

과금 산정 기준인 새로운 자료가 나올 경우 과징금액을 변경할 수 있다고 유보하거나 실

제로 새로운 자료가 나왔다는 이유로 새로운 부과처분을 할 수 있는지 여부（소극） [1999. 5.

  1. 선고 99두1571 판결，공보 제85호-1296면]

구 독점규제및공정거래에관한법률（1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것） 제

23조 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 같은 법 제24조의2

제1항의 규정에 의하여 부과되는 과징금은 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 당해

위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하기 위한 목적으로 부과하는 금전적인 제재로서，

같은 법이 규정한 범위 내에서 그 부과처분 당시까지 부과관청이 확인한 사실을 기초로

일의적으로 확정되어야 할 것이고，그렇지 아니하고 부과관청이 과징금을 부과하면서 추후

에 부과금 산정 기준이 되는 새로운 자료가 나올 경우에는 과징금액이 변경될 수도 있다

고 유보한다든지，실제로 추후에 새로운 자료가 나왔다고 하여 새로운 부과처분을 할 수는

없다 할 것인바，왜냐하면 과징금의 부과와 같이 재산권의 직접적인 침해를 가져오는 처분

을 변경하려면 법령에 그 요건 및 절차가 명백히 규정되어 있어야 할 것인데，위와 같은

변경처분에 대한 법령상의 근거규정이 없고，이를 인정하여야 할 합리적인 이유 또한 찾아

볼 수 없기 때문이다.

재무부장관이 금융기관의 부실채권 정리에 관한 행정지도를 함에 있어 중요한 사항에

대하여 사전에 대통령에게 보고 • 지시를 받는 것이 위법한지 여부（소극） 및 그 행정지도가

통상의 방법에 의하지 아니하고 사실상 지시하는 방법으로 행하여 진 경우，그 행정지도는

위헌인지 여부（적극） [1999. 7. 23. 선고 96다21706 판결，공보 제期호-1705면1

국가의 공권력이 헌법과 법률에 근거하지 아니하고 통상의 행정지도의 한계를 넘어 부

실기업의 정리라는 명목하에 사기업의 매각을 지시하거나 그 해체에 개입하는 것은 허용

되지 아니하나，원래 재무부장관은 금융기관의 불건전채권 정리에 관한 행정지도를 할 권

한과 책임이 있고, 이를 위하여 중요한 사항은 대통령에게 보고하고 지시를 받을 수도 있

으므로，기업의 도산과 같이 국민경제에 심대한 영향을 미치는 중요한 사안에 대하여 재무

부장관이 부실채권의 정리에 관하여 금융기관에 대하여 행정지도를 함에 있어 사전에 대

통령에게 보고하여 지시를 받는다고 하여 위법하다고 할 수는 없으며，다만 재무부장관이

대통령의 지시에 따라 정해진 정부의 방침을 행정지도라는 방법으로 금융기관에 전달함에

있어 실제에 있어서는 통상의 행정지도의 방법과는 달리 사실상 지시하는 방법으로 행한

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最近 行政關聯判例 動向 317

경우에 그것이 헌법상의 법치주의 원리，시장경제의 원리에 반하게 되는 것일 뿐이다.

다. 法令의 效方

21발이익환수에관한법률 제14조 제1항 소정의 개발부담금 결정 • 부과기간의 법적 성질（=

훈시규정） [1999. 9. 21. 선고 97누1211 판결，공보 제93호-2230면】

구 개발이익환수에관한법률（1997. 1. 13. 법률 제5285호로 개정되기 전의 것） 제14조 제1

항 본문은 “건설부장관은 부과종료시점부터 3월 이내에 개발부담금을 결정 • 부과하여야

한다.”고 규정하고 있는바，개발부담금제도의 취지나 조문형식 및 내용，관련법규 등을 종

합하여 볼 때，위 조문은 개발부담금 부과권 행사의 제척기간을 규정한 것이 아니라 단지

행정청에 대한 직무상의 훈시규정이라고 할 것이다.

라. 比例原則

경찰관직무집행법 제11조에서 정하는 '무기 사용’의 요건과 한계 [1999. 6. 22. 선고 98다

61470 판결，공보 제87호-1467면]

경찰관직무집행법 제11조의 규정에 비추어 보면 경찰관은 범인의 체포，도주의 방지，자

기 또는 타인의 생명, 신체에 대한 방호，공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때에는 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있으나，형법이 정하는 정당방 위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포，도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이

없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때에 한하여 필요한 한도 내에서만 무기를 사용하여

사람에게 위해를 가할 수 있음이 명백하다

마. 信«保護原則

행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 및 공익을 현저히 침해

하는 우려가 있음을 이유로 이 원칙은 적용될 수 없다고 한 사례 [1999. 5. 25. 선고 99두

1052 판결，공보 제85호-13이면】

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적

용되기 위하여는，첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하

여야 하고，둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사

유가 없어야 하며，셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야

하고，넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의

이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며，어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에

는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한，신뢰보호

의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이다.

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318 行政法硏究/2000년 하반기

원고가 행정청으로부터 주택사업계획에 대하여 사전결정을 받았고，이에 따라 원고가 주

택사업의 준비를 하여 온 사실이 인정되나，원고의 주택사업계획을 승인할 경우 공익을 현

저히 침해하는 우려가 있으므로，신뢰보호의 원칙은 적용될 수 없다.

바. 法規命令 • 行政規則

보건복지부 고시 인 ‘의료보험 진료수가기준’ 중 （부록 1） ‘수탁검사실시기관인정등기 준’의

법적 성질（=법규 명령） [1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결，공보 제87호-1520면]

보건복지부장관이 고시의 형식으로 정한 ‘의료보험 진료수가 기준’（1995. 12. 9. 보건복지부

고시 제 1995-55호로 개정된 것） 중 （부록 1） ‘수탁검사실시기관인정등기준’은 요양급여 및

분만급여의 방법 • 절차 • 범위 • 상한기준 및 그 비용 등 법령의 내용이 되는 구체적인 사

항을 보건복지부장관으로 하여금 정하도록 한 의료보험법의 위임에 따라 이를 정한 규정

으로서 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 법령의 내용을 보충하는 기능을 하면서

그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 것이므로，

요양기관의 진료비청구가 위 규정에 적합하지 아니하여 진료비심사지급기관이 그 지급을

거절하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 처분은 적법하다고 보아야 한다.

상위법령에 위임의 근거가 없는 고시의 규정에 따라 인근 주민들이 반대한다는 이유만

으로 공장설립 허가신청서를 반려할 수 있는지 여부（소극） [1999. 7. 23. 선고 97누6261 판결，

공보 제89호-1798]

법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부

여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행

정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행

정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한，그와 결합하여 대외적으로 구속력이

있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로， 상공자원부장관이 정한 공장입지기준고시

（상공자원부고시 제 1994-139호） 제5조가 구 공업배치및공장설립에관한법률（1995. 12. 29.

법률 제5091호로 개정되기 전의 것） 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로

정하여 ‘오염물질 배출공장이 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해를 가할 우려가 있을

때’ 그 입지를 제한할 수 있다고 고시한 것은 법규명령으로서 효력을 가진다고 보아야 할

것이나，더 나아가 지방자치단체장이 고시로 위 공장입지기준고시에서 정한 기준인 위해의

유무에 불구하고 그 기준보다 더 엄격하게 요건을 추가하여，주민들의 동의를 얻도록 규정

한 것은 법령의 규정을 보충하는 효력이 있는 것이 아니라서 일반 국민과 법원을 기속할

수 없고，따라서 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해가 있다고 볼 사정이 없는 한，주민

들이 반대한다는 사정만으로 공장설립허가신청을 반려할 수는 없다.

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最近 行政關聯判例 動向 319

n. 司法審査의 强度

가, 驅束行爲 • 裁量行爲 與否

기부금품모집규제법상 기부금품모집허가의 법적 성질卜허가） 및 준조세 폐해 근절 및 경

제난 극복을 이유로 북한어린이를 위한 의약품 지원을 위하여 성금 및 의약품 등을 모금

하는 행위 자체를 불허한 것이 재량권의 일탈• 남용 및 비례의 원칙에 위반된다고 한 사

례 [1999. 7. 23. 선고 99두3690 판결，공보 제89호-1809면]

[1] 기부금품모집규제법 제4조 제2항 제1호 소정의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에

서 유독 북한주민을 위한 구제사업만을 제외할 이유는 없다 할 것이므로，북한어린이를 위

한 의약품 지원에 필요한 성금 및 의약품 등을 모금하는 행위도 이에 해당한다.

[2] 기부금품모집규제법 상의 기부금품모집허가는 공익목적을 위하여 일반적 • 상대적으로

제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 강학상의 허가에 해당하는 만큼 그에 대한 허 가절차는 기부금품을 자유로이 모집할 수 있는 권리（이는 헌법상의 행복추구권에서 파생되

는 일반적 행동자유권에 속한다） 자체를 제거해서는 아니되고，허가절차에 규정된 법률요

건을 충족하는 경우에는 국민에게 기본권 행사의 형식적 제한을 다시 해제할 것을 요구할

수 있는 법적 권리를 부여하여야 하므로，같은 법이 비록 기부금품의 모집허가 대상사업을

같은 법 제4조 제2항 각 호에 규정된 사업에 국한시킴으로써 위 규정에 열거한 사항에 해

당하지 아니한 경우에는 허가할 수 없다는 것을 소극적으로 규정하고 있다 하더라도 기부

금품모집허가의 법 적 성 질이 강학상의 허가라는 점을 고려하면，기부금품 모집행위가 같은

법 저】4조 제2항의 각 호의 사업에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 모집행위

를 허가하여야 하는 것으로 풀이하여야 한다.

