박정훈, 취소소송의 성질과 처분 개념, 2001

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제 5 장

取消訴訟의 性質과 處分槪念

I .序說 n. 取消訴訟의 對象

독일 법
우리 법

m. 取消訴訟의 性質

問題의 所在
主觀訴訟과 客觀訴訟
形成訴訟과 確認訴訟

IV. 處分槪念의 새로운 解釋

問題의 所在
“具體的事實”
“法執行”
激訴의 危險과 司法審査의 空白
憲法訴願과의 관계
當事者訴訟과의 관계

V. 結語

I . 序說

취소소송의 대상은 처분과 행정심판재결이다（행'저巧향제호’）. 일

단 재결을 논외로 한다면，국가의 행정작용 중 ‘처분’에 해당하는 것만

이 취소소송 기타 항고소송（무효확인소송 • 부작위위법확인소송）의 대상

이 될 수 있는데，취소소송이 행정소송의 대종을 이루는 것이기 때문

에，처분 개념은 행정에 대한 사법심사 및 권리구제의 범위，궁극적으

로는 행정부와 사법부의 관계를 결정하는 기준이 된다. 더욱이 행정작

용에 대한 권리구제의 방법으로 행정소송과 헌법소원심판이 택일적

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146 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

관계에 있으므로,1> 처분 개념을 통해 대법원과 헌법재판소 사이에 중

요한 권한배분이 이루어진다. 이와 같이 처분 개념은 우리나라 법질서

의 근간을 이루는 요소 중의 하나이다. 그렇기 때문에 처분 개념은 철

저히 우리의 실정법을 기초로，특히 우리 행정소송법상 취소소송의 성

질과 기능에 의거하여 해석되어야 할 것이다. 그러나 이를 위해서는

우리 판례와 학설에 큰 영향을 미치고 있는 독일법의 내용과 문제점

도 정확히 이해하지 않으면 아니 된다.

이러한 문제의식하에서 본고에서는 취소소송의 대상과 성질을 차

례로 독일법과 우리법을 대비하면서 고찰한 다음(n.)(in.)，행정소송법

상 처분 개념의 새로운 해석을 시도하고자 한다(IV.).

n. 取消訴訟의 對象

1.독일 법

독일의 취소소송(Anfechtungsklage)의 대상은 행정행위 (Verwal-

mngsakt)이다.2> 행정행위의 개념은 행정절차법 제35조 1 문이 규정하

1) 헌법소원심판의 보충성(헌법재판소법 제68조 제 1항 단서) 때문에 행정소송의 대상이 되는 행정작용에 대해서는 행정소송을 거쳐 헌법소원심판을 청구해야 되는

데 재판은 헌법소원심판의 대상에서 제외되므로(동법 동항 본문) 헌법소원심판이 불가능하고，반면에 행정소송의 대상이 되지 않는 행정작용은 ‘보충성 원칙의 非適用’에 해당되어 오직 헌법소원심판의 대상이 된다. 이에 관해 拙稿，“헌법과 행정

법 _행정소송과 헌법소송과의 관계，’’ 서울대학교 법학 제39권 4호(통권 109호)，

2, 81-105면 (95면 이하) 참조.

2) 독일 행정법원법 제42조 제 1항: 소송을 통해 행정행위의 취소를 청구하거나 (취소소송) 및 거부되거나 응답되지 아니한 행정행위의 발급의 명령을 청구할 (의무이행소송) 수 있다. [Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwal tungsaktes (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abge lehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungskalge) begehrt werden.]

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 147

고 있는데，이에 의하면 행정행위는 “공법 영역에서 개별사안의 규율

을 위해 행정청에 의해 내려지는, 외부에 대한 직접적 법적 효과의 발

생을 목적으로 하는 모든 처분, 결정 또는 기타의 조치’’이다.3〉이 가

운데 중요한 징표는 ‘개별사안의 규율’과 ‘외부에 대한 직접적 법적 효

과의 발생’이다.

첫째，행정행위가 개별사안의 규율에 한정되므로, 소위 일반처분

(Allgemeinverfügung)도 논리적으로는 불특정 다수의 사안을 규율하는

것이어서 위 행정행위의 개념에 포섭되는가에 관해 의문의 여지가 있

고, 그렇기 때문에 제35조 2문은 일반처분이 행정행위에 해당함을 명

시하고 있는 것이다.4〉법규명령 • 조례 등 행정입법은 일반적 규율로

서 ‘개별사안의 규율’이라는 징표를 충족하지 않기 때문에, 처음부터

행정행위의 개념에서 제외되고, 따라서 이에 대해서는 취소소송이 허

용되지 않는다. 다만，행정법원법 제47조는 고등행정법원을 제 1심으

로 하는 ( 직 접 적 • 추상적 ) 규범 통제 절 차 (Normenkontrollverfahren) 를

마련하고 있는데, 그 대상이 제한되어 있다.5〉그 대상에서 제외되는

행정입법에 대해서도 최근 헌법상의 ‘포괄적 내지 빠짐 없는 권리구

제’(umfassender Rechtsschutz)3 4 5 6)에 의거하여 위 행정법원법 제47조를

3) [jede Verfügung, Entscheidung oder andere Maßnahme, die eine Behörde

zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.]

4) “일반처분은 행정행위의 하나로서，일반적 징표에 의해 특정되어 있거나 특정될 수 있는 사람들을 대상으로 하거나，또는 물건의 공법적 성격이나 公衆에 의한 사 용에 관한 것이다.’’ [Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an

einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Person kreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.]

5) 그 대상이 되는 것은 첫째 건설법전(BauGB)에 의해 제정된 도시계획에 관한

조례 및 법규명 령 과，둘째一州法이 이 를 인정 하는 경우에一州법 률의 하위 법규 명령이다. 원고적격은 당해 법규명령 규정에 의해 자신의 권리가 침해된 것으로 주장하는 자연인 또는 법인，그리고 모든 행정청에게 인정되고, 제소기간은 공포 이후 2년 내이다. 6) 기본법 제19조 제 4 항 1 문: 누구든지 공권력에 의하여 자신의 권리가 침해된

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148 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

-합헌적 해석의 방법을 통해一준용하여 직접적 규범통제절차를 허용

하든지 아니면 사실행위의 경우에 준하여 아래에서 언급하는 금지소

송을 인정하여야 한다는 견해가 지배적이다.* 7>

둘째，행정행위는 외부에 대한 직접적 법적 효과의 발생을 목적으

로 하는 것에 한정되므로，행정 내부의 훈령 • 지시，행정기관 상호간

의 협의 • 동의，준비행위，사실행위 등이 제외된다. 이러한 ‘직접적 법

적 효과의 발생’과 ‘규율’(Regelung) 이라는 징표를 합하여 그 객관적인

의미내용상 시민 기타 법인격주체의 권리와 의무를 발생 • 변경 • 소멸

시키는 것을 고유 목적으로 하는 조치만을 행정행위로 파악하고, 시민

의 법적 지위에 직접적으로 사실상의 영향을 미치거나 법적인 효과를

초래하긴 하지만 간접적인 결과에 불과한 경우는 제외된다는 것이 판

례 • 통설이다.8> 이러한 행정행위에 해당하지 않는 행정작용에 대해서

는 취소소송이 허용되지 않지만, 행정법원법의 규정 및 판례를 통해，

사실행위의 중지를 구하는 금지소송(Unterlassungsklage), 사실행위의

이행을 구하는 일반이행소송(allgemeine Leistungsklage), 그 이외 공법

상 법률관계의 존부의 확인을 구하는 확인소송이 인정된다.

요컨대, 독일에서 취소소송의 대상이 되는 행정행위는 개별사안에

서 상대방의 권리 • 의무를 발생 • 변경 • 소멸시킬 것을 직접적 목적으

로 하는 것에 한정된다. 이러한 최협의의 행정행위 개념은 행정소송으

로 사실상 취소소송만이 인정되던 1945년 이전에는 행정소송의 가능

자에게는 소송수단이 부여된다. [Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.]

7) 이에 관해 특히 J.-Ch. Pielow, Neuere Entwicklungen beim „Prinzipalen** Rechtsschutz gegenüber untergesetzlichen Normen, Die Verwaltung 1999, S.

445-479 참조. 8) BVerwGE 60, 145； BVerwG, DÖV 1992, 970; Kopp/Ramsauer, Verwal

tungsverfahrensgesetz. 7. AufL, 2000, § 35 Rn. 48； Maurer, Allgemeines Ver waltungsrecht. 13. Aufl., 2000, § 9 Rn. 6, 26; Erichsen (Hg.), Allgemeines

Verwaltungsrecht. 11. Aufl., 1998, § 12 Rn. 39 둥 참조.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 149

성을 제한하는 역할을 하였으나，그 후 헌법상 포괄적 권리구제 요청

에 의해 행정행위 아닌 행정작용에 대해서도 다양한 행정소송의 유형

들이 마련됨으로써，행정행위 개념은 이제는 행정소송의 종류를 결정

하는 역할을 맡게 되었다. 오히려 취소소송은 제소기간과 행정심판전

치의 제한이 있는 반면 금지소송 • 일반이행소송 • 확인소송은 그러한

제한이 없기 때문에, 행정행위에 해당하는 것이 일반적으로 행정청에

게 유리하고 시민에게는 불리한 결과가 된다고 할 수 있다. 다시 말

해，독일에서는 행정에 대한 사법심사 및 권리구제의 가능성을 위해

행정행위 개념을 확대할 필요성이 거의 없으며，단지 제소기간과 행정

심판전치의 적용을 위해 행정측에서 행정행위 개념을 확대하고자 하

는 시도가 일부 있을 뿐이다.9〉

2.우리 법

(1)행정소송법은 제 2조 제 1항 1호에서 처분을 “행정청이 행

하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 및 그 거부

와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”으로 정의하고 있다. 이 조항은

1984년 행정소송법 전면개정시 새로 규정된 것인데, 문언으로 보아도 *

9) 가장 대표적인 것이一이미 本書 75면에서 언급한一‘형식적 행정행위’ (formeller Verwaltungsakt)라는 개념인데，이는 내용적으로 행정행위에 해당하

지 않는 행정작용이지만 행정청이 행정행위의 형식과 외관을 통해 행한 경우 이를 행정행위로 파악한다는 것이다. 이에 관한 최근의 문헌으로 Schenke, Formeller oder materieller Verwaltungsaktsbegriff? NVwZ 1990, S. 1009-1018 참조. 이 러한 형식적 행정행위 개념이 취소소송의 대상을 확대한다는 점에서 우리나라와 일본의 ‘형식적 행정처분’ 개념과 동일하지만，후자는 첫째 행정에 대한 사법심사

및 권리구제의 가능성을 위한 것이고，둘째 행정처분으로서의 형식과 외관을 갖추 고 있지 않지만 실질적으로 취소소송의 대상으로 삼을 필요가 있는 경우를 일컫는 것이라는 점에서 양자가 구별된다. 다시 말해，후자의 “형식적”이라는 수식어는 독일에서와 같이 ‘행정처분으로서의 형식’을 가리키는 것이 아니라，진정한 의미에 서의 행정행위가 아니라는 뜻으로 사용되는 것이므로，혼동을 피하기 위해 오히려 ‘실질적 행정처분’ 또는 ‘쟁송법적 행정처분’으로 부르는 것이 바람직하다고 생각 한다.

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150 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

우리의 처분 개념이 독일법상 행정행위 개념과 다르다는 점을 확연히

알 수 있다. ‘개별사안’이 아니라 “구체적 사실”이고，‘외부에 대한 직

접적 법적 효과의 발생을 목적함’이 아니라 단순히 “법집행”이며, ‘규

율’이 아니라 널리 “공권력의 행사’’이고 게다가 “그 밖에 이에 준하는

행정작용”이라는 포괄조항까지 갖고 있다. 여기서 우리는 당시 입법자

가 처분을 독일의 행정행위 개념보다 훨씬 넓게 정의하고자 하는 의

도를 가졌음을 명백히 인식할 수 있다.

