박정훈, 取消訴訟에서의 狹義의 訴益

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【特韓】

取消訴訟에서의 滅義의 訴益*

一判斷要素와 判斷基準時 및 憲法訴願審判과의 關係를 중심으로

朴正勤**

-------- ■次一

I. 序說: 問題의 所在

n. 快義의 訴益의 法的性質

in. 紋義의 訴益의 判斷基準

IV. 結語

I. 序說: 問題의 所在

구속된 피의자의 변호인이 구속적부심청구를 위해 관할경찰서장에 대하여 고소장과 피의

자신문조서의 문서공개를 청구하였다가 2000. 5. 30. 비공개결정을 받자 행정소송（취소소송）을

제기하지 않고 2000. 7. 20. 위 비공개결정을 다투는 헌법소원심판을 청구하였다. 이에 헌법재

판소는 청구일로부터 약 2년 8개월이 지난 2003. 3. 27. 선고한 2000헌마474 결정에서，먼저

“청구인이 신청한 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 起訴前의 절차인 구속적부심사에서

피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데，그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기

하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어

질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이

각하될 것이 분명한 만큼，청구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회

절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다，’고 설시하면서，비록 청구인이 행정소송을 거치지 않고

바로 헌법소원심판을 청구하였지만 헌법소원 심판청구의 보충성 요건이 적용되지 아니하므로

적법하다고 판시하였다.

실제로 위 변호인은 2000. 6. 1. 피의자에 대한 구속적부심을 청구하였다가 다음날 기각되었

고 같은 달 9. 위 피의자가 기소되어 같은 달 28. 유죄판결이 선고되어 그 무렵 동 판결이 확

본고는 필자가 2005년 1월 31일 대법원 특별소송실무연구회에서 발표한 내용을 수정 • 가필한 것임을 밝

힌다.

** 서울대학교 법과대학 부교수

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2 行政法硏究/2005년 상반기

정되었다. 이러한 상황에서 헌법재판소는 헌법소원심판청구의 이익에 관하여，“구속적부심 사절

차는 물론이고 형사공판의 본안절차까지 모두 끝난 이 시점에서 비록 이 소원이 인용된다고

하더라도 이는 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 그러나 고소장과 피의자신

문조서에 대한 경찰의 열람거부는 앞으로도 있을 수 있는 성질의 것이고，경찰의 고소장과 피

의사신문조서에 대한 공소제기전의 공개거부가 헌법상 정당한지 여부의 해명은 기본권을 보장

하는 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항으로 중요한 의미를 지니고 있는 것이며，이

문제에 대하여는 아직 헌법적 해명이 없는 상태이므로 비록 청구인의 주관적 권리구제에는 도

움이 되지 아니하지만 이 문제의 위헌여부를 확인할 필요가 있다”고 설시하면서 심판청구의

이익을 긍정하였다.

위 사건에서 헌법재판소는 행정소송에 관해서는 “권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송

이 각하될 것이 분명”하다고 하면서 스스로의 헌법소원심판에 관하여 “청구인의 권리구제”에

는 도움이 되지 아니하나 “기본권을 보장하는 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항”으

로 “헌법적 해명”이 필요하다고 하면서 헌법소원심판청구를 각하하지 않고 본안판단에 들어가

경찰서장의 비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력한 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위

반된다고 판시하였다.

이에 관해서는 수많은 의문이 연이어 제기된다. 모든 국민이 정보공개를 청구할 권리를 갖

고 있으므로，비공개결정만으로 이에 대한 취소소송의 원고적격과 협의의 소익이 인정되고 정

보공개의 구체적 목적은 불문하는 것이 아닌가 라는 정보공개영역에 특유한 의문은 묘置한

다.1》일반적인 문제로서，가장 먼저，행정소송（취소소송, 이하 취소소송에 한정함）에 있어 권리

보호이익 내지 협의의 訴益의 문제와 헌법소원심판청구의 보충성 문제의 관계에 관한 의문이

제기된다. 다시 말해，취소소송의 대상적격이 一또한 원고적격까지一 인정되는 마당에 오직

권리보호이익 흠결을 이유로 취소소송이 각하될 것이 예상된다고 하여 과연 헌법재판소법 제

68조 제1항 단서 소정의 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우”가 아니란 말인가? 오히려 취소

소송이라는 다른 법률상 구체절차가 있지만 그 구제절차의 구체적 심리요건이 구비되지 못한

것이 아닌가?

또한 어찌하여 헌법재판소는 그토록 자신만만하게 이 사건에서 취소소송이 각하될 것이 ‘분

명’하다고 자신할 수 있었는가? 나아가 어찌하여 헌법재판소는 취소소송을 오직 개인의 ‘주관

적 권리구제’를 위한 절차로 치부하면서 민법소원심판은 ‘헌법질서의 수호’를 위한 ‘헌법적 해

명’을 위해서도 허용된다고 공언할 수 있는가? 오히려 헌법소원심판이 헌법재판소법 제68조 제

1항이 명시하고 있듯이 “기본권을 침해받은 자”가 그 구제를 위해 청구하는 ‘주관적 권리구제

절차’이고，반면에 취소소송은 행정소송법 제4조 제1호에서 규정하고 있다시피 “행정청의 위법

1) 대법원 2003. 7. 11. 선고 20이두6289 판결; 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결; 2003. 12. 12. 선고 2003

두8050 판결 등 참조.

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取消訴訟에서의 紋義의 訴益 3

한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송”으로서，행정의 적법성 확보가 그 주요한 목적의 하나

가 아닌가?

위와 같은 헌법재판소의 자신만만한 一심지어 微慢하다는 인상을 쉽게 지울 수 없는一 판

시내용은 결국 그동안 취소소송의 권리보호이익 내지 협의의 訴益을 좁게 인정하여 온 대법원

의 판례에서 비롯된 것이 아닌가? 이에 대해서는，이러한 대법원 판례는 행정소송법 제12조 후

문에서 “처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자”의 경우에만 취소소송을

허용하기 때문에 부득이한 것이 아닌가 라는 변명이 가능하고，나아가 법원의 일반적 심판권한

으로 인정한 “일체의 법률상의 쟁송”이라는 문구가 그 근본적 논거로 제시되기도 한다. 그렇다

면，그 ‘회복되는 법률상 이익’은 무엇인가，‘법률상의 쟁송’은 무엇인가，취소소송의 구조와 기

능과 성질은 무엇인가 라는 근본적 의문이 연이어 제기된다.

나아가 다른 유형의 행정처분에 있어서는 몰라도, 최소한 영업정지처분 등 제재처분에 있어

서는 그것의 처벌적 성격에 의거하여 협의의 訴益을 넓게 인정하여야 하지 않을 것인가? 위

헌법재판소 결정에 의하면, 영업정지처분에 있어 기간경과 기타 모든 처분에 있어 사정변경으

로 인해 협의의 訴益의 훔결을 이유로 각하되는 사건은 이제 모두 바로 헌법소원심판의 대상

이 될 수 있게 된다. 특히 대법원 판례는 그동안 취소소송 제기 이후 一심지어 上告審判決時

까지에 걸쳐 一 처분기간의 경과，집행 기타의 사정변경을 근거로 협의의 訴益을 부정함으로

말미암아, 심지어 제2심 판결에서 위법한 것으로 취소된 기간부 제재처분에 대하여 상고심 계

속 중 그 제재기간이 경과하였다는 이유로 破棄§判하여 부적법 각하하는 사례도 있는데，提訴

時에만，늦어도 제1심 변론종결시에만，아니 제2심 변론종결시에만，협의의 訴益이 구비되면 충

분한 것이 아닌가? 이는 협의의 訴益의 判斷基準時의 문제로서，일견 테크니컬한 문제로 보이

지만，이 또한 취소판결의 효력과 그에 대한 상소의 효력과 관련하여 취소소송의 기능과 성질

이라는 근본적 문제와 연결된다.