[3] 북한어린이를 위한 의약품 지원을 위하여 성금 및 의약품 등을 모금하는 행위가 같

은 법 제4조 제2항 제1호의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당하는 이상 그 모집행

위를 금지할 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 할 것임에도 단순히 ‘준조

세 폐해 근절 및 경제난 극복’이라는 이유를 내세워 이를 불허한 것은 재량권을 일탈하거

나 남용한 것으로서 위법하며，나아가 이 사건 모집행위가 법 제4조 제2항 각 호에 정한

사업에 해당하는 이상 피고가 주장하는 대북정책，국제정세，국내사정 등의 고려는 모집절

차 및 그 방법과 모집된 기부금품의 사용에 대한 통제 등을 통하여서도 충분히 그 목적을

달성할 수 있으므로，이 사건 모집행위 자체를 제한하는 것은 비례의 원칙에 위반된다.

구 주택건설촉진법 제32조의4 제1항에 의한 주택건설사업계획 사전결정이 있는 경우에도

같은 법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획 승인처분이 재량행위인지 여부（적극） [1999.

    1. 선고 99두1052 판결，공보 제85호-1301면]

구 주택건설촉진법（1999. 2. 8. 법률 제5914호로 삭제） 제33조 제1항의 규정에 의한 주택

건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익

적 행정처분으로서 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행

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320 行政法硏究/2000년 하반기

정청의 재량행위에 속하고，그 전 단계인 같은 법 제32조의4 제1항의 규정에 의한 주택건

설사업계획의 사전결정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.

구 자동차운수사업법 제4조에 의한 자동차운송사업면허나 같은 법 제13조에 의한 자동

차운송사업계획변경인가가 재량행위인지 여부（적극） [1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결，공

보 제94호-2345면]

구 자동차운수사업법（1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정

되기 전의 것） 제4조의 규정에 의한 자동차운송사업면허나 같은 법 제13조의 규정에 의한

자동차운송사업계획 변경인가의 허용 여부는 사업구역의 교통수요，노선결정, 운송업 체의

수송력，공급능력 등에 관하여 기술적이고 전문적인 판단을 요하는 분야로서 이에 관한 행

정처분은 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적

타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 그 범위 내에서는 법령이 특별히 규정한

바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이라고 보아야 할 것이다.

형질변경 허가기준의 설정이 행정청의 재량에 속하는지 여부（적극） 및 그 기준의 해석 •

적용 방법 H999. 9. 17. 선고 9845548 판결，공보 제85호-1244면】

도시 계획 법 제4조，같은법시 행령 제5조의2，토지의 형 질변경등행위허 가기준등에관한규칙

제5조의 규정 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때，형질변경행위의 허가를 함에 있어서 공익

상 또는 이해관계인의 보호를 위하여 부관을 붙일 필요가 있는지의 유무 등을 판단함에

있어서는 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정

청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고

볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.

나. 裁置의 理«

대한적십자사를 통하지 아니한 민간 차원의 대북지원을 위한 북한주민접촉신청을 불허

한 것이 재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것이 아니라고 한 사례 [1999. 7. 23. 선고 98두14525

판결，공보 제89호-1803면]

행정청이 민간 차원의 대북 지원을 그러한 능력과 의지를 갖고 있으면서 동시에 지원물

자 분배의 투명성 확보를 위한 대북 협상력도 아울러 갖추고 있다고 평가되는 대한적십자

사를 통하여서만 하도록 제한하기로 방침을 정하고，그 방침에 근거하여 원고에게 원고가

추진하는 대북 지원을 대한적십자사를 통하여 하도록 협조해 줄 것을 요청하는 한편, 원고

자신이 북한적십자사 관계자와 직접 접촉하여 대북 지원을 하겠다면서 신청한 북한주민접

촉숭인신청을 불허한 처분에 대하여，대북 지원 창구 제한의 필요성，그리고 굳이 원고 자

신이 북한적십자사 관계자와 직접 접촉하지 않더라도 원고가 의도하는 북한주민 지원의

목적은 얼마든지 달성할 수 있는 점 등에 비추어，원고가 숭인신청한 북한주민접촉은 남북

교류와 협력을 위한 정당한 범위 내의 것이라고 보기 어렵다고 할 것이므로 이는 재량 범

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最近 行政關聯判例 動向 321

위 내에서 정당하게 이루어진 것이지 비례의 원칙에 위배하여 재량권을 남용하였거나 그

범위를 일탈한 처분이라고 할 수 없다고 한 사례.

학습지 채택료를 수수하고 담당 경찰관에게 수사무마비를 전달하려고 한 비위를 저지른

사립중학교 교사들 중 잘못을 시인한 교사들은 정직 또는 감봉에，잘못을 시인하지 아니한

교사들은 파면에 처한 것이 그 직무의 특성 등에 비추어 재량권의 범위를 일탈• 남용한

것이 아니라고 한 사례 [1999. 8. 20. 선고 99두2611 판결，공보 제90호-1903면]

[1] 사립학교 교원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우•어떠한 처분

을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로，그 징계처분이 위법

하다고 하기 위하여서는 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하

게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다

고 할 것이고，그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체

적인 사례에 따라 직무의 특성，징계의 사유가 된 비위사실이 내용과 성질 및 징계에 의하

여 달하려는 목적과 이에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고

인정되는 경우라야 한다.

[2] 같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어, 개

전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는

것은，사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없는 것이어서

평등원칙 내지 형평에 반하지 아니한다.

[3] 학습지 채택료를 수수하고 담당 경찰관에게 수사무마비를 전달하려고 한 비위를 저 지른 사립중학교 교사들 중 잘못을 시인한 교사들은 정직 또는 감봉에，잘못을 시인하지 아니한 교사들은 파면에 처한 것이 그 직무의 특성 등에 비추어 재량권의 범위를 일탈，

남용한 것이 아니라고 한 사례.

한국에서 통신교육 방법으로 3년제인 중국 천진중의학원을 졸업하고 하북의과대학 중의

학부 4학년에 편입하여 2년만에 졸업한 뒤 중의사자격을 취득한 자에 대하여 한의사국가

시험 응시자격을 인정하지 아니한 것이 재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것이 아니라고 한

사례 [1999. 9. 21. 선고 98두11007 판결，공보 제93호-2239면】

한국에서 통신교육 방법으로 3년제인 중국 천진중의학원을 졸업하고 하북의과대학 중의

학부 4학년에 편입하여 2년만에 졸업한 뒤 중의사자격을 취득한 자에 대하여 한의사국가

시험 응시자격을 인정하지 아니한 것이 국내 한의과대학을 졸업하고 한의학사 학위를 받

은 자 및 중국이 아닌 다른 나라의 의과대학 졸업자들과의 형평에 어긋나지 아니한다는

이유로 재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것이 아니라고 한 사례.

신규의 마을버스운송사업면허신청반려처분과 기존의 농어촌버스운송사업계획변경인가처

분이 재량권의 범위를 일탈• 남용한 것이 아니라고 본 사례 [1999. 10. 12. 선고 99두6026

판결，공보 제94호-2345면1

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322 行政法硏究/2000년 하반기

（행정청이 원고가 제1차로 낸 마을버스운송사업면허신청을 반려처분하고，그 직후 기존

의 일반노선버스운송업자가 낸 농어촌버스운송사업계획변경신청에 대하여 변경인가처분을

하여 주자 원고는 당초 신청하였던 노선경유지를 일부 수정하여 제2차，제3차로 면허신청

을 하였으나，행정청이 이들을 각각 반려처분한 사안》비록 건설교통부훈령 제138호 버스

운송사업한정면허제도운영요령 제3조 제1호와 제4조 제1항 제4호가 관할관청에 대하여 주

민들의 교통불편을 해소하기 위하여 마을버스 운행이 필요한 지역을 적극적으로 발굴하여

야 할 의무를 부여하고 있고，마을버스 운행계통이 일반노선버스 운행계통과 일부 중복되

는 경우 중복운행하는 구간에서는 마을버스가 정차하지 않는 조건으로 마을버스운송사업 면허를，적극 허용하도록 규정하고 있다 하더라도，구 자동차운수사업법시행규칙（1998. 8. 20. 건설*교통부령 제147호 여객자동차운수사업법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것） 제

14조의2 제5항의 규정 등에 의하면，마을버스는 일반노선버스가 운행하지 아니하거나 운행

하기 어려운 지역 주민들의 교통불편을 해소하기 위하여 한정면허를 받아 운행하는 것으

로서，그와 같은 한정면허의 대상인 노선버스 운행계통의 기점 및 종점은 일반면허를 받은 노선버스가 운행하기 어렵거나 수요의 불규칙성 또는 여객의 특수성 등으로 일반면허를

받은 노선버스운송사업자가 운행하지 아니하는 고지대마을，벽지마을, 아파트단지 등에 한

하고 있으므로，마을버 스운송사업 은 어 디 까지 나 일 반노선 버 스운송사업 을 보조하는 정 도에

그치는 것이지 이를 대체하는 정도가 되어서는 아니된다 할 것인데, 인정 사실에 의하면，

원고의 제1차 면허신청구간은 기존의 OO번 농어촌버스노선과 운행구간 및 이용객이 상

당 부분 중복되고，중복되지 아니하는 구간의 경우 제1차 면허신청구간과의 거리가 불과

약 200m 내지 500m 정도밖에 떨어져 있지 아니하였을 뿐 아니라，제1차 면허신청 이전에

그 곳까지 OO번 농어촌버스노선을 연장하지 아니하였던 것은 그 구간의 도로사정으로

말미암은 것이었는데，그 구간의 도로가 정비됨에 따라 이 사건 변경인가처분이 이루어진

후에 있었던 제2차 및 제3차 면허신청의 구간은 이 사건 변경인가처분 후의 OO번 농어 촌버스노선과 운행구간 및 이용객이 거의 중복된다 할 것이므로，원고의 이 사건 각 면허