(2)그러나 불행히도 대법원 판례는 행정소송법에 처분의 정의규

정이 없던 1984년 이전에 처분을 독일의 행정행위 개념과 동일하게

“상대방의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위”10〉

로 정의하였던 것을 그 후 그것과 전혀 다른 처분 개념이 규정되었음

에도 불구하고 변함 없이 그대로 유지하고 있다. 오히려 처분을 “권리

의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생케

하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 일으키는 행

위”라고 하여 직접적 법적 효과성을 강조한 판례가 있는가 하면,11〉

최근에는 “권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의

효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무와 직접 관계가 있

는 행위”로 정의함으로써 조금 뉘앙스를 약화시키고 있지만,12〉여전

히 독일식의 최협의 행정행위 개념을 우리 행정소송법상 처분으로 이

해하고 있다.10 11 12 13>

이와 같이 매우 좁게 파악되는 처분 개념으로 말미암아 처분성이

부정되어 취소소송이 불가능한 행정작용은一다른 종류의 행정소송이

10) 예컨대，대법원 1980.10.27. 선고 80누395 판결.

11) 대법원 1993.10.26. 선고 93누6331 판결.

12) 대법원 2000.10. 27. 선고 98두8964 판결.

13) 사실행위와 행정입법에 관한 판례의 자세한 내용은 本書 제 1장 행정소송법의 개관，9-11 면; 제 3 장 취소소송의 4유형，70-76면 참조.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 151

인정되는 독일과는 달리 一헌법소원심판의 대상이 되고 있다. 즉, 헌법

재판소는 처분성이 결여되어 취소소송 등 항고소송의 대상이 될 수

없는 행정작용에 관해서는 헌법소원심판의 보충성이 적용되지 않기

때문에 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 판례를 확립하고 있

다.14 15

법규명령에 관해서도 마찬가지인데，법규명령이 직접 국민의 기

본권을 침해하는 경우에는 취소소송의 대상이 되지 않기 때문에 바로

법규명령에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이다.15〉

(3) 학설은 대체로 두 가지 경향을 띠고 있다. 첫째는 소위 ‘쟁송

법적 처분개념’ 또는 ‘형식적 행정행위’에 의거하여 처분성을 확대하고

자 하는 것인데，그 구체적인 범위에 관해서는 조금씩 차이가 있으나

최소한 ‘권력적 사실행위’가 처분에 해당한다는 데는 異論이 없다. 둘

째는 처분성의 확대에는 한계가 있을 뿐만 아니라 제소기간의 제한이

라는 부작용이 뒤따르게 되므로, 취소소송 등 항고소송에 연연하지 말

고 처분 개념을 엄격히 해석하되，처분에 해당하지 않는 행정작용에

대하여 널리 당사자소송의 형태로 독일의 금지소송，일반이행소송 및

확인소송과 동일한 행정소송을 인정하여야 한다는 입장이다. 이는 독

일법에 충실한 견해로서,一독일에서 행정행위 여부에 따라 소송유형이

달라지듯이一 처분인가 처분이 아닌가에 따라 항고소송과 당사자소송

을 구별하고자 하는 것이다.

14) 최초의 판례는 사법서사법시행규칙에 대한 헌법재판소 1989.3.17. 선고，88헌 마1 결정이다.

15) 헌법재판소 1990.10.15. 선고，89헌마178 결정; 1996.8.29. 선고，94헌마113 결정 ; 1997.6.26. 선고, 94헌마52 결정 등.

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152 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

in. 取消訴訟의 性質

問題의 所在

우리 행정소송법상 처분 개념을 독일의 행정행위 개념과 마찬가

지로 매우 좁게 해석하고 그것에 해당하지 않는 행정작용은 헌법소원

심판에 맡기고 있는 판례의 태도가 과연 타당한 것인가, 아니면 처분

개념을 확대하여 행정작용에 대해서는 가능한 한 취소소송을 허용하

여야 할 것인가, 아니면 당사자소송을 활용하여 취소소송 이외에 다양

한 행정소송유형을 마련해야 할 것인가? 이 문제는 일차적으로 처분

개념의 해석 문제이지만, 궁극적으로 취소소송의 성질 내지 기능을 어

떻게 파악할 것인가로 귀결된다. 독일법이 행정행위 개념을 최협의로

파악하고 있는 것은 취소소송을 철저한 주관소송과 순수한 형성소송

으로 이해하고 있기 때문인데，문제의 초점은 과연 우리의 취소소송도

그러한가에 있다.

主觀訴訟과 客觀訴訟

（1）상술한 바와 같이 독일 기본법 제19조 제 4항은 “누구든지

공권력에 의해 자신의 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수 있다’’

고 규정함으로써 포괄적 내지 빠짐 없는 권리구제를 보장하고 있는데，

그것이 ‘권리가 침해된 때’라는 조건에 걸려 있다는 점에서 독일의 행

정소송은 이미 헌법의 차원에서 권리를 구제하기 위한 주관소송으로

구성되어 있다. 이에 따라 행정법원법 제42조 제 2항은 취소소송과

의무이행소송의 원고적격에 관해 “법률에 달리 정함이 없는 한，원고

가 행정행위 또는 그 거부나 부작위에 의해 자신의 권리가 침해되었

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 153

음을 주장하는 때에만 소송이 허용된다”16〉고 규정하여 ‘권리침해의

주장’을 원고적격으로 요구하고 있다.17〉이 규정은 금지소송 • 일반이

행소송 • 확인소송 등 다른 유형의 행정소송에도 준용된다는 것이 판

례 • 통설이다.18〉또한 취소소송의 본안요건에 관하여 동법 제113조

제 1항 1문은 “행정행위가 위법하고 이로 인해 원고 자신의 권리가

침해된 때에는 법원은 당해 행정행위와 존재하는 재결을 취소한다”16 17 18 19 20

고 규정함으로써 객관적 위법성 이외에 권리침해까지 요구하고 있다.

이 와 같이 원고적격 부분에서 ‘권리 침해 의 주장’이，본안요건 부분에서

‘권리침해의 사실’이 각각 자리잡고 있어 ‘권리침해’가 취소소송의 全

部分을 관통하는 중심축을 이루고 있는데，이 때의 “권리”는 판례•통

설상 ß■規^^(Schutznorm)^!^에 의해 ‘개개의 법규에서 보호되고 있

는 사익’이라는 의미로 이해되고 있다. 그리하여 권리침해라 함은 원

고 자신의 사익을 보호하는 법규가 위반되었음을 의미하는 것으로, 원

고적격 단계에서는 그러 한 가능성 이 필요하고，20〉본안에서 위 법성과

권리침해가 인정되기 위해서는 실제로 그러한 사실이 필요한 것이다.

16) [Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig,

wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.]

17) 여기서 ‘권리침해의 주장’은 단지 권리침해를 주장하는 것만으로는 부족하고 그 주장 내용이 논리적으로 설득력이 있어야 한다는 ‘논리정연함’(Schlüssigkeit)을 요구하는 판례 • 학설이 있었으나，현재의 판례 • 통설에 의하면 그것까지는 필요 없고 ‘개연성 내지 가능성'(Möglichkeit)만으로 충분하다고 한다. Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 42 Abs. 2 Rn. 64-67; Kopp/

Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. 12. Aufl., 2000, § 42 Rn. 66-68； Hufen,

Verwaltungsprozeßrecht. 4. Aufl” 2000, § 14 Rn. 143 참조.

18) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 n. Rn. 21-35； Eyer-

mann, Verwaltungsgerichtsordnung. 11. Aufl., 2000, § 42 Rn. 80 참조.

19) [Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in

seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf.]

20) 원고적격 단계에서는 대부분의 경우 위반의 가능성 여부보다는 위반되었다고 주 장되는 법규가 과연 원고의 사익을 보호하는 것인가가 논란이 되고，따라서 원고 적격은 일반적으로 법규의 사익보호성 문제로 취급된다.

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154 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

이와 같이 위법성 (법규위반)이 一원고적격 단계와 본안 단계에서 모두

一권리침해와 결부되어 있음을 권리침해의 ‘위법성 견련성’(Rechts-

widrigkeitszusammenhang) 이 라고 하며, 이 러 한 견 련 성 은 개 개 의 위 법

사유마다 필요하다는 것이 판례 • 통설이다.21〉또한 그렇기 때문에 동

법 제114조에서는 재량권의 일탈 및 남용을 단지 ‘위법사유’로만 규정

하고 있고，이것이 권리침해와 연결되었을 때 비로소 동법 제113조

제 1 항에 의해 취소판결이 선고될 수 있다.

이와 같이 독일 취소소송이 오직 원고의 권리침해를 구제하기 위

한 주관소송으로 구성되어 있는 논리적 결과로서 다음과 같은 점을

들 수 있다.

첫째, 취소판결의 효력에 관해 우리 행정소송법 제29조 제 1 항에

서 같이 대세적 효력을 인정하는 규정이 없다. 오히려 독일 행정법원

법 제121조는 행정소송의 확정판결이 당사자 • 참가인 및 그 승계인,

필요적 참가에 해당함에도 참가신청을 하지 않았거나 정해진 기간 내

에 하지 않은 자만을 구속한다고 규정하고 있을 뿐이다. 취소판결의

경우 행정행위의 효력 이 소멸하는 형성 력 (GestaltungsWirkung)은 그

본질상 당연히 對世的인 것으로 보지만，위법성 및 권리침해에 관한

기판력 (Rechtskraft)은 상대적 효력밖에 없다.22〉

둘째, 모든 유형의 행정소송에 있어 실체법적인 공법상계약으로서

의 효력을 갖는 재판상화해 (gerichtlicher Vergleich)가 명문으로 인정되

고 있다(Hi胃). 행정소송이 권리구제를 위한 것이기 때문에 원고

는一독일 행정절차법 제55조 소정의 화해계약 체결의 요건 하에서一자

21) Schmidt-Aßmann, in： Maunz/Dürig, Grundgesetz, § 19 Rn. 8； Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O.，§ 42 Abs. 2 Rn. 48, Vorb § 113 Rn. 4, §

113 Rn. 11-19; Krebs, Subjektiver Rechtsschutz und objektiver Rechts kontrolle, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (Festschrift für C.-F. Menger), 1985, p. 191-210 (204) 참조.

22) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 121 Rn. 37, 93-102 참조.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 155

신의 권리를 일부 양보하여 재판상화해를 성립시킴으로써 소송을 종

결시킬 수 있다는 것이다.23〉또한 행정소송에 관해 不提訴合意 내지

인 소송포기 (Rechtsschutzverzicht)를 허용하고 그에 반해 소송을

제기하면 권리보호필요성의 결여를 이유로 각하하는 것이 판례이다.24〉

셋째, 피고의 표시는 소장의 필요적 기재사항인데 끓)，행정행

위에 관한 취소소송 • 무효확인소송 • 의무이행소송에 있어서도 피고가

원칙적으로 계쟁 행정행위를 내린 행정청이 속하는 연방，주 또는 단

체이다(I'M꿍). 이와 같이 행정청이 아니라 행정주체가 피고가 되는

것은 행정소송이 행정청의 결정의 위법성을 다투는 데 중점이 있는

것이 아니라 행정주체에 대한 원고의 권리를 실현시킨다는 점에 있다

는 단적인 징표라고 할 수 있다.25〉

넷째，위법판단 기준시에 관해 독일의 판례는 處分時原則을 부정

하고(m64’) 근거법규에 따라 위법판단 기준시가 정해진다고 하는

데，의무이행소송과 일반이행소송에서는 判決時가 확립된 원칙이고 취

소소송•무효확인소송•의 무이 행소송•규범통제절 차에 서 도 많은 경 우

에 判決時가 판단기준이 되고 있다.26〉또한 처분사유의 추가 • 변경

(Nachschieben von Gründen)0] 기속행위뿐만 아니라 재량행위에 대해

23) 이에 관한 상세한 내용은 本書 제14장 행정소송의 재판상화해，621면 이하 참조.

24) BVerwGE 44, 298 (300)； BVerwG, NVwZ 1988, 532.