이상과 같은 문제의식에 기하여, 본고에서는 우선 협의의 訴益의 법적 성질을 해명하고

(n.)，나아가 협의의 訴益의 판단기준에 관하여，먼저 법률상 이익의 의미，訴益의 범위를 결정

하는 諸要素，그리고 그 판단기준시를 검토한 다음，특히 제재처분의 기간경과시의 訴益과 헌

법소원심판과의 관계에 관하여 언급하기로 한다(m.)

n. 映義의 訴益의 法的性質

判例

우리 대법원 판례는 행정소송법 제12조 전문과 후문 소정의 “법률상 이익”을 모두 ‘소의 이

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4 行政法硏究/2005년 상반기

익’이라는 상위개념으로 포괄하고 있다. 그리하여 “법률상 이익”을，전문의 그것이든 후문의 그

것이든 구별하지 않고 모두，'처분의 근거 법률에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인

사적 이익’으로 해석하면서 간접적，사실적，경제적 이해관계는 제외된다고 한다. 전문의 “법률

상 이익”에 관한 판례는 제3자의 원고적격과 관련하여 형성되어온 반면, 후문의 “법률상 이익”

에 관해서는 제재처분에 있어 제재기간의 경과，처분의 집행，근거법률의 폐지 기타 사정변경

에 의하여 소의 이익이 소멸하는 경우를 중심으로 형성되어 왔다. 이에 관한 대표적인 판례는

① 택시운행정지처분 등에 관한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결（부정），

② 주택건설사업자의 영업정지처분에 관한 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누7397 판결（부정），③

주택건설사업계획 사전승인 거부처분에 있어 상고심 계속 중 그 근거법령이 폐지된 경우에 관

한 대법원 1999. 6. 11. 선고 97누379 판결（부정），④ 공장등록 취소처분에 있어 당해 공장건물

이 멸실된 경우에 관한 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3306 판결（긍정），⑤ 이사취임승인 취

소처분에 있어 당해 이사의 임기가 만료된 경우에 관한 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002두10568

판결（부정），⑥ 기존의 어업권자인 원고가 그 어업권을 경매로 취득한 제3자에 대하여 당해 경

매에 의한 이전인가처분의 취소를 구하였는데 소송 도중 원고의 어업권의 허가기간이 만료된

경우에 관한 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002두12465 판결（긍정） 등이 있다.

상술한 바와 같이 우리 판례는 소의 이익을 원고적격을 포함한 광의의 개념으로 사용하면서

그 중 원고적격을 제외한 나머지 부분，즉，독일법에서 말하는 권리보호필요성（Rechtsschutz

bedürfnis）, 특히 처분의 효과소멸 기타 사정변경의 경우의 소의 이익과 명확히 구별하고 있지

않다. 그렇기 때문에 학설상，그리고 실무상으로도，후자의 문제를 ‘협의의’ 소의 이익으로 일

컬어지고 있다. 문제는 판례가 이러한 협의의 訴益의 법적 성질을 원고적격과 구분하지 아니하

면서 그 논리적 결과로서，양자를 동일한 기준에 의하여 판단하고 있는 데에 있다. 이에 관해

서는 후술하기로 한다.

學說

（1） 학설상으로는 행정소송법 제12조 전문 소정의 “법률상 이익”과 동조 후문 소정의 “법률

상 이익”을 구별하여，전자는 취소소송의 보호대상으로서 원고적격에 관한 것인 반면，후자는

취소소송의 권리보호 필요성에 관한 것이라는 견해가 유력하다.2） 이는 우리나라 행정소송의

구조를 독일의 그것에 비추어 파악하고자 하는 견해로서，행정소송법 제12조 후문이 규정하고

있는 취소소송을 독일의 계속확인소송（Fortsetzlingsfeststellungsklage）으로 이해하고，그 “법률상

이익，’을 독일의 계속적 확인소송에서의 권리보호필요성인 ‘확인의 정당한 이익’（berechtigtes

Interesse an der Feststellung）과 동일한 것으로 해석하자는 것이다. 그리하여 명예 • 신용 등의

인격적 이익，보수청구와 같은 재산적 이익 및 불이익제거와 같은 사회적 이익，기타 정신적 •

2） 대표적으로 김남진, 행정법 I, 2000, p.759 이하; 홍준형，행정구제법 제4판，2001, p.581 이하.

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取消訴訟에서의 快義의 訴益 5

문화적 이익까지 널리 포함된다고 한다. 이 견해에 의하면，행정소송법 제12조가 성질이 다른

두 가지 소송형태를 한꺼번에 규정하고 있는 것은 체계상의 문제점이 있다고 한다.

(2) 반면에, 최근 행정소송법 제12조 전문과 후문은 모두 원고적격에 관한 규정으로서，전문

은 일반적인 취소소송의 원고적격에 관한 것인 반면，후문은 처분 등이 소멸된 후에 제기되는

취소소송의 원고적격에 관한 것이라는 견해가 제기되고 있다.3) 이 견해에 의하면，취소소송은

처분 등의 존재를 전제로 하는 것이므로 처분 등이 소멸한 이후에는 취소소송이 허용될 수 없

기 때문에 제12조 후문에서 특별히 취소소송의 제기가능성을 인정한 것인데，그 취소소송을 제

기할 수 있는 원고로서 “처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자”로 규정하

고 있다고 한다. 그리고 권리보호필요성에 관해서는 제12조 전문의 일반적인 취소소송에 관한

것이건 후문의 취소소송에 관한 것이건 모두 행정소송법에 규정이 없고 판례와 학설에 맡겨져

있다고 한다.

比校法的考察

(1) 독일

독일에서 는 취 소소송의 실체적 소송요건 내지 본안심 리 요건으로서，대 상적 격(Statthaftigkeit)

과 원고적격(Klagebefugnis) 그리고 권리보호필요성(Rechtsschutzbedürfnis)이라는 세 가지 개념이

명확히 구별된다. 이는 취소소송의 대상으로서 ‘행정행위’(Verwaltungsakt) 개념과 원고적격 요

건으로서 원고에 의해 (가능성 있게 주장되어야 할) ‘권리침해’(Rechtsverletzung) 개념으로부터

비롯된다. 즉，전체 행정작용 중 대외적으로 시민의 권리의무에 대한 법률효과를 발생하는 것

만이 행정행위로서 취소소송의 대상이 되고，이와 같이 직접적으로 법률효과를 받게 되어 자신

의 권리가 침해되는 행정행위의 상대방 또는 저13자만이 원고적격을 갖추게 되는데，그와 같이

원고적격을 갖춘 원고의 '권리’가 당해 취소소송을 통해 보호될 필요가 있는가 라는 ‘권리보호

필요성’ 문제가 마지막으로 남는 것이다.

이러한 권리보호필요성은 일반적 권리보호필요성과 특수적 권리보호필요성으로 구분되는데，

전자는 消極的 요건으로서，권리구제의 비효율성，무익성，부당한 목적의 추구, 때이른 권리구

제，소송상 실권，소송의 포기 등이 피고 행정청에 의해 주장 • 입증되는 경우에는 권리보호필

요성이 부정되어 訴가 부적법하게 된다. 후자인 특수적 권리보호필요성은 계쟁 행정행위가 사

후에 종료(Erledigung)되어 효력이 소멸된 경우에 그 행정행위의 (과거의) 위법성을 확인하는

계속확인소송(행정법원법 제113조 제1항 제4문)이 허용되기 위해 원고가 주장 • 입증해야 하는

積極的 요건으로서，‘확인의 정당한 이익’으로 규정되어 있다.4) 그 구체적 내용은 후술한다. 요

3) 홍정선, 행정법원론(상), 2001, 옆번호 2314a. 예전에는 위 (1)과 같은 견해를 취하였으나 20이년판부터

위와 같이 견해를 변경하였다.