신청구간은 운행계통의 기점 및 종점이 일반면허를 받은 OO번 노선버스가 운행하기 어

려운 경우 또는 수요의 불규칙성 또는 여객의 특수성 등으로 일반면허를 받은 노선버스운

송사업자가 운행하지 아니하는 아파트단지를 기 • 종점으로 하는 경우에 해당된다고 할 수

없고，이처럼 운행구간이 중복되는 이상 정차지점을 다소 달리 하더라도 그것만으로 마을

버스 운영에 필요한 한정면허의 요건이 충족되는 것은 아니고，또한 같은법시행규칙 제14

조의2 제4항의 규정에 의하면 마을버스운송사업과 같이 한정면허의 대상이 노선버스운송

사업인 경우에는 당해 면허를 하는 구간과 연고가 있는 노선버스운송사업자에게 우선하여

면허할 수 있을 뿐 아니라 위 건설교통부훈령 제4조 제1항 제5호는 한정면허의 면허기간

이 만료된 경우 도로의 확장，개설 또는 수송수요의 변동 등이 발생하여 일반노선버스의

운행이 필요하다고 판단될 때에는 당해 한정면 허를 일반노선버스운송사업으로 전환하거나

새로운 일반노선버스운송사업을 면허하여야 한다고 정하고 있는 점과 제1차 반려처분 당

시에는 관할 동장 등으로부터 이미 기존의 대천여객 농어촌버스운행구간의 노선 연장 요

청이 있었고，일부 문제된 구간의 공사가 완공되어 OO번 농어촌버스운행구간의 노선을

연장할 여건이 형성되어 있었던 점 등에 비추어 보면，행정청이 기존의 농어촌버스운송사

업계획변경신청에 대하여 변경인가처분을 하여 준 반면 그 직전에 제1차 반려처분을 한

것이 형평에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수도 없고，자동차운수사업에 관한 질서를 확 립하고，자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하기 위하여 제정된 법의

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最近 行政關聯判例 動向 323

입법목적，자동차운수업체간의 과당경쟁 방지, 기존의 노선면허 있는 운수회사의 이익보호

의 필요성, 마을버스운송사업면허를 남발할 경우 기존의 농어촌버스의 수익성이 떨어져 손

익분기점 이하의 노선운행을 기피하여 벽지 등에 노선버스 운행을 할 수 없게 될 우려가

있는 점 등을 종합하면，이 사건 각 반려처분이 공익에 반하는 것이라고 볼 수도 없으므

로，결국 이 사건 각 반려처분이 재량권을 남용하거나 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

공무원에 대한 징계처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분인지 여부의 관단 기준

및 교통사고를 일으킨 후 구호조치 없이 도주한 수사 담당 경찰관에 대한 해임처분이 재

량권의 범위를 일탈 * 남용한 것이 아니라고 본 사례 [1999. 10. 8. 선고 99두6101 판결，공

보 제94호-2339면]

[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우，어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고，다만 징계권자가 재량권의 행사로서

한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하 였거나 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고，그 징

계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고

할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 수행직무의 특성，징계의 원인이 된 비위사실의 내

용과 성질，징계에 의하여 달성하려는 행정목적，징계양정의 기준 등 여러 가지 요소를 종

합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우

라야 한다.

[2] 교통사고를 일으켜 피해자 2인에게 각 전치 2주의 상해를 입히고 약 296,890원 상당

의 손해를 입히고도 구호조치 없이 도주한 수사 담당 경찰관에 대한 해임처분이 재량권의

범위를 일탈 • 남용한 것이 아니라고 본 사례.

구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 의한 직위해제처분의 위법 여부의 판단 기준

및 단순히 일반 형사사건이 아닌 국가보안법위반으로 기소되었다는 사유만으로 직위해제

처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈 * 남용하였다고 본 사례 [1999. 9. 17. 선고 98두15412

판결，공보 제93호-2221면]

[1] 헌법 제27조 제4항은 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다

고 규정하고 있고, 구 국가공무원법（1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되기 전의 것） 제73 조의2 제1항 제4호에 의한 직위해제 제도는 유죄의 확정판결을 받아 당연퇴직되기 전단계

에서 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공 정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사

전에 방지하고자 하는 데 그 목적이 있는바，헌법상의 무죄추정의 원칙이나 위와 같은 직 위해제제도의 목적에 비추어 볼 때，형사사건으로 기소되었다는 이유만으로 직위해제처분

을 하는 것은 정당화될 수 없고, 당사자가 당연퇴직 사유인 국가공무원법 제33조 제1항 제 3호 내지 제6호에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는지 여부，당사자가 계속

직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정

을 고려하여 그 위법 여부를 판단하여야 할 것이다.

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324 行政法硏究/2000년 하반기

[2] 단순히 일반 형사사건이 아닌 국가보안법위반으로 기소되었다는 사유만으로 구 국가

공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 의하여 직위해제처분을 한 것이 재량권의 범위를 일

탈 • 남용하였다고 본 사례.

m. 行政行爲의 效刀

토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 기부채납（증

여）한 경우，기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 않은 상태에서 그 부관으로 인하

여 증여계약의 중요 부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 있는지 여부（소

극） [1999. 5. 25. 선고 98다53134 판결，공보 제85호-1244면]

토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지

방자치단체에 기부채납（증여）한 경우，기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한

이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증

여계약을 취소할 수 없다.

구 도시재개발법 제2조 제4호，제20조에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는

건축물에 무허가건축물이 포함되는지 여부（소극） 및 재개발조합이 정관으로 무허가건축물

소유자에게도 조합원 자격을 부여할 수 있는지 여부（적극） [1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결，

공보 제89호시812면]

구 도시재개발법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것） 제2조 제4호，제

20조는 재개발조합이 시행하는 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자와 지상권자는

당해 조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바，무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에

의하여 철거되어야 할 것인데 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발 사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과

가 되어 허용될 수 없는 점，재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 재개발구역 내의 무분

별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 같은

법 제2조 제4호，제20조에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은

원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고，다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소

유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다.

IV. 行政行爲의 假«

행정처분의 성립요건 [1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결，공보 제92호-2098면】

일반적으로 행정처분이 주체 • 내용• 절차 및 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에의

표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다.

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最近 行政關聯判例 動向 325

환지처분은 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 서면에 의하여 통지하고 이를 공

고하는 방법 에 의 하도록 규정 하고 있는 토지 구획 정 리사업 법 제61조 제5항 및 같은법 시행

령 제3조에 따라 토지 구획정 리 사업 의 시 행 자가 환지 처 분의 공고를 하고 토지 소유자에 게

환지의 내용이 기재된 ‘환지확정지 지정조서’라는 서면을 개별적으로 보내어 그 통지를 하

였다면, 이 사건 환지처분은 그 주체 • 내용 • 절차 및 형식의 면에서 뿐만 아니라 외부적

표시의 면에서도 그 성립을 위한 요건을 모두 갖추어 같은법 제61조 소정의 환지처분으로

서 존재한다고 할 것이다.

착오에 기인한 과세처분의 효력 [1999. 5. 28. 선고 97누16329 판결，공보 제85호-1305면]

과세처분이 착오에 기인한 것이라고 하여 언제나 당연무효가 되는 것은 아니고，다만 착

오에 기한 과세처분의 절차 및 내용에 착오의 결과로 인하여 위법사유가 있게 된 경우 그

위법의 정도에 따라 무효 또는 취소사유가 될 수 있다고 할 것이다.

제척기간이 도과한 후에 이루어진 과세처분의 효력（=무효） [1999. 6. 22. 선고 99두3140 판

결，공보 제87호-1538면]

국세부과의 제척기간이 도과된 후에 이루어진 과세처분은 무효라고 할 것이다.

환지계획 인가 후에 수정하고자 하는 환지계획의 내용에 대하여 토지소유자 등 이해관

계인의 공람절차를 거치지 아니한 채 수정된 내용에 따라 한 환지예정지 지정처분의 효력

（=당연 무효） [1999. 8. 20. 선고 97누6期9 판결，공보 제92호-2098면】

[1] 토지구획정리사업법 제47조，제33조 등의 규정에서 환지계획의 인가신청에 앞서 관

계 서류를 공람시켜 토지소유자 등의 이해관계인으로 하여금 의견서를 제출할 기회를 주 도록 규정하고 있는 것은 환지계획의 입안에 토지구획정리사업에 대한 다수의 이해관계인

의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정하는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로，최초의 공람과정에서 이해관계인으로부터 의견이 제시되어 그에 따라 환지계획

을 수정하여 인가신청을 하고자 할 경우에는 그 전에 다시 수정된 내용에 대한 공람절차

를 거쳐야 한다고 봄이 위와 같은 제도의 취지에 부합하는 것이라고 할 것이다.

[2] 환지계획 인가 후에 당초의 환지계획에 대한 공람과정에서 토지소유자 등 이해관계

인이 제시한 의견에 따라 수정하고자 하는 내용에 대하여 다시 공람절차 등을 밟지 아니

한 채 수정된 내용에 따라 한 환지예정지 지정처분은 환지계획에 따르지 아니한 것이거나

환지계획을 적법하게 변경하지 아니한 채 이루어진 것이어서 당연 무효라고 할 것이다.