25) 또한 피고가 제대로 지정되었는가 여부는一피고적격(passive Prozeßführungs- befugnis)의 문제로서 소송요건 단계에서 심사되어야 하는가에 관해서는 견해가 대립되지만一‘정당한 피고'(Passivlegitimation, richtige Beklagte)의 문제로서 최소한 본안요건 단계에서는 반드시 심사되어야 한다는 것이 일치된 견해이다 (Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 4. AufL, 2000, § 12 Rn. 39-42, § 25 Rn. 2, §26 Rn. 2 참조). 정당한 피고일 때에만 그에 대해 원고가 권리를 행사할 수 있

기 때문이다. 이는 계쟁 권리가 원고에게 속한다는 점이 원고적격 단계에서뿐만 아니라 본안단계에서도 권리침해가 인정되기 위해 요구되는 것과 대응되는데，이 점만 보더라도 철두철미 주관소송이라는 것을 알 수 있다. 26) Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung. 11. Aufl., München 2000, § 113 Rn. 45ff.：本書 제 12장 행정소송과 행정절차 (1), 575면 참조.

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156 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

서도一판례상 원고의 방어권이 침해되거나 소송의 동일성이 변경되지 않

을 것이라는 한계는 설정되어 있지만一원칙적으로 허용되는 것으로 규

정되어 있다(동많14).27〉행정소송이 주관소송으로 되면 될수록 행 정

청의 당초의 결정은 관심사에서 멀어지고 소송과정에서 원고의 권리

와 피고 행정청의 의무를 확정하는 데 중점이 두어지게 되므로, 판단

기준시도 判決時로 후퇴하고 처분사유의 추가 • 변경도 자유롭게 된다.

말하자면，행정소송이 전형적 주관소송인 민사소송에 접근하게 되는

것이 다.

다섯째, 행정소송의 재판수수료(Gerichtsgebühr)는 I利賈에 따라 또

는 일정금액으로 징수하는데，1996년 제정된「訴價目錄」(Streitwert

katalog) 에 의 하여 폐 기 물처 리 , 공과금법 , 원자력 법 , 공무원법，공해방

지법, 주택관계법 등 총 53개의 개별 행정법영역에 관해，그것도 다시

청구내용에 따라 세분하여，총 226개의 항목에 걸쳐 訴價가 정해져

있다.27 28 29

訴價 중 상당부분이 예컨대 영업허가에 관한 소송의 경우에

는 1년 예상수익을 기준으로 한다든지 (Sachgebiet 14.1), 공해시설 설

치허가에 관한 소송의 경우에는 설치투자액을 기준으로 한다든지

(Sachgebiet 16.1.1), 권리구제로 인한 이익을 기준으로 하고 있다는 점

은 독일의 행정소송이 철저한 주관소송이라는 결정적 징표라고 할 것

이다.29〉

27) 이에 관한 상세한 내용은 本書 제11장 처분사유의 추가 • 변경과 행정행위의 전 환，491면 이하 참조.

28) Eyermann, a.a.O., Anhang 1 참조.

29) 다만，행정입법에 대한 규범통제절차(Normenkontrollverfahren)는 본안판단의 대상이 단지 법규정의 적법성(Gültigkeit)에 한정되고 권리침해는 제외된다는 점 에서 객관소송으로서의 성격을 갖는 것으로 파악된다. 다시 말해，私人은 취소소송 에서와 같이 권리침해주장에 기하여 신청인적격을 인정받긴 하지만，권리침해와 본안요건인 위법성 사이에 견련성이 요구되지 않는다. 이와 같이 규범통제절차는 객관소송이기 때문에 인용판결，즉 위법성을 이유로 법규정의 무효를 선언하는 판 결은 일반적 구속력, 즉 대세효를 갖는다. 규범통제절차의 이러한 객관소송적 성격 때문에 철저한 주관소송인 일반적인 행정소송 유형과 본질을 달리하여 취소소송이

나 금지소송에 포함시킬 수 없기 때문에，이와 별도로，‘소송’(Klage)이 아니라

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 157

이와 같이 독일의 행정소송이 철저한 주관소송이라는 점은, 행정

법과 행정법학, 나아가 법치주의 등 巨視的인 관점에서도 중요한 의미

를 갖지만,30> 취소소송의 대상에 대해서 결정적인 의미를 갖는다. 즉，

취소소송은 원고의 권리침해를 구제하기 위한 것이므로，그 대상으로

원고의 권리의무에 직접 변동을 초래하는 구체적인 행정작용만을 포

착한다는 것이다. 그것이 바로 최협의의 행정행위 개념이다. 이미 상

술한 바와 같이 취소소송이 사실상 유일한 행정소송이었던 시대에는

이러한 행정행위 개념이 행정소송 자체에 대한 중대한 제한이었다. 그

러나 1945년 이후 취소소송 이외에 다양한 행정소송유형이 마련되고

이들 또한 주관소송으로 구성됨으로써, 이제 취소소송이 주관소송이기

때문에 유독 그 대상이 행정행위에 한정되어야 한다는 논리가 성립하

지 않게 되었다. 그리하여 아래에서 고찰하는 바와 같이 취소소송의

고유한 성질로서 형성소송이라는 점이 강조되는 것이다. 여하튼 연혁

적으로 독일의 행정행위 개념이 취소소송의 주관소송적 성질에서 비

롯되었다는 점은 간과할 수 없다.

(2) 유럽에서 독일과 같이 취소소송을 주관소송으로 구성하고 있

는 것은 오히려 소수이고，프랑스의 월권소송(recours pour exces du

pouvoir)과 영국의 사법심사청구소송(application for judicial review)31 32 )

그리고 유럽공동체의 취소소송(action for annulment； Nichtigkeitskla

ge)3^ 모두 행정에 대한 적법성 통제를 주된 목적으로 하는 객관소송

'절차’(Verfahren)로서 마련된 것이다.

30) 행정법의 모든 문제에 있어 거의 예외 없이 일정한 ‘청구권’관념, 예컨대 무하자

재 량행 사청구권，행 정개 입 청구권，계 획보장청구권，결과제 거 청구권 등등이 만들어 졌는데, 이들은 행정소송에서 원고적격과 본안요건의 충족을 위해 필요한 것이다. 그리하여 행정법의 주관화(Subjektivierung des Verwaltungsrechts) 또는 주관적 법치주의(subjektiver Rechtsstaat)라고 부를 수 있을 정도로 행정법학 전체가 권

리중심적 체계로 되었다.

31) 本書 제 4 장 인류의 보편적 지혜로서의 행정소송, 119면 이하 참조.

32) 회원국과 유럽공동체 기관들이 제기하는 경우뿐만 아니라 유럽시민이 제기하는

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158 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

이다. 여기서 '객관소송’(contentieux objectif)33 34 )이라 함은 원고적격에

제한이 전혀 없는 萬人訴訟을 의미하는 것이 아니라，원고적격 단계에

서 주관적 사정과 관련하여 일정한 제한이 있다 하더라도 그것을 충

족하면 본안요건에서는 원칙적으로一객관적 一위법성만이 요구되고

권리침해는 필요 없는 것을 의미한다.34〉다시 말해, 프랑스 월권소송

과 유럽공동체 취소소송은 ‘직접적이고 개인적인 이익’을, 영국의 사법

심 사청 구소송은 ‘충분한 이 익 ’을 원고적격 으로 요구하고 있지 만，계 쟁

행정행위의 ‘존재’ 자체에 의해 원고의 사적인 이익이 침해되고 있으

면 충분하고, 독일에서와 같이 계쟁 행정행위가 원고의 사익을 보호하

는 법규를 위반함으로써 그 법규에 의해 부여되어 있는 원고의 권리

가 침해되어야 한다는 ‘위법성 견련성’은 문제삼지 않는다.

이 를 ‘객 관소송적 구조’라고 부른다면, 원고적격 단계 에 서 원고의

권리 • 이익이 요구되고 따라서 계쟁 행정행위의 취소가 결과적으로

원고의 권리 • 이익의 구제에 기여하게 되는 것을 ‘주관소송적 기능’이

라고 할 수 있을 것이다. 이러한 관점에서 보면, 프랑스의 월권소송，

영국의 사법심사청구소송 및 유럽공동체의 취소소송은 분명한 객관소

송적 ‘구조’를 갖고 있을 뿐만 아니라 객관소송적 ‘기능’이 주된 기능

경우에도 취소소송의 주된 목적이 주관적인 권리구제가 아니라 객관적 법적 통제

에 있는 것으로 이해된다. 이는 프랑스의 월권소송 제도를 모범 삼은 것으로서，유 럽공동체가 소위 “법공동체”(Rechtsgemeinschaft)로서, 객관적 법질서의 유지 자 체가 유럽공동체의 존속 기반이 되기 때문이다. 이에 관해 Koenig/Haratsch, Europarecht. 3. Aufl., 2000, Rn. 341-343； Horspool, European Union Law. 2. ed., London 2000, p. 224; Lenaerts/Arts, Procedural Law of the European

Union, London 1999, p. 57-78 참조.

33) 객관소송(contentieux objectif)과 주관소송(contentieux subjectif)의 구별을 본 격적으로 사용한 것은 프랑스의 Leon Duguit가 처음이며，그는 월권소송을 객관 소송의 전형으로 보았다. Duguit, Les transformations du droit public, 1913 (r즌impression 1999), 187-197 참조.

34) 이러한 의미에서 미국의 행정소송，즉 사법심사도 미국 행정절차법 제704조 제

2 항에서 객관적 법위반을 취소사유로 규정하고 원고의 권리침해를 요구하고 있지 않다는 점에서 객관소송의 범주에 넣을 수 있다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 159

이고 부수적으로 주관소송적 기능을 겸하고 있다고 할 것이다. 요컨

대，객관소송으로서의 본질은 （구조와 기능의 양 측면에서） 계쟁 행정행

위가 원고의 권리 • 이익을 침해하고 있어서가 아니라 법질서에 위반

되기 때문에 이를 취소한다는 데 있다. 반면에 상술한 바와 같이 독일

의 취소소송은 철저한 주관소송적 구조와 기능을 가진 것으로서, 계쟁

행정행위가 위법하고 또한 그로 인해一그 위법성의 근거가 된 법규에

의해 부여된一원고의 권리가 침해될 때 그 원고의 권리를 회복시켜

주기 위해 이를 취소하는 것이다.

（3） 지금까지 우리나라의 지배적 견해는 취소소송 등 항고소송을

주관적 쟁송으로 파악하여 왔는데,35〉“주관적 쟁송”을 일반적으로 쟁

송의 목적과 당사자적격 관점에서 정의하고 있다. 즉，쟁송의 목적이

개인의 권리 • 이익의 보호에 있고 따라서 소송의 대상에 관해 개인적

인 권리 • 이익이 있는 자에게만 당사자적격이 부여되는 쟁송이라는

것이다.35 36 37

본안의 관점에서는 대부분 위법성만을 본안요건으로 보고

있으나，독일의 취소소송과 마찬가지로 본안요건에 위법성과 더불어

권리침해도 포함시키는 견해도 있다.37〉반면에，문헌상 항고소송을 객

관소송으로 파악하는 유일한 견해가 있는데, 그에 의하면, 행정의 적

법성 보장이 항고소송의 주된 목적이며 계쟁행위의 적법성 여부가 항

고소송의 소송물이라고 한다.38）

생각건대, 우리의 취소소송이 독일의 취소소송과 마찬가지로 주관

35） 김도창，일반 행정법론（상），1993, 675면; 김남진，행정법 I, 2001, 734면; 김 동희，행정법 I, 2001, 543면; 김철용，행정법 I, 2001, 389면; 박윤흔，행정법 강의（상），2001, 812면 ; 이상규，행정쟁송법，2000, 29면 ; 홍정선，행정법원론

（상），2001, 옆번호 2193, 2233； 홍준형，행정구제법，2001, 360면，523면 참조.

36） 주관적 쟁송에 있어서도 부수적으로 객관적 적법성 통제의 기능이 있음을 지적 하는 견해로는 김도창，전게서 부분; 박윤흔 전게서 부분 참조. 37） 김남진，전게서，747면; 홍정선，전게서，옆번호 2318c； 홍준형，전게서，635면. 38） 한견우，현대행정법 I, 2000, 778면.

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160 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

소송이라는 데 찬동하기에는 양자의 실정법상 구조가 너무 다르다. 다

음의 점들을 고려하면 오히려 위 （2）에서 서술한 의미의 객관소송적

‘구조’를 갖는 것으로서，그 ‘기능’에 있어서도 주관소송적 요소와 더불

어 객관소송적 요소가 강한 것으로 파악하여야 할 것이다.