4) 상세한 내용은 拙稿, 독일법상 취소소송의 권리보호필요성 一 우리 행정소송법 제12조 후문의 해석과

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6 行政法硏究/2005년 상반기

컨대，독일에서는 ‘권리’를 요건으로 하는 원고적격과 ‘이익’을 요건으로 하는 권리보호필요성

이 분명히 구별되는 것이다.

(2) 프랑스

반면에 프랑스에서는 취소소송에 해당하는 월권소송(recours pour exces de pouvoir)에서는 독

일에서와 같이 대상적격과 원고적격 및 권리보호필요성이 명확히 구분되어 있지 않고，그 대신

에 ‘소의 이익’(intöröt ä agir)이라는 개념으로 포괄된다. 그 ‘소의 이익’을 최광의로 사용할 때

에는 월권소송의 대상까지 포함하는 개념이지만，통상 독일에서의 원고적격과 권리보호필요성

을 포괄하는 개념이다. 다시 말해，프랑스에서의 ‘소의 이익’은 한편으로 원고의 주체적인 측면

으로 작용할 때에는 독일의 원고적격에 상응하는 것이 되고，다른 한편으로 계쟁 행정행위의

소멸 기타 사정변경이라는 상황적 측면으로 작용할 때에는 독일의 권리보호필요성에 상응하는

것이 된다. 양자 모두 판례상 ‘직접적이고 개인적이며 정당하며 적절한 이익’(int6ret direct et

personnel et legitime et pertinent ou adäquat)으로 요구된다. 우리 판례가 행정소송법 제12조 전

문과 후문을 모두 ‘소의 이익’이라는 관념으로 포괄하는 것은 연혁상 위와 같은 프랑스법의 태

도에서 비롯된 것이라고 쉽게 추측될 수 있다. 프랑스에서 가장 중요한 것은 소의 이익 一우

리의 원고적격과 협의의 訴益을 모두 포함하여 一 판단기준시가 提訴時라는 점이다(후술).5》

(3) 영국과 미국

영국의 취소소송에 해당하는 사법심사청구소송(claim for judicial review, CJR)에서도 우리의

원고적격과 협의의 訴益 모두 ‘standing’이라는 개념으로 포괄되고，그 요건은 공히 최고법원법

(Supreme Court Act) 제31 조 제3 항에 ‘충분한 이익’(sufficient interest)으로 규정되어 있다.5 6 7 ) 유

의할 것은 이러한 standing의 판단기준시는 일차적으로 제 1 심에서의 소송개시허가(permission)

여부의 결정시점이라는 점이다(후술).

미국의 행정소송에서도 원고적격과 협의의 訴益의 구분이 명확하지 않고 모두 ‘standing’ 또

는 ‘locus standi’라는 개념으로 포괄되는데，이것의 세 가지 요건，즉 사실상의 이익침해(injury

in fact)와 인과관계 (causation) 및 구제가능성 (redressability) 중 마지막 요건인 구제가능성이 우

리의 협의의 訴益에 상응하는 기능을 하기도 한다. 또한 이와 별도로 ‘mootness’(논쟁의 실익이

없음)이라는 개념이 협의의 訴益에 상응하는 것，정확하게 말해，‘訴益의 상실’7》을 의미하는 것

더불어，판례실무연구，제5집，2001, 419-429면 참조. 5) 상세한 내용은 박균성，프랑스법상 원고적격(소의 이익)과 판결필요없음，판례실무연구，제5집，2001, 4이

면 이하 참조. 6) 상세한 내용은 拙稿, 영국의 행정소송，註釋行政訴訟法，2004, 1235면 이하 참조. 7) 이와 같이 mootness가 적극적으로 訴益의 존재 내지 존속을 의미하는 것이 아니라, 소극적으로 訴S의

상실내지 소멸을 의미하는 개념이라는 점에서，계쟁 행정행위의 소멸 등 사후의 사정변경이 있을 때 원

고가 적극적으로 협의의 訴益을 주장 • 입증하는 것이 아니라，거꾸로 피고 행정청이 mootness가 발생했

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取消訴訟에서의 快義의 訴益 7

으로 사용되기도 하지만，원고적격과 명확히 구별되지 않고, 모두 ‘standing’이라는 관념으로 포

괄된다.8》다만，미국에서는 이러한 訴益은 提訴時만이 아니라 제1심과 항소심까지 소송계속 중

유지되어야 한다는 점이 프랑스와 영국에서와 다르다（후술）.

評價

상술한 바와 같이 독일에서 원고적격과 권리보호필요성이 양분되는 것은 전자가 ‘권리’를 요

건으로 하는 반면 후자는 ‘이익’을 요건으로 하기 때문이다. 특히 원고적격의 요건이 되는 권

리는 一‘위법성견련성’（Rechtswidrigkeitszusammenhang）을 요구하는 전통적 보호규범이론에 의

하면 一 계쟁 행정행위의 실체법적 근거를 이루고 또한 그것을 위반함으로써 계쟁 행정행위가

위법하게 되는 바로 그 법률조항이 공익만이 아니라 원고의 사익도 보호하는 것으로 인정되는

경우에만 인정되는 것이기 때문에 매우 협소하다. 반면에 이같이 매우 어렵게 원고적격이 인정

된 상황에서 계쟁 행정행위가 사후 소멸되었을 때 그 행정행위의 위법성을 확인하는 계속확인

소송이 허용되기 위한 요건은 '정당한 이익’으로서 비교적 넓게 인정되는 것이다.

이러한 관점에서 보면, 우리 판례가 원고적격의 요건인 ‘법률상 이익’을 독일에서와 같이

‘처분의 위법사유가 되는 처분의 근거법률조항’만을 근거로 인정하면서 협의의 訴益의 요건인

‘법률상 이익’도 이와 동일하게 파악하는 것은 심각한 잘못이라고 하여야 할 것이다. 이러한

점에서 행정소송법 제12조 후문 소정의 취소소송을 독일의 계속확인소송으로 이해하여 그 ‘법

률상 이익’을 독일에서와 같이 ‘정당한 이익’으로 확대하여 정신적 • 경제적 이익까지 포함시키

고자 하는 학설에 충분히 수긍이 간다. 그러나 동일한 조문의 前文과 後文의 법적 성질을 완전

히 다른 것으로 파악하여 前文의 ‘법률상 이익’은 매우 좁게，반면에 後文의 그것은 매우 넓게

해석하는 것은 부당하다고 할 것이다. 특히 後文은 “… 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또

한 같다”라고 규정하고 있는데，“또한 같다”라는 문구를 重視하면，전문과 후문은 법적 성질을

같이하는 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 전문과 후문을 모두 원고적격으로 파악하는

새로운 견해（홍정선 교수）의 타당성이 인정되지만, 그때의 ‘원고적격’을 ‘권리보호필요성’과 구

별되는 좁은 개념으로 파악하는 것은 쉽게 동의하기 어렵다. 오히려 제12조의 제목인 '원고적

격，은 독일에서의 원고적격과 권리보호필요성을 포괄하는 프랑스에서의 ‘소의 이익’ 또는 영 •

미에서의 ‘standing’과 같은 것으로 이해하여야 하지 않을까 한다. 그리하여 전문과 후문의 ‘법

률상 이익’을 공히 ‘법질서 전체의 관점에서 정당한 것으로 인정되는 이익’ 내지 ‘법적으로 정

당한 이익’으로 파악하는 길이 열리게 되는 것이다.8 9》

다는 것，다시 말해 협의의 訴益이 소멸하였음을 주장 • 입증해야 한다는 것，또한 그렇기 때문에 訴益의

상실은 예외적인 상황이라는 것이 잘 나타난다.

8） 상세한 내용은 조흥식，행정소송에서의 訴益과 憲法，판례실무연구，제5집，2001, 446면 이하 참조; 미국

행정소송에서의 원고적격에 관해서는 拙稿，제12조（원고적斗 전문）, 註擇行政訴訟法，2004, 345면 이하

참조.

