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최계영, 헌법불합치결정에 따른 출입국관리법상 보호(이민구금) 제도 개선방안

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제71호 2023년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 71, August 2023

헌법불합치결정에 따른 출입국관리법상

보호(이민구금) 제도 개선방안* **

1)

최 계 영***

국문초록

강제퇴거명령을 받은 외국인을 ‘기간 제한 없이’ 그리고 ‘집행기관의 판단만으로’ 보호(구금)

할 수 있도록 하는 출입국관리법 조항에 대해 헌법재판소는 2023년 헌법불합치결정을 하였다.

헌법재판소는 보호기간의 상한을 정해야 하고, 보호의 개시나 연장 단계에서 독립된 중립적 기

관에 의한 통제가 이루어져야 한다고 판단하였다. 이 글에서는 후속 입법과정에서 논의되어야

할 쟁점을 검토하고 바람직한 개정방향을 제안하였다.

우선 외국의 입법례나 한국의 현황을 고려하였을 때 보호기간의 상한으로는 1년 또는 18개

월이 적절하다. 상한을 정하면서 석방된 외국인의 체류자격 및 강제퇴거 집행을 확보하기 위한

비구금적 조치에 관한 규정도 함께 규정되어야 한다. 나아가 장기구금을 억제하기 위해서는 상

한을 정하는 것에 그치지 않고 구금의 장기화를 방지할 수 있는 실체적･절차적 장치가 필요하

다.

다음으로 신체의 자유의 중요성과 중립적 전문가 확보의 어려움을 고려하면, 보호를 통제할

기관으로는 법원이 적합하다. 그리고 절차적 통제의 필요성이 큰 장기구금을 충실히 심리하기

위해서는, 보호의 개시 단계에서부터가 아니라 연장 단계에서부터 법원이 개입하도록 하는 것

이 바람직하다. 나아가 개시와 연장의 각 단계에서 의견제출의 기회가 보장되어야 하고, 적부

심청구권도 부여되어야 한다. 그리고 변호인조력권도 명문으로 규정함이 바람직하다.

주제어: 출입국관리법상 보호, 이민구금, 적법절차, 보호기간, 강제퇴거명령

  • 이 논문은 서울대학교 법학연구소의 2021학년도 학술연구비 지원(공동연구)을 받았음(서울대학교

법학발전재단 출연). ** 이 논문은 헌법재판소 결정 이전에 발표한 “적법절차원칙에 비추어 본 외국인보호제도의 문제점과

개선방안”(서울대학교 법학연구소 주최 2022. 1. 21. 학술대회 신체의 자유와 구금의 쟁점들 발표 문)과 헌법재판소에 제청신청인 측 참고인으로서 제출한 의견서를 발전시킨 것이다. *** 서울대학교 법학전문대학원 교수

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목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 헌법재판소의 판단과 기존 개정안

Ⅲ. 무기한 또는 장기 구금에 대한 통제

Ⅳ. 적법절차의 보장

Ⅴ. 결론

Ⅰ. 서론

현행 출입국관리법 제63조는 강제퇴거명령을 받은 외국인을 ‘기간 제한 없이’ 그리고

‘집행기관의 판단만으로’ 구금(“보호”)할 수 있도록 한다.1) 위 조항은 외국인의 신체의 자

유를 절차적 보장 없이 과도하게 침해한다는 이유로 지속적인 비판의 대상이 되었고, 세

차례에 걸쳐 헌법재판소에서 위헌 여부가 심사되었다. 앞선 두 차례의 결정2)(이하 각각

‘2016년 결정’, ‘2018년 결정’이라 한다)에서, 현행 규정이 위헌이거나 적어도 바람직하지

는 않으므로 개선이 필요하다는 의견이 개진되었으나 위헌정족수에 이르지 못하였고, 국회

에 의한 입법적 개선도 이루어지지 아니하였다. 그러나 2023. 3. 23. 마침내 세 번째 결정

에서 헌법재판소는 위 조항을 위헌이라고 판단하였고, 2025. 5. 31.을 개정시한으로 헌법불

합치결정을 내렸다(이하 ‘2023년 결정’이라 한다).3) 2023년 결정은 현행법의 위헌성을 확

인하여 새로운 제도를 마련할 전기가 되었다는 점에서 큰 의미가 있다. 그러나 헌법재판소

는 개선입법으로 담길 수 있는 내용에 관해 넓은 입법재량을 열어 두었으므로, 후속 입법

의 구체적인 내용에 따라 신체의 자유와 적법절차 보장 수준이 크게 달라질 것이다. 이 점

1) 출입국관리법 제2조 제11호는 출입국관리공무원이 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당

한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 ‘보 호’라고 정의하고 있다. 보호라는 말을 쓰지만, 실질적 성격은 구금이고(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조), 법제처 국가법령정보 영문법령에서도 이를 ‘detention’이라 번역한다. 이민통제 과정에서 이루어지는 외국인에 대한 구금을 영어 문헌에서는 통상 immigration detention 이라 하고, 한국에서는 이를 이민구금 또는 이주구금이라 번역한다. 보호라는 용어에는 그 실질이 구금이라는 점이 잘 드러나지 않으므로, 이 글에서는 맥락에 따라 필요한 경우 이민구금 또는 구금 이라는 용어를 사용할 것이다. 2) 헌법재판소 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정; 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정. 3) 헌법재판소 2023. 3. 23. 2020헌가1, 2021헌가10(병합) 결정.

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에서 2023년 결정은 오랜 논쟁의 종지부이자 새로운 논의의 출발점이다.

이 글은 후속 입법과정에서 논의되어야 할 쟁점을 검토하고 바람직한 개정방향을 제시하

는 것을 목적으로 한다. 헌법재판소는 ① 보호기간의 상한을 어떻게 설정할 것인지, ② 보

호의 개시나 연장 단계에서 인신구속의 타당성을 심사할 기관을 어떻게 구성할 것인지와

의견제출의 기회를 어떠한 형태로 보장할 것인지를 입법자가 정할 사항으로 제시하였다.

이 글에서는 ①의 문제를 무기한 또는 장기 구금 통제의 관점에서(Ⅲ.), ②의 문제를 적법

절차 보장의 관점에서(Ⅳ.) 살펴볼 것이다. 이민구금은 국제이주 과정에서 나타나는 범지구

적인 현상이므로, 국내법 차원의 논의에 한정하지 않고 국제인권법 차원에서의 논의4)와 외

국의 사례도 함께 살펴볼 것이다.5)6) 이민구금은 형사처벌이 아니라 퇴거의무의 집행이라

는 행정적 목적을 위한 수단임에도 실제로는 형사처벌과 유사한 조건에서 집행되는 경우가

적지 않아,7) 국경관리의 효과성과 외국인의 신체의 자유 사이의 균형점을 찾아야 한다는

문제의식이 여러 나라의 제도와 판례에 투영되어 있다. 본격적인 논의에 앞서 먼저 헌법재

판소 결정과 기존 개정안을 소개한다(Ⅴ.).

Ⅱ. 헌법재판소의 판단과 기존 개정안

  1. 헌법재판소의 판단

(1) 2016년, 2018년 결정

2023년에서야 비로소 위헌정족수를 채웠지만, 2023년 결정의 위헌의견은 2016년, 2018

년 결정의 반대의견에서 제시된 논리와 기본적으로 동일하다. 2016년 결정에서 다수의견(5

인)은 청구인에 대한 보호가 해제되었으므로 재판의 전제성이 없어 각하되어야 한다는 의

견이었다. 반면 반대의견(4인)은 헌법적 해명이 필요하므로 예외적인 심판의 이익이 인정된

4) 국제인권법적 관점에서 현행 제도의 문제점을 분석한 논문으로는 김진 외 4인, “한국 이주구금제도

의 문제점에 관한 국제인권법적 검토”, 공익과 인권, 통권 제20호, 2020, 49쪽 이하 참조. 5) 헌법재판소 결정에서도 외국의 입법례에 - 합헌의견이든, 위헌의견이든 - 상당한 비중을 두고 있다. 6) 우리나라도 참여한 유엔의 2018년 ‘이주 글로벌 컴팩트’(Global Compact for Safe, Orderly and

Regular Migration)에서도 이민구금의 문제를 다루고 있다. “목표 13: 이민구금은 최후의 수단으로 만 사용하며 대안을 위하여 노력하여야 한다”(29절). 상세히는 권영실 외 7인, 이주 글로벌 컴팩트 가이드북, 서강하우, 2020, 184쪽 이하 참조. 7) Kluth in: Kluth/Heusch(hrgb.), Beck‘scher Online-Kommentar Ausländerrecht, 37. ed.(2023. 1. 1.),

AufenthG §62 Rn. 5 참조.

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다고 하여 본안판단에 나아갔다. 본안에서는 보호기간의 상한을 설정하지 않아 과잉금지원

칙에 반하고, 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없

어 적법절차원칙에 반하므로 위헌이라고 판단하였다. 특기할 만한 점은 다수의견에 가담한

2인의 재판관도 입법 개선의 필요성을 보충의견으로 지적하였다는 점이다. 부당한 장기 구

금 사례가 발생하지 않도록 보호기간의 상한을 설정하는 것을 검토할 수 있고, 보호기간이

3개월을 넘는 경우 이를 연장할지에 대한 판단을 사법부가 심사하여 결정하도록 함이 바람

직하다고 하였다.

2018년 결정에서는 과반수인 5인이 위헌이라는 의견이었으나 정족수인 6인에 미치지 못

하여 위헌결정이 내려지지 못하였다.8) 다수의견인 위헌의견에서는, 기간의 제한 없는 보호

를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의

신체의 자유에 대한 과도한 제한이고, 객관적･중립적 지위에 있는 자가 인신구속의 타당성

을 심사할 수 있는 장치를 갖추지 않아 적법절차원칙에 위반된다고 판단하였다. 합헌의견

(4인)에서도 보호 및 연장에 대한 판단을 “사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방

안”과 “우리나라의 실정에 맞는 합리적인 보호기간의 상한을 설정할 수 있는지”를 검토할

필요가 있다는 점이 별도로 언급되었다.

(2) 2023년 결정

이번 2023년 결정에서는 6인의 재판관9)이 현행 출입국관리법 제63조가 위헌이라고 판단

하였다. 우선 다음과 같은 이유로 보호기간의 상한을 두지 않은 것은 과잉금지원칙을 위반

하여 신체의 자유를 침해한다고 판단하였다. 관련 결정요지는 아래와 같다.