첫째，우리 헌법상 독일 기본법 제19조 제 4항에서와 같이 ‘권리

침해’를 행정소송의 전제로 명시한 규정은 전혀 없다. 오히려 헌법 제

107조 제 2 항은 “처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를 대법원이

최종적으로 심사한다고 규정함으로써 , 행정소송의 본안판단이 위법성

만을 대상으로 한다는 것을 함축하고 있다고 할 수 있다.39〉

둘째，행정소송법에서도 제 4조 1호가 취소소송을 “행정청의 위

법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 정의하고 있는데，이 *

39） 이에 대하여 학설상一우리의 항고소송을 주관소송으로 파악하고자 하는 입장에 서一 헌법 저1107조 제 2 항의 “재판의 전제가 된 경우”에서 “재판” 및 법원조직법

제 2조 제 1 항의 “법률상의 쟁송’’을 모두 권리의무에 관한 쟁송으로 제한 해석하 는 것이 통설적 경향이다（김동희，행정법 I, 2005, 627면; 박윤흔，최신행정법강 의（소），2004, 886면 등）. 그러나 私見에 의하면，헌법상 “재판”이라는 표현은 개

방적 개념으로서，그 재판의 구조와 기능을 어떻게 형성하느냐는 입법자의 재량에 맡겨져 있고，또한 법원조직법 제 2조 제 1 항 전단의 “법원은 헌법에 특별한 규정

이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고”라는 규정에서 “일체의 법률상 쟁송”이라 함은 오히려 ‘법률에 규정된 모든 종류의 소송’을 의미하는 것 으로서，법원은 법률이 정하는 바에 따라 주관소송만이 아니라 객관소송과 민중소 송 • 기관소송 등 모든 종류의 소송을 담당할 수 있다는 취지로 보아야 할 것이다. 통설은 원칙적인 소송형태로서 법원조직법 제2조 제 1항 전단의 “법률상의 쟁 송”은 주관소송에 한정되고 그 이외의 객관소송，기관소송 등의 소송형태는 후단

의 “이 법과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 권한”에 속하는 것으로서 예외적 으로 인정될 수 있다고 한다. 그러나 私見에 의하면, 위 후단의 규정은 전단의 쟁 송심판권을 제외한 非訟事件 • 司法行政 등에 관한 것으로 이해된다. 전단이 “쟁송 을 심판하고”라고 되어 있는 반면，후단은 “권한을 가진다”라고 되어 있기 때문 에，전단은 모든 종류의 쟁송에 대한 심판권으로，후단은 非訟事件 • 司法行政에 대한 사무처리권한으로 이해하는 것이 자연스러운 해석이다. 이 후단에 따라 ‘동 법’（즉，법원조직법）에 의해 법원에 속하는 권한으로 규정된 것이 바로 제 2조 제

3 항 소정의 “등기 • 호적 • 공탁 • 집행관 • 법무사에 관한 사무’’이고，다른 법률에 의한 것은 예컨대 비송사건절차법，파산법 • 화의법 • 회사정리법상의 법원의 권한 이다. 요컨대, 항고소송은 객관소송으로 파악되더라도 헌법과 법원조직법이 예정 하고 있는 “재판” 및 “법률상의 쟁송”에 엄연히 해당한다고 할 것이다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 161

와 같이 ‘위법한 처분’이면 취소되는 것이고, 독일에서와 같이 위법성

이외에 권리침해를 취소요건으로 요구하는 규정은 전혀 없다. 또한 동

법 제27조는 재량권의 일탈 또는 남용이 있는 때에는 법원은 이를

“취소할 수 있다”라고 하여 권리침해 여부와 관계 없이 바로 취소사

유가 되는 것으로 규정하고 있다. 일본 行政事件訴訟法은 취소요건으

로 권리침해를 요구하지 않는 대신에 제10조 제 1 항에서 “취소소송에

있어서는 자기의 법률상 이익과 관련이 없는 위법을 이유로 하여 취-

소를 구할 수 없다”고 규정함으로써 취소사유를 법률상 이익과 관련

있는 사항에 한정하고 있으나, 우리 행정소송법에는 이러한 규정도 두

지 않았다. 실무상으로도 취소소송 판결문에서 원고의 권리 또는 법률

상 이익의 침해를 본안문제로서 설시한 예는 찾아보기 어렵고 인용판

결의 결론부분에서 예외 없이 “이 사건 처분은 위법하므로 취소되어

야 할 것이다’’라고만 판시하고 있다. 또한 취소소송의 소송물을 ‘위법

성 일반’으로 파악하고 소송물 개념에 권리적 요소를 포함시키지 않는

것이 판례 • 통설이다.40>

셋째，동법 제12조는 “처분등의 취소를 구할 법률상 이익”을 원

고적격의 요건으로 규정하고 있는바, 우리 판례는 비록 “법률상 이익’’

을 해석함에 있어 법률과의 연결고리를 고수하면서 처분의 근거법률

이 원고의 사익을 보호하는 경우에 한정하고 있지만, 독일에서와 같이

개개의 위법사유마다 그 근거규정의 사익보호성을 따지는 것이 아니

라, 위법사유를 전제하지 않은 채로 근거법률 전체의 내용에 비추어

계쟁처분과 관련하여 원고의 사익이 보호되고 있는가를 문제삼고 있

다. 다시 말해, 독일에서와 같은 위법성 견련성이 요구되지 않는다. 위

행정소송법 조문상으로도 “처분의 취소를 구할’’ 법률상 이익이 요구

되는 것이므로，그 법률상 이익은 계쟁처분의 ‘존재’ 자체에 의해 침해

40) 本書 제10장 취소소송의 소송물，380면 이하 참조.

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162 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

되고 있는 것이면 충분하고, 계쟁처분의 구체적인 '위반사항’까지 문제

삼지 않는다. 이러한 점에서 우리 취소소송의 원고적격은 ‘근거법률과

헌법을 포함한 전체 법질서에 비추어 계쟁처분을 배제함으로써 보호

받을 수 있는 것으로 판단되는 정당한 이익’으로 보아야 한다는 것이

私見이지만，그 판단기준을 판례에서와 같이 근거법률에 한정한다 하

더라도, 독일에서 보호규범이론에 의해 이해되고 있는 ‘권리침해’보다

는 훨씬 넓은 개념인 것은 분명하다.41 42 43

넷째, 행정소송법 제29조 제 1 항은 취소판결의 對世的 효력을 명

시하고 있다. 상술한 바와 같이 독일에서 형성적 효과는 명문의 규정

이 없이도 그 성질상 당연히 인정되는 것인데, 우리 법에서 위와 같이

명문의 규정을 둔 것은 형성적 효과에 관한 단순한 주의적 규정이 아

니라，프랑스에서와 같이 위법성을 확정하는 旣判刀이 對世的 효력이

라는 점을 명백히 하기 위한 것이라고 보아야 한다.42〉

다섯째, 독일과는 달리 행정소송에 관한 재판상화해를 명문으로

인정하는 규정이 없는데，항고소송에서는 당사자가 소송물인 처분의

위법성 여부에 대해 처분권이 없다는 이유로 민사소송법의 준용에 의

한 재판상화해를 부정하는 것이 통설이다. 또한 역시 독일과는 달리

우리 판례는 행정소송에 관한 不提訴合意를 무효로 보고 있다.43〉

여섯째, 항고소송의 피고는 독일과 같이 행정주체가 아니라 프랑

스와 같은 처분청이다（1정피고의 표시가 소장의 필요적 기

재사항인데信잃1^2챦|，많1），피고의 M1E이 허용될 뿐만 아니라（2?

巧효1） 더욱이 피고의 문제가 오직 소송요건 단계에서만 심사된다는 점

에서 독일과 확연히 다르다.

41） 상세한 내용은 本書 제 6 장 취소소송의 원고적격 （1）, 208면 이하 참조.

42） 이에 관해 本書 제10장 취소소송의 소송물，444면 이하 참조.

43） 최근의 판례로는 대법원 1998.8.21. 선고 98두8919 판결. 소송상화해에 관해서 는 本書 제14장 참조.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 163

일곱째, 우리 판례는 프랑스와 같이 취소소송의 위법판단 기준시

를 處分時로 고수하고 있다. 또한 판례상 역시 프랑스와 같이 처분사

유의 추가• 변경이 엄격하게 제한되고 있다. 즉, 기본적 사실관계의

동일성 범위 내에서 처분사유의 추가• 변경이 허용된다고 하면서도

사실관계는 그대로 두고 단순히 근거법령만을 추가하거나 추상적，또

는 불명확한 당초의 처분이유를 구체화하는 정도 내에서만 기본적 사

실관계의 동일성을 인정함으로써 결과적으로 처분사유의 추가 • 변경

을 엄격하게 제한하고 있다.44〉이는 우리의 취소소송이 一처분시의 법

적 상황과 사실관계 및 처분시에 제시된 처분이유에 의거하여一행정처분

에 대 한 통제 에 초점 이 맞추어 져 있음을 강력 히 시 사하고 있는 점 이 다.

여덟째, 민사소송등인지규칙 제17조에 의하면，조세 기타 공법상

의 금전 • 유가증권 또는 물건의 납부를 명하는 처분에 대한 취소소송，

무효확인소송, 체납처분에 대한 취소소송의 경우에는 목적물건의 가액

등 경제적 이익을 기준으로 訴價가 산정되지만，그 이외 모든 항고소

송은 비재산권을 목적으로 하는 소송으로 간주되어 그 訴價가_동규

칙 제18조의 2 및 민사소송등인지 법 제 2 조 제 1항 2호에 의 하여 _일률적

으로 2천만 100원（소장첩부인지: 95,000원）으로 되어 있다. 행정영역과

분쟁유형에 따라 세분된 수많은 항목에 대해 거의 대부분 경제적 이

익을 기준으로 訴價를 정하고 있는 독일과 확연히 대비된다.

취소소송 등 항고소송을 주관적 소송으로 파악하는 견해는 그 근

거로，행정소송제도가 개인의 권리보호와 관련하여 발전되었고, 항고

소송이 법률상 이익 개념을 중심으로 구성되어 있으며, 행정의 적법성

보장 자체가 기본권을 위한 것이라는 점을 제시하고 있다. 그러나 이

들 논거는 독일의 행정소송제도와 행정법학을 전제로 하는 것인데，개 *

44） 위법판단 기준시에 관해서는 本書 저1 1 장 행정소송법의 개관，21면; 처분사유의 추가、변경에 관해서는 本書 제11장 처분사유의 추가，변경과 행정행위의 전환， 489면 이하 참조.

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164 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

인의 권리보호와 주관적 법치주의를 중심으로 하는 독일 행정법학의

근저에는 19세기 외견적 입헌군주제와 20세기 나치불법국가의 경험이

깔려 있음을 부정할 수 없다. 민주주의와 법치주의가 먼저 발전한 프

랑스와 영국 • 미국에서는 상술한 바와 같이 행정소송과 행정법 체계

에 권리관념이 전면에 나서지 않는다. 프랑스 월권소송의 발전과정을

보면，그 취소사유가 19세기 초부터 20세기 초까지에 걸쳐一프랑스의

민주주의와 법치주의가 발전한 기간이다! 一I®(incompetence), 형식

적 ?xÄ(vice de forme), 권한남용(d즌tournement de pouvoir), 법률위반

(violation de la loi)의 순서로 확대되어 왔다. 마지막 단계의 법률위반

은 행정행위의 내용 내지 처분사유가 법률에 위반되었다는 것으로서

우리가 통상 일컫는 “위법성”의 대부분을 차지하는 것인데，그것이 객

관소송인 월권소송의 취소사유가 되기 이전에는 기득권침해와 결합하

여 주관소송인 완전심판소송(contentieux de pleine juridiction)으로 다

루어졌다.45 46

이러한 월권소송의 전단계가 바로 현재 독일의 취소소송

과 유사한 것이므로，역사적으로 볼 때 주관소송인 취소소송은 객관소

송인 취소소송보다 미성숙 단계라고 할 수 있다.46〉그렇다면 미성숙

45) Laubad^re/Venezia/Gaudemet, Droit administratif. 16e ed., 1999, p. 123 참조.