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8 行政法硏究/2005년 상반기

m. 滅義의 訴益의 判斷基準

判例

상술한 바와 같이 협의의 訴益의 법적 성질을 어떻게 파악하는가는 바로 그 판단기준의 문

제와 직결된다. 판례는 협의의 訴益과 원고적격을 포괄하여 ‘소의 이익’이라는 상위개념으로

파악하면서，그 판단기준으로서 행정소송법 제12조 후문의 “법률상 이익”을 전문의 그것과 동

일하게 ‘법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익”으로 해석하고 있다.

그리하여 ① 택시운행정지처분 등에 관한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체

판결은，비 록 자동차운수사업 법시 행규칙 상 운행 정지처분이 사후의 제재처 분의 가중요건이 되 지

만, 위 시행규칙은 성질상 행정내부의 사무처리지침（즉，행정규칙）에 불과한 것으로서，그와 같

은 가중요건은 법규적 효력이 없으므로 그로 인해 피해를 입는 이익은 법률상 이익이 아니라

는 이유로 협의의 訴益을 부정하였다. 엄연히 법규명령인 시행규칙상의 가중요건에 관한 이익

을 一시행규칙상의 처분기준에 관해 법적 구속력을 부정하는 판례를 확대 적용하여 一 법률상

이익이 아니라고 한 점이 문제의 핵심이다.

또한 ② 주택건설사업자의 영업정지처분에 관한 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누7397 판결에

서는 “법률상 이익”을 ‘처분의 근거가 된 법령’에 한정하고 있는 점이 특기할 만하다. 즉，주택

공급에관한규칙 제7조 제2항에 의하면 영업정지처분을 받은 주택건설사업자는 영업정지기간

후 2년 동안 일정한 건축공정에 이르지 않으면 입주자 사전모집이 제한되지만，이는 “당해 주

택건설사업자가 시행하는 주택공급사업의 내용 및 그 범위에 직접적으로 법률상의 제한을 가

하는 것은 아니므로 사실상 • 경제상 이익에 불과한 것’’이라고 판시한 것이다. 입주자 사전모집

및 이를 통한 분양대금 선급이 건설교통부령인 주택공급에관한규칙에 의해 제한되는 것은 분

명히 ‘법령에 의한 이익의 제한’에 해당하지만，처분의 근거인 주택건설촉진법령에 의해 보호

되는 직접적이고 구체적인 이익은 당해 주택건설사업자가 시행하는 주택공급사업의 내용 및

범위에 한정된다는 전제 하에，여기에 직접적으로 직접적인 제한을 가하지 않는 한 법률상 이

익은 인정될 수 없다는 것이다.

그리고 ③ 주택건설사업계획 사전승인 거부처분에 있어 상고심 계속 중 그 근거법령이 폐지

된 경우에 관한 대법원 1999. 6. 11. 선고 97누379 판결도 마찬가지로 처분의 근거법령에 한정

하고 있다. 즉，원심에서 청구기각판결이 선고되어 원고가 본안에 관한 상고이유로 상고하였는

데，상고심 계속 중 주택건설촉진법상 사전승인제도에 관한 규정이 폐지되었다는 이유만으로

대법원이 破棄_判으로 각하판결을 하였고，계쟁 거부처분이 존속함으로써 원고가 다른 법령상

9） 이러한 관점에서 행정소송법 개정안 제12조는 “취소소송은 행정행위 등의 취소를 구할 법적으로 정당한

이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 행정행위 등의 효과가 기간의 경과 그 밖의 사유로 인하여 소멸된

뒤에도 또한 같다”라고 규정함으로써，前文의 ‘법적으로 정당한 이익’이 후문의 경우에 그대로 동일하게

적용된다는 점을 명확히 하고 있다.

9페이지

取消訴訟에서의 被義의 訴益 9

의 불이익을 입게 되는지 여부를 직접 심리하거나 아니면 항소심으로 하여금 이를 심리하도록

파기환송하지 않았던 것이다. 또한 위 판결은 협의의 訴益의 판단기준시가 上告審判決時임을

분명히 하고 있다.

그러나 ④ 공장등록 취소처분에 있어 당해 공장건물이 멸실된 경우에 관한 대법원 2002. 1.

선고 2000두3306 판결에서는 처분의 근거법령이 아닌 다른 법령상의 이익을 법률상의 이

익으로 인정하기에 이르렀다. 즉，공장등록이 취소된 후 그 공장시설물이 철거되었다 하더라도，

대도시 안의 공장을 지방으로 이전할 경우 조세특례제한법상의 세액공제 및 소득세 등의 감면

혜택이 있고 공업배치및공장설립에관한법률상의 간이한 이전절차 및 우선입주의 혜택이 있으

므로，계쟁 공장등록취소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판시한 것이다. 이는 제3자

의 원고적격에 관하여 처분의 실체법적 근거법률이 아닌，그리고 그 위반으로 인해 계쟁 처분

이 위법성을 띠게 되는 것이 아닌 환경영향평가법에 의거하여 법률상 이익을 인정하는 것으로

확대하고 있는 판례의 경향과 일맥상통하는 것이다. 이와 같이 판례는 최근 협의의 訴益에 있

어 ‘법률상 이익’을 처분의 근거법령이 아닌 다른 법령에서 인정하고 있지만，여전히 ‘법령’상

의 이익에 한정되어 있다.

學說

협의의 訴益의 판단기준으로서 ‘법률상 이익’의 범위에 관하여 우리나라 학설은 대체로 세

가지 입장을 취하고 있다. ① 처분의 근거법령상의 이익에 한정되지 않고 모든 법적 이익들을

포함하지만，단순한 명예 • 신용 등은 포함하지 않는다는 견해，② 명예 • 신용 등 인격적 이익，

보수청구와 같은 재산적 이익，불이익제거와 같은 사회적 이익도 포함된다는 견해，③ 원고의

경제적 • 정치적 • 사회적 • 문화적 이익까지 포함한다는 견해가 그것이다. 위 두 번째와 세 번째

견해는 상술한 바와 같이 행정소송법 제12조 후문의 취소소송을 독일의 계속확인소송과 같은

것으로 파악하여，그 요건인 ‘확인의 정당한 이익’을 우리의 ‘법률상 이익’의 내용으로 이해하

고자 하는 것이다.

比軟法的考察

(1) 독일

독일법상 계속확인소송의 요건인 행정행위의 위법성 확인의 ‘정당한 이익’의 내용을 보다 구

체적으로 살펴보기로 한다. 이는 크게 정신적 이익과 법상태해명의 이익으로 구분하여 설명된

다 jo)

① ‘정신적 이익’이라 함은 위법한 행정행위로 인해 야기된 지속적인 인격침해를 회복할 필

10) 이하는 拙稿，전게논문(독일법상 취소소송의 권리보호필요성)，430-432면의 내용을 일부 수정한 것임.

10페이지

10 行政法硏究/2005년 상반기

요가 있다는 의미이다. 이러한 정신적 이익이 가장 강력하게 인정되는 단계는 기본권 침해의

경우로서，그로 인해 손해가 한 번 발생하였으면 족하고 그것이 현재까지 지속되고 있을 필요

가 없다. 통상 기본권에 대한 침해로부터 야기되는 구체적 손해를 입증하기 곤란할 뿐만 아니

라，기본권 침해를 야기한 공권력 행사에 대하여 침해가 종료된 이후에도 헌법소원이 인정될

수 있으므로 이에 대한 행정소송도 인정되어야 하기 때문이라고 한다(헌법소원의 행정소송에

대한 보충성).미 구체적 예로서는，경찰에 의한 가혹행위，미 감금행위，따 전화감청，씨 신체 • 가

택에 대한 수색，15 * ) 학생이 졸업한 이후 교재선정에 관한 국가의 권한과 학부모의 기본권 사이

의 분쟁베 등이다. 반면에 관공서 출입금지가 인간의 존엄성을 침해하였다는 추상적인 주장이

나，동물실험에의 참가가 기본권을 침해한다는 의과대학생의 주장은 정당한 이익으로 인정되지

않았다.17》

다음 단계로 강력하게 인정되는 정신적 이익은 차별적 내지 명예훼손의 효과를 갖는 행정행

위에 관한 것인데，이 경우는 인격권과 인간존엄성의 객관적 침해사실을 주장 • 입증해야 한다.