보호기간의 상한을 두지 아니함으로써 강제퇴거대상자를 무기한 보호하는 것을 가

능하게 하는 것은 보호의 일시적･잠정적 강제조치로서의 한계를 벗어나는 것이라는

점, 보호기간의 상한을 법에 명시함으로써 보호기간의 비합리적인 장기화 내지 불확

실성에서 야기되는 피해를 방지할 수 있어야 하는데, 단지 강제퇴거명령의 효율적 집

행이라는 행정목적 때문에 기간의 제한이 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의

편의성과 획일성만을 강조한 것으로 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는

것인 점, 강제퇴거명령을 받은 사람을 보호함에 있어 그 기간의 상한을 두고 있는 국

8) 헌법재판소 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정. 9) 재판관 이선애는 헌법불합치의견에 가담하면서도 나머지 5명의 재판관과 별도로 의견을 설시하였

다(2023년 결정의 이유 4. 라.). 그러나 기본적인 논증구조는 5명의 재판관과 다르지 아니하므로 별 도로 소개하지 아니한다.

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 399

제적 기준이나 외국의 입법례에 비추어 볼 때 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가

능하다고 볼 수 없는 점, 강제퇴거명령의 집행 확보는 심판대상조항에 의한 보호 외

에 주거지 제한이나 보고, 신원보증인의 지정, 적정한 보증금의 납부, 감독관 등을 통

한 지속적인 관찰 등 다양한 수단으로도 가능한 점, 현행 보호일시해제제도나 보호명

령에 대한 이의신청, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 승인제도만으로는 보호기간

의 상한을 두지 않은 문제가 보완된다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 심판대상조

항은 침해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못한다.

다음으로 “현재 출입국관리법상 보호의 개시 또는 연장 단계에서 집행기관으로부터 독립

된 중립적 기관에 의한 통제절차가 마련되어 있지 아니”하고, “보호명령을 발령하기 전에

당사자에게 의견을 제출할 수 있는 절차적 기회가 마련되어 있지 아니”하므로, 적법절차원

칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다고 판단하였다. 다만, “단순위헌결정을

선고하게 되면 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호의 근거규정이 사라지게 되어 강제퇴거명

령을 받은 사람의 신병을 확보할 수 없게 되는 용인하기 어려운 법적 공백이 발생할 우려”

가 있으므로, 헌법불합치결정을 선고하되, 2025. 5. 31.을 시한으로 개선입법이 있을 때까

지 계속 적용을 명하였다.

반면 반대의견(3인)은 2018년 결정을 변경할 만한 사정변경이 없으므로 과잉금지원칙,

적법절차원칙에 위배되는 것은 아니라는 선례의 입장이 유지되어야 한다고 하였다. 또한

관할 주무부처인 법무부가 2018년 결정 이후 관련 제도 및 실무를 지속적으로 개선하여

왔다고 평가하면서, 입법부 및 행정부의 자발적이고 점진적인 제도 개선에 맡기는 것이 타

당하다는 입장을 피력하였다.

한편 다수의견에 대한 보충의견(1인)으로 체포･구속적부심사청구권을 규정하고 있는 헌

법 제12조 제6항에도 위배된다는 의견이 제시되었다. 위 조항에 따르면 보호 자체에 대한

적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회가 최소한 1회 이상 제공되어야 하는데, 출입

국관리법에 따라 보호된 자는 인신보호법의 적용대상에서 제외되고 있고 통상의 행정소송

절차만으로는 적절하고 효율적인 구제가 보장된다고 볼 수 없다는 것이다.

  1. 기존 개정안

2023년 결정을 계기로 개정 논의가 본격화되었지만, 앞서 본 것처럼 이전에도 입법적 개

선이 필요하다는 점이 지적되었으므로, 그 취지를 반영한 개정안이 여러 차례 발의된 바

있다. 2023년 결정 이전에 발의된 법률안들은 헌법불합치결정의 취지가 완전히 담겨 있지

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행정법연구제71호 400

는 않고, 상당수가 20대 국회 임기만료로 폐기되었다는 한계가 있다. 그렇지만 2023년 결

정에서 위헌이라고 지적된 지점에 대한 문제의식을 공유하고 있고, 2023년 결정 이후

      1. 현재까지 발의된 법률안은 3건10)에 불과하므로, 다양한 선택지를 검토하기 위

해 함께 다루기로 한다.

보호기간의 상한으로는 120일, 1년, 18개월이 제안되고 있다. 대부분의 안11)은 보호를

개시할 때와 연장할 때를 구별하여 전체 기간을 나누고 있다. 또한 개시할 때부터 판사의

허가를 받도록 하는 안과 연장할 때부터 판사의 허가를 받도록 하는 안이 있다. 현재까지

국회에 제출된 법률안 중에는 법원이 아닌 제3의 독립된 중립적 기관을 설치하여 구금을

통제하는 방안은 보이지 아니한다. 세부 내용은 아래와 같다.

<표 1> 국회 제출 법률안의 개요

의안번호 (발의일자, 대표발의) 상한 개시 연장 관할기관 기간 관할기관 기간 제5364호 (2017. 2. 1., 임종성) 1년 지방법원판사 6개월 지방법원판사 6개월×1회

제7661호 (2017. 6. 29., 금태섭) 18개월 지방출입국･ 외국인관서의 장 6개월 법무부장관 6개월×2회

제13703호 (2018. 5. 23., 박주민) 1년 지방출입국･ 외국인관서의 장 2개월 지방법원판사 2개월마다

제16248호 (2022. 7. 1., 이용선) 18개월 지방출입국･ 외국인관서의 장 12개월 법무부장관 3개월×2회

제17379호 (2022. 9. 15., 이수진) - 지방출입국･ 외국인관서의 장 3개월 지방법원판사 3개월마다

제22399호 (2023. 5. 31., 김형동) 18개월 지방출입국･ 외국인관서의 장 6개월 지방법원판사 6개월×2회

제22466호 (2023. 6. 2., 이인영) 120일 지방출입국･ 외국인관서의 장 120일 - -

제22574호 (2023. 6. 12., 조응천) 18개월 지방출입국･ 외국인관서의 장 6개월 지방법원판사 6개월×2회

보호기간 상한의 설정과 개시･연장 관할기관 문제에 더하여, 절차적 보장에 관한 내용을

담고 있는 법률안도 있다. 보호에 대해 적부심사청구 제도를 두어 피보호자가 법원의 결정

10) 한편 3개의 법률안은 헌법재판소 결정의 취지를 모두 충실히 반영하고 있다고 보기 어렵다. 어느

법률안도 의견제출 기회에 관한 규정을 두고 있지 않다. 그리고 상한만 규정했을 뿐 독립된 중립적 기관에 의한 통제 문제를 전혀 다루지 않은 법률안도 있다.

11) 출입국관리법 일부개정법률안 제22466호(2023. 6. 2. 이인영 의원 대표발의) 제외.

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 401

에 따라 구제될 수 있도록 하는 안,12) 피보호자에게 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을

명시하는 안,13) 보호에 대한 이의신청절차에서 피보호자에게 의견진술 기회를 부여하는 법

률안14)이 그것이다. 아동 구금을 억제하기 위해, 18세 미만인 아동의 보호를 원칙적으로

금지하고, 예외적으로 아동의 안전 등을 위하여 부득이하다고 인정되는 경우에 한정하여

필요한 최소한도의 범위에서 보호할 수 있도록 하는 안도 발의된 바 있다.15)

학계에서도 2016년, 2018년 결정에 대한 비판적 분석과 함께 다양한 개선방안이 제안된

바 있다. 가장 강한 입장은 형사절차상 인신구속과 마찬가지로 영장주의를 관철시켜야 한

다는 입장이다. 2018년 결정의 위헌의견이 사법기관 외에 ‘제3의 독립된 중립적 기관’에

의한 통제도 가능하다고 언급한 점을 비판하면서, “외국인 보호가 체포･구속에 준하는 것

이라면 보호의 개시나 연장을 결정하는 제3의 독립된 중립적 기관은 사법기관”이어야 한다

거나,16) “출입국관리법상 인신구속으로 인한 신체의 자유에 대한 제한의 정도는 형사절차

상 인신구속의 경우와 동일하게 평가”될 수 있으므로 법관이 보호명령을 하여야 한다는 입

장17)이 이에 해당한다. 사법기관에 의한 통제를 지지하되 영장주의보다 완화된 형태의 통

제가 가능하다는 입장도 있다. 구금의 연장 단계에서부터 법관의 심사를 받게 하는 방

안,18) 영장주의가 적용되지는 않지만 체포･구속적부심사 제도는 적용되어야 하므로 적부심

사를 통해 법관유보를 보장하는 방안19) 등이 그것이다.

한편 주무부처인 법무부는 2018년에는 “출입국행정의 전문성･특수성을 고려하고 신속하

고 효율적인 권리구제를 위하여, 사법적 통제절차보다는 제3의 독립된 기관을 설립하여 객

관적･중립적 기관에 의한 통제절차를 강화할 필요가 있다는 입장”20)21)을, 2021년에는 “사

12) 출입국관리법 일부개정법률안 제5364호(2017. 2. 1., 임종성 대표발의).

13) 출입국관리법 일부개정법률안 제18555호(2019. 2. 11., 김병기 대표발의).

14) 출입국관리법 일부개정법률안 제22399호(2023. 5. 31., 김형동 대표발의).

15) 출입국관리법 일부개정법률안 제7661호(2017. 6. 29., 금태섭 대표발의).

16) 이준일, “강제퇴거 대상자에 대한 보호제도의 위헌성 - 헌법재판소 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정에

대한 평석 -”, 세계헌법연구, 제25권 제2호, 2019, 60쪽.

17) 공진성, “출입국관리법상 ‘보호’와 외국인의 신체의 자유”, 법과 정책연구, 제20집 제4호, 2020,

291쪽.

18) 성중탁, “출입국관리법상 외국인 보호명령 및 강제퇴거 규정의 문제점과 개선방안”, 행정판례연구,

제22권 제2호, 2017, 419쪽.

19) 김하열, “출입국관리와 외국인의 신체의 자유”, 저스티스, 제174호, 2019, 29-32쪽.

20) 국가인권위원회 2018. 7. 26.자 결정 ｢출입국관리법 일부개정법률안｣에 대한 의견표명, 8쪽 참조.

21) ‘제3의 독립된 기관’의 구체적인 형태에 관한 논의는 권채리, 이민행정의 거버넌스 구축을 위한

법제 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2020, 250쪽 이하; 김지영, “｢출입국관리법｣ 및 ｢난민법｣상 이의신청 개선을 위한 법･정책적 연구”, 법과 정책연구, 제21집 제3호, 2021 등에서 찾아볼 수 있다. 다만, 구금 통제에만 한정된 논의는 아니고, 이민행정 일반(강제퇴거명령, 출국명령, 난민불인

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행정법연구제71호 402

법부 등 제3의 기관이 보호 개시 및 연장의 적부를 판단”하는 입법 개선을 추진할 예정

임22)을 밝힌 바 있다. 2023년 결정에 따른 후속 입법에 관한 입장은 아직 2023. 8. 현재

확인할 수 없다.