46) 가장 대표적인 예가 행정입법에 대한 취소소송인데，프랑스와 영국에서는 일찍

부터 행정입법이 개별적 행정결정과 함께 행정행위의 범주에 속함으로써一개인적 이고 직접적인 이익이 관련되어 원고적격이 인정되는 한一행정입법을 직접 다투

는 월권소송 등 사법심사가 허용되었지만，독일에서는 행정입법은 국민의 구체적

인 권리의무에 직접 변동을 일으키는 것이 아니라는 이유로 행정행위에서 제외되

고 따라서 그 행정입법에 의거하여 권리의무에 직접 변동을 일으키는 개별 • 구체

적 조치, 즉 (최협의의) 행정행위가 내려지면 비로소 구체적 규범통제가 가능하였 을 뿐이다. 현재에는 독일 행정법원법상 일정한 행정입법에 대해 직접 다툴 수 있 는 규범통제절차가 마련되어 있음은 앞에서 언급한 바와 같다. 이와 같이 독일에

서 행정입법이 특별 취급을 받게 된 이유는 다음과 같다. 절대군주제 하에서는 왕

의 (행정)입법이 원칙적 입법작용이었는데，외견적 입헌군주제로 바뀌면서 왕의 (행정)입법 중에서 ‘법규’(Rechtssatz)에 해당하는 것은 법률의 근거를 필요로 하

는 것으로 형식상 변화되었지만 실질적으로는 여전히 행정입법이 통상의 행정작용 과는 다른 입법작용의 일환이라는 관념이 지배하였고, 이를 근거로 행정입법에 대 해서는 사법심사를 제한할 수 있었던 것이다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 165

인 독일의 주관소송적 취소소송을，그것도 우리 실정법 • 판례 • 실무

와 여러 가지 점에서 상이함에도 불구하고, 그대로 우리 취소소송의

전형으로 받아들일 수는 없다고 할 것이다.

(4)이상과 같이 우리의 취소소송을 객관소송으로 파악할 수 있

다면，이로부터 처분개념에 관한 귀중한 결론을 얻을 수 있다. 즉, 취

소소송의 목적이 원고의 권리를 구제하는 데 한정되는 것이 아니라，

행정의 적법성 통제가 그 본질적인 목적과 구조 및 기능에 속하는 것

이므로, 그러한 적법성 통제의 대상이 될 만한，다시 말해，위법성 판

단의 대상이 될 만한 행정작용은 모두 취소소송의 대상이 되어야 하

는 것이다. 객관소송의 성질을 갖고 있는 프랑스, 영국 및 유럽공동체

에서 취소소송 내지 사법심사의 대상으로，행정입법은 물론, 법적 판

단에 의거한 공적 결정에 의해 이루어지는 행정작용이면一개인의 권

리의무와 직접 변동을 일으키는 법적 효력을 갖지 않더라도 一거의 모두

포함되는 것은 바로 그것들에 대한 위법성 판단이 가능하여 적법성

통제의 대상이 될 수 있기 때문이다/7>

形成訴訟과 確認訴訟

(1) 독일에서 취소소송의 대상인 행정행위의 개념을 시민의 권리

47)미국에서도 프랑스 • 영국에서와 같이 행정소송의 대상이 개별결정에 한정되지 않고 행정입법과 사실행위까지 포괄하는데，이는 미국의 행정소송도 객관소송적 요소를一프랑스 • 영국보다는 약하지만一독일에 비해서는 현저하게 많이 내포하

고 있다는 점(本書 제4 장 인류의 보편적 지혜로서의 행정소송，129면 이하 참 조)과 일맥상통하는 것이라고 할 수 있다. 뿐만 아니라，독일에서도 행정소송의

철저한 주관성을 비판하고 객관적 법치주의에 의거하여 행정행위 개념을 한편으로 개인의 권리의무라는 주관적 요소와 절연하고 다른 한편으로 개별사안의 규율이라

는 한계를 극복하여 행정입법까지도 행정행위에 포함시키고자 하는 견해가 있다. Albert Bleckmann, Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts I. Die Handlungsmittel der Verwaltung in rechtsvergleichender Sicht, Baden-Baden

1999, S. 179-193 참조.

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166 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

의무에 대해 직접적 법적 효과를 발생하는 개별 • 구체적인 규율에 한

정하는 이론적 근거는 취소소송이 형성소송이라는 데 있다.48> 즉, 취

소소송은 행정행위가 단순위법에도 불구하고 발생하는 법적 효력을

소급적으로 소멸시키는 형성소송인데，위와 같은 최협의의 행정행위만

이 그러한 법적 효력을 가질 수 있기 때문에 그것에 대해서만 취소소

송이 허용된다는 것이다. 독일 행정절차법 제43조 제 2항은 행정행위

가 무효가 아닌 한 “직권취소 • 철회 또는 다른 방법으로 폐지되거나 시

간의 경과 또는 다른 방법으로 종료될 때까지는 유효하다(wirksam)”48 49)

고 규정함으로써 행정행위에 대하여 一우리가 “공정력”이라고 부르는一

‘단순위 법 의 하자에 도 불구하고 발생 하는 효력 ’(fehlerunabhängige Wirk

samkeit) 을 부여하고 있다. 그렇기 때문에 이러한 효력을 가질 수 있

는 행정작용만을 동법 제35조가 행정행위로 정의하고 있다. 애당초 아

무런 법적 효력을 갖지 못하는 사실행위와 그리고 단순위법이더라도

처음부터 무효가 되는 법규명령은 공정력을 가질 가능성이 전혀 없어

형성소송인 취소소송의 대상이 될 수 없으므로 처음부터 행정행위의

개념에서 배제되는 것이다. 상술한 바와 같이 원래 행정소송의 가능성

자체를 제한하던 행정행위 개념이 이제 소송유형의 분류기준으로 역

할하고 있는 상황에서 취소소송이 형성소송이라는 점은 최협의의 행

정행위 개념을 유지하는 결정적인 근거가 되고 있다. 침익적 행정작용

을 다투는 행정소송은 취소소송/금지소송인데，그 행정작용이 행정행

위이면 형성소송인 취소소송으로, 그렇지 아니하면 (소극적) 이행소송

인 금지소송으로 이루어진다.

48) 독일 문헌에서 취소소송이 형성소송이라는 점에 관해서는 완전히 의견이 일치

하고 봉!^이 없는 것으로 보인다. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O.，

§ 42 Abs. 1 Rn. 2； Hufen, a.a.O., §13 Rn. 14; Schmitt Glaeser, Verwaltungs prozeßrecht. 14. AufL, 1997, Rn. 136 등 참조. 49) [Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurück

genommen, widerrufen, anderweitig auf gehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.]

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 167

(2)우리나라에서도 지금까지 취소소송의 성질을 형성소송으로

파악하는 데 학설이 일치하고 異論을 찾기 어렵다.50) 그 논거로 행정

소송법 제29조 제 1항이 취소소송의 인용판결에 대하여 대세적 효력

을 명시하고 있다는 점이 제시된다. 학설은 판례도 취소소송을 형성소

송으로 보고 있다고 하는데, 이를 명시하고 있는 오래된 판례도 있으

나,5n 최근의 판례는 취소소송을 “위법한 처분에 의하여 발생한 위법

상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해

받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송”이라고 판시하고 있

을 뿐이다.52〉

생각건대，독일법과 우리나라 통설의 논리를 분석해 보면, ‘형성소

송—공정력ᅱ행정행위’ 또는 거꾸로 ‘행정행위—공정력—형성소송’이

라는 구조를 취하고 있는데, 그 맥점은 공정력에 있다. 우리의 통설에

의하면，당연무효인 행정행위는 처음부터 아무런 효력을 발생하지 못

하지만，단순위법인 행정행위는 직권취소 또는 쟁송취소되기 전까지는

효력(공정력)을 발생 • 유지하다가 직권취소 또는 쟁송취소되면 비로소

그 효력이一원칙적으로 처분시로 소급하여一소멸된다고 하여 독일법

상의 공정력을 그대로 인정하고 있다. 그러나 우리나라에는 상기한 독

일 행정절차법 제43조 제 2항과 같은 명문의 규정이 없다. 통설은 행

정소송법상 취소소송이 마련되어 있음을 유일한 실정법적 근거로 제

시하고 있는데，취소소송 제도는 위법한 처분이라 하더라도 처음에는

효력을 발생하였다가 취소판결에 의해 비로소 효력이 소멸한다는 것

50) 김도창，전게서，744-745면; 김남진，전게서，746면; 김동희，전게서，614-615 면; 김철용，전게서, 455-456면; 박윤혼，전게서，908면; 이상규，전게서，294면; 홍정선，전게서，옆번호 2233； 홍준형，전게서，523면 참조.

51) 대법원 1960.8.31. 선고 4291행상118 판결: “행정처분의 취소를 구하는 소는

형성의 소에 속하고 원고승소의 형성판결은 형성권의 존재를 확인하고 법률상태의 변경，즉 형성의 효과를 生게 하는 것’’이라고 판시하고 있다.

52) 대법원 1987.5.12. 선고 87누98 판결; 1992.4.24. 선고 91누11131 판결.

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168 행정법의 구조와 기능［행정법연구 2］

을 전제로 하고 있다는 논리이다. 그러나 이러한 논리는 취소소송을

형성소송으로 전제하였을 때에만 성립하는 것이다. 통설에 의하면 위

에서 언급한 바와 같이 취소판결의 대세적 효력이 취소소송의 형성소

송적 성질의 근거가 된다고 하지만，그 대세적 효력은 반드시 형성력

에 대해서만 한정되는 것이 아니라 위법성 확인에 관한 기판력에 대

해서도 가능하기 때문에 결정적인 논거가 되지 못한다. 따라서 문제는

결국 우리 실정법상 독일법에서와 같은 공정력이 인정될 수 있는가로

귀결된다.

(3) 위법한 처분이라도 처음부터 실체적으로 효력을 발생 • 유지

하다가 취소판결에 의해 비로소 소급적으로 소멸한다고 하는 독일식

의 공정력은 우리 실정법상 명문의 규정이 없기 때문에 인정할 수 없

다고 할 것이다. 그 대신 행정의 효율성 확보를 위한 최소한의 (不文

Ü&9) 장치로서, 프랑스의 ‘예선적 특권'(privilege du pr즌alable)과 유사

한 관념으로서, 처분은 적법 • 유효한 것으로 사실상 추정되는 것으로

이해하여야 할 것이다. 그렇다면 우리의 취소소송은 실체적 공정력을

제거함으로써 현재의 법률관계를 변경시키는 형성소송이 아니라，위법

성을 확인함으로써 사실상의 적법 • 유효의 추정을 깨뜨려 처음부터

무효이었던 것으로 확정하는 확인소송으로 파악하는 것이 옳다고 본

다. 그 논거를 요약하면 다음과 같다.53〉

첫째，우리 판례는 영업허가 취소처분이 청문절차 흠결을 이유로

행정심판에서 취소된 사안53 54 55 ＞과 운전면허 취소처분이 과도한 조치라는

이유로 행정소송에서 취소된 사안55〉에서，행정처분은 처분시에 소급

하여 효력을 잃게 되고 따라서 “처분에 복종할 의무가 원래부터 없었

53) 이에 관해 또한 拙著，행정법의 체계와 방법론 ［행정법연구 1］，제 3 장 행정법과

법철흐、105면 이하 참조.

54) 대법원 1993.5.25. 선고 93도277 판결.

55) 대법원 1999.2.5. 선고 98도4239 판결.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 169

음이 확정되었다”는 이유로，그 행정처분（영업허가• 운전면허의 취소,

정확하게 말해，철회） 이후의 영업행위와 운전행위에 대하여 식품위생

법위반죄（무허가영업）와 도로교통법위반죄（무면허운전）의 무죄를 선고

하였다. 이러한 경우 독일의 판례는 유죄를 선고한 반면（BGHSt 23,

86）, 프랑스 판례는 무죄를 선고하고 있다.56〉따라서 위 우리나라의

판례는 우리나라에서는 독일에서와 같은 실체적 공정력이 인정되지

않는다는 단적인 근거가 된다.