V. 附軟의 許容性

‘서울특별시 토지의 형질변경등행위허가사무취급요령’의 법적 성질（=사무처리준칙） 및 위

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326 行政法硏究/2000년 하반기

취급요령에 근거한 기부채납 부관부 토지형질변경 허가처분의 적법 여부（한정 적극） [1999.

    1. 선고 98다5548 판결，공보 제期호-1244면】

서울특별시토지의 형질변경 등행위허가사무취급요령 （1994. 5. 6. 서울특별시 예규 제586호）

제12조 제1호，제2호는 행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질

변경을 하고자 하는 경우에는 신청 토지 내에서 도로 • 공원 등 도시계획시설에 저촉된 부

분이 있거나 신청 토지 내 또는 인근 주변의 도로（통행로 • 진입로 등）를 정비할 필요성이

있을 경우 그 저촉 부분 또는 정비 필요 부분을 행정청에 무상으로 귀속시키도록 규정하

고 있고，이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하지

만 그 내용이 도로 등을 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로

서 그 자체가 합리적이고 타당한 규정이 아니라고는 볼 수 없으므로，행정청이 이에 근거

하여 토지형질변경 허가처분을 함에 있어서 도로 등 도시계획시설에 저촉되거나 도로로 정비할 필요성이 있는 부분을 기부채납하도록 부관을 붙였다면，그 내용이 이행가능하고

비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않

는 한 적법하고，특히 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경행위 허가신청에 관

하여는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제3항 제1호가 신청 지역에 도 로• 상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 경우에는 신청인이 인접의 기존 시설과 연계되

는 도로 • 상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우가 아니면 이를 허가하여서

는 아니된다고 규정하고 있으므로 위와 같은 도로 • 상수도 및 하수도를 행위자의 부담으

로 설치하도록 하는 부관은 적법하다.

C. 爭訟節次法에 관한 判例

I . 行政審判

지방자치단체의 변상금부과처분에 대하여 ‘답변서’란 표제로 토지 점유 사실이 없어 변

상금을 납부할 수 없다는 취지의 서면을 제출한 경우，행정심판청구로 보아야 한다고 한

사례 [1999. 6. 22. 선고 99두2772 판결, 공보 제87호-1522면]

[1] 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위이므로 행정청의 위법 • 부

당한 처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 사람이 당해 행정청에 그 처분의 취소나

변경을 구하는 취지의 서면을 제출하였다면 서면의 표제나 형식 여하에 불구하고 행정심

판청구로 봄이 옳다.

[2] 지방자치단체의 변상금부과처분에 대하여 ‘답변서’란 표제로 토지 점유 사실이 없어

변상금을 납부할 수 없다는 취지의 서면을 제출한 경우，행정심판청구로 보아야 한다고 한

사례.

행정청이나 재결청에 행정심판청구인을 청구인적격이 있는 자로 변경할 것을 요구할 보

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最近 行政關聯判例 動向 327

정명령의무가 있는지 여부（소극） 및 행정심판절차에서 임의적인 청구인 변경의 허용 여부

（소극） [1999. 10. 8. 선고 98두10073 판결，공보 제94호-2338면]

청구인적격이 없는 자의 명의로 제기된 행정심판청구에 대하여 행정청이나 재결청에게

행정심판청구인을 청구인적격이 있는 자로 변경할 것을 요구하는 보정을 명할 의무가 없

고, 행정심판절차에서 임의적인 청구인의 변경은 원칙적으로 허용되지 아니한다.

n. 請求의 供合

행정처분에 대한 무효확인과 취소청구의 선택적 병합 또는 단순 병합의 허용 여부（소극）

[1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결，공보 제92호-2098면]

행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적 • 예비적

청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순 병합은 허용되지 아니한다.

m. 執行停止

독점규제및공정거래에관한법률에 기한 공정거래위원회의 위반사실공표명령과 과징금 납

부명령의 집행으로 인한 손해가 행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해’에

해당한다고 본 사례 [1999. 4. 27.자 98무57 결정，공보 제敗호-1419면】

독점규제및공정거래에관한법률에 기한 공정거래위원회의 위반사실공표명령과 과징금 납

부명령의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행되는 경우, 신문게재로 대외적 전파

에 의한 신용의 실추와 기업운용자금 수급계획의 차질 등에서 상당한 손해를 입을 것임을

쉽게 예상할 수 있다는 이유로 그와 같은 손해가 사회관념상 행정소송법 제23조 제2항 소

정의 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 본 사례.

행정소송법 제23조 제2항 소정의 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 과세처분 취소판결

확정 이전에 기납부세액을 조기에 환급받고자 한다는 사유가 이에 해당하는지 여부（소극）

[1998. 8. 23.자 99무15 결정，공보 제93호-2217면]

행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려

운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상

이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜

수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형 • 무형의 손해를 일컫는다 할 것인데，과세처분 취소소송을 제기하여 일부 취소판결을 받은 후 기납부세액 중 취소판결

이 선고된 부분에 해당하는 세액을 환급받고자 한다는 사유만으로는 이에 해당한다고 볼

수 없다.

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328 行政法硏究/2000년 하반기

IV. 審理範圍

행정소송에 있어서 직권조사의 범위 [1999. 5. 25. 선고 99두1052 판결，공보 제85호-13이면]

행정소송에 있어서도 불고불리의 원칙이 적용되어 법원은 당사자가 청구한 범위를 넘어

서까지 판결을 할 수는 없지만，당사자의 청구의 범위 내에서 일건 기록상 현출되어 있는

사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 당사자가 주장하지 아니한 사

실에 관하여도 판단할 수 있다.

원고가 피고를 상대로 이 사건 주택건설사업계획승인거부처분의 취소를 구하는 행정소

송을 제기한 사건에 관하여 다른 법원이 선고한 판결이 원고에 의하여 증거자료로 제출되

어 있다면 법원은 이를 근거로 하여，피고가 주장한 바 없는 사실인정과 판단도 할 수 있

다.

V. 違法判斷의 基準時

국고 또는 지방자치단체의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 낙찰적격심사가 정당하게 행

하여졌는지 여부에 대한 판단 기준시 [1999. 6. 25. 선고 99다5767 판결，공보 제87호-1491면]

국고 또는 지방자치단체의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어 최저가격으로 입찰한 자에 대

한 낙찰적격심사가 정당하게 행하여졌는지 여부는 그 심사가 행하여진 때의 법령과 사실

관계를 기준으로 판단하여야 하고，그 후의 사정변경은 이를 고려할 것이 아니다.

VI. 處分事由의 追加 • 變更

취소소송에서 행정청의 처분사유의 추가 • 변경 시한（=사실심 변론종결시） [1999. 8. 20. 선

고 98두17043 판결，공보 제90호-1900면]

행정청은 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 처분사유를

추가，변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다.

원고가 이주대책신청기간이나 소정의 이주대책실시（시행）기간을 모두 도과하여 실기한

이주대책신청을 하였으므로 원고에게는 이주대책올 신청할 권리가 없고，사업시행자가 이

를 받아들여 택지나 아파트공급을 해 줄 법률상 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 피고의 상고이유의 주장은 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장일 뿐만 아니라 사업지구 내 가옥

소유자가 아니라는 이 사건 특별분양신청거부처분사유와 기본적 사실관계의 동일성도 없

으므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

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D. 損失補償에 관한 判例

最近 行政關聯判例 動向 329

공공사업의 시행 결과 공공사업의 기업지 밖에서 발생한 간접손실에 대하여 사업시행자

와 협의가 이루어지지 아니하고，그 보상에 관한 명문의 법령이 없는 경우, 피해자는 공공

용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙상의 손실보상에 관한 규정을 유추적용하여 사

업시행자에게 보상을 청구할 수 있는지 여부（적극） 및 그 청구의 방법卜민사소송） [1999. 6.

  1. 선고 97다56150 판결，공보 제86호-1347면; 같은 취지로: 1999. 6. 11. 선고 97다56150 판

결，공보 제敗호-1347면; 1999. 10. 8. 선고 99다27231 판결, 공보 제94호-2299면]

공공사업의 시행 결과 공공사업의 기업지 밖에서 발생한 간접손실에 관하여 그 피해자

와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이

없는 경우라고 하더라도，헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용 • 사용 또

는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되，정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하

고 있고，이에 따라 국민의 재산권을 침해하는 행위 그 자체는 반드시 형식적 법률에 근거

하여야 하며, 토지수용법 등의 개별 법률에서 공익사업에 필요한 재산권 침해의 근거와 아

울러 그로 인한 손실보상 규정을 두고 있는 점，공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제

3조 제1항은 “공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가

입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고，같은법시행규칙 제23조의2

내지 7에서 공공사업시행지구 밖에 위치한 영업과 공작물 등에 대한 간접손실에 대하여도

일정한 조건하에서 이를 보상하도록 규정하고 있는 점에 비추어，공공사업의 시행으로 인

하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고 그 손실의 범위도 구체적으

로 이를 특정할 수 있는 경우라면 그 손실의 보상에 관하여 공공용지의취득및손실보상에

관한특례법시행규칙의 관련 규정 등을 유추적용할 수 있다고 해석함이 상당하고，이러한 간접손실은 사법상의 권리인 영업권 등에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로

서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고，그 보상금의 결정 방법， 불복절차 등에 관하여 아무런 규정도 마련되어 있지 아니하므로，그 보상을 청구하려는 자

는 사업시행자가 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대하여 행정소 송을 제기할 것이 아니라, 사업시행자를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금 지급청구를

하여야 한다.