Ⅲ. 무기한 또는 장기 구금에 대한 통제

  1. 구금기간의 상한 설정

(1) 상한의 기간 결정

출입국관리법 제63조 제1항은 “송환할 수 있을 때까지” 보호할 수 있다고 하여 보호기

간의 상한을 정하고 있지 않아 무기한 구금을 가능케 한다. 판례로 출입국관리법상 보호명

령은 시간적 한계가 있는 일시적･잠정적 조치로 운용되어야 한다고 선언되었으나,23) 기간

의 상한이 역수(曆數)로 명확히 정해지지 않아 위 법리로 무기한 구금이 실질적으로 통제

되고 있다고 보기는 어렵다.24) 이제 헌법재판소가 보호기간의 상한을 두지 않은 것이 위헌

이라고 하였으므로 입법자는 구금기간의 상한을 한정해야 한다. 문제는 적정한 기간을 정

하는 것이다. 만약 과도하게 긴 기간으로 정한다면 이는 형식적으로만 기간을 한정하고 실

질적으로는 무기한 구금을 가능하게 하는 것으로 헌법재판소 결정의 취지를 몰각한 것이

될 것이다. 국제인권법상의 논의에서도 상한을 법률로 한정해야 할 뿐만 아니라, 그 기간이

과도하지 않아야 한다는 점이 지적되고 있다.25)

신체의 자유 보장 측면만이 아니라 송환의 효과성 측면에서도, 구금기간을 적절하게 한

정하는 것이 오히려 송환을 촉진한다는 다른 나라의 경험을 참고할 필요가 있다. 유럽의회

정결정 등)에 대한 불복절차 개선 차원에서 이루어지고 있는 논의이다.

22) 법무부, “화성외국인보호소 인권침해 사건 진상조사 결과 및 개선방안”, 2021. 11. 1.자 보도자료.

23) “일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환에 필요한 준비와 절차를 신속히 마쳐 송환이

가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호 기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제조치”(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다 68829 판결).

24) 위 판결은 국가배상을 통해 사후적･금전적으로 구제된 사안이었다. 뒤에서 볼 바와 같이(Ⅳ.) 현행

법상으로는 구금 계속 중 필요성이 소멸하였음을 이유로 이를 외부에서 통제하여 피구금자를 석방 하게 할 절차적 장치도 없다.

25) International Organization for Migration(IOM), International Migration Law Information Note On

International Standards On Immigration Detention And Non-Custodial Measures, 2016, p. 4.

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 403

입법조사처에서 발간한 입법영향평가 보고서에 따르면, 구금기간이 길다고 해서 송환의 효

과성이 높아진다고 볼 증거는 없다고 한다. 송환은 대체로 구금 초기에 이루어지기 때문이

다. 구금기간이 긴 국가의 송환율이 짧은 국가보다 높지 않고, 구금기간보다는 정부가 송환

국과의 협의에 들이는 노력 등 다른 요인이 송환율을 높이는 데 더 기여한다는 것이다.26)

즉 구금기간이 한정되어야 체류자격 없는 외국인을 석방하는 상황을 피하기 위해, 신원확

인, 여행증명서 발급, 국외호송, 출신국이나 제3국 등 송환될 국가와의 협의 등 신속한 송

환을 위한 조치에 더 많은 인력과 예산을 투입할 것이다. 이는 외국인의 인권 보호뿐만 아

니라 효과적인 이민통제를 위해서도 바람직하다.

상한을 정한 다른 나라의 예를 보면 다음과 같다. 우선 유럽연합 송환지침27)28)은 회원

국29)에게 구금기간의 상한을 정할 의무를 부과한다. 회원국은 국내법으로 구금기간의 상한

을 정해야 하고 최초의 구금기간은 6개월을 넘을 수 없다. 예외적으로 구금을 연장할 수

있도록 규정할 수 있지만, 연장기간은 최대 12개월이다. 즉, 18개월(6개월+12개월)이 구금

기간의 절대적 상한선이다.30) 이에 따라 아래 표31)에서처럼 유럽연합 회원국들은 구금기간

26) European Parliamentary Research Service, The proposed Return Directive (recast): Substitute

Impact Assessment, European Parliament, 2019, p. 115, 144; European Parliamentary Research Service, The Return Directive 2008/115/E: European Implementation Assessment, 2020, p. 92. 등 참조.

27) Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on

common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals. 이하 ‘송환지침’이라 한다.

28) 유럽연합의 법령 형식인 directive는 지침이라 번역되기는 하지만, 권고적 성격을 갖는 연성법 규범

이 아니라 법적 구속력이 있는 경성법 규범이다. 유럽연합 지침은 회원국에 대하여 법적 구속력이 있고, 회원국은 지침의 내용을 국내법으로 전환하여 입법할 의무가 있다 송환지침에서 정한 구금의 요건과 절차는 최저기준이고(제4조), 회원국은 2010. 12. 24.까지 이를 국내법으로 전환할 의무가 있다(제20조), 따라서 현재 회원국들은 송환지침에서 정한 기준 이상의 구금의 요건과 절차를 국내법으로 전환하여 시행하고 있다.

29) 송환지침이 적용되는 국가는 유럽연합 회원국과 완전히 일치하지는 않는다. 회원국 중 (유럽연합

탈퇴 이전의) 영국과 아일랜드는 송환지침의 적용배제를 선택하여(opt-out) 송환지침이 적용되지 않 는다. 반면 셍겐조약 당사국인 아이슬란드, 리히텐슈타인, 노르웨이, 스위스는 회원국은 아니지만 송환지침이 적용된다. 이상 Majcher, The European Union Returns Directive and its Compatibility with International Human Rights Law: Analysis of Return Decision, Entry Ban, Detention, and Removal, Brill, 2019, p. 12 참조.

30) 송환지침 제15조 제5항, 제6항.

31) Majcher, op. cit., ANNEX 9. 일(日) 단위로 상한을 정하고 있는 나라는 비교의 편의를 위해 30일

을 1개월로 환산하여 표시하였다. 위 표는 2017년을 기준으로 작성되었는데, 프랑스는 2018년 법개 정으로 상한을 45일에서 90일로 늘렸으므로(LOI n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie), 이 부분을 수정하여 반영 하였다.

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행정법연구제71호 404

의 상한을 정하고 있다. 송환지침보다 짧은 기간을 상한으로 정하고 있는 나라도 상당수이

다(회색 음영 표시). 유럽연합 회원국 외에도, 대만은 100일을,32) 남아프리카공화국은 120

일을33) 상한으로 정하고 있다.

<표 2> 유럽연합 송환지침 전과 후의 구금기간 상한 (단위: 개월)

순번 국가 송환지침

이전

송환지침

이후 순번 국가 송환지침

이전

송환지침

이후 1 오스트리아 10 10 (2017) 16 라트비아 20 18 (2017) 2 벨기에 8 5 (2016) 17 리히텐슈타인 정보 없음 9 (2017) 3 불가리아 정보 없음 18 (2017) 18 리투아니아 상한 없음 18 (2016) 4 크로아티아 정보 없음 18 (2016) 19 룩셈부르크 3 6 (2017) 5 키프로스 1 18 (2017) 20 몰타 18 18 (2017) 6 체코 6 18 (2016) 21 네덜란드 상한 없음 18 (2016) 7 덴마크 상한 없음 18 (2016) 22 노르웨이 정보 없음 18 (2017) 8 에스토니아 상한 없음 18 (2016) 23 폴란드 12 18 (2017) 9 핀란드 상한 없음 12 (2017) 24 포르투갈 2 2 (2017) 10 프랑스 1 3 (2018) 25 루마니아 6 18 (2017) 11 독일 18 18 (2017) 26 슬로바키아 6 18 (2016) 12 그리스 3 18 (2017) 27 슬로베니아 6 12 (2016) 13 헝가리 6 12 (2016) 28 스페인 1.3 2 (2017) 14 아이슬란드 정보 없음 1.5 (2017) 29 스웨덴 상한 없음 12 (2016) 15 이탈리아 1.3 12 (2016) 30 스위스 20 18 (2017)

우리나라 현황에 관하여 보면, 현재까지 알려진 사례 중에는 4년 8개월이 최장기간이

다.34) 공식적으로 작성･관리되는 보호기간 통계가 없어서35) 정확한 파악은 어렵지만, 공개

참고로 2018년 결정의 합헌의견에서는 프랑스가 “강제퇴거 결정 후 해당 외국인을 수용시설에 보 호할 수 있는 상한기간에 대한 명확한 규정을 두고 있지 아니하다”고 하였으나 이는 오류이다. 프 랑스는 송환지침 시행 이전부터 구금기간의 상한을 정하고 있던 국가이다. 2023년 결정에서는 오 류를 바로 잡아 프랑스를 상한이 규정된 국가로 소개하고 있다.

32) 2013년 대법관해석 제708호를 계기로 강제퇴거 및 수용(구금) 과정에서 인권을 보호하기 위한 규

정들이 2014년 입법되었다. 오정은(연구책임자), 강제퇴거 대상 외국인의 보호 및 강제퇴거 절차에 대한 해외 법제도 연구, 법무부 용역보고서, 2017, 120, 133, 134, 149쪽 참조.

33) Section 34(1) of the Immigration Act 13 of 2002.

34) “7번의 재판, 10년간의 좌절 “살기 위해 한국 왔는데 왜...””, 한국일보 2021. 2. 15.자 기사 (https://

www.hankookilbo.com/News/Read/A2021021011170002978?t=20210825015119, 2023. 8. 1. 방문). 난 민불인정결정 취소소송을 두 차례 거치면서 장기간 구금된 사례이다.

35) 3개월 이상 보호 중인 외국인의 보호기간별 인원에 대한 정보를 공개청구하였으나, 별도로 작성･관

리하고 있지 않다는 답변을 받았다[법무부 2021. 10. 14.자 정보공개청구 및 결정내역(접수번호 8239345)].

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 405

된 자료를 통해 다음과 같은 정보를 확인할 수 있었다.

<표 3> 보호기간별 보호인원 (단위: 명)

보호기간 기준시점 3개월 미만 3개월~ 6개월 6개월~ 1년 1년~ 2년 2년 이상

    1. 12.36) 자료 없음 25 12 3 5
    1. 31.37) 285 64 37 1838)
    1. 31.39) 289 50 25 14

외국 입법례나 알려진 한국 현황을 토대로 일응의 기준을 제시하여 보면, 구금기간 상한

은 1년 또는 18개월이 적절할 것으로 보인다. 제안된 개정안들도 대부분 그러하다.40) 상한

을 정한 국가 중 18개월이 넘는 기간으로 정한 국가가 없고, 1년 이상 구금되는 외국인은

5% 미만(2021, 2022년 연말 기준)이기 때문이다. 국회 입법과정에서 실제 보호기간, 송환

장애 사유, 송환장애가 해소되는 과정과 해소되기까지 소요된 기간, 송환이 가능하지 않음

에도 보호에서 해제된 사례의 경우 그 사유, 보호해제 이후의 경과 등에 관한 구체적인 검

토를 토대로, 헌법재판소 결정의 취지에 부합하는 과도하지 않은 상한이 정해져야 할 것이

다.