행정행위의 이유나 그 발령의 구체적 상황으로부터 원고에 대한 개인적인 비난이나 格印을 통

해 명예훼손이 야기되었음이 명백해야 하는 것이다.18 * * ) 정당의 전당대회나 집회를 금지한 처

분，비 공중에게 공개된 신분증조사2이 등이 판례에서 나타난 예이다. 반면에 단순히 원고의 질

서위반적 행태에 의거한 행정행위의 경우에는 그것만으로 명예훼손의 효과가 인정되지 않는데，

예컨대 영업금지，관공서출입금지，군인에 대한 직업안정보장결정의 취소21ᅵ 등이 그것이다.

마지막 단계의 정신적 이익으로서，직업생활 및 사회생활에 지속적인 부정적 효과를 미칠

위험이 있는 경우 이를 배제하기 위한 계속적 확인소송은 정당한 이익이 인정된다. 이러한 위

험은 구체적 • 확정적일 필요는 없고，명확히 배제되는 것이 아닌 한 긍정된다. 이에 해당하는

예로서는，학생에 대한 유급처분，22 * 》공무원의 경력 • 숭진에 영향을 미칠 수 있는 부정적 평가

기타 조치，특별한 경우의 교수지원자의 불임용처분，대 영업자등록원부에 비신뢰성 또는 비적

합성의 기재24) 등이다.

② ‘법상태 해명의 이익’은 다시 반복방지의 이익과 선결문제 확정의 이익으로 구분된다. 첫

BVerwGE 61, 164 (166).

BVerwGE 26, 161 (168).

BVerwGE 45, 51 (54).

BVerwGE 87, 23 (25).

BVerwGE 28, 285.

BVerwGE 61, 164 (167).

BVerwG, Buchholz 310 §113 Nr.92; VGH BW, NJW 1984, 1832 (1833).

BVerwGE 53, 134 (138 f.). OVG Saarland, DÖV 1973, 863; NdsOVG, NVwZ 1988, 638.

BayVGH, BayVBl. 1993, 429.

BVerwGE 53, 134 (138 f.).

BVerwGE 56, 155 (156 f.).

NdsOVG, NJW 1984, 1639 (1641).

BVerwG, NVwZ 1991, 270.

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取消訴訟에서의 快義의 訴益 11

째，위법한 행정행위의 반복의 위험은 그 반복이 법적인 의미에서 구속력을 갖는다는 의미가

아니라，본질적으로 동일한 사실적 • 법적 상황 하에서 동일한 행정행위가 내려질 것이라는 충

분히 특정된 위험이 있으면 충분하다. 반복의 위험이 있다는 막연한 가능성만으로는 부족하고

“근거 있는 우려”(wohlfundierte Besorgnis)가 있어야 한다.25) 장래 동일한 사실적 • 법적 상황이

발생할 것인지가 불분명한 경우，우려되는 반복처분이 원래의 처분과는 다른 요건에 의거하는

것인 경우，원고 자신에 대한 반복이 아니라 제3자에 대한 반복을 방지하기 위한 것인 경우에

는 정당한 이익이 부정된다. 정당한 이익이 긍정된 판례는，원자력발전소 반대데모 군중에 대

한 경찰조치，자녀의 학교졸업 이후에도 또 다른 자녀가 학교에 입학할 가능성이 있는 경우 부

모가 당해 학교의 수업계획변경조치에 대한 행정소송，매년 반복되는 우유감산조치，채소에 대

한 출하금지，수입허가의 철회 등과 같은 계속적 영업활동에 대한 제한처분 등이다.

선결문제 확정의 이익은 국가배상절차 및 형벌 • 과태료부과절차와 관련하여 문제된다. 판

례 • 통설에 따르면，국가배상청구의 선결문제 확정을 위한 계속확인소송은 취소소송이 적법히

계속된 이후 비로소 행정행위가 소멸한 경우에 一그동안 소송을 통해 획득된 결과를 헛되게

하지 않기 위하여 一 인정되지만, 소제기 이전에 행정행위가 소멸한 경우에는 막바로 민사법원

에 국가배상을 청구할 수 있으므로 정당한 이익이 부정된다.26) 형벌 • 과태료부과절차에 관한

선결문제의 확정을 위해서는 계쟁 행정행위의 효력으로 인해 형벌 또는 과태료에 처해질 가능

성이 있는 경우에는 행정행위가 소제기 이전 또는 이후에 소멸한 것인지를 불문하고 모두 계

속확인소송이 인정된다.

(2) 프랑스

프랑스 월권소송에서는 상술한 바와 같이 원고적격을 포함하여 협의의 訴益의 판단기준시가

提訴時이므로，提訴時에 소의 이익이 존재하였으면 소송 도중에 소의 이익이 소멸하더라도 소

는 부적법 각하되지 않는다.27) ［거꾸로 提訴時에 소의 이익이 존재하지 않았더라도 判決時까지

발생하게 되면 소의 이익이 인정된다.28》］ 다만, 소제기 이후 행정청이 계쟁 행정행위를 직권취

소하여 그 효력이 소급적으로 소멸한 경우，또는 철회하여 그 소급효가 미치지 않지만 그동안

아무런 법적 효과가 발생하지 않은 경우，그리고 거부결정에 대한 월권소송에 있어 행정청이

원고의 신청에 따른 행정행위를 발급한 경우에는 법원은 一소의 이익의 흠결을 이유로 부적법

각하하는 것이 아니라一 더 이상 판결을 할 필요가 없다는 ‘non-lieu’(판결필요없음)을 선고하

게 된다. 그러나 계쟁 행정행위가 집행된 경우，아니면 계쟁 행정행위로 인하여 원고가 희망하

였던 행위，예컨대 계약의 체결 또는 갱신 등이 방해받은 경우에는，행정청이 행정행위를 직권

25) BVerwGE 42, 318 (320).

26) BVerwG, NJW 1989, 2486f. 27) Rene Chapus, Droit du contentieux administratif. lle ed., 2004, n° 564 참조. 이에 관한 대표적 판례는 C.E.

22 novembre 1963, Dalmas de Polignac 판결이 다.

28) C.E. Ass. ler avril 1938, Soc. fAlcool denature de Coubert 판결.

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12 行政法硏究/2005년 상반기

취소 • 철회하거나 행정행위의 효과가 기간의 경과로 소멸하였더라도 non-lieu가 성립하지 않는

다. 다시 말해，프랑스에서는 提訴時에 소의 이익이 존재하였던 경우에는，그 후에 행정행위가

직권취소 기타의 사유로 소멸하였더라도, 그 행정행위로 인해 원고에게 모종의 이익의 침해가

발생하였다면，부적법 각하판결은 물론 non-lieu도 선고되지 않고 본안판결이 내려지게 되는 것

이다.