수산업협동조합과 중매인거래약정을 체결하고 영업을 하던 지정중매인이 공유수면매립공

사로 인하여 입게 되는 영업 손실이 손실보상의 대상인지 여부를 판단하기 위한 기준（=공공

용지의취득및손실보상에 관한특례법 시행규칙 제23조의5의 규정을 유추적용） [1999. 9. 17. 선고

98다5548 판결，공보 제93호-2173면; 같은 취지로，1999. 10. 8. 선고 99다27231 판결，공보 제

94호-2299 면]

공업단지 등의 조성을 목적으로 산업기지개발사업을 시행함에 있어서 그 일환으로 공유

수면매립공사를 함으로 인하여 수산업 협동조합과 중매인거래약정을 체결하고 영업을 하던

지정중매인이 영업손실을 입게 된 경우，헌법 제23조 제3항의 규정과 산업입지및개발에관

한법를（1995. 12. 29. 법률 제5111호로 개정되기 전의 것），위 법률에 의하여 준용되는 토지

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330 行政法硏究/2000년 하반기

수용법과 다시 같은 법에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에 관한특례법의 규정

을 종합• 검토할 때，공유수면매립공사로 인하여 입게 되는 지정중매인의 영업손실과 같은

간접손실의 경우 영업의 간접보상 기준을 정하고 있는 공공용지의 취득및손실보상에 관한특

례법시행규칙 제23조의5의 규정을 유추적용하여 손실보상의 대상이 되는지의 여부를 판단

하고 손실보상이 되는 경우 같은 규칙 제24조，제25조에 따라 손실보상금액을 산정하여야

한다.

토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어 토지가격의 평가 기준시 [1999. 10. 22.

선고 98두7770 판결，공보 제95호-2427면]

[1] 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서 당해 공공사업의 시행을 직접 목

적으로 하는 계획의 승인 • 고시 또는 사업 시행으로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이

수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 정하여야 하고，당해 공공사업과는 관

계없는 다른 사업의 시행으로 인한 개발이익은 이를 배제하지 아니한 가격으로 평가하여

야 한다.

[2] 기업자가 토지가 포락되었다고 판단하여 수용절차나 보상 없이 공사를 시행하는 도

중에 토지가 포락된 것이 아니라는 판결이 확정되자 비로소 이를 수용하게 되어 수용재결

당시에는 당해 공공사업으로 토지현상 및 용도지역이 변경된 경우，당해 사업 시행으로 인

한 개발이익 배제의 법리에 따라 손실보상액은 수용재결일이 아니라 사업승인고시일을 기

준으로 산정하여야 한다고 한 사례.

토지수용에 따른 손실보상금 산정을 위한 감정평가결과가 위법한 경우에도 그 감정내용

중 위법하지 않은 부분을 판결에서 참작할 수 있는지 여부（적극） [1999. 8. 24. 선고 99두4754

판결，공보 제91호-1974면]

토지수용의 경우 손실보상금 산정을 위한 감정평가 중 어느 한 가지 점이라도 위법사유

가 있으면 그것으로써 그 감정평가결과는 위법하게 되나，감정평가가 위법하다고 하여도

법원은 그 감정내용 중 위법하지 않은 부분은 이를 추출하여 판결에서 참작할 수 있다.

E. 國家路償에 관한 判例

국가의 철도운행사업과 관련하여 발생한 사고로 인한 손해배상청구에 관하여 적용될 법

규（공무원의 직무상 과실을 원인으로 한 경우 — 민법 / 영조물 설치 • 관리의 하자를 원인

으로 한 경우 — 국가배상법） [1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결，공보 제87호-1473면]

국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책

임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아

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最近 行政關聯判例 動向 331

니고 사경제적 작용이라 할 것이므로，이로 인한 사고에 공무원이 간여하였다고 하더라도

국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 하므로，국가배상법상의 배 상전치절차를 거칠 필요가 없으나，공공의 영조물인 철도시설물의 설치 또는 관리의 하자

로 인한 불법행위를 원인으로 하여 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에는 국가배

상법이 적용되므로 배상전치절차를 거쳐야 한다.

지방자치단체가 공업단지 등의 조성을 목적으로 산업기지 개발사업을 시행함에 있어서

그 일환으로 공유수면매립공사를 한 경우，이에 관련된 지방자치단체 소속 공무원의 직무

상 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 소송은 국가배상법 소정의 전치절차를 거쳐야 하

는지 여부（적극） [1999. 9. 17. 선고 98다5548 판결，공보 제93호-2173면1

지방자치 단체가 공업 단지 등의 조성을 목적으로 산업 기 지 개발사업을 시 행 함에 있어서 그 일환으로 공유수면매립공사를 하는 경우，이러한 사업과 관련된 공무원의 행위는 지방 자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 단순히 사경제주

체로서 하는 활동이라고 볼 수는 없으므로，지방자치단체 소속 공무원이 그와 같은 직무를

집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 손해를 가하였음을 이유로 한 지방자 치단체에 대한 손해배상의 소송은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거

치거나 배상금지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다.

교사의 학생에 대한 보호. 감독의무의 범위 및 손해배상책임의 인정 기준 [1999. 9. 17.

선고 99다23895 판결，공보 제93호-2192면]

[1] 지방자치단체가 설치 • 경영하는 학교의 교사는 학생들을 보호 • 감독할 의무를 지는 것이지만 이러한 학생에 대한 보호• 감독의무는 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에

미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에

한하며，그 의무범위 내의 생활관계라 하더라도 교육활동의 때，장소, 가해자의 분별능력，

가해자의 성행，가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서

통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측가능성이 있는 경우에 한하여 교사가

보호 • 감독의무 위반에 대한 책임을 진다.

[2] 고적답사를 겸한 졸업여행 중 숙소 내에서 휴식시간에 학생들 사이의 폭력사고로 말

미암아 한쪽 눈을 실명한 사안에서，학교 측의 안전교육이나 사전지시에 따르지 않고 돌발

적으로 벌어진 사고로서 예측가능성이 없었다는 이유로 교사에게 보호 • 감독의무 위반의

책임을 물을 수 없다고 한 사례.

경찰관이 신호위반을 이유로 한 정지명령에 불응하고 도주하던 차량에 탑승한 동승자를

추격하던 중 수차례에 걸쳐 경고하고 공포탄을 발사했음에도 불구하고 계속 도주하자 실

탄을 발사하여 사망케 한 경우，위 총기 사용 행위는 허용 범위를 벗어난 위법행위라고 본

사례 [1999. 6. 22. 선고 98다61470 판결，공보 제87호-1467면]

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332 行政法硏究/2000년 하반기

경찰관이 신호위반을 이유로 한 정지명령에 불응하고 도주하던 차량에 탑승한 동승자를

추격하던 중 몸에 지닌 각종 장비 때문에 거리가 점점 멀어져 추격이 힘들게 되자 수차례

에 걸쳐 경고하고 공포탄을 발사했음에도 불구하고 계속 도주하자 실탄을 발사하여 사망

케 한 경우，위 사망자가 아무런 흉기를 휴대하지 아니한 상태에서 경찰관을 공격하거나

위협하는 등 거칠게 항거하지 않고 단지 계속하여 도주하였다면 그러한 상황은 형법에 규

정된 정당방위나 긴급피난의 요건에 해당한다고 보기 어렵고，위 사망자가 경찰관의 정지

명령에 응하지 아니하고 계속 도주하였다는 사실만으로 경찰관직무집행법 제11조에서 규

정하는 범죄를 범하였거나 범하였다고 의심할 충분한 이유가 있다고 보기도 어려우며，동

료 경찰관이 총기를 사용하지 않고도 함께 도주하던 다른 일행을 계속 추격하여 체포한

점에 비추어 볼 때，경찰관이 추격에 불필요한 장비를 일단 놓아둔 채 계속 추격을 하거나 공포탄을 다시 발사하는 방법으로 충분히 위 사망자를 제압할 여지가 있었다고 보이므로， 경찰관이 그러한 방법을 택하지 아니하고 실탄을 발사한 행위는 경찰관직무집행법 제11조

에 정해진 총기 사용의 허용 범위를 벗어난 위법행위라고 본 사례.

터널 내의 가변차로신호를 위반하여 진행하던 차량이 마주오던 차량과 정면 충돌하여

발생한 교통사고에 대하여，가변차로제의 구간 및 운영시간 설정，신호등 및 각종 표지판

의 설치에 관하여 관할 경찰청의 과실을 부정한 사례 [1999. 6. 25. 선고 98다3139 판결，공

보 제87호-1489면]

터널 내의 가변차로신호를 위반하여 진행하던 차량이 마주오던 차량과 정면 충돌하여

발생한 교통사고에 대하여，가변차로제의 구간 및 운영시간 설정，신호등 및 각종 표지판

의 설치에 관하여 관할 경찰청의 과실을 부정한 사례.

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원

의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 수 있는지 여부（소극） 및

행정청의 유선업 경영신고 반려처분이 후에 항고소송에서 취소된 경우，그 담당공무원들의

과실을 부인한 사례 [1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결，공보 제93호-2166면]

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여

당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다

고 단정할 수 없는바，그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설

을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결 과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무 원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로

인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다.