(2) 석방된 외국인의 체류자격과 구금 대안

기간 상한에 다다르면 피구금자는 자동적으로 석방되어야 한다.41) 따라서 상한을 입법하

면, 석방된 외국인의 체류자격 및 구금을 대신하여 강제퇴거 집행을 확보하기 위한 비구금

적 조치(구금 대안, non-custodial alternatives to detention)42)에 관한 규정도 필요하다.

우선 체류자격에 관하여 보면, 보호기간의 상한에 이르렀다는 이유로 정규화된 안정적인

체류자격을 부여할 수는 없을 것이지만, 송환이 가능해질 때까지 외국인보호시설 밖에 머

물러야 하는 이상 임시적인 성격의 체류자격 부여는 불가피하다. 나아가 기본적인 생존이

36) 출입국관리법 일부개정법률안 제13703호(2018. 5. 23.) 법제사법위원회 검토보고서, 2018. 11., 9쪽.

37) 출입국관리법 일부개정법률안 제16248호(2022. 7. 1.) 법제사법위원회 검토보고서, 2023. 2., 11쪽.

38) 1년 이상으로만 분류하고 있다. 아래 칸도 같다.

39) 출입국관리법 일부개정법률안 제16248호(2022. 7. 1.) 법제사법위원회 검토보고서, 2023. 2., 12쪽.

40) 앞의 Ⅱ.2. 참조.

41) IOM, op. cit., p. 4.

42) 이주 글로벌 컴팩트는 구금 대안을 우선할 것을, 특히 가족과 아동의 경우에 이를 촉진하고 확대할

것을 요청한다[29절 a)항 참조].

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행정법연구제71호 406

가능하도록 제한적인 범위에서라도 취업허가 발급이 고려되어야 한다. 유럽연합의 예를 보

면, 유럽연합 집행위원회는 일정한 요소를 고려하여 석방된 외국인에게 체류자격을 부여할

것을 권고하고 있다. 협조적/비협조적 태도, 사실상 체류기간, 체류국에 통합되기 위한 노

력, 품행, 가족 유대, 인도적 고려, 가까운 장래에 송환될 가능성, 비정규적 체류가 이득이

되는 것을 막을 필요성(need to avoid rewarding irregularity), 장래의 (비정규적) 이주자들

의 이주 패턴에 정규화 조치가 미칠 영향 등이 고려요소이다. 당사자의 개인적 요소와 국

가의 정책적 요소가 모두 고려된다.43) 독일은 “출국의무는 있지만 사실적 또는 법적 이유

로 강제퇴거가 어려운 외국인에게 강제퇴거 집행에 대한 임시적 중단인 용인(Duldung)을

부여하는데, 용인이 부여된 외국인은 해당 불가 사유에 대해 본인의 귀책사유가 있는 등의

예외적인 경우를 제외하고 3개월의 대기기간 후에 취업허가를 받을 수 있도록 하는 등, 보

호해제된 외국인의 국내 체류여건을 완화할 수 있는 제도”44)를 두고 있다. 2023년 결정의

반대의견에서는 독일의 용인 제도를 그러한 제도가 현재 우리나라에는 없어서 보호기간의

상한을 설정하기 곤란한 근거로 제시하고 있지만,45) 이제 상한을 설정해야 하는 이상 유사

한 성격의 제도를 우리나라에 도입할 수밖에 없다. 체류자격의 종류 및 그에 따른 활동범

위(취업활동 가능 여부 포함)는 하위법령에 위임되어 있으므로(출입국관리법 제10조의2 제

2항 참조), 출입국관리법 하위법령의 개정이 필요하다.

다음으로 구금 대안에 관하여 보면, 석방 후에도 강제퇴거 집행의 확보를 위해 필요하다

면 비구금적 성격의 대안적 조치를 취할 수 있어야 한다. 2023년 결정에서는 “출국 요건이

구비될 때까지 강제퇴거대상자의 주거지를 제한하거나 주거지를 정기적으로 보고하는 방

법, 신원보증인을 지정하거나 적정한 보증금을 내도록 하는 방법, 감독관 등을 통하여 강제

퇴거대상자를 지속적으로 관찰하거나 감독하는 방법 등”을 예시하고 있다. 현행 출입국관

43) 이상 European Commission, Return Handbook, 2017, 13.2 참조. 유럽연합 송환지침은 석방된 외국

인의 지위에 대해 정하고 있지 않으므로 회원국에게 부여할 의무는 없다. 그러나 회원국은 인도적 사유 등에 기초한 체류허가를 부여할 재량이 있으므로, 그 재량 범위 안에서 체류자격을 부여할 것 을 권고하고 있는 것이다. Return Handbook(이하 ‘송환편람’이라 한다)은 송환업무를 담당하는 회 원국 국가기관에 대하여 송환의 적정한 기준과 절차를 제시하기 위해서 유럽연합 집행위원회가 공 식적으로 발간한 지침서이다.

44) 2023년 결정의 반대의견 참조.

45) “반면 우리나라의 경우, 국내 체류자격을 얻지 못하였거나 국내 체류자격이 취소된 사람들에 대한

주거･의료･생계 지원 방안이 구체적으로 마련되어 있지 아니하고, 오히려 보호일시해제의 경우 해 제기간 동안 취업 등 영리활동을 금지하는 조건이 부가되기도 하는 등(보호일시해제업무 처리규정 제13조 제3항 제4호) 보호해제된 강제퇴거대상자의 국내 체류여건을 완화할 수 있는 제도가 마련 되어 있지 아니하다. 이러한 상황에서 보호기간에 상한을 두어 보호기간이 도과한 강제퇴거대상자 의 국내체류를 허용하게 되면, 강제퇴거대상자의 생계, 건강 등이 위협받거나 이들이 범죄에 노출 될 가능성이 커질 뿐만 아니라, 치안이나 질서유지에도 어려움이 발생할 수 있다.”

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 407

리법에서는 보호 일시해제를 할 때 “2천만원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나

그 밖에 필요한 조건”을 붙일 수 있도록 정하고 있다(제65조). 상한을 설정한다면, 상한 도

과로 인한 보호해제시에도 그와 같은 조건을 붙일 수 있도록 하여야 할 것이다. 다만, 위

조항은 보증금 예치를 필요적으로 규정하고 있으나, 피보호자의 자산 등을 고려할 때 불가

능한 경우가 많을 것이므로, 보증금 납부는 여러 수단 중의 하나로만 예시하여야 할 것이

다.46)

  1. 구금의 장기화 억제

(1) 개관

이민구금의 목적은 징벌이나 제재에 있는 것이 아니라 강제퇴거 집행의 확보이다. 따라

서 기간의 상한을 정하는 것만으로는 불필요한 장기 구금을 억제하는 데 충분하지 않다.

상한은 어디까지나 최대 기간일 뿐이고, 기간 내이더라도 구금의 필요성이 소멸되면 구금

에서 벗어날 수 있어야 한다. 정당하게 구금이 개시되었더라도 그 정당성이 무기한 유지되

는 것은 아니고 주기적 심사를 통해 구금을 계속할 정당성이 확보되어야 한다.47) 그러므로

상한을 정하는 것에 더하여, 구금의 장기화를 억제하기 위한 수단이 마련되어야 한다. 대법

원 판례에서 제시된 기준, 즉 “송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으

로만”48) 구금할 수 있다는 기준이 실효적으로 구현될 수 있도록 요건과 절차가 정비되어야

한다.

(2) 송환의 가능성 요구

출입국관리법 제63조 제4항은 “송환될 수 없음이 명백하게 된 경우”에도 보호를 반드시

해제해야 하는 것이 아니라 “보호를 해제할 수 있다”고 하여 석방 여부를 행정기관에 재량

에 맡기고 있다. 그러나 이민구금은 송환이 가능한 상황에서만 정당화될 수 있다. 즉 퇴거

절차가 진행 중이거나 퇴거의 가능성이 실재해야 한다.49)

46) 구금 대안의 범위와 기간 역시 비례원칙을 준수하여야 한다. 구금 대안으로 이루어진 조치가 자유

의 박탈과 동등하거나 유사하다면(예를 들어 특정한 시설에 머무를 의무를 부과하고 그 시설을 떠 날 가능성을 차단), 이는 사실상 구금을 계속하는 것에 해당하므로 구금기간의 상한이 적용되어야 할 것이다(송환편람 14.6. 참조).

47) Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, 2nd ed., Cambridge University Press,

2021, p. 530.

48) 대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결.

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행정법연구제71호 408

유럽연합 송환지침은, 구금기간의 상한에 도달하기 전이라도 ‘송환의 합리적인 가능

성’(reasonable prospect of removal)이 없으면 당사자를 즉시 석방하여야 한다고 정한다.50)

이때 송환의 가능성은 ‘실재하는 가능성’(real prospect)이어야 한다.51) 독일은 더 엄격하게

송환의 가능성을 요구한다. 3개월 이내에 송환할 수 없고 송환불능이 외국인에게 책임 없

는 사유로 인한 것이라면 구금은 허용되지 않는다.52) 이는 비례원칙의 표현이다.53) 독일에

서 이민구금은 법관의 결정으로 이루어지는데, 법관은 구금결정 발령 여부를 결정함에 있

어서 3개월 내 송환가능성을 예측적으로 평가하여야 하고, 그 평가는 구체적인 정보에 기

초해야 한다.54) 만약 3개월 내 송환가능성이 없다면 그보다 짧은 기간의 구금도 명할 수

없다.55)

(3) 구금 장기화에 따른 실체적 요건 강화

출입국관리법 제63조 제1항은 보호의 요건을 “여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사

유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 것”이라고만 규정하고 있고, 구금 기간에 따라

요건에 차등을 두고 있지 않다. 구금의 개시 단계인지 아니면 일정 기간 구금이 계속되었

음에도 송환하지 못하고 있는 경우인지를 구별하지 않는다.

반면 유럽연합 송환지침에서는 구금 개시 요건보다 구금의 계속 또는 연장 요건을 엄격

하게 규정하여 장기 구금을 억제하려고 한다. 초기 6개월과 연장된 12개월은 구금요건이

차등적으로 규정되어 있고, 6개월을 넘어 구금을 연장할 때에는 요건이 강화된다. 초기 6

개월은 ① 도주의 우려가 있거나 ② 당사자가 송환의 준비나 진행을 회피･방해할 것을 요

건으로 한다.56) 반면 6개월을 넘어 구금을 연장하고자 한다면, ① 당사자가 협조하지 않거

나 ② 제3국으로부터 필요한 서류를 확보하는 것이 지체됨으로 인하여, 회원국의 모든 합

49) IOM, op. cit., p. 4.