둘째，행정소송법 제12조 후문은 기간경과 등으로 처분의 효과가

소멸된 뒤에도 법률상 이익이 있으면 취소소송을 제기할 수 있다고

규정하고 있다. 처분의 효과가 소멸된 이후에 그 처분의 ‘취소’를 구하

는 취소소송을 제기할 수 있다는 것이 무슨 의미인가? 이러한 경우

독일에서는 취소소송은 더 이상 불가능하고 繼續確認訴訟（F（Drtsetzungs-

feststellungsklage） 으로 바꾸어 계 쟁 행정행위의一과거의一위법성의

확인을 구해야 한다（행|학ID1 살3）. 반면에 프랑스에서는 우리나라와

동일하게 행정행위가 소멸한 이후에도 소의 이익이 있으면 취소판결

이 내려진다.57〉이 점도 역시 우리의 취소소송의 본질이, 프랑스에

서와 같은 사실상의 적법 • 유효의 추정력을 전제로，처분의 위법성을

확인함으로써 그 추정력을 깨드리는 데 있음을 분명히 나타내는 것

이다.

셋째，통설은 소위 권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정하고 있

다. 권력적 사실행위가 受忍下命이라는 법적 효과를 발생하는 것으로

설명되기도 하지만，受忍下命이 권력적 사실행위가 지향하는 주된 규

율내용이 아님은 분명하다. 더욱이 ‘형식적 행정행위’라는 이름 하에, * *

56) Cass. crim. 4 dßcembre 1978； 29 d즌cembre 1971 ； 15 juillet 1959 등. 이에

관해 Editions Dalloz, Repertoire de contentieux administratif. Tome 1., 1996,

chose jugee n° 244 참조.

57) Chapus, Droit du contentieux administratif. 9e 6d., 2001, n° 1066 참조.

26페이지

170 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

행정지도와 같은 비권력적 사실행위, 심지어 행정주체에 의한 환경유

해시설의 설치와 같이 행정작용의 상대방을 상정할 수 없는 사실행위

까지 처분성을 인정하고자 하는 것이 학설의 일반적 경향인데, 이러한

사실행위에 대한 ‘취소’는 그 위법성의 확인을 의미하는 것이다.58〉

넷째，행정소송법은 취소소송을 무효확인소송과 함께 항고소송의

하부유형으로 규정하고 있다fl4). 이는 취소소송은 형성소송으로, 무

효확인소송은 확인소송으로, 양자를 각기 전혀 별개의 소송유형으로

인정하고 있는 독일법과 단적으로 대비된다. 프랑스에서는 제소기간의

제한이 있는 nullitg에 대한 것이든 제소기간의 제한이 없는 inexis-

tence에 대한 것이든 간에 모두 월권소송이라는 동일한 소송유형으로

파악된다.58 59) 이와 비슷하게 우리의 취소소송과 무효확인소송도 모두

항고소송이라는 동일한 상위개념에 포섭된다는 것은 양자가 동일하게

확인소송적 성격을 갖는다는 점을 시사하는 간접적인 근거가 된다.60>

다섯째, 상술한 바와 같이 위법판단 기준시가 處分時이고 처분사

유의 추가，변경이 엄격하게 제한된다고 하는 것은 취소소송의 객관

소송적 성격과 더불어 확인소송적 성격에 관한 징표가 된다. 취소판결

58) 사실행위에 대한 ‘취소’를 ‘위법상태의 제거’로 이해하는 견해에 대해서는，그 위 법상태의 제거는 어디까지나 위법성의 확인에서 비롯되는 것이라는 반박이 가능하

다. 다시 말해，법원이 취소판결로써 당해 사실행위의 위법성을 확인하면，그 확인

판결의 효력에 의해 모순금지 • 반복금지 • 결과제거의무가 행정청에게 부과되고

그 결과 당해 사실행위로 인해 발생한 상태가 제거되는 것이다.

59) 직역하면，nullity는 무효이고 inexistence는 부존재이지만, 전자는 행정행위가

위법한 경우에 일방적으로 인정되는 것이고 후자는 예외적으로 하자가 중대 • 명백

하여 제소기간의 제한이 없는 경우이므로，전자는 우리나라의 단순위법에，후자는

무효에 상응하는 것이다. 여기서 말하는 inexistence는 정확하게 말해 ‘법적 부존 재’(inexistence juridique) 내지 평가상의 부존재로서, '사실상의 부존재’(inexis-

tence materielle)와 구별된다. 이에 관해 Laubad^re/Venezia/Gaudemet, Droit administratif. 16e ed., p. 101 et s. 참조.

60) 항고소송의 하부유형은 취소소송 이외에는 유효확인소송, 무효확인소송，존재확 인소송，부존재확인소송，그리고 부작위위법확인소송 등 모두 글자 그대로 확인소 송이다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 171

로써 현재 존속하고 있는 처분의 효력을 소급적으로 제거하는 것이라

면 그 제거의 시점인 判決時를 기준으로 위법성을 판단하여야 하고

또한 소송에서 처분사유의 추가，변경을 폭넓게 인정할 수 있겠지만,

취소판결은 처분의 위법성을 확인함으로써 처음부터，즉, 處分時부터

무효이었던 것으로 확정하는 것이라면 處分時를 기준으로 위법성을

판단하여야 하고 소송단계에서 처분사유의 추가。변경을 엄격하게 제

한하여야 하기 때문이다.61 62

(4)이상과 같은 논거에서 우리나라에서는 독일법에서와 같은 실

체적 공정력의 관념을 거부하고 단지 적법 • 유효성의 사실상 추정력

만을 인정하여야 할 것이다. 이는 헌법적 • 비교법적 관점에서도 타당

성을 찾을 수 있다. 즉, 첫째, 비례원칙에 부합된다. 공정력은 원래 행

정의 실효성을 확보하기 위한 제도로서, 그 목적에 필요한 최소한도에

서만 인정되어야 하는데, 행정행위의 효력이 임의로 부정되지 않도록

하기 위해서는 그 적법성 또는 유효성을 ‘추정’하면 충분하고，62〉독일

61) 本書 제11장 처분사유의 추가 • 변경과 행정행위의 전환，527면 이하 참조.

62) ‘적법성’이 추정됨으로써 취소소송에서의 입증책임의 분배와 국가배상소송 • 형

사소송에서의 독자적 심사권이 문제될 수 있다. 먼저 국가배상소송은 프랑스에서

역시 행정법원이一 완전심판소송으로一 담당하는데，불가쟁력이 발생한 이후에도

그 추정을 깨고 위법성을 인정할 수 있다는 것이 판례이다(C.E. 31 mars 1911, Blanc, Argaing et Bezieh Laubad^re/Venezia/Gaudemet, op. cit., p. 120 참조). 형사소송에 관해서는 1951. 7. 5.자 관할재판소의 판결에 의해 개 별적 처분의 위법

성에 대한 형사법원의 독자적 심사권이 부정되었지만，그 후에도 형사법원은 여러 사건에서 독자적 심사권을 행사하였으며，결국 1994년부터 시행된 신형법전 제

111-5조에 의해 명문으로 형사법원의 독자적 심사권이 인정되었고，뿐만 아니라

1. 1. 제정된 소위 Bosson법률에 의해 도시계획결정에 관해서는 형사법원이 그 위법성을 판단하여 취소까지 할 수 있는 권한이 인정되었다(Laubad즌re/Vene-

zia/Gaudemet, Trait즌 de droit administratif. Tome 1. 15eed, 1999, n° 579；

D. Sistach, Le juge penal et les actes administratifs d’urbanisme. Nouveau Code penal et loi Bosson, A.J.D.A. 1995, S. 674-683 참조). 월권소송에서의 입

증책임은 행정행위의 적법성이 추정되는 결과 원고에게 있다는 것이 원칙이지만，

원고가 위법성을 의심할 정도의 주장과 자료를一경우에 따라서는 주장만을一제

출하면 법원이 행정청에 대해 기록제출 등 입증을 촉구하게 되므로，원칙적으로 피고 행정청에게 입증책임을 부과하는 우리나라와 독일과 실질적으로는 동일하다

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172 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

행정절차법 제43조 제 2항과 같은 실체적인 효력까지 부여할 필요는

없는 것이다.63> 둘째, 권력분립원칙에도 부합된다. 판결을 통해 적극

적으로 행정작용의 효력을 없앤다는 관념은 행정권에 대한 과도한 개

입이기 때문이다. 법질서상 객관적으로 처음부터 효력이 없던 것을 법

원이 사후적으로 확정하는 것에 불과하다고 보아야 한다. 法院의 힘에

의해서가 아니라 법 자체의 힘에 의해 효력이 부정되는 것이다. 셋째,

세계의 보편적 법질서에 부합한다. 프랑스법계뿐만 아니라 영미법계와

유럽공동체에서도 독일식의 실체적 공정력 관념은 없고 단지 효력의

추정 내지 外觀을 인정할 뿐이며，따라서 “취소판결”을 의미하는

quash, annul, certiorari 등은 모두 엄격한 의미에서는 '위법성 확인을

통한 무효의 확정’에 해당하는 것이다.64>

우리의 취소소송을 이와 같이 파악하는 경우 무효확인소송과의

구별이 의문시될 수 있다. 그러나 취소소송과 무효확인소송은 그 본질

에서 다른 것이 아니라 제소기간의 제한 여부와 위법성의 정도의 차

이에 따라 구분되는 것으로 이해하면 충분하다. 단순위법의 경우에는

제소기간의 제한이 있는 취소소송으로, 위법성이 중대하고 명백한 경

우에는 제소기간의 제한이 없는 무효확인소송이 되는 것이다. 또한 행

정소송법 제23조 제 2항 소정의 효력정지는 독일식의 실체적인 공정

고 할 수 aa(Laubadere/Venezia/Gaudemet, op. cit., n° 635 참조).

63) 독일법의 이러한 태도는 법본질적인 관점에서 행정행위에 대해 판결에 준하는

실체 적 효력을 부여 하고자 하였던 0. Mayer의 자기 확인력 (Selbs仕)ezeugungskraft)

이론의 영향으로 설명할 수 있고，반면에 프랑스에서는 실제 적인 관점에서 공정력

을 행정의 실효성 확보를 위해 부득이 인정하는 절차적인 제도로서 적법성 또는

유효성의 추정으로 이해하고 있는데，이는 M. Hauriou의 예선적 특권(privilege du prealable) 이론의 영향으로 설명할 수 있다. 64) 영국의 사법심사청구소송에서 취소판결 (certiorari, quash)의 사유는 권한유월 (ultra vires)로서, 행정청이 입법자가 부여할 권한을 일탈했다는 것이므로，법원

에 의해 권한유월이 인정되면 처음부터 무효인 것으로 된다. 따라서 영국에서도

취소판결은 본질적 으로 확인판결이 다. Emery, Administrative Law； Legal Chal

lenges to official Action, London 1999, p. 133； Wade/Forsyth, Administrative Law. 8. ed., 2000, p. 306-308 참조.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 173

력을 정지하는 것이 아니라 단지 유효성의 추정을 잠정적으로 중지하

는 것으로 설명할 수 있다. 그리고 동법 제28조 소정의 사정판결에 관

해서는 다소 어려운 문제가 제기되지만，主文에서 처분의 위법성을 확

인하면서도 효력을 부정하지 않는 특수한 판결로 이해할 수 있을 것

이다.65>

(5)이와 같이 취소소송의 본질을 ‘위법성의 확인’에서 찾게 되면

취소소송의 대상인 처분을 엄격한 의미에서 권리제한• 의무부과라는

법적 효과를 발생하는 독일식의 행정행위에 한정하지 않고 법규명령,

행정규칙，사실행위 등으로 확대할 수 있는 이론적 기반이 마련된다.

취소소송은 법적 효력을 소급적으로 상실시키는 것이 아니라 그 위법

성을 확인하는 것이기 때문이다. 만일 그 대상행위가 법적 효력을 지

향하는 것이라면 위법성이 확인됨으로써 처음부터 무효임이 확정되고,

대상행위가 법적 효력과는 무관한 사실행위라면 위법성이 확인됨으로

써 이를 중지하고 그 위법성을 제거할 행정청의 의무가 행정소송법

제30조 제 1항 소정의 기속력에 의해 발생하는 것이다. 상술한 바와

같이 최근의 판례는 취소소송을 “위법한 처분에 의하여 발생한 위법

상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해

받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송”이라고 판시하고 있

는데, 여기서 ‘위법상태의 배제’라 함은 바로 위와 같은 위법성 확인의

효과를 의미하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

65)영국의 사법심사청구소송에서 취소판결(certiorari, quash)이 가능함에도 불구하 고 법원의 재량에 의해 단지 위법선언판결(declaration)만을 내릴 수 있는데，상술

한 바와 같이 취소판결이나 위법선언판결이나 모두 확인판결이지만, 전자는 소급 적으로 효력을 부정하는 것인 반면，후자는 효력을 부정하지 않고 장래에 대해서

만 반복금지의 효과를 갖는 것이다. 우리나라의 사정판결이 이에 상응하는 것으로

볼 수 있다. Emery, op. cit., p. 137-139 참조.