[2] 행정청의 유선업 경영신고에 대한 반려처분이 후에 항고소송에서 취소되었으나，구 유선및도선업법시행령（1993. 12. 31. 대통령령 제14072호로 전문 개정되기 전의 것） 제3조

제2항의 문언에 의하면，유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 규정되어 있어，법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위

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最近 行政關聯判例 動向 333

시행령이 상위 법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라，행정청이 항만시설의 관리청인 항만청

에 유선업의 경영에 반드시 필요한 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동 사용 절

차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동 사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토

한 끝에 반려처분을 한 점에 비추어 보면，비록 행정청의 위 반려처분이 법원의 판단에 의

하여 위법한 것으로 확정되었다 하더라도，위 처분 당시 담당공무원들에게 그와 같은 처리

방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 그들에게 그 법령의 해석，적용상의 주

의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.

관할 관청에 신고하지 않고 설치된 전용삭도에 대하여 관할 관청이 안전도검사를 의뢰

하여 그 결과에 따라 보수를 명하고 사람의 탑승을 금지시켰으나 이를 무시하고 사람을

탑승시켜 운행하다 삭도가 추락하여 사람이 사망한 사안에서 국가의 손해배상책임을 부인

한 사례 [1999. 9. 3. 선고 98다19967 판결，공보 제92호-2016면]

관할 관청에 신고하지 않고 설치된 전용삭도에 대하여 관할 관청이 안전도검사를 의뢰

하여 그 결과에 따라 보수를 명하고 사람의 탑승을 금지시켰으나 이를 무시하고 사람을

탑승시켜 운행하다 삭도가 추락하여 사람이 사망한 사안에서 국가의 손해배상책임을 부인

한 사례.

손실보상 의무 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 않고，목적물의

소유자 또는 관계인의 동의도 얻지 않은 채 공공사업을 시행한 행위가 곧바로 그 소유자

나 관계인에 대하여 불법행위가 되는지 여부（한정 소극） [1999. 9. 17. 선고 98다5548 판결，

공보 제93호-2173면]

손실보상 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니하고 목

적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하였다고 하더라도，그 목적물에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가하지 않는 한 곧바로 그 공

공사업의 시행이 위법하여 그 소유자나 관계인들에게 불법행위가 된다고 할 수 없다.

지 방자치 단체장이 설치 하여 관할 지 방경 찰청장에게 관리 권한이 위 임된 교통신호기 의 고

장으로 인하여 교통사고가 발생한 경우，지방자치단체뿐만 아니라 국가도 손해배상책임을

지는지 여부（적극） [1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결，공보 제87호-1511면]

도로교통법 제3조 제1항은 특별시장 • 광역시장 또는 시장• 군수（광역시의 군수를 제오1）

는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다

고 인정하는 때에는 신호기 및 안전표지를 설치하고 이를 관리하여야 하도록 규정하고，도

로교통법시행령 제기조의2 저11항 제1호는 특별시장 • 광역시장이 위 법률규정에 의한 신호

기 및 안전표지의 설치 • 관리에 관한 권한을 지방경찰청장에게 위임하는 것으로 규정하고

있는바，이와 같이 행정권한이 기관위임된 경우 권한을 위임받은 기관은 권한을 위임한 기

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334 行政法硏究/2000년 하반기

관이 속하는 지방자치단체의 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사

무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없고，따라서 권한을 위임받은 기관 소속의 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였거나 위임사무로 설치 • 관

리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한 관청이 소 속된 지방자치단체가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하고，권한을

위임받은 관청이 속하는 지방자치단체 또는 국가가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한

배상책임을 부담하는 것이 아니므로，지방자치단체장이 교통신호기를 설치하여 그 관리권

한이 도로교통법 제기조의2 제1항의 규정에 의하여 관할 지방경찰청장에게 위임되어 지방

자치 단체 소속 공무원과 지 방경 찰청 소속 공무원 이 합동근무하는 교통종합관제 센터 에 서

그 관리업무를 담당하던 중 위 신호기가 고장난 채 방치되어 교통사고가 발생한 경우，국

가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 지방경찰청장이 소속된 국

가가 아니라，그 권한을 위임한 지방자치단체장이 소속된 지방자치단체라고 할 것이나，한

편 국가배상법 제6조 제1항은 같은 법 제2조，제3조 및 제5조의 규정에 의하여 국가 또는

지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임 • 감독 또는 영조물의

설치 • 관리를 맡은 자와 공무원의 봉급• 급여 기타의 비용 또는 영조물의 설치 • 관리의

비용을 부담하는 자가 동일하지 아니한 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하

여야 한다고 규정하고 있으므로 교통신호기를 관리하는 지방경찰청장 산하 경찰관들에 대

한 봉급을 부담하는 국가도 국가배상법 제6조 제1항에 의한 배상책임을 부담한다.

[1] 공무원이 공무집행 중 다른 공무원의 불법행위로 인하여 부상당한 경우，그에 대한

국가배상법상의 소극적 손해액에서 공무원연금법에 의하여 지급된 장해보상금을 공제하여

야 하는지 여부（적극）

[到 국가배상법에 의한 손해배상액 산정에 있어 구 국가유공자예우등에관한법률에 의하

여 지급되는 간호수당의 공제 여부（소극） [1999. 8. 24. 선고 99다24997 판결，공보 제91호

-1954 면]

[1] 공무원연금법 제51조 제1항 소정의 장해보상금은 공무상 질병 또는 부상으로 인하여

폐질상태로 되어 퇴직한 공무원에 대한 손실보상을 목적으로 하는 급여로서, 공무상 질병

또는 부상으로 인한 손실을 전보하기 위하여 지급된다는 점에서 불법행위로 인한 손해배

상 책임에 있어서의 소극적 손해의 배상과 그 성질을 같이 하고 있고，한편 같은 법 제33

조 제1항은 “다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 이 법에 의한 급여

와 같은 종류의 급여를 받는 자에 대하여는 그 급여에 상당하는 금액을 이 법에 의한 급

여에서 공제하여 지급한다.”라고 규정하고，구 같은법시행령（1995. 12. 29. 대통령령 제

14858호로 개정되기 전의 것） 제27조 제1항 제2호는 위 규정에 의하여 공제할 금액의 하나

로，‘법 제34조 및 법 제42조에 규정된 급여 중 공무상요양비 • 공무상요양일시금 • 장해연

금 -장해보상금 또는 유족보상금의 지급사유와 동일한 사유로 국가배상법，국가유공자예우

등에관한법률 기타 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 금액’이라 규정하고

있으므로, 공무원이 공무집행 중 다른 공무원의 불법행위로 인하여 부상당한 경우，부상당

한 공무원이 국가배상법에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 소극적 손해에 대한 배

상을 받았다면 공무원연금관리공단 등은 그에게 같은 종류의 급여인 장해보상금에서 그

상당액을 공제한 잔액만을 지급하면 되고，부상당한 공무원이 공무원연금관리공단 등으로

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最近 行政關聯判例 動向 335

부터 공무원연금법 소정의 장해보상금을 지급받았다면 국가 또는 지방자치단체는 그에게

그의 소극적 손해액에서 그가 지급받은 장해보상금 상당액을 공제한 잔액만을 지급하면

된다고 봄이 상당하다.

[2] 구 국가유공자예우등에관한법률（1997. 1. 13. 법률 제5291호 ‘국가유공자등예우및지원 에관한법률’로 개정되기 전의 것）에 의한 보상제도의 목적과 관련 규정의 취지에 비추어

보면，국가유공자 등에게 연금，각종 수당 등 보상금을 지급하는 제도는 그들의 생활 안정

과 복지 향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가를 위한 공

헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도와는 그 취지

나 목적을 달리하는 것이므로，공무원이 국가로부터 같은 법에 의하여 간호수당을 매월 지

급받아 왔고 앞으로도 계속하여 받을 것이라고 하더라도，이를 국가배상법에 의하여 배상

하여야 할 손해액에서 공제하여서는 안되고，그 손해가 개호비 지출의 손해라고 하여 달리

볼 것도 아니다.

F. 行政組織法에 관한 判例

地方自 治法 - 條例 • 規則의 限界

[1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는지 여부（소극）

[2] 개별 법령에서 기관위임사무 중 일정 사항을 조례로 정하도록 위임받아 제정하는 이

른바 위임조례의 제정 한계

[3] 기관위임사무 해당 여부의 판단 기준

[4] 발전소주변지역 지원에 관한법률상의 발전소 주변지역에 대한 지원사업이 기관위임 사

무에 해당하는지 여부（적극）

[5] 발전소 주변지역에 대한 지원사업의 일부를 지방자치단체장이 아닌 지역단체가 시행

할 수 있도록 규정한 울진군발전소주변지역지원사업시행에관한조례안이 발전소주변지역지

원에관한법률시행령 제30조 제1항，제36조의 위임 범위를 벗어나 무효라고 본 사례 [1999.

    1. 선고 99추30 판결, 공보 제93호-2226면]

[1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안

에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이때 사무란 지방자치법 제9조 제1

항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체

위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러

한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로，국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관

위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치

단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다.

[2] 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록

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336 行政法硏究/2000년 하반기

위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를

정할 수 있다고 하겠으나 이 때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한

것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고，그 범위를 벗어난 경우에는 위임

조례로서의 효력도 인정할 수 없다.

[3] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당

하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야

할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지

여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여

야 할 것이다.