(3) 영국과 미국

영국에서는 제1심에서 소송개시허가(permission)를 결정할 때에 ‘충분한 이익’의 존재가 인정

되어 소송이 개시되면，그 이후 第一審判決時에 다시 충분한 이익의 존재 여부가 검토되긴 하

지만，소송개시허가 때에 비하여 훨씬 법원의 재량이 크다. 즉，소송개시허가 때에 이미 행정행

위가 소멸한 경우에는 예외 없이 부적법 각하되지만，소송 도중에 비로소 행정행위가 소멸하거

나 사정변경이 생긴 경우에는 ‘충분한 이익’의 요건이 대폭 완화되어 행정행위의 위법성이 확

정되더라도 원고가 어떠한 이익도 얻지 못한다는 사실이 인정되지 않는 한，사법심사청구는 부

적법 각하되지 않고 본안판결이 내려지게 된다.29 30 )

미국에서는 제1심뿐만 아니라 항소심까지의 모든 소송절차 중에 ‘실질적인 분쟁’(actual

controversy)이 계속되어야 하고，만일 분쟁이 더 이상 ‘현존하지’(live) 아니하여 협의의 訴益이

소멸하면，다시 말해 mootness가 발생하면，법원의 사법심사로부터 제외된다. 따라서 소의 이익

의 판단기준시는 抗訴審判決時라고 할 수 있다. 訴益의 판단기준은 ‘개인적 이해관계’(personal

stake)로서, 소제기 이후 행정행위의 소멸 기타 사정변경으로 인해 개인적 이해관계가 없어지면

訴益이 부정된다. 다만, ① 재발가능성이 있는 경우 ② 행정행위가 그 본질상 단시간 내에 완

성되어 실효되는 경우 ③ 개인의 권익보호와 밀접한 관련성이 있음에도 이에 관한 선례가 형

성되지 아니한 경우에는 訴益이 인정된다. 특히 위 ①의 재발가능성은 입증책임이 행정청에게

있기 때문에 원고가 그 재발가능성을 주장하는 경우에는 ‘행정청이 당해 행정행위를 다시 범

할 것으로 예상하는 것이 비합리적이라는 점’이 입증되지 않는 한 訴益이 인정된다.3이

評價

(1) 映義의 訴益의 범위를 결정하는 諸要素

① 원고• 피고•법원의 입장

현행 행정소송법 제12조 후문은 “처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자

의 경우에도 또한 같다”라고 규정함으로써，일견 협의의 訴益은 오직 원고측의 사정만으로 결

29) De Smith/Woolf/Jowell, Judicial Review of Administrative Action. 5.ed., 1995, para. 2-044〜2-046 참조.

30) 조홍식，전게논문，464-468면 참조.

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取消訴訟에서의 快義의 訴益 13

정되는 것으로 보인다. 그리하여 우리 대법원 판례는 원고적격에서와 같이 원고가 계쟁 처분의

취소를 통해 처분의 근거법령 또는 다른 관계법령상의 이익을 얻게 되는가 여부만을 문제삼고

있다고 할 수 있다. 그러나 소의 이익의 범위를 결정함에 있어서는 근본적으로，원고의 입장만

이 아니라，응소의 부담을 지고 있는 피고 행정청의 입장과 특히 소송의 심리 및 본안판결의

부담을 지고 있는 법원의 입장이 모두 고려되지 않으면 아니 된다.

먼저 피고 행정청의 입장에서 살펴보면，한편으로 訴益이 확대되면 행정청의 응소 부담이

증가하여 본연의 행정활동이 방해받는 측면이 있음은 분명하다. 그러나 다른 한편으로 사법관

계에 비하여 행정법관계가 갖는 본질적인 특수성은 행정청은 그 상대방 사인에 대하여 자신의

결정의 적법성을 설명할 의무를 부담한다는 데 있다. 이러한 행정청의 설명의무에 기하여 訴益

의 확대는 요청되는 것이다. 또한 법원의 입장에서도，한편으로 訴益의 확대로 법원의 부담이

증가하여 소위 '司法자원의 효율적 배분’의 문제가 발생하지만，다른 한편으로 행정소송을 통

한 司法府의 역할은 개인의 권리구제 이외에도 권력분립상 행정부에 대한 체크와 견제에도 있

기 때문에，訴益의 확대는 이러한 司法府의 역할과 사명의 관점에서 요청된다.

② 취소소송의 기능 : 주관소송 vs. 객관소송

위와 같은 피고 행정청과 법원의 입장은 바로 취소소송의 기능 문제와 직결된다. 즉，취소소

송이 오직 원고의 개인적 권리구제만을 목적으로 하는 주관소송인지，아니면 행정의 적법성 통

제를 위한 객관소송으로서의 기능을 하는 것인지에 따라 訴益의 범위는 달라지게 된다. 私見에

의하면，우리의 취소소송은 독일의 그것과는 달리 一본안요건으로서 위법성만이 요구되고 위

법성과 권리침해의 견련성은 문제삼지 않는다는 의미에서 一 객관소송적 '구조’를 갖고 있다.川

뿐만 아니라，그 ‘기능’에 있어서도 부수적으로나마 객관소송적 역할을 하고 있다는 점은 거의

대부분의 학설이 인정하는 바이다. 그렇다면 협의의 訴益을 오직 주관적 권리구제의 관점에서

만 파악하는 견해（특히 序說에서 언급한 헌법재판소 결정）는 비판의 여지가 있는 것이다.

③ 취소소송의 성질 : 형성소송 VS. 확인소송

또한 취소소송을 오직 처분의 효력을 소급적으로 소멸시키는 순수한 형성소송으로 파악할

것인가，아니면 처분의 위법성을 확인하는 확인소송으로서의 성질을 병유하는 것으로 파악할

것인가 여부가 訴益의 범위를 결정하는 중요한 요소가 된다. 즉, 순수한 형성소송이라면 처분

의 효과가 기간경과，집행 등의 사유로 소멸한 경우에는 더 이상 그 형성소송의 대상이 없어졌

기 때문에 취소소송이 허용되어서는 아니 된다. 그런데 행정소송법 제12조 후문이 ‘처분의 취

소를 통해 회복되는 법률상 이익이 있을 것’을 요건으로 효과가 소멸한 처분에 대해서도 ‘취

소’를 구할 수 있다고 규정하고 있으므로，우리의 취소소송은 순수한 형성소송이 아니라 一독 *

31） 이에 관하여 拙稿，행정소송법 개혁의 과제，서울대학교 법학 제45권 제3히통권 132히，2004, 401면 이

하 참조.

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14 行政法硏究/2005년 상반기

일의 계속확인소송과 같이 一 확인소송으로서의 성질도 갖는다.32 33 ) 따라서 ‘회복되는 법률상 이

익’이라는 문구는 ‘처분의 위법성을 확인함으로써 얻게 되는 법적 이익’으로 재해석될 여지가

있게 되는 것이다.

(2) 判斷基準時의 문제

상술한 취소소송의 구조• 기능• 성질의 문제는 행정소송(취소소송)과 민사소송의 異同의 문

제를 매개로 하여 협의의 訴益의 判斷基準時의 문제로 연결된다. 즉，종래 민사소송과의 관계

에 서 취 소소송의 특질을 무시 함으로써，취 소소송에 서 도 訴益의 판단기 준시 를 민사소송에 서 의

그것과 동일하게 判決時로 파악하고，나아가 취소판결에 대한 항소심도 一또한 심지어 상고심

도一 민사소송과 동일하게 續審으로 이해하였다. 그러한 나머지，提訴時에 訴益이 구비된 이후

아무리 장기간 소송이 지연되었거나 제 1심 취소판결에 대해 행정청이 항소 • 상고함으로써 소

송이 장기화되었다 하더라도，소송 도중에 처분의 효과가 소멸되는 등 사정변경이 생기면 最終

審判決時를 기준으로 訴益을 부정할 수 있게 된 것이다.