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174 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

IV. 處分槪念의 새로운 解釋

問題의 所在

이상에서 규명한 바와 같이 우리 취소소송을 객관소송과 확인소

송의 성질을 갖는 것으로 파악할 수 있다면，취소소송의 대상을 독일

에서와 같이 시민의 구체적인 권리의무를 발생 • 변경 • 소멸시키는 직

접적 법적 효력을 갖는 규율에 한정할 필요가 없다. 널리 행정의 적법

성 통제의 대상이 되는, 그 위법성을 확인할 수 있는 행위이면 족한

것이다. 이 때 행정소송법 제 2조 제 1항 1호 소정의 “구체적 사실에

관한 법집행”이라는 징표가 걸림돌이 될 수 있다. 따라서 객관소송*

확인소송으로서의 취소소송의 본질을 제대로 살리기 위해서는 이러한

장해요소를 제거하는 법률개정이 가장 근본적인 문제해결이다. 그러나

앞에서 강조한 바와 같이 위 징표는 독일법상 행정행위 개념보다 훨

씬 넓은 것이기 때문에，해석론을 통해서도 충분히 그에 상응하는 결

과를 얻을 수 있다. 문제는 “구체적 사실”과 “법집행”이다.

“具體的事實”

우리 판례가 도시계획결정과 개별지가결정을 처분으로 인정함에

있어 그것이 구체적인 권리의무의 변동을 초래한다고 설시하고 있는

데，가장 완벽한 구체적 규율은 그 도시계획결정에 의거하여 특정한

건축허가신청에 대한 거부처분이 내려졌을 때 또는 개별지가결정에

의거하여 특정의 양도소득세 부과처분이 내려졌을 때 비로소 이루어

진다. 아직 도시 계 획 결정과 개 별지 가결정 만으로는，판례 가 말하듯이

어느 정도의 구체적인 권리제한적 효과는 발생하지만，그 권리제한의

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 175

구체적 내용이 완벽하게 확정되지 않았다는 의미에서 여전히 추상성

을 내포하고 있다. 이와 같이 규율의 추상성과 구체성은 상대적인 것

으로서, 모든 법적 규율은 극단적인 추상성과 극단적인 구체성 사이의

스펙트럼상에 존재하고，따라서 어느 정도의 추상성과 어느 정도의 구

체성은 항상 병존한다.66 67

더욱이 행정입법의 경우에는 헌법상 위임입

법의 구체성 요청으로 인해 그 규율대상이 구체적이지 않으면 아니

된다. 우리의 처분 개념은 ‘구체적인 규율 내지 공권력행사’가 아니라，

“구체적 사실에 관한” 공권력행사이기 때문에, 그 규율대상이 구체적

이면 충분하다.67〉요컨대，행정입법은 그 규율의 구체성/추상성의 상대

적 성격과 규율대상의 구체성에 의거하여 처분성을 충족한다고 할 것

이다.

현대의 행정은 대부분 행정입법에 의해 이루어진다고 해도 과언

이 아니다. 개별적 처분은 거의 대부분의 경우 법령상 부과된 의무의

이행확보를 위한 제재수단에 불과하다. 이러한 상황에서 행정입법이

처분에 해당하지 않는다 하여 항고소송의 대상에서 제외한다면 “행

정”소송이 행정에 대한 통제를 포기하는 것이나 다름없다. 구체적 규

범통제만으로는 부족하다. 행정입법을 다투기 위해 먼저 그 행정입법

에 의거하여 불리한 개별처분을 받든지 아니면 행정입법을 위반하여

제재처분 또는 형사소추를 받을 것을 요구한다는 것은 기대가능성 없

는 무리한 요구이다. 이러한 관점에서 어느 정도의 구체성을 띠는 행

정입법에 대해서는 단계적으로라도 이를 직접 다툴 수 있는 취소소송

66) 가장 극단적으로 추상적인 규율의 예로는 “공공복리에 반하는 행동은 금지된 다”라는 규범을，가장 극단적으로 구체적인 규율의 예로는 특정인이 특정 일시 •

장소에서 특정의 자동차를 특정의 방향으로 특정의 방법으로 운전하는 것을 금지

하는 조치를 들 수 있다. 전자는 불명확성으로 인한 법적 불안정을 이유로 헌법위

반이 될 것이고，후자는 법적으로 허용되겠지만 그 정도로 구체적인 조치를 할 필 요가 없는 경우가 대부분일 것이다.

67) 규율의 구체성과 규율대상의 구체성의 차이점에 관하여 本書 제 3 장 취소소송의 4유형，72면 각주 7 참조.

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176 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

과 부작위위법확인소송의 가능성을 확대해 나가야 할 것이다.68>

“法執行’’

이는 독일법상 ‘직접적 법적 효과의 발생’과는 달리 널리 헌법과

법률에 규정된 법목적을 실현하기 위해 법적 판단을 거쳐 행하는 행

정작용을 의미하는 것이라 할 것이다. 거꾸로 말해 법적인 척도에 따

라 그 적법성과 위법성이 판단될 수 있는 행위이면 모두 법집행에 해

당한다. 따라서 권력적 사실행위는 물론 행정지도 등 비권력적 사실행

위도 그것이 법목적의 실현을 위해 법적 판단에 의거한 공적 결정에

의거한 것이라면 법집행이라고 할 수 있다. 더욱이 행정입법의 경우에

는 법률의 시행을 위한 것이기 때문에 그것이 ‘법집행’에 해당함은 의

문의 여지가 없다고 할 것이다. “법집행”이라는 문구는 독일에서와 같

이 ‘국민의 권리의무에 직접 변동을 일으키는 행위’와는 너무나 다른

것이다. 따라서 후자를 처분성의 요건으로 삼고 있는 판례는•一입법자

의 의사，취소소송의 성질과 기능에 배치된다는 점 이전에一이미 문언적

해석에도 위반되는 것이라고 하지 않을 수 없다. 프랑스，영국，미국,

유럽공동체에서 행정소송의 대상이 되기 위한 핵심적 징표가 “결정”

68） 헌법 제 107조 제 2 항은 “명령 • 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여

부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진 다”라고 규정하고 있는바，여기서 ‘처분’의 위헌 • 위법성이 재판의 전제가 되는 것

은 민사소송과 형사소송 등에서 선결문제가 되는 경우밖에 없으므로 위 헌법조항 은 행정소송의 근거가 될 수 없다는 견해（정종섭, “현행명령 • 규칙위헌심사제도에 대한 비판적 검토,” 고시계，1992/12 기면 이하）가 있다. 이에 대하여 처분의 위

헌 • 위법성이 재판의 전제가 된다는 것은 구체적 사건성을 의미하고 따라서 “재

판의 전제’’는 항고소송에서의 본안사유에 해당하므로 위 헌법조항은 처분에 대한

행정소송의 근거가 된다는 견해（홍준형，전게서，452면）가 있다. 私見으로는 처분

만이 아니라 앞부분의 “명령 • 규칙’’도 동일하게 구체적 사건성을 구비하여一다

시 말해 원고적격이 충족되면_직접 항고소송의 대상이 되면 그 위헌 • 위법성은 본안사유로서 “재판의 전제”가 될 수 있으므로, 위 헌법조항이 명령 • 규칙에 대한

구체적 규범통제만이 아니라 이를 포함하는 행정소송 일반을 가리키는 것으로 해

석할 수 있는 여지가 충분히 있다고 본다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 177

(decision, decision)인데, 바로 우리의 “법집행”에 상응하는 것이라 할

수 있다.

이러한 관점에서 현재 문제가 되고 있는 거부처분, 부관, 관계행

정기관의 동의 • 협의도 그것이 법적 판단에 기한 일방적인 결정으로

서 위법성 판단의 대상이 되는 이상, 주관소송 • 형성소송인 독일 취소

소송에서 비롯되는 신청권(무하자재량행사청구권), 부관의 독립성, 행정

의 내부 • 외부의 구별 등의 독일 특유의 개념법학적 副産物에 구애받

지 않고，처분성을 인정하여 취소소송을 허용하여야 할 것이다.69〉

S訴의 危險과 司法審査의 空白

이상과 같은 “구체적 사실”과 “법집행”에 대한 해석에 “이에 준

하는 행정작용”이라는 포괄조항을 보태면，현행법상으로도 충분히 사

실행위와 행정입법 등 상당히 많은 부분의 행정작용을 처분으로 파악

할 수 있을 것이다. 여기서 제기되는 ‘監訴의 위험’은 원고적격과 권리

보호필요성 단계에서 원고의 이익상황의 구체성 • 직접성 • 현재성을

고려하여 방지하여야 할 것이다. 무릇 행정소송의 대상적격은 객관적 •

외형적으로 판단하여야 한다. 대상적격 단계에서 획일적인 잣대를 사

용하여 처분성을 부정하여 버리면 중대한 사법심사의 공백이 생길 우

려가 있다.

69) 독일 행정절차법 제35조에서 행정행위 (Verwaltungsakt)의 개념을 정의한 다음

이어 제36조에서 “행정행위에 대한 부관”(Nebenbestimmungen zum Verwal- tungsakt)을 규정하고 있기 때문에，과연 부관이 독립된 행정행위인가에 관해 논

란이 심한 것이다. 반면에，우리의 경우에는 부관이 독립하여 행정소송법상의 처분

개념에 포섭될 수 있는지가 문제될 뿐이다.

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178 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

憲法訴願審判과의 관계

이상의 논의에 대하여 행정작용에 대한 헌법소원심판의 여지를

없앤다는 비판이 가능하다. 그러나 행정소송법이 전면 개정되어 현재

와 같은 처분개념을 정의하게 된 것은 1984년으로 헌법재판소법이 제

정되기 훨씬 이전이다. 뿐만 아니라 처분성을 확대하고자 한 것이 명

백한 행정소송법의 입법자의 의사이다. 따라서 나중에 제정된 헌법재

판소법과의 관계에서 행정소송법의 규정을 제한 해석하는 것은 반드시

타당한 것이라 할 수 없다. 헌법소원심판은 법률유보사항이다 1^）. 1980년대까지 민주주의와 법치주의의 미성숙으로 말미암아 판

례 • 학설이 행정소송에 대해 소극적인 태도를 보였는데, 헌법재판소법

의 제정에 따라 그 동안 처분성을 충족하지 못하는 것으로 간주되었

던 행정작용에 대해 헌법소원심판이 인정됨으로써 이제 문제가 현실

적으로 露呈되었다고 할 것이다.

대법원과 헌법재판소의 권한배분의 문제는 우리나라 법질서에 있

어 重묘大한 문제로서 본고에서 깊이 논할 여유가 없으나, 헌법소원심

판은 단심으로 끝나고 구두변론이 제한되어 있는 ‘非常的 권리구제절

차’인 반면에，행정소송은 三審制로서 두 번의 사실심을 거침으로써

구두변론과 증거조사에 의해 사실과 쟁점이 철저히 정리되고，법적 판

단이 두 번에 걸쳐 신중하게 검토된다. 당사자의 입장에서도 하급심의

판결에 따라 새로운 주장과 증거방법을 제출할 수 있는 審級의 이익

이 부여된다. 여기에 법원에 대한 접근가능성이 훨씬 높다는 점이 추

가된다면，헌법소원심판에 대한 행정소송의 相對的秀越性을 인정할

수밖에 없을 것이다. 헌법재판은 원칙적으로 헌법규범의 해석과 적용

이 직접 쟁점이 되는 사안（위헌법률심사 • 정당해산 • 탄핵심판）에 한정

함으로써 그 기능이 집약화되어야 하지 않을까 한다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 179

當事者訴訟과의 관계

마지막으로 남는 문제는 처분성을 확대하여 취소소송 내지 항고

소송의 범위를 확대할 것이 아니라 처분에 해당하지 않는 행정작용은

모두 당사자소송의 형태로 독일에서와 같은 금지소송 • 일반이행소송-

확인소송을 인정하는 것이 타당한 방법이 아닌가 라는 데 있다. 처분

성을 확대하면 그 부작용으로 제소기간의 제한과 불가쟁력이 부여되

기 때문에 권리구제에 오히려 장해가 된다는 것이 중요한 논거의 하

나이다.