[4] 발전소주변지역지원에관한법률은 지역개발 외에 전원개발의 촉진과 발전소 및 방사 성폐기물관리시설의 원활한 운영 도모를 그 목적에 포함시키고 있고（제1조），위 법상 발전

소 주변지역에 대한 지원사업은 한국전력공사가 전국의 각 주변지역에 대한 장기계획을 각각 수립하여야 하며（제9조），지원사업은 지방자치단체의 장 외에 위 공사도 그 시행주체

가 되어（제11조）, 지원사업의 내용에 따라 각각 나누어 시행하게 되어 있고（같은법시행령 제19조 내지 제25조），사업시행에 필요한 경비는 기본적으로 위 공사가 출연하여 운용 • 관 리하는 기금에 의하여 충당하게 되어 있는 점을 고려할 때（제4조 내지 제7조），위 법상 발 전소 주변지역에 대한 지원사업은 지방자치단체별로 재정능력에 따른 차등이 없이 통일적 으로 시행하여야 할 국가사무에 해당하나 다만 당해 지역의 사정과 지방자치단체가 시행

하는 다른 복지시책과 밀접한 관련하에서 시행할 필요가 있는 점을 고려하여 당해 지방자

치단체의 장에게 시행을 위임한 기관위임사무에 해당한다.

[5] 발전소 주변지역에 대한 지원사업의 일부를 지방자치단체장이 아닌 지역단체가 시행

할 수 있도록 규정한 울진군발전소주변지역지원사업시행에관한조례안이 발전소주변지역지

원에관한법률시행령 제30조 제1항，제36조의 위임 범위를 벗어나 무효라고 본 사례.

G. 個別行政法規에 관한 判例

I . 公物의 成立과 消滅

자연 상태의 하천 및 준용하천이 행정재산이 되기 위한 요건 [1999. 5. 25. 선고 98다

62046 판결，공보 제85호-1258면]

구 조선하천령（1927. 1. 22. 제령 제2호，폐지） 제11조 및 같은영시행규칙（1927. 5. 7. 조 선총독부령 제46호） 제21조，구 하천법（1961. 12. 30. 법률 제892호） 제2조, 제12조，제13조

및 현행 하천법（1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전면 개정된 것） 저】2조 제1항 제2호 등 관련

규정의 취지에 비추어 볼 때，하천이 통상 자연적 상태에 의하여 공물로서의 성질을 가진

다고 하더라도，그 종적 구간과 횡적 구역에 관하여 행정행위나 법규에 의한 공용지정이 이루어져야 비로소 국가가 공공성의 목적과 기능을 수행하기 위하여 필요한 행정재산이

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最近 行政關聯判例 動向 337

된다고 할 것이고，이것은 이러한 법 규정들이 준용되는 준용하천의 경우에도 마찬가지이

다.

구 건축법 제2조 제15호 본문 후단에 의한 시장 . 군수의 도로지정 방식 [1999. 8. 24. 선

고 99두592 판결，공보 제91호-19기면]

구 건축법（1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것） 제2조 제15호 본문 후단에 의하여 도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한 을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간 • 연장 • 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행 하여져야 하고，따라서 계쟁 도로가 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인 도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장 • 군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고, 또한 행정관청이 건축허가시 도로의 폭에 관하여 행정지

도를 하였다고 하여 시장 * 군수의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다.

행정재산에 대한 묵시적 공용폐지를 인정하여 당해 부동산이 시효취득의 대상이 되었다

고 본 사례 [1999. 7. 23. 선고 99다15924 판결，공보 제89호-1734면】

학교 교장이 학교 밖에 위치한 관사를 용도폐지한 후 재무부로 귀속시키라는 국가의 지

시를 어기고 사친회 이사회의 의결을 거쳐 개인에게 매각한 경우，이와 같이 교장이 국가

의 지시대로 위 부동산을 용도폐지한 다음 비록 재무부에 귀속시키지 않고 바로 매각하였

다고 하더라도 위 용도폐지 자체는 국가의 지시에 의한 것으로 유효하다고 아니할 수 없

고, 그 후 오랫동안 국가가 위 매각절차상의 문제를 제기하지도 않고，위 부동산이 관사

등_ 공공의 용도에 전혀 사용된 바가 없다면，이로써 위 부동산은 적어도 묵시적으로 공용

폐지 되어 시효취득의 대상이 되었다고 봄이 상당하다고 본 사례.

n. 公物의 使用關係

행정재산 등의 사용료가 면제되는 국유재산법 제26조 제3호 소정의 비영리공익사업에

해당하는지 여부에 관한 판단 기준 및 공공단체가 행정재산 등을 비영리공익사업에 사용

한다는 조건하에 무상사용• 수익허가를 받은 후 허가조건에 위배하여 영리목적의 수익사

업에 사용한 경우에 관리청이 국유재산법 제25조에 의하여 당초의 허가처분시에 소급하여

사용료를 부과할 수 있는지 여부（소극） [1999. 7. 9. 선고 97누20724 판결, 공보 제88호-1641

면]

[1] 국유재산법 제26조 제3호는 행정재산 등을 대통령령이 정하는 공공단체가 직접 비영

리공익사업용에 사용하고자 하는 때에 그 행정재산 등의 사용 • 수익을 허가함에 있어서

사용료를 면제할 수 있다고 규정하고 있는바，어느 사업이 비영리공익사업인지의 여부는

그 사업이 수익성이 있는 것인지의 여부，그 사업의 규모，횟수, 태양 등에 비추어 수익을

목적으로 하면서 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는 것인지

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338 行政法硏究/2000년 하반기

의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 합리 적으로 판단하여야 하는 것이다.

[2] 국유재산 중 대지 일부에 복지회관의 노외주차장을 설치하여 일반인들의 이용에 계

속적, 반복적으로 제공하면서 주차료를 수령하여 온 경우，행정재산 등의 사용료가 면제되

는 국유재산법 제26조 제3호 소정의 비영리공익사업에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 공공단체가 행정재산 등을 비영리공익사업용에 사용하는 것을 조건으로 하여 관리청 으로부터 무상사용 • 수익허가를 받아 영리목적의 수익사업을 함으로써 당초의 허가조건을 위배하였다고 하더라도 이로써 국유재산에 대한 당초의 무상사용 • 수익허가처분이 소급하

여 유상사용•수익허가처분으로 변경되었다고 볼 수는 없고，국유재산의 관리청으로서는

그 사용목적에 위배하였음을 이유로 국유재산법 제28조 제1항 제2호를 적용하여 무상사 용•수익허가처분을 취소 또는 철회할 수 있을지언정， 국유재산의 유상사용•수익허가시

징수할 사용료에 관한 규정인 같은 법 제25조의 규정을 적용하여 당초의 허가처분시에 소

급하여 사용료를 부과할 수는 없다.

관행어업권의 법적 성질 및 관행어업권이 양식어업이나 정치어업에 관하여 성립될 수

있는지 여부（소극） [1999. 9. 3. 선고 98다8790 판결，공보 제92호-2005면]

구 수산업법（1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것） 제40조 소정의 관행어업권

은 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오

랫동안 계속하여 수산동식물을 채포（採捕）함으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로

시인될 정도에 이르게 되면，당해 공유수면에 공동어업권이 설정되더라도 그 공동어업권자

에게 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 공동어업권이 설정되어 있지 아니한 경우라도

이를 침해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있

는 권리이기는 하나，같은 법 저18조，제24조에 의하여 공동어업 등의 면허에 의하여 인정

되는 어업권과 같이 일정한 공유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을

채포할 수 있는 독점적인 권리라기보다는 단지 타인의 방해를 받지 않고 일정한 공유수면

에 출입하면서 수산동식물을 채포할 수 있는 권리에 지나지 않는 것이라고 할 것이므로,

이와 같은 관행어업권은 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 기타 시설

을 하여 패류 • 해조류 등 수산동식물을 인위적으로 증식하는 양식어업이나 일정한 수면을 구획하는 어구를 정치（定置）하여 수산동물을 채포하는 정치어업에 관하여는 성립될 여지가

없다.

구 수산업법 제40조 제1항 소정의 관행어업권의 성립에 어업의 신고나 어업권원부에의

등록을 요하는지 여부（소극） [1999. 11. 12. 선고 98다25979 판결，공보 제96호-2472면]

구 수산업법（1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것） 제40조 제1항 소정의

입어의 관행이란 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해

어업장에서 오랫동안 계속하여 수산동식물을 채포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람

들에게 시인될 정도에 이르는 것을 말하는 것으로서, 어업의 신고나 어업권원부에의 등록

은 그 요건이 아니다.

구 수산업법 제40조 소정의 관행어업권의 소멸에 따른 손해액의 평가 방법 [1999. 6. 11.