상술한 바와 같이 프랑스 월권소송에서는 訴益의 판단기준시는 提訴時인데，이는 월권소송이

객관소송으로서, 민사소송에 대한 특수성이 강조되는 것에서 비롯된다.서) 또한 취소판결의 효

력은 행정청의 上訴에 의해 자동적으로 차단되지 않고 행정청의 신청에 의한 판결의 집행정지

를 통해서만 효력이 차단된다. 그리하여 취소판결에 대한 상고심은 물론 항소심도 事後審으로

서의 성질을 갖는다. 그리하여 제1심의 취소판결이 상급심에서 訴益이 사후적으로 소멸하였다

는 이유로 부적법 각하될 수 있다는 생각은 불가능하다. 영국의 사법심사청구소송도 공법소송

으로서, 커먼 • 로상의 민사소송과의 특수성이 인정되고 있다. 따라서 상술한 바와 같이 訴益의

일차적 판단기준시는 소송개시허가 결정시이며，또한 최고법원법(Supreme Court Act) 제29조

제2항은 제 1심 법원(High Court)의 취소판결 • 이행명령판결 • 금지판결은 최종적인 것으로，다

만 상소의 대상은 된다고 규정하고 있음으로써 상급심이 績審이 아니라 事後審으로서의 성질

을 가짐을 명시하고 있다.

시민의 입장에서는 처분의 위법성을 다투어 취소소송을 제기하는 시점이 결정적인 의미를

갖고，그 이후 그 소송이 언제 완결되는가는 한편으로 법원의 사건부담과 인적 • 물적 설비，소

송진행의 방법 등에 의해，다른 한편으로 피고 행정청의 응소방법，소송지연책, 항소 • 상고 등

에 의해 좌우된다. 이념적으로 보면，처분이 위법하다면 바로 취소소송이 제기된 그 날 바로

취소판결이 확정되어 처분이 취소되어야 마땅하다. 법원의 사정과 피고 행정청의 행태에 의해

그 시점이 사실상 연기되는 것은 별개의 문제이다. 이러한 관점에서，프랑스에서와 같이 訴益

32) 이에 관하여 拙稿，전게논문，385면 이하 참조. 33) 다시 말해，프랑스의 월권소송은 一處分時의 법적 상황과 사실관계 및 처분에 제시된 처분이유에 의거

하여 一 행정처분에 대한 통제에 초점이 맞추어져 있다. 이에 관해 拙稿，행정소송법 개정의 주요쟁점，

공법연구，제31집 제3호，2003, 56면 참조.

15페이지

取消訴訟에서의 快義의 訴益 15

의 판단기준시를 提訴時로 하는 것이 취소소송의 이념에 가장 가깝고，상술한 바와 같이 우리

판례에서와 같이 上告審判決時로 하는 것은 취소소송의 이념에 가장 모순된 것이라는 평가가

가능하다.

（3）小結一救義의 訴益의 判斷基準

이상의 비교법적 고찰과 평가에 비추어 보면，종래 협의의 訴益에 관한 우리 판례는 선진국

의 소위 ‘글로벌 스탠더드，에 훨씬 미달한다는 것을 알 수 있다. 특히，프랑스에서 提訴時가 訴

益의 판단기준시이고 예외적으로 원고의 이익상황과 무관하게 행정행위가 사후 소멸된 경우에

만 non-lieu가 선고된다는 점，영국에서는 判決時의 訴益 판단이 소송개시허가시의 訴益 판단에

비하여 매우 탄력적이라는 점，미국에서는 원칙적으로，반대의 입증이 없는 한，원고가 재발가

능성을 주장하는 것만으로 訴益이 인정되고 訴益의 소멸을 의미하는 mootness는 예외적 상황

으로서 행정청이 주장 • 입증해야 한다는 점이 강조될 수 있다. 취소소송이 순수한 주관소송과

형성소송으로 파악되는 독일에서도 행정행위가 提訴時에 존재한 경우에는 소송 도중에 소멸하

더라도 위법성 확인의 정당한 이익의 존재를 요건으로 계속확인소송이 허용되고，또한 그 정당

한 이익으로 기본권 침해의 배제, 반복의 방지，국가배상청구소송 또는 형사소송 • 과태료소송

을 위한 선결문제의 확정까지 인정되고 있다.

이제 우리나라에서도 최소한 독일 계속확인소송의 허용요건으로서 위와 같은 ‘정당한 이익’

에 의거하여 협의의 訴益이 인정되어야 할 것이다. 이는 현행법상 “법률상 이익”을 해석함에

있어 법률규정에의 사슬을 끊어버리고 '헌법과 법질서 전체에서 법적인 것으로 인정되는 이익’

으로 파악함으로써 가능하다. 또한 입법론적으로，행정소송법 개정안 제12조에서 “취소소송은

행정행위 등의 취소를 구할 r법적으로 정당한 이익」이 있는 자가 제기할 수 있다. 행정행위 등

의 효과가 기간의 경과 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 또한 같다”라고 규정함에 있어

‘법적으로 정당한 이익’은•위와 같은 독일 계속확인소송에서의 ‘위법성 확인의 정당한 이익’과

같은 것으로 해석될 수 있을 것이다. 특히 개정안에 따르면 국가배상도 행정소송（당사자소송）

으로 다루어지게 되므로, 국가배상에서의 선결문제 확정을 위한 訴益도 쉽게 인정될 수 있다.

취소소송의 소송비용（첩부인지）은 95,000원인 데 비해, 국가배상은 청구액을 기준으로 하기 때

문에，우선 취소소송을 통해 위법성 여부를 확정할 수 있도록 하는 것이 시민의 편의를 위한

것이라고 할 수 있다.

한 걸음 더 나아가，위와 같은 독일의 계속확인소송의 요건, 프랑스에서의 訴益의 判斷基準

時 및 미국의 재발가능성에 관한 입증책임의 전환을 결합하여，提訴時에 처분이 존재하여 대상

적격과 원고적격이 충족되면 그 후 처분의 효과가 소멸하거나 근거법령의 폐지 그 밖의 사정

변경이 생기더라도, 독일에서의 ‘위법성 확인의 정당한 이익’，특히 기본권 침해의 배제와 반복

금지의 이익이 존재하지 아니함이 입증되지 않는 한，협의의 訴益을 인정하는 방안도 전향적으

로 검토되어야 할 것이다. 최소한 프랑스에서 반드시 배울 것은 처분이 집행 판료된 경우에는

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16 行政法硏究/2005년 상반기

一형식논리적으로 보면 그것으로 처분의 효과가 소멸된 것이라고 하더라도一 그것만으로 협

의의 訴益이 소멸하는 것은 아니라는 점이다. 이러한 관점에서 행정소송법 개정안 제12조 후문

에서 “처분의 효과가 기간의 경과 그 밖의 사유로 소멸한 뒤에도’’라고 규정하고 현행법에서의

“처분 등의 집행”이라는 문구를 삭제한 것이다.

(4) 특히 制裁處分의 期間經過에 관하여

대법원 판례 중 이론적으로 가장 문제가 많고 사회적으로도 司法不信의 주요한 원인이 되는

것은 영업정지처분과 같은 기간부 제재처분에 있어 소송 도중에 一심지어 상고심 계속 중에

— 그 기간의 경과로써 협의의 訴益이 소멸하다는 판례일 것이다. 위에서 제시한 새로운 판단

기준에 의하면，提訴時에 제재기간이 아직 경과하지 않았다면 국가배상의 선결문제로서，또는

최소한 독일에서 말하는 가장 낮은 단계의 정신적 이익으로서 ‘직업생활 및 사회생활에 지속

적인 부정적 효과를 미칠 위험의 배제’의 필요성이 인정되는 경우에는，訴益이 인정되어야 할

것이다. 제재처분을 광의의 ‘행정벌’로 파악하여 이에 관해 헌법 제12조 후단의 ‘적법한 절차’

가 요구된다고 하는 私見에 의하면，소제기 후에 제재기간이 경과하였다고 하여 취소소송을 허

용하지 않는 것은 적법절차 위반이 아닐 수 없다.34)

종래의 판례상 판단기준인 ‘처분의 근거법령에 의한 법률상 이익’에 의하더라도 최소한 시행

령 •시행규칙상 가중요건이 규정되어 있는 경우에는 제재기간 경과 후에도 협의의 訴益이 인

정되어야 한다. 상술한 1995년 전원합의체 판결에서는 대법관 7인의 다수의견과 6인의 반대의

견으로 갈리었는데, 다수의견은 제재처분의 처분기준 및 가중요건을 규정한 시행규칙은 형식상

법규명령이지만 실질적으로는 행정청내의 사무처리준칙에 불과하다는 확립된 판례이론과의 정

합성을 강조하고 있으나, 이러한 판례이론은 본안에서 재랑권 남용을 판단함에 있어 시행규칙

상의 처분기준에 구속되지 않기 위한 것으로서，협의의 소익에 대한 판단에는 바로 적용될 수

없다는 점에서 비판의 여지가 크다. 그로부터 10년이 지난 지금 최소한 위 전원합의체 판례의

변경의 필요성이 절실하다.