50) 송환지침 제15조 제4항.

51) CJEU, Case C-357 PPU, Kadzoev, para. 65.

52) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im

Bundesgebiet; Aufenthaltsgesetz(이하 ‘체류법’이라 한다) 제62조 제3항 3문. 다만, 제3자의 생명･신 체 또는 내적 안전에 관한 중요한 법익에 상당한 위험을 초래할 우려가 있다면, 3개월 이내에 송환 할 수 없더라도 구금할 수 있다(4문).

53) Winkelmann/Broscheit in: Bergmann/Dienelt(hrgb.), Ausländerrecht, 14. Aufl. C.H.Beck, 2022,

AufenthG §62 Rn. 73.

54) Winkelmann/Broscheit, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 75.

55) Winkelmann/Broscheit, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 73.

56) 송환지침 제15조 제1항.

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 409

리적 노력에도 불구하고, 송환의 집행이 지연되는 경우이어야 한다. 이러한 요건 하에서만

12개월을 한도로 연장할 수 있다.57)

(4) 구금 장기화에 따른 절차적 통제 강화

출입국관리법 제63조 제2항에 따르면 보호기간의 연장은 법무부장관의 승인만으로 가능

하다. 구금을 개시할 때나 연장할 때를 구별하지 않고 모두 집행기관에서 결정한다. 구금이

장기화될 때도 외부 통제가 이루어지지 않는다.

반면 유럽연합 송환지침은 ‘장기 구금’(prolonged detention periods)의 경우에는 절차적

통제를 강화할 것을 요구한다.58) 통상의 정기적 심사는 반드시 사법기관에 의한 심사일 필

요는 없고 행정기관에 의한 심사도 허용되는 반면, 장기 구금은 사법기관이 통제해야 한다.

여기에서 ‘장기’는 형식적으로 연장결정이 있었는지가 아니라 실질적으로 기간의 장단에

따라 판단된다. 어느 정도 기간이면 장기 구금인지에 관해 명확한 규정이나 해석은 없지만,

유럽연합 집행위원회는 6개월 간격의 사법기관 통제는 너무 긴 반면, 3개월 간격의 사법기

관 통제는 위 조항에 합치할 수 있다는 의견을 피력한 바 있다. 장기 구금을 통제하는 사

법기관은 법적 문제와 사실문제를 모두 심사할 수 있어야 하고, 처음의 구금결정을 사법기

관의 결정으로 대체하여 구금대안을 적용하도록 하거나 석방명령을 할 수 있어야 한다.59)

뒤에서 볼 바와 같이,60) 프랑스, 대만, 남아프리카공화국, 캐나다 등도 구금이 길어지면 절

차적 통제를 강화한다. 프랑스, 대만, 남아프리카공화국은 각각 48시간, 15일, 30일을 넘기

면 법원의 결정이 필요하고, 캐나다는 48시간을 넘기면 독립행정위원회인 이민난민위원회

의 결정이 필요하다.

(5) 소결

헌법재판소 결정에서는 기한의 정함이 없다는 점이 위헌사유로 지적되었지만, 개선입법

에서는 상한을 정하는 것에 그치지 않고 구금의 장기화를 방지할 수 있는 실체적･절차적

안전장치를 마련하여야 한다. “강제퇴거명령을 받은 사람이 … 송환될 수 없음이 명백하게

된 경우에는 그의 보호를 해제할 수 있다”는 현행 출입국관리법 제63조 제4항은 “보호를

해제하여야 한다”는 기속적 조항으로 개정되어야 한다. 구금의 개시 요건과 연장 요건은

57) 송환지침 제15조 제6항.

58) 송환지침 제15조 제3항.

59) 이상은 위 조항에 관한 송환편람 14.3 참조.

60) Ⅳ. 2.의 (1) 2) 및 (2) 2) 참조.

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행정법연구제71호 410

차등화되어 규정되어야 하고, 상한에 다다르기 전이라도 구금의 필요성이 소멸되었을 때

석방할 수 있는 실효적인 통제장치(객관적･중립적 기관에 의한 연장결정, 법원에 의한 인

신보호절차 등)가 마련되어야 한다. 이는 적법절차 보장과 교차하는 문제이므로 다음 항에

서 함께 다루기로 한다.

Ⅳ. 적법절차의 보장

  1. 개관

현행 출입국관리법에 의하면, 보호명령의 발령 및 집행은 출입국관리사무소 내의 하급자

와 상급자가 함께 하고, 이에 대한 통제(이의신청, 3개월 초과시 연장승인)를 담당하는 법

무부장관도 보호명령을 발령･집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하다. 헌법재판소는 “보

호의 개시 또는 연장 단계에서 집행기관으로부터 독립된 중립적 기관에 의한 통제절차”를

마련할 것을 요구하였다. ‘집행기관으로부터 독립된 중립적 기관’으로 어떠한 기관이 바람

직한가에 대한 해답을 모색하기 위해, 이민구금의 통제기관이 사법기관인 나라와 준사법적

행정기관인 나라로 나누어 외국의 사례를 살펴보고자 한다. 이는 1차적 통제를 어느 기관

이 담당하는가를 기준으로 분류한 것으로서, 뒤에서 볼 바와 같이 준사법기관 통제형으로

분류된 나라들에서도 사법기관에 의한 통제는 병행된다.

  1. 비교법적 고찰

(1) 사법기관 통제형

1) 영장주의 - 독일61)

독일에서는 이민구금의 개시와 연장 모두 사법기관의 결정으로 이루어진다. 우리나라의

강제퇴거 집행을 위한 보호(출입국관리법 제63조)에 상응하는 확보구금(Sicherungshaft)에 대

해서 뿐만 아니라, 강제퇴거 심사를 위한 보호(제51조)에 상응하는 준비구금(Vorbereitungs-

haft)에 대해서도 법원의 결정이 필요하다.62) 행정상 인신구금에도 영장주의가 적용되기 때

61) 최계영, “이주민의 구금과 적법절차”, 법무법인 태평양･재단법인 동천 공동편집, 이주민법연구,

경인문화사, 2017, 165-166쪽의 내용을 수정･보완하였다.

62) 준비구금에 관해서는 체류법 제62조 제2항, 확보구금에 관해서는 같은 조 제3항.

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 411

문이다. 독일 헌법은 신체의 자유의 박탈을 허용하거나 계속하도록 하는 결정은 법관만이

할 수 있도록 규정하고 있다.63) 이러한 법관유보(Richtervorbehalt)는 독립적･중립적 기관에

의한 예방적 통제를 목적으로 한다.64)

구금의 기간과 연장요건은 다음과 같다. 준비구금의 기간은 6주를 넘을 수 없다. 확보구

금은 원칙적으로 6개월 이내의 기간을 정하여 명할 수 있다. 연장은 예외적으로 외국인에

게 책임 있는 사유로 송환할 수 없을 때에 한해 12개월 범위에서 가능하다. 확보구금의 전

체 기간은 18개월을 초과할 수 없고. 준비구금 기간도 전체 확보구금 기간에 산입된다.65)

위 기간은 상한일 뿐이고 그 기간 내라도 구금기간은 필요최소한이어야 한다. 따라서 행정

청이 퇴거의무를 집행하기 위해 진지하게, 그리고 가능한 한 신속하게 집행하려고 노력한

경우에만, 구금은 유지되거나 연장될 수 있다.66)

미리 법원의 결정을 받지 않고 행정기관이 잠정적으로 구금할 수 있는 상황은 매우 한

정적이다. ① 구금의 요건을 충족할 가능성이 상당하고, ② 미리 법원의 결정을 받는 것이

불가능하며, ③ 외국인이 구금을 피할 의도가 있다고 의심할 만한 합리적 근거가 있는 경

우에 한한다. 이때에도 지체 없이 법관 앞에 인치하여 법관이 구금 여부를 결정하여야 한

다.67) 이는 “법관의 결정에 의하지 아니한 모든 자유박탈은 지체 없이 법관의 결정을 구하

여야 한다”68)는 헌법상의 요청을 반영한 것이다. 여기서 ‘지체 없이’란 정당화될 수 없는

지연이 없을 것을 의미하는데, 통상은 체포한 당일을 의미한다.69)

법원은 구금 여부를 결정하기 전에 외국인의 의견을 구술로 직접 청취하여야 한다.70) 개

시할 때뿐만 아니라 연장할 때에도 구술청문을 실시하여야 한다.71) 연방헌법재판소는, 구

술청문 의무는 기본권의 지위를 갖는 중요한 절차적 보장이므로, 구술청문 없이 이루어진

구금은 위법하고 사후에 보완하더라도 하자가 치유될 수 없다고 하였다.72) 공정한 절차의

63) 기본법 제104조 제2항 1문은 “자유박탈의 허용과 계속 여부는 법관만이 결정할 수 있다.”고 규정한다.

64) Winkelmann/Broscheit, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 12. 자유박탈에 대한 절차적 보장(기본법 제2조

제2항)으로서, 행정청은 자유박탈 사안을 우선적으로 그리고 신속하게 처리할 의무가 있다.

65) 체류법 제62조 제2항 2문, 제4항.

66) Winkelmann/Broscheit, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 20.

67) 체류법 제62조 제5항.

68) 기본법 제104조 제2항 2문.

69) Keßler in: Hofmann(hrgb.), Ausländerrecht, 3 Aufl., Nomos, 2023, AufenthG §62 Rn. 70.

70) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen

Gerichtsbarkeit(이하 ‘가사 및 비송사건 절차법’이라 한다) 제420조 제1항.

71) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 92.

72) BVerfG Beschl. v. 7.9.2006 – 2 BvR 129/04, InfAuslR 2006, 462 (464); BGH 21.7.2007 – V

ZB 141/11, InfAuslR 2011, 448.