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最近 行政關聯判例 動向 339

선고 97다41028 판결，공보 제86호-1342면]

어장에 단순히 입어하여 수산동식물을 채포 또는 채취하여 온 경우 그들이 가지는 관행

어 업권은 구 수산업법（1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되 기 전의 것） 제8조，제24조

에 의하여 공동어업 등 면허에 의하여 인정되는 어업권과 같이 일정한 공유수면을 전용하

면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포 또는 채취할 수 있는 독점적인 권리라기 보다는 단지 타인의 방해를 받지 않고 일정한 공유수면에 출입하면서 수산동식물을 채포

또는 채취할 수 있는 권리에 지나지 않으므로，그러한 권리의 소멸에 따른 손실을 평가함

에 있어서 일정한 공유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포 또

는 채취할 수 있는 독점적인 권리인 같은 법 제8조，제24조에 의하여 공동어업 등의 면허

에 의하여 인정되는 어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추적용할 수는 없고

오히려 이는 실질상 같은 법 제22조 소정의 신고어업의 형태와 유사한 것이라고 볼 수 있

고，이와 같은 권리의 소멸에 따른 손실을 평가함에 있어서도 신고어업의 보상에 관한 규

정을 유추적용함이 상당한바，구 수산업법령에 신고어업에 관한 손실보상 기준이 규정되어

있지는 않았지만 구 공공용지의 취득및손실보상에 관한특례법 시 행규칙 （1988. 4. 25. 건설부령

저1435호로 개정되어 1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것） 제25조의2 제1항

은 “어업허가를 받거나 어업신고를 하고 제방공사• 방조제공사 등 공공사업의 시행으로

인하여 그 어업을 계속할 수 없어 폐업 또는 휴업하는 경우의 손실액은 폐업에 있어서는

최근 3년간의 소득을 산술평균한 2년분의 순소득액（법인의 경우에는 순수익액）을，휴업의 경우에는 실제 휴업기간에 해당하는 순소득액（법인의 경우에는 순수익액）을 기준으로 하여 평가한다. 다만 휴업기간이 2년 이상인 경우에는 폐업으로 보아 이를 평가한다.”라고 규정

하고 있으므로，이를 유추적용하여 손해액을 평가함이 상당하다.

m. 情報公開請求

정보공개청구권의 인정 근거 및 행정정보공개운영지침에 의한 그 제한의 효력 여부（소

극） [1999. 9. 21. 선고 97누5114 판결，공보 제93호-2235면】

[1] 국민의 알 권리，특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의

자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유• 관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 일반적인 정보공개청구권이

포함되고，이 청구권은 공공기관의 정보공개에관한법률이 1998. 1. 1. 시 행되 기 전에는 구

사무관리규정（1997. 10. 21. 대통령령 제15498호로 개정되기 전의 것） 제33조 제2항과 행정

정보공개운영지침（1994. 3. 2. 국무총리 훈령 제288호）에서 구체화되어 있었다.

[2] 행정정보공개운영지침（1994. 3. 2. 국무총리 훈령 제288호）은 공개대상에서 제외되는

정보의 범위를 규정하고 있으나，국민의 자유와 권리는 법률로써만 제한할 수 있으므로，

이는 법률에 의하지 아니하고 국민의 기본권을 제한한 것이 되어 대외적으로 구속력이 없

다.

종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람 • 등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의

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340 行政法硏究/2000년 하반기

수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류 이외의

내용에 대한 열람• 등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다고 본 사례 [1999.

    1. 선고 98두3426 판결，공보 제93호-2237면]

[1] 국민의 알 권리，특히 국가 정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의

자유와 관련하여 인정되는 것으로，그 권리의 내용에는 자신의 권익보호와 직접 관련이 있

는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 개별적 정보공개청구권이 포함되고，이러한 개별

적 정보공개 청구권에 대하여는 공공기관의 정보공개에 관한법률이 1998. 1. 1. 시 행될 때까지

그 제한에 관한 일반 법규가 없었던 것이나，그렇다고 하더라도 특히 수사기록에 대한 정

보공개청구권의 행사는 때에 따라 국가의 안전보장，질서유지 및 공공복리라는 국가 • 사회

적 법익뿐만 아니라 당해 형사사건에 직접 • 간접으로 관계를 가지고 있는 피의자나 참고

인 등의 명예와 인격，사생활의 비밀 또는 생명 • 신체의 안전과 평온 등의 기본권의 보장

과 충돌되는 경우가 있을 수 있으므로，그 행사는 이러한 국가• 사희적 법익이나 타인의 기본권과 상호 조화될 수 있는 범위 내에서 정당성을 가지나，구체적인 경우에 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 위와 같은 범위를 벗어난 것이라고 하여 그 공개를 거부하

기 위하여는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인 • 검토하여 그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장 • 입증하여야만 할 것이고，그에 이르지 아 니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용

되지 아니한다.

[2] 종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람，등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각

의 수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류 이외

의 내용에 대한 열람 • 등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다고 본 사례.

H. 行政法과 私法關係

인접 대지 위의 건물의 건축 등으로 토지나 건물 소유자의 객관적으로 인정된 생활이익

이 침해되는 경우，소유권에 기하여 건물의 건축 금지 등 방해제거 및 예방을 위한 청구를

하기 위한 요건으로서 위 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건

축되었어야 하는지 여부（소극） [1999. 9. 17. 선고 98다5548 판결，공보 제明호-1755면]

[1] 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망，조용하고 쾌

적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으

로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이므로，인접 대지 위에 건물의 건축 등으로 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사희통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지 등의 소유자는 그 소유권에 기하여 건물의 건축

금지 등 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있고，위와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 위 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 그 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침

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最近 行政關聯判例 動向 341

해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다.

[2] 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건

축공사의 금지를 청구하는 경우에 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어

서는지 여부는 피해의 성질 및 정도，피해이익의 공공성，가해행위의 태양，가해행위의 공

공성，가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성，인 • 허가 관계 등 공법상 기준에의 적

합 여부，지역성，토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야

한다.

도지사의 공중보건장학의사에 대한 배 치명령의 법적 성질 및 그 배치명령만으로 공중보

건장학의사에게 그 지정 병원에 대한 근로제공의무가 발생하는지 여부（소극） [1999. 7. 9. 선

고 97다58767 판결，공보 제88호-1570면]

공중보건장학을위한특례법 제1조 내지 제6조，제6조의3，제8조，제10조의 규정에 의하면 공중보건장학의사는 같은 법 소정의 장학금 수령에 따른 의사면허상 조건의 이행으로서， 보건사회부장관 또는 그 위임에 의한 시 • 도지사의 종사 내지 배치명령에 따라 그 이행기 간 동안 성실히 공중보건업무에 종사하여야 할 의무를 부담하며, 그 조건의 불이행시에는 수령한 장학금을 반환하여야 하고 그 의사면허의 취소처분을 받을 수도 있으나, 이는 공중 보건장학의사의 장학금 수령에 따른 의사면허상 조건의 이행에 필요한 범위 내에서 공법

상 의무를 규정한 것일 뿐이고，공중보건장학의사와 그 배치명령에서 근무지로 지정된 병

원 사이의 근로관계까지 규율하는 것이라고 볼 수는 없으므로，위 배치명령만으로 곧바로

공중보건장학의사의 그 지정 병원에 대한 근로제공의무가 발생한다고 할 수 없다.

구 관광진흥법 제13조 제4항에 의하여 관광사업자의 지위를 승계한 자가 종전 관광사업

자의 제3자에 대한 일반 사법상의 권리 • 의무까지 포괄적으로 승계하는지 여부（소극） [1999.

    1. 선고 97다30028 판결，공보 제86호시332면]

구 관광진흥법（1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것） 제13조 제4항은，

“민사소송법에 의한 경매，파산법에 의한 환가나 국세징수법 • 관세법 또는 지방세법에 의

한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 문화체육부령이 정하는 주요한 과광사

업시설의 전부를 인수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 관광사업

자에 대한 등록 등은 그 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있는바，위 법이 경매 등의 절차에

의한 관광사업자의 지위승계에 관한 규정을 두고 있는 것은，종전의 관광사업자가 이미 관

광진홍법 소정의 관광사업 등록기준에 적합한 시설을 구비하고 소정의 심사절차를 거쳐 관광사업자 등록을 마친 이상 종전의 관광사업자로부터 주요한 관광사업시설의 전부를 인

수한 인수인이 별도로 신규의 등록절차를 거치지 아니하더라도 그 인수인에 대하여 종진

의 관광사업자와 같은 관광사업자로서의 지위를 인정하여 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이므로，달리 특별한 규정이 없는 한，그 인수인이 종전의 관광사업자의 관광사업자로서

의 지위를 승계하였다고 하여 당연히 콘도미니엄 회원권 분양계약에 따른 분양계약상의 권리 • 의무와 같이 종전의 관광사업자의 제3자에 대한 일반 사법상의 권리 • 의무까지 포

괄적으로 승계하는 것이라고는 할 수 없다.

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342 行政法硏究/2000년 하반기

한국전력공사가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 그 지상에 변전소를 건설하였으

나 토지 소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁

이 되어 수용재결이 실효됨으로써 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 된 경

우，토지 소유자가 그 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당한다

고 본 사례 [1999. 9. 7. 선고 99다27613 판결，공보 제92호-2084면]

한국전력공사가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 그 지상에 변전소를 건설하였으

나 토지 소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁

이 되어 수용재결이 실효됨으로써 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 된 경 우，그 변전소가 철거되면 61,750가구에 대하여 전력공급이 불가능하고，그 변전소 인근은 이미 개발이 완료되어 더 이상 변전소 부지를 확보하기가 어려울 뿐만 아니라 설령 그 부 지를 확보한다고 하더라도 변전소를 신축하는 데는 상당한 기간이 소요되며, 그 토지의 시 가는 약 6억 원인데 비하여 위 변전소를 철거하고 같은 규모의 변전소를 신축하는 데에는

약 164억 원이 소요될 것으로 추산되며, 그 토지 소유자는 그 토지가 자연녹지지역에 속하

고 개발제한구역 내에 위치하고 있어서 토지를 인도받더라도 도시계획법상 이를 더 이상 개발. 이용하기가 어려운데도 그 토지 또는 그 토지를 포함한 그들 소유의 임야 전부를

시가의 120%에 상당하는 금액으로 매수하겠다는 한국전력공사의 제의를 거절하고 그 변

전소의 철거와 토지의 인도만을 요구하고 있는 점에 비추어，토지소유자가 그 변전소의 철

거와 토지의 인도를 청구하는 것은 토지 소유자에게는 별다른 이익이 없는 반면 한국전력

공사에게는 그 피해가 극심하여 이러한 권리행사는 주관적으로는 그 목적이 오직 상대방

에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고，객관적으로는 사회질서에 위반된 것이어서 권

리남용에 해당한다고 본 사례.