(5) 憲法訴願審判과의 관계

취소소송 등 항고소송에 대한 헌법소원심판의 보충성을 대상적격을 기준으로 한 재판권의

분배 문제로 파악할 것인지，아니면 원고적격과 협의의 소익까지 포함한 상호 보완관계로 파악

할 것인지가 문제된다. 전자의 견해에 의하면，처분성이 인정되어 취소소송의 대상이 되는 한，

구체적인 사건에서 원고적격 또는 협의의 소익이 부정되더라도 헌법소원심판은 허용되지 않는

34) 만일 종래의 판례처럼 기간경과 후에는 訴益이 부정된다고 한다면, 기간부 제재처분에 대해서는 반드시

소제기시에，늦어도 第一審取消判決時에는，집행정지결정이 내려지지 않으면 아니 된다. 집행정지결정

을 하지 아니한 채 피고 행정청의 항소 • 상고에 의해 소송이 진행되어 제재기간이 경과되었다는 이유로

취소소송을 각하한다는 것은 적법절차에 대한 명백한 위반이기 때문이다.

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取消訴訟에서의 ft義의 訴益 17

다. 반면에 후자의 견해에 따르면 취소소송에서 원고적격 또는 협의의 소익이 부정될 것이 명

백한 경우에는 헌법소원심판의 보충성이 적용되지 않고 따라서 항상 一취소소송의 보완절차로

서 一 헌법소원심판이 허용된다. 序說에서 소개한 헌법재판소의 결정은 바로 후자의 견해에 입

각한 것이다.

私見에 의하면，비유적으로 취소소송의 대상적격이 時針의 문제라면 원고적격은 分針의 문제

이며 협의의 訴益은 秋針의 문제라고 말해지듯이，원고적격과 특히 협의의 訴益은 개별 • 구체

적 사건에서 민감하게 결정되는 것이므로，이것에까지 헌법소원심판의 보충성 非適用 이론을

적용하는 것은 법적 안정성을 해치는 것이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 상술한 전자의 견

해가 이론적으로 보다 타당한 것이라고 생각한다. 하지만 정책적 관점에서는 후자의 견해가，

헌법소원심판과의 경합관계로 인해 대법원 판례상 취소소송의 대상이 확대되고 있는 바와 같

이，대법원으로 하여금 원고적격과 협의의 소익에 관해서도 전향적인 태도를 취하도록 유도한

점에서 긍정적인 의미를 갖는다. 헌법소원심판에서 기본권 침해에 기하여 청구인적격이 인정된

다면 취소소송에서도 당연히 一기본권을 법률상 이익에 포함시킴으로써 一 원고적격이 인정될

수 있고, 헌법소원심판에서 기본권 침해의 반복금지，헌법해명의 이익 등을 근거로 심판청구이

익이 인정된다면 취소소송에서도 독일 계속확인소송에서 말하는 ‘위법성 확인의 정당한 이익’

•으로서 법상태 해명의 이익（반복금지 및 국가배상의 선결문제 확정）에 의거하여 협의의 소익이

충분히 인정될 수 있기 때문이다.

IV. 結語

본고에서 강조한 협의의 訴益의 확대는 단지 행정소송의 가능성을 확장하고자 하는 것에 불

과하다. 행정기관이 행정소송에서 패소할 가능성을 높이는 것，즉 ‘본안심사’의 문제는 결코 아

니다. 소송요건은 확대하여 행정소송의 門은 최대한 넓게 열되，본안심사 단계에서는 오히려

행정의 책임성과 전문성을 존중함으로써，또한 행정 스스로 행정소송에 대비하여 행정과정을

점검함으로써 행정기관이 패소할 가능성은 낮아지게 된다. 發病의 가능성을 전제로 건강의 체

크 기회를 넓혀 건강을 증진하자는 것이다. 결코 病이 빈발하여 건강을 해치도록 하자는 것이

아니다!

주제어 : 취소소송，소의 이익, 권리보호필요성，객관소송, 주관소송, 헌법소원심판

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18 行政法硏究/2005년 상반기

[Zusammenfassung]

Rechtsschutzbedürfnis bzw. Klageinteresse bei der Anfechtungsklage

— Unter besonderer Berücksichtigung der Kriterien und des maßgeblichen Zeitpunktes der

Beurteilung sowie des Verhältnisses zum Fall der Verfassungsbeschwerde —

Prof. Dr. Park, Jeong-Hoon

In dieser Arbeit geht es um die Rechtsnatur des Klageinteresses (interet ä agir) als eine Vor

aussetzung der Zulässigkeit der Anfechtungsklage und die Kriterien sowie den maßgeblichen Zeit

punkt seiner Beurteilung. Für diese Aufgabe soll es versucht werden, mit Hilfe der Rechtsver

gleichung zwischen dem deutschen, dem französischen, dem englischen und dem US-amerikani

schen Recht die praktische Funktion des Klageinteresses zu erhellen. Danach wird die These ver

treten, daß die Voraussetzung „Interesse im Gesetz44 im Sinne des S.l und S.2 des §12 des Ver

waltungsprozeßgesetzes einen Oberbegriff sowohl für die Klagebefugnis als auch für das

Klageinteresse darstelle. In dieser Weise kann die Voraussetzung von der Verbindung zur Geset

zesform befreit werden. Im Lichte der Voraussetzung „ein berechtiges Interesse an der Fest

stellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes4' für die sog. Fortsetzungsfeststellungsklage im

deutschen Recht können auch die Interessen zur Rehabilitation, zur Abwehr der Wiederholungs

gefahr, zur Klärung der Rechtswidrigkeit beim beabsichtigten Amtshaftungsprozeß usw. als ein

berechtigtes Klageinteresse angesehen werden.

Im Hinblick auf die Problematik des Klageinteresses bei der Anfechtungsklage muß die objek

tive Kontrollfunktion des Verwaltungsprozesses bedacht werden. Dies gilt zumal im Verhältnis

zur Verfassungsbeschwerde, die vom Verfassungsgericht als eine Art vom objektiven Kontroll

verfahren für die Garantie der Verfassungsordnung behandelt wird, indem das Gericht dabei das

Rechtsschutzbedürfnis sehr weit einräumt. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist bei der Beur

teilung des Klageinteresses der Zeitpunkt des Urteils in der Revisionsinstanz maßgeblich. In

diesem Punkt muß ein Paradigmenwechsel geschehen: Wenn das Klageinteresse spätestens im

Zeitpunkt der Klageerhebung bestanden hat, ist die Frage für den Kläger nicht relevant, ob das

Klageinteresse im Lauf des Prozesses verschwindet. Es ist eine Absage der Erfüllung der Pflicht

des Richters, wenn er in diesem Fall die Klage als unzulässig zurückweist, obwohl der Kläger

vom ihm die Entscheidung in der Sache verlangt und die Entscheidung sowohl dem Rechtsschutz

des Klägers als auch der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Verwaltung dient.

Schüsselwörter: Anfechtungsklage, interet ä agir, Rechtsschutzbedürfnis, recours objectif, recours

subjectif, Verfassungsbeschwerde.