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행정법연구제71호 412

원칙에 따라, 외국인은 자신의 선택에 따른 대리인을 선임할 수 있고, 대리인이 선임되었다

면 대리인에게 청문에 출석하여 의견을 진술할 기회가 부여되어야 한다.73) 또한 외국인이

절차 진행을 이해할 만큼 독일어에 능숙하지 않다면 모국어 통역사를 제공해야 한다.74)

항고, 집행정지, 취소 등의 후속절차도 마련되어 있다. 외국인과 행정청은 구금의 개시･

연장 여부에 관한 법원의 결정에 대해 항고로 불복할 수 있다.75) 항고법원은 변화되거나

새로운 사실관계에 기초하여 결정을 변경할 수 있다.76) 항고절차에서 새로이 구술청문의

기회도 부여되어야 한다.77) 법원은 구금의 집행을 정지할 수도 있다.78) 예를 들어 법적 상

황이 불분명한 경우가 이에 해당한다.79) 법원은 집행정지시 조건을 붙일 수 있고(구금 대

안), 외국인이 조건을 위반하면 집행정지를 취소할 수 있다.80) 구금의 취소도 가능하다. 법

원은 결정에서 정한 구금기간이 지나기 전이라도 구금사유가 소멸하면 직권으로 구금을 취

소하고 외국인을 석방하여야 한다.81) 정해진 구금기간 내에 송환할 수 없다는 사실관계가

밝혀진 경우가 이에 해당한다.82) 직권 취소 외에 외국인과 행정청도 구금의 취소를 신청할

수 있다.83) 구금사유가 소멸하였다면 행정청은 구금 취소를 신청할 의무가 있다.84) 구금취

소는 새로운 사실관계에 기초해서 뿐만 아니라 원래의 구금결정에 대한 사유로도 신청할

수 있고, 법원의 심사범위는 당사자의 주장에 국한되지 않는다.85)

2) 법원에 의한 연장결정

① 프랑스86)

73) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 93.

74) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 94.

75) 가사 및 비송사건 절차법 제58조, 제429조.

76) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 103.

77) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 105.

78) 가사 및 비송사건 절차법 제424조 제1항 1문.

79) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 109.

80) 가사 및 비송사건 절차법 제424조 제1항 3문, 제2항. Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 109.

81) 가사 및 비송사건 절차법 제426조 제1항

82) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 110.

83) 가사 및 비송사건 절차법 제426조 제2항.

84) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 110.

85) Keßler, a.a.O., AufenthG §62 Rn. 110.

86) 최계영, 앞의 논문, 166-167쪽, 171-172쪽의 내용을 이후의 개정사항을 반영하여 수정･보완하였다.

프랑스법의 개요를 파악함에 있어서는 Global Detention Project, Country Report - Immigration Detention in France: Longer, More Wide Spread, and Harder to Contest, 2018; European Migration Network(EMN) France, Detention and Alternatives to Detention in International

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 413

프랑스에서는 구금에 대한 최초의 결정, 연장결정, 그리고 이에 대한 통제의 권한이 행

정기관과 사법기관에 나뉘어 있다. 구금결정은 행정기관이 하지만, 연장결정과 통제는 사법

기관이 맡는다. 구금 개시결정은 지사87)에게 권한이 있으나 그 상한은 48시간이고, 그 후

에도 계속 구금하려면 법관의 연장결정이 필요하다.88) 구금 연장결정을 담당하는 법관은

‘자유와 구금 담당 법관’(이하 ‘JLD’라고 한다)89)이다.

구금은 최대 90일90)까지 가능하다. 48시간 이상 구금하고자 하면 지사는 JLD에게 연장

신청을 하여야 한다. 첫 번째 연장결정은 28일을 한도로 한다. 30일91)이 지난 후에도 계속

구금할 필요성이 있다면 다시 연장을 신청할 수 있으나 사유가 제한된다. 두 번째 연장은

① 절대적으로 긴급한 경우, ② 공공질서에 대한 중대한 위협이 되는 경우, ③ 송환이 불가

능한 원인이 당사자에 의한 여행증명서의 분실･훼손, 신원의 은닉이나 고의적인 절차의 방

해로 인한 경우 등의 사유가 있어야 한다. 두 번째 연장기간의 상한은 30일이다. 마지막으

로 15일을 상한으로 2회 더 연장할 수 있으나, 사유는 더욱 제한되어 당사자가 고의로 송

환을 방해하거나 오로지 송환을 막기 위한 목적으로 건강상태에 기초한 보호신청 또는 비

호신청을 하였다는 등의 사유가 있어야 한다.92)

최초의 구금결정과 연장결정 모두 사법기관에 의해 통제된다. 2016년 이전에는 지사의

구금 개시결정에 대한 통제권한은 행정법원에, JLD의 구금 연장결정에 대한 통제권한은

일반법원에 각각 나뉘어 있었다.93) 그러나 2016년의 법 개정94)으로 통제권한이 일원화되어

구금 개시결정에 대한 통제도 행정법원이 아니라 일반법원 소속인 JLD가 담당한다. 구금

개시결정에 대해서는 통지시부터 48시간 이내에 JLD에게 불복할 수 있다.95) 그러므로

Protection and Return Procedure, 2021의 도움을 받았다.

87) le préfet. 지사라고 통상 번역되지만, 우리나라의 지방자치단체 장에 해당하는 기관은 아니고, 중앙

정부가 지방자치단체에 파견한 기관이다.

88) Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile(이하 ‘CESEDA’라 한다), Article

L.551-1.

89) le juge des libertés et de la détention. 행정법원이 아닌 일반법원 소속이다.

90) 지사에 의한 [48시간]+ JLD에 의한 [28일+30일+15일×2회]. 종전에는 45일이었으나 2018년 법개정

으로 상한을 늘렸다.

91) 지사에 의해 개시된 [48시간]+ JLD에 의해 첫 번째로 연장된 [28일].

92) CESEDA, Article L.551-7. 다만, 테러관련자의 경우에는 210일이다.

93) 행정에 대한 재판도 행정작용으로 보는 프랑스 특유의 권력분립원칙에 따라 행정사건을 관할하는

행정법원은 사법부가 아니라 행정부에 소속되어 있다. 다만 행정법원은 소속이 행정부일 뿐 재판의 독립을 향유하는 실질적인 사법기관이다.

94) LOI n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.

95) CESEDA, Article L.512-1-Ⅲ. 구금결정과 함께 이루어진 강제퇴거에 관한 결정은 행정법원에 불복

한다.

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행정법연구제71호 414

JLD는 당사자의 불복신청과 지사의 연장신청에 대한 판단권을 가지고 구금을 통제한다.

두 개의 신청이 모두 있다면 JLD는 두 신청을 하나의 절차에서 하나의 결정으로 판단한

다.96)

② 대만, 남아프리카공화국 등

앞서 본 바와 같이 대만, 남아프리카공화국은 구금의 상한이 한정되어 있는데, 위 나라

에서도 구금이 장기화되면 절차적 통제를 강화한다. 대만은 일시수용 15일, 계속수용 40일,

연장수용 40일을 합하여 최대 100일을 한도로 구금할 수 있다. 일시수용은 행정기관인 이

민서가 결정하나, 계속수용과 연장수용은 이민서의 요청에 따라 법원이 결정한다.97) 남아

프리카공화국은 구금을 개시할 때 30일, 연장할 때 90일을 합하여 최대 120일을 한도로

구금할 수 있다. 연장을 위해서는 충분하고 합리적인 이유가 있어야 할 뿐만 아니라, 절차

적으로 법원의 결정이 필요하다.98) 남아프리카공화국 헌법재판소는 한 걸음 더 나아가,

2017년 법원의 심사 없이 처음에 최대 30일까지 구금할 수 있도록 한 이민법 조항을 위헌

이라고 판단하였다. 그리고 법률 개정 전까지 잠정적으로 모든 구금된 외국인이 구금시부

터 48시간 이내에 법원에 출석하여 심사를 받도록 하였다.99) 즉 30일 이내의 구금일지라도

법원의 심사가능성이 열려 있어야 한다는 것이다.

(2) 준사법기관 통제형

1) 미국

외국인의 강제퇴거 및 구금에 관한 권한은 국토안보부100) 소속 이민관세집행국101)과 법

무부102) 소속 이민심사사무국103)에 나뉘어 있다. 이민심사사무국은 2단계로 구성되어 이민

법원104)과 이민불복위원회105)의 2심제 구조를 갖고 있다. 이민법원은 이민판사106)를, 이민

96) CESEDA, Article L.512-1-Ⅲ.

97) 오정은, 앞의 보고서, 134쪽.

98) Section 34(1) of the Immigration Act 13 of 2002.

99) Lawyers for Human Rights v Minister of Home Affairs and Others, 2017 (5) SA 480 (CC), South

Africa: Constitutional Court, 29 June 2017(https://www.refworld.org/cases,ZAF_CC,59db80b44.html, 2023. 7. 29. 방문). 헌법재판소 결정시부터 24개월을 개정시한으로 정하였다.

100) Department of Homeland Security; DHS

101) Immigration and Customs Enforcement; ICE

102) Department of Justice; DOJ

103) Executive Officer of Immigration Review; EOIR

104) Immigration Court of United States; IC

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 415

불복위원회는 불복이민판사107)를 구성원으로

한다.

미국은 강제퇴거절차에서 소추기능과 결

정기능을 분리하고, 결정기능을 담당하는 기

관의 지위와 절차를 사법절차에 준하여 설

계하고 있다. 국토안보부에서 퇴거절차를 개

시하지만, 법무부 소속의 이민법원이 결정한

다. 대심적 구조로 설계되어, 국토안보부 소

속 공무원이 정부를 대표하여 신청인이 되

고 퇴거 대상인 외국인이 피신청인이 된다.

이민법원은 독립적･중립적 지위에서 관련 법령과 선례에 따라 사건을 판단한다.108) 이민판

사는 변호사의 자격과 일정 기간 이상의 법조실무경력이 있어야 한다.109)

이민법원이 속한 이민심사사무국은 이민관세집행국으로부터 독립된 별개의 조직이다. 이

민심사사무국은 1983년에 설립되었는데, 그 이전에는 이민귀화국110)에서 이민법 집행 기능

과 현재의 이민법원 기능을 모두 수행하였다. 이러한 구조에 대해 적법절차 원칙에 반한다

는 비판이 제기되자, 국토안보부 소속의 이민관세집행국과 법무부 소속의 이민심사사무국

으로 조직을 재편하고 기능을 분리하여, 현재와 같이 집행기능과 통제기능이 분리된 구조

를 갖추게 되었다.111) 2018년 결정의 합헌의견에서는 “미국…에서도 강제퇴거명령 및 구금

에 대한 결정, 그 결정의 집행이 동일한 행정조직 내에서 이루어지고 있”다고 평가하였다.

그러나 이민법원의 독립성･중립성, 대심적 구조, 이민판사의 자격 등을 종합하여 보면, 법

무부 장관 소속의 상하기관에서 결정과 집행이 모두 이루어지는 우리나라와 같은 구조라고

105) Board of Immigration Appeals; BIA

106) Immigration Judge; IJ

107) Appellate Immigration Judge

108) Executive Office for Immigration Review: An Agency Guide, 2017, p. 2(https://www.justice.gov/e

oir/page/file/eoir_an_agency_guide/download, 2023. 8. 22. 방문).

109) https://www.justice.gov/legal-careers/job/immigration-judge-4(2023. 8. 22. 방문).

110) Immigration and Naturalization Service; INS. 이민귀화국의 법집행기능은 이민관세집행국으로 통

합되었다(https://www.ice.gov/about-ice, 2023. 8. 22. 방문).