그러나 당사자소송은 프랑스의 완전심판소송(contentieux de la

pleine juridiction)과 영국의 커먼•로소송과 같이 철저한 주관소송의 구

조를 갖는 것으로, 말하자면 민사소송과 동일한 구조의 소송(예컨대，

행정주체에 대한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구)을 행정법원이 관

할하는 것이라 할 수 있다. 독일에서는 취소소송과 의무이행소송도 완

전한 주관소송으로서, 당사자소송과 그 대상의 측면에서만 상이할 뿐

본질은 동일하기 때문에，당사자소송과 대체적 관계에 있다고 할 수

있다. 반면에, 상술한 바와 같이 우리나라의 취소소송 등 항고소송을

프랑스의 월권소송과 영국의 사법심사청구소송과 같이 객관소송으로

파악하게 된다면，취소소송의 대상을 제한하면서 이에 해당하지 않는

부분을 주관소송인 당사자소송으로 넘기는 것이 바람직한 방법이라고

할 수 없다. 특히 행정입법의 경우에는 원고 개인에 국한된 문제가 아

니라 한 국가의 법질서 전체에 영향을 미치는 객관소송적 성격이 강

하기 때문에 당사자소송을 활용할 것이 아니 라 一객관소송적 성 격으로

파악되는一항고소송의 형식을 취하여야 할 것이다. 이념적으로 당사

자소송은 원고의 권리의무 또는 법적 지위를 확인하는 데 중점이 있

는 반면，항고소송은 행정작용의 위법성을 탄핵한다는 의미를 갖고，

실제적으로는 항고소송의 원고적격이 ‘권리의 침해’에 한정되지 않고

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180 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

‘법률상 이익’으로 확대되어 있으며，적법성의 입증책임이 원칙적으로

행정청에게 있고, 승소판결의 효력이 대세적 효력（행，않5많▲조）을 가

질 뿐만 아니라，취소소송의 경우에 사정판결Ufl）이 가능하다는 점

에서 당사자소송과 중요한 차이가 있다.70）

제소기간의 제한 및 불가쟁력은 다른 관점에서，예컨대 소송행위

의 추완，하자의 승계, 계속적 처분 이론71> 등 제소기간의 탄력적 운

용을 통해 완화할 수 있다. 프랑스와 영국에서는 행정입법 자체에 대

해 제소기간이 도과하면 더 이상 월권소송과 사법심사청구소송을 제

기하지 못하지만 그 행정입법에 의거한 개별조치가 내려지면 그에 대

한 월권소송과 사법심사에서 행정입법을 다툴 수 있도록 한다. 이를

프랑스에서는 ‘위법성의 항변’（exception d’illegalite）이라고 하는데，우

리 판례에서 개별지가결정에 관해 하자의 승계를 인정하는 것에 상응

한다. 또한 근본적으로 볼 때 국민의 권리구제만이 아니라 행정의 효

율성과 책임성을 함께 고려하는 관점에서 보면, 제소기간의 제한 및

불가쟁력이 무조건 나쁜 것이라고 치부할 수만은 없다. 권리를 위한

투쟁이라는 관점에서도 제소기간의 제한으로 말미암아 자신에게 불리

한 행정입법과 행정활동에 대해서는 초기부터 철저한 법적 검토를 거

쳐 제소 여부를 결정하게 하는, 그럼으로써 권리의식을 제고하는 효과

70） 취소판결의 대세적 효력에 관해서는 本書 제444면 이하 참조. 또한 언급할 만한 것은 금전지급（예컨대，국민기초생활보장법에 의한 급여）의 거부처분에 대한 취소 소송은 비재산권을 목적으로 하는 소송으로서 청구금액을 불문하고 訴價가 2천만 100원（소장첩부인지 95,000원）이지만，당사자소송으로 금전지급을 구하는 경우에

는 청구금액이 訴價가 된다는 점이다. 또한 당사자소송에서는 민사집행법의 준용

에 의한 가처분으로 행정입법의 집행 또는 효력을 정지시킬 수 있는데，가처분을

위해서는 사실상 예외 없이 담보제공（공탁금）이 요구되는 반면（민사집행법 저1301 조，제280조 제 2 항），취소소송과 무효확인소송에서의 집행 • 효력정지는 담보제공

이 필요 없다.

71） 공공시설의 설치와 같이 지속적으로 영향을 주는 행정작용은 ‘계속적 처분’으로

서 그것이 종료되지 않는 한一형사법상 계속범에 대해서는 공소시효가 진행하지

않는 것과 같이一제소기간이 진행하지 않는다는 것이다.

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제 5 장 取消訴訟의 性質과 處分槪念 181

도 부정할 수 없다.72〉

72) 대법원 판례는 광주민주화운동관련 자보상등에 관한법률에 의한 보상금청구 (1992.

1. 92누3335)와 석탄산업법에 의한 석탄가격안정지원금청구(1997. 5. 30. 95

다28960)를 당사자소송으로 인정하였다. 그리고 군인연금법령의 개정에 따라 국 방부장관이 퇴역연금액을 감액한 조치에 대하여 이의가 있는 퇴역연금수급권자

(2003. 9. 5. 2002두3522)와 공무원연금관리공단으로부터 공무원연금법령의 개정

에 의해 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실을 통보받은 퇴 직연금 수급자(2004. 7. 8. 2004두244)는 각각 바로 미지급연금의 지급을 구하는

공법상 당사자소송을 제기할 수 있다고 하였다.

반면에，대법원 1994.5.24. 선고 92다35783 전원합의체 판결은，공공용지의취 득및손실보상에관한특례법상의 이주대책을 위한 택지분양권이나 아파트입주권은 소정의 신청절차를 거쳐 이주대책대상자 확인 • 결정이 있을 때 비로소 발생하게 되므로 동 확인 • 결정은 “이주대책상의 수분양권을 취득하기 위한 요건이 되는

행정작용으로서의 처분”이고, 따라서 사업시행자가 이주대책대상자의 확인 • 결정

을 거부한 경우에는 항고소송에 의하여 그 거부처분의 취소를 구하여야 하고，곧

바로 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인 등을 구하는 것은 허

용될 수 없다고 판시하였다. 최근 대법원 2006.5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결은，종전의 하천법

규정 자체에 의하여 하천구역으로 편입되어 국유로 되었으나 그에 대한 보상규정

이 없었거나 보상청구권이 시효로 소멸되어 보상을 받지 못한 토지들에 대한 손실 보상청구권은 하천법 부칙(1989.12. 30.) 제 2 조 등에 의거한 공법상의 권리로서，

행정소송절차에 의하여야 하는데，위 손실보상청구권은 1984.12.31. 전에 토지가

하천구역으로 된 경우에 당연히 발생되는 것이고，관리청의 보상금지급결정에 의

하여 비로소 발생하는 것은 아니므로，그 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상 청구권의 확인을 구하는 소송은 당사자소송에 의하여야 한다고 판시하였다.

그러나 私見에 의하면，당사자소송은一 민법 상 4대 채권발생원인에 상응하는 一공법상의 계약 • 불법행위 • 부당이득 • 사무관리에 의거한 채무의 이행을 구하 는 소송이고，따라서 현재 민사소송으로 취급되고 있는 국가배상청구소송이나 공 법상 부당이득반환청구소송은 마땅히 당사자소송으로 전환되어야 하지만，그 밖에

의회가 특별히 제정한 법률에 의해 금전지급이 이루어지는 경우 그 법률의 집행을

위해 행정청의 판단이 개입될 수밖에 없는 때에는 그 판단의 위법성을 탄핵하는 항고소송에 의해 다투도록 하는 것이 타당하다고 본다. 상술한 바와 같이，당사자 소송은 개인의 권리구제를 위한 전형적인 주관소송인 반면，항고소송은 행정의 적

법성 통제를 중요한 목적으로 하는 객관소송 또는 최소한 주관소송과 객관소송의

결합이기 때문에，행정청의 판단이 개입되는 법률집행의 경우에는 항고소송에 의 하는 것이 소송의 목적과 기능에 부합되기 때문이다. 이러한 관점에서 위와 같이 당사자소송을 넓게 인정하는 판례의 태도는 재고되어야 할 것이다.

위 판례의 사안들에서 취소소송에 의하게 되면，금전지급은 거부처분 취소판결

의 기속력 및 간접강제에 의하여 강제되므로 위 각주 70)에서 언급한 바와 같이

비용이 적게 든다. 이상과 같은 私見은 본고에서 논의한 바와 같은 넓은 ‘처분’개 념을 전제로 한다. 위 판결들에서 광주민주화운동보상금 및 석탄가격안정지원금의 지급거부결정, 퇴역 연금액 감액조치，퇴직연금 일부지급정지대 상자 통보，하천구역

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182 행정법의 구조와 기능[행정법연구 2]

V. 結語

본고에서는 우리 취소소송의 성질 내지 기능을 주로 독일법과의

비교를 통해，부분적으로는 프랑스법과의 비교를 통해，검토하고 이를

기초로 처분개념에 관한 인식의 전환을 시도하였다. 이를 계기로 한편

으로 독일법에의 편중성을 극복하고 다원적인 법비교를 수행함으로써

우리 실정법제도의 문제점을 정확히 파악하고 그 개선방향을 모색하

는 학문적 노력과，다른 한편으로 헌법소원심판을 둘러싼 대법원과 헌

법재판소의 권한배분의 문제를 더 이상 덮어두지 말고 진지한 자세로

다방면으로 검토하는 토론이 이루어졌으면 한다. 가치와 이익이 충돌

하는 법적 문제에 있어 객관적인 진리는 궁극적으로 확정할 수 없다

하더라도 이를 위해 끝까지 포기하지 않고 노력하는 만큼 人間의 理

性과 智憲는 성장한다!

편입 손실보상금 지급거부결정 등은 원고의 지급청구권을 실체법적으로 제한하는

법적 효력이 없다는 이유로 처분성이 부정되었다. 그러나 아무리 법령상 금전지급

요건이 명확히 규정되어 있고 그 요건이 충족되면 반드시 금전이 지급되도록 되어 있어一즉，기속행위이어서一상대방에게 ‘청구권’이 인정되는 경우에도，그 요건

판단을 위하여 행정청의 법률집행적 판단이 개입될 수밖에 없다. 법령의 개정에

따라 퇴역 연금액이 감액되었다거나，퇴직연금일부가 지급정지되 었다거나，일정한

시점 이전에 토지가 하천구역으로 편입되었다는 판단도 마찬가지이다. 대부분 숫

자에 의한 단순한 판단이겠으나，경우에 따라서는 그 판단의 적법성에 관해 분쟁

이 생길 수 있고, 그렇다면 이에 관해 항고소송을 통한 행정의 적법성 통제가 이 루어져야 하는 것이다. 이러한 판단들은 판례에서 처분성이 인정되어 항고소송의 대상으로 파악된 ‘이주대책대상자 확인 • 결정’과 비교하여 양적인 차이는 있을지

언정 질적인 차이는 없다. 최근 대법원 2008. 4.17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결은 ‘민주화운동관 련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’어1 의한 보상금 지급은 당사자소송이 아니

라 지급거부결정에 대한 취소소송으로 구해야 한다고 판시하였다. 그 주된 논거가

근거법률 중 소송방법에 관한 규정의 해석이었고，1992년 판결에서 당사자소송으 로 인정하였던 광주민주화운동 보상금의 경우와 근거법률의 규정이 동일하지 않지 만，근본적으로는 상술한 항고소송과 당사자소송의 관계에 관한 私見과 동일한 취

지의 문제의식에 의거한 것으로 보인다. 특히 다수의견에 대한 보충의견은 상술한

바와 같은 항고소송의 기능，입증책임 및 소송비용상의 장점을 지적하고 있다.