111) Tashovski, “Immigration Judge Independence under Attack: A Call to Re-Evaluate the Current

Method of IJ Appointment and Create a Separate Immigration Court System”, 19 Hastings RACE & POVERTY L.J. 173, 2022, pp. 177-179; Tsankov, “Judicial Independence Sidelined: Just One More Symptom of an Immigration Court System Reeling”, 56 CAL. W. L. REV. 35, 2019, pp. 39-41 참조.

[그림 1] 미국의 이민구금 집행･통제 기관

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행정법연구제71호 416

평가하기는 어렵다. 2023년 결정의 합헌의견에서는 구금에 대한 결정이나 집행에 사법부가

개입하지 않는다는 점만이 지적되고 있다.

미국의 경우 구금 사유에 따라 구금의 관할기관, 요건과 절차가 달라진다. 기본형에 해

당하는112) 정식추방절차에서의 구금113)의 경우 다음과 같이 권한이 배분된다. 이민관세집

행국 공무원은 퇴거절차에서 외국인을 체포할 수 있고, 체포시로부터 48시간 이내에 구금

을 계속할지 여부를 결정하여야 한다. 위 결정에 대해 당사자는 이민판사에게 보석을 청구

할 수 있다. 이민판사는 구금을 계속할지 석방할지 여부(구금결정, 보석결정)와 석방하는

경우의 보증금의 액수를 결정한다. 이민판사가 구금결정을 하였더라도 실질적인 사정변경

이 있었음을 소명하면 당사자는 다시 보석을 청구할 수 있다. 이민판사의 결정에 대해서는

당사자와 국토안보부 양측 모두 이민불복위원회에 불복할 수 있다.114)

2) 캐나다

캐나다에서 이민구금은 이민･난민 사건

의 집행기능을 수행하는 국경관리청115)에

서 집행하고, 이민난민위원회116)에서 통제

한다. 이민난민위원회는 2심제로 구성된

다. 난민보호부117)와 이민부118)가 첫 번째

심급을, 난민불복부119)와 이민불복부120)가

두 번째 심급을 담당한다.121)

이민난민위원회는 행정기관이지만, 이

민･난민 사건의 집행기능을 수행하는 국

경관리청으로부터 독립되어 있다.122) 예전

112) Congressional Research Service, Immigration Detention: A Legal Overview, 2019, p. 9 참조.

113) formal removal proceedings. Immigration Nationality Act(INA) §236(a).

114) Congressional Research Service, op. cit., pp. 10-11 참조.

115) Canada Border Services Agency; CBSA

116) Immigration and Refugee Board of Canada; IRB

117) Refugee Protection Division; RPD

118) Immigration Division; ID

119) Refugee Appeal Division; RAD

120) Immigration Appeal Division: IAD

121) https://irb.gc.ca/en/board/Pages/index.aspx(2023. 8. 22. 방문).

122) Koelsch, “Follow the North Star: Canada as a Model to Increase the Independence, Integrity and

[그림 2] 캐나다의 이민구금 집행･통제 기관

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 417

에는 집행기관이 결정･통제기능을 수행하였다. 이러한 구조에 대해 캐나다 연방대법원은

적법절차 원칙에 따른 보호를 제공하지 못한다고 판단하였고123) 이를 계기로 1989년 이민난

민위원회가 설립되었다.124) 이민난민위원회는 ‘독립된 행정심판소’(independent administrative

tribunal)로서, 정부로부터 ‘팔길이 원칙’에 따라 일정한 거리(at arm's length)를 두고 기능

을 수행한다.125)

이민구금에 관한 구체적인 권한 배분과 통제 구조는 다음과 같다.126) 국경관리청이 외국

인을 구금하면, 이민난민위원회는 구금을 계속할 사유가 있는지 주기적으로(48시간+7일+

이후 30일마다) 심사한다. 이는 당사자의 청구 없이 자동적으로 이루어지는 심사이다. 국경

관리청은 구금 후 48시간 이내에 이민난민위원회 이민부에 사건을 회부하여야 한다. 최초

의 심사는 48시간 이내 또는 지체 없이 이루어져야 하고, 그 다음에는 7일 이내에 심사하

여야 하며, 이후에는 구금이 계속되는 동안 30일마다 심사하여야 한다.127) 심사시에는 피

구금자를 직접 출석시켜야 한다.128) 피구금자는 30일이 지나기 이전에도 사정변경이 있음

을 이유로 심사를 청구할 수 있다. 구금을 계속할 사유가 없으면 이민난민위원회는 석방명

령을 내린다. 석방명령에는 보증금 납부, 정기적 보고의무 등의 조건을 붙일 수 있다.129)

3) 보론 - 법원에 의한 인신보호절차의 보장

특기할 만한 점은 행정기관에 의한 통제를 택한 미국과 캐나다의 경우에도 인신보호절차

를 통한 사법적 통제를 병행하여 보장하고 있다는 점이다. 미국의 경우, 이민국적법 제236

조 제(e)항은 퇴거 대상 외국인의 구금 또는 석방 결정에 대한 사법심사를 배제하고 있지

만, 연방대법원은 위 조항이 인신보호청구까지 배제하는 것은 아니라고 판단하였다.130) 따

라서 위 조항에도 불구하고 법원은 인신보호절차에서 이민구금의 계속 여부를 심사할 수

있다.131)

Efficiency of the U.S. Immigration Adjudication System”, 25 GEO. IMMIGR. L.J. 763, 2011, pp. 765-766.

123) Singh v. Minister of Employment and Immigration, [1985] 1 S.C.R. 177.

124) Koelsch, op. cit., p. 766.

125) https://www.canada.ca/en/immigration-refugee.html(2023. 8. 22. 방문).

126) https://irb.gc.ca/en/legal-policy/procedures/pages/ProcessRevMot.aspx(2023. 8. 22. 방문) 참조.

127) 이민난민보호법[Immigration and Refugee Protection Act (S.C. 2001, c. 27)] 제57조 제1항, 제2항.

128) 같은 조 제3항.

129) 같은 법 제58조 제1항, 제3항.

130) INS v. St. Cyr, 533 U.S. 289, 311 (2001).

131) Congressional Research Service, op. cit., pp. 15-17 참조.

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캐나다도, 이민난민위원회의 절차(및 이민난민위원회 재결에 대한 소송) 이외에 인신보호

청구도 가능한지 논란이 있었으나, 2019년 연방대법원 판결에 의해 인신보호절차도 보장되

어야 함이 확인되었다.132) 캐나다 권리장전에서 보장하고 있는 인신보호절차가 배제되기

위해서는, 개별법령에서 규정하고 있는 구제절차가 “완전하고, 포괄적이며, 전문적인 절차

이고, 인신보호절차에 상응할 정도로 심사범위가 넓고 당사자에게 유리”(a complete,

comprehensive and expert scheme that is as broad and advantageous as habeas corpus)하

여야 한다.133) 그런데 이민난민위원회의 절차만으로는 위 요건을 충족시키지 못한다는 것

이다. 판례를 통해 인신보호청구가 가능하다는 점이 확인된 이후, 인신보호청구는 주로 장

기구금에 대한 구제수단으로 활용되고 있다고 한다.134)

구체적인 판단의 근거는 다음과 같다. 첫째, 증명책임이 인신보호절차에서는 행정기관에

있는 반면, 이민난민위원회 절차에서는 피구금자에게 있다.135) 둘째, 이민난민위원회 절차

는 심사범위가 제한되어 있다. 실무상 이민난민위원회에서 주기적 심사를 할 때 구금의 적

법성은 새로이 독립적으로 심사되는 것이 아니라 이전의 결정에서 제시된 사유에 기초하여

심사되고, 이에 대한 사법심사의 범위도 해당 개별 결정의 적법성에 한정된다. 반면 인신보

호절차에서는 권리 침해 여부가 총체적으로 판단된다.136) 셋째, 이민난민위원회 재결에 대

한 소송에서 가능한 구제수단은 판결의 취지에 따라 이민난민위원회에 다시 재결할 것을

명령하는 데 그치지만, 인신보호청구에서는 즉시 석방을 명령할 수 있다.137) 넷째, 인신보

호절차가 보다 신속한 구제수단이다. 이민난민위원회 재결에 대한 소송은 개시허가가 필요

하므로, 30일 후의 다음 주기 심사 이전에 소송에 대한 결론이 나오는 것은 현실적으로 가

능하지 않다. 나아가 앞서 본 것처럼 위원회의 재결정을 거쳐야 하기 때문에 구제는 더욱

지연된다.138) 따라서 이민난민위원회 절차와 그에 대한 소송은 인신보호절차만큼 신속한

구제수단이라 볼 수 없다.

132) Canada(Public Safety and Emergency Preparedness) v. Chhina, 2019 SCC 29. 위 판결을 한국에

소개한 문헌으로는 김하열, 앞의 논문, 24-25쪽 참조.

133) 위 판결, [43].

134) Global Detention Project, Country Report – Immigration Detention in Canada: Progressive

Reforms and Missed Opportunities, 2021, pp. 26-27.

135) 위 판결, [60-63].

136) 위 판결, [64], [62].

137) 위 판결, [65].

138) 위 판결, [66-67].

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 419

(3) 시사점

이상에서 본 바와 같이, 독일은 구금의 개시와 연장을 모두 법원이 결정하도록 하고 있

다. 프랑스는 행정기관이 개시결정을 하지만 48시간을 한도로 하고, 이후의 연장은 비교적

짧은 간격으로 법원이 심사한다. 미국과 캐나다는 구금의 집행과 통제기능을 분리하여, 집

행기관과 별도의 독립적･중립적 기관을 설치하고, 사법절차에 준하는 절차를 마련하고 있

다. 준사법기관적 행정기관형을 택한 나라들의 사례에서 두 가지 점에 주목할 필요가 있다.

하나는 미국과 캐나다도 과거에는 우리나라와 유사한 구조를 갖고 있었지만 적법절차원칙

에 반한다는 비판 또는 최고법원 판결을 계기로 현재와 같은 준사법적 통제의 구조를 갖추

게 되었다는 점이다. 다른 하나는 법원에 의한 인신보호절차가 보장되고 있다는 점이다. 준

사법적 행정기관에 의한 통제나 일반적인 행정소송만으로는 신체의 자유에 대한 보장이 불

충분하다는 인식이 기저에 깔려 있다.

  1. 개선방안

(1) 사법기관 통제형 vs. 준사법기관 통제형

사법기관 통제형을 지지하는 가장 강력한 논거는 출입국관리법의 보호가 신체의 자유를

제한하는 인신구금이라는 점일 것이고, 준사법기관 통제형을 지지하는 가장 강력한 논거는

이민행정은 국가주권 존중과 전문성의 요청이 큰 분야라는 점일 것이다. 양쪽의 논거 모두

일정한 설득력을 가지지만, 아래와 같은 이유로 사법기관을 주된 통제기관으로 삼는 것이

타당하다고 생각한다.

우선 신체의 자유의 특별한 위상이 고려되어야 한다. 신체의 자유가 전체 기본권 체계에

서 갖는 특별한 지위를 고려할 때, 사법기관에 의한 통제만이 합헌적이라고 할 수는 없더

라도, ‘제3의 독립된 중립적 기관’에 의한 통제와 사법기관에 의한 통제가 대등한 가치를

갖는 선택지라고 볼 수는 없다. 신체의 자유의 제한과 관련하여 영장주의, 체포･구속적부심

청구권 등 사법기관에 의한 특별한 절차적 보호장치를 마련하도록 한 헌법 제12조에서 이

점은 여실히 드러난다.

다음으로 2년의 개정시한 내에 충분한 숫자의 중립적인 전문가를 확보하여 준사법적 통

제기관을 설립하기가 쉽지 않다는 현실적 한계를 고려하여야 한다. 해당 분야의 전문적 지

식과 경험을 갖춘 인력풀은 매우 제한적일 뿐만 아니라, 그중 상당수는 현재 관련 분야의

공직, 시민사회, 학계서 활동하고 있는 사람들이어서 어느 입장에서 바라보든 중립성에 의

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행정법연구제71호 420

구심을 떨치기 어려울 것이다. 준사법적 통제기관의 모습이 구체적으로 제시된 바는 없어

서 단정적으로 말하기는 어렵지만, 기존의 논의에서나 미국의 이민법원, 캐나다의 이민난민

위원회의 예에서나, 이는 이민구금 이외에 이민･난민행정상 처분 일반(강제퇴거명령, 출국

명령, 난민불인정결정 등)에 대한 통제를 담당하고, 상임의 전담인력으로 구성된 상설적인

기관임을 전제로 한다. 이민구금 통제만 담당하는 (전부 또는 상당수가) 비상임으로 구성된

비상설의 회의체는, 조직상의 독립성을 확보하기에도, 구금을 적시에 신속하게 통제하기도

적합하지 않기 때문일 것이다.139) 그렇다면 더더욱 2년이라는 단기간 내에 충분한 숫자의

중립적 전문가를 확보하기가 여의치 않을 것이다.

(2) 개시 단계에서의 통제 vs. 연장 단계에서의 통제

위와 같은 사유로 이민구금에 대해서는 사법기관에 의한 통제장치를 마련하는 것이 더

타당하다고 생각된다. 이때 두 가지 선택지가 있다. 하나는 독일처럼 구금의 개시 단계에서

부터 법원이 통제하는 방안이고, 다른 하나는 프랑스, 대만, 남아프리카공화국처럼 구금을

연장하는 단계에서부터 법원이 통제하는 방안이다. 독일처럼 영장주의의 전면적인 채택이

신체의 자유를 최대한으로 보장하는 방안이겠으나, 충실한 심리를 위해서는 연장 단계에서

부터 법관이 개입하도록 하는 안이 적절하다고 생각된다.

우선 모든 이민구금 사건에 대해 법원의 허가를 받도록 하면 업무부담으로 인해 오히려

심사가 부실해질 수 있다. 아래 표에서 보는 바와 같이 (COVID-19로 인한 지난 3년간의

특수한 상황을 고려하면) 연간 보호인원은 대략 2~3만건 정도일 것으로 예상된다. 이 정도

숫자의 사건부담이 전국 법원에 추가되면 충실한 심리가 쉽지 않을 것이다.

<표 4> 보호외국인 인원 현황140)

구 분 2018년 2019년 2020년 2021년 2022년 연간 보호인원 31,425 34,657 22,812 17,577 18,040 1인 평균 보호기간 10.1일 9.6일 16.9일 23.9일 26.1일 일(日) 평균 보호인원 873 910 1,055 1,151 1,291

139) 이 점에서 현재 훈령에 근거하여 운영 중인 ‘외국인 장기보호 심의위원회’(2023년 결정 합헌의견

에서 언급)는 그 근거를 법률로 격상하고 민간위원 비율을 높이더라도 이민구금에 대한 실효적인 통제기관이 되기는 어려울 것이다.

140) 출입국관리법 일부개정법률안 제16248호(2022. 7. 1.) 법제사법위원회 검토보고서, 2023. 2., 7쪽.

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 421

다음으로 장기구금의 경우 절차적 통제의 필요성이 큰 반면, 교통편 확보 등 통상적인

송환 준비에 걸리는 시간 정도의 단기간의 구금은 그 필요성이 낮으므로, 전자에 자원을

집중시키는 것이 더 효과적이다. 구금 초기일수록 사건의 구체적 특성(산업재해보상청구,

체불임금 청구, 난민인정신청 등의 사유가 있어 가까운 시일 내에 송환이 어려운지)이 잘

드러나지 않아 구금의 필요성에 대한 개별･구체적 접근이 쉽지 않다는 점도 고려하여야 한

다.

연장 단계에서부터 법원이 개입하도록 할 때, 행정기관의 결정만으로 구금이 가능한 기

간, 즉 법관에 의한 최초의 개입이 이루어져야 하는 시기를 정하는 것이 중요하다. 국회

입법과정에서 교통편 확보에 통상 소요되는 시간, 평균 보호기간, 보호기간별 인원 등의 구

체적이고 정확한 통계를 기초로 정해져야 할 것이다. 일응의 기준을 제시하여 보면, 난민인

정신청 등 송환장애사유가 없는 상태에서 교통편 마련 등 송환 준비에 통상 필요한 시간을

행정기관의 판단만으로 구금할 수 있는 기간으로 정할 수 있을 것이다. 그리고 2023년 결

정의 취지를 살리기 위해서는, 현행법 하에서 법무부장관의 연장승인을 필요로 하는 기간

인 3개월141)보다는 짧거나 적어도 같아야 할 것이다. 현행법에 따라 불완전하지만 어쨌든

상급행정기관의 통제를 받아야 하는 기간보다 더 긴 기간을 아무런 통제 없이 하급행정기

관의 판단만으로 구금할 수 있도록 하는 것은, 적법절차 보장을 강화하고 장기구금을 억제

함으로써 외국인의 신체의 자유의 보장수준을 높인다는 2023년 결정의 취지에 역행하는

것이다. 통제기관이 법원이나 제3의 중립적 기관이 된다고 해서 송환 가능성, 구금 필요성

등에 관한 사정의 변경을 평가할 주기를 더 길게 하는 것이 정당화될 수 없기 때문이다.

이 점에서 2023년 결정 이후에 제출된 법률안들이 6개월을 기준으로 삼고 있는 것142)은,

헌법재판소 결정에 직접 충돌되지는 않는다고 하더라도 과연 결정의 취지를 충실히 구현하

고 있는지 의문이다.

한편 현재 제안된 안들은 최초의 연장허가와 이후의 연장허가를 같은 주기로 받도록 정

하고 있으나, 반드시 같은 주기로 정할 이유는 없을 것이다. 최초 심사시에는 가까운 시일

내에 송환 가능성이 있는지가 주된 고려사항이 될 반면, 이후의 심사시에는 그 사이에 사

정변경이 있는지가 주된 고려사항이 될 것이기 때문이다. 그러므로 첫 번째 연장허가는 단

기간에(예를 들어 교통편 확보에 통상 필요한 10일 또는 20일 이내에143)) 받도록 하고, 이

후의 연장허가는 보다 긴 주기로(예를 들어 2개월 또는 3개월마다) 받도록 하는 방안도 생

141) 출입국관리법 제63조 제2항.

142) 앞의 표 1 참조.

143) 표 4에서 본 것처럼 평균 보호기간은 COVID-19 이전에는 10일 내외, 이후에는 20일 내외이다.

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행정법연구제71호 422

각해 볼 수 있다. 앞서 본 것처럼 프랑스는 48시간이 넘어가면 법원이 개입하도록 하면서

이후에는 30일 또는 15일 주기로, 대만은 15일이 넘어가면 법원이 개입하도록 하면서 이후

에는 40일 주기로, 캐나다는 48시간이 넘어가면 이민난민위원회가 개입하도록 하면서 처음

에는 7일, 이후에는 30일 주기로 심사하도록 하고 있다.144)

(3) 그 밖의 개선사항

1) 의견제출 기회 보장

2023년 결정에서는 보호명령절차에서 보호의 필요성이나 도주 우려 등에 대한 의견을

제출할 기회가 보장되지 않아 적법절차원칙에 위배된다고 지적하고 있으므로, 개선입법에

서는 의견제출절차를 마련하여야 한다. 이 글에서는 개시결정은 행정기관이, 연장결정은 법

원이 하는 방안을 제안하였으므로, 단계별로 각각 행정기관과 법원에 의견을 제출할 기회

가 보장되어야 한다. 의견제출의 방식을 생각해 보면, 모든 사안에 대해 구술로 직접 진술

할 기회를 보장하는 것은 현실적으로 어려울 것이지만, 가능성을 열어 둘 필요는 있다. 참

고로 행정절차법은 서면에 의한 의견제출을 원칙으로 하면서도 행정청이 필요하다고 인정

하는 경우 구술 청문을 하도록 규정하고 있고(행정절차법 제22조 제3항, 제1항 제2호 참

조), 인신보호법에서는 법원이 필요하다고 인정할 때 피수용자를 심문기일에 출석하게 할

수 있다(제10조 제2항). 보호의 개시 또는 연장 결정의 단계에서도, 원칙적으로 서면에 의

한 의견제출 기회를 부여하되, 행정기관 또는 법원이 필요하다고 인정할 경우 구술로 청문

또는 심문을 진행할 수 있다고 규정할 필요가 있다.

2) 적부심청구권 보장

법원의 연장결정을 통해 구금을 통제하더라도 보호명령에 대한 적부심도 가능하여야 할

것이다. 2023년 결정에서도 비록 1인의 보충의견이지만 “보호된 경우 법원에 보호의 개시

또는 보호 계속의 적법 여부 심사를 청구할 수 있는 절차”를 두고 있지 아니한 현행법은

헌법 제12조 제6항에 위배된다는 의견이 제시되었다. 법원의 연장결정을 통한 통제는 당사

자의 신청 없이 자동적･주기적으로 이루어지는 통제인 반면, 인신보호법상의 구제청구는

당사자 등의 신청을 계기로 하는 통제여서 성격을 달리하고, 심사주기 사이에 사정변경을

심사할 수 있는 장치가 필요하다.145) 따라서 출입국관리법상 보호에 대해 인신구제청구를

144) 앞의 2.의 (1) 2), (2) 2) 참조.

145) 출입국관리법에 의해 보호된 자를 인신보호법의 적용대상에서 배제한 인신보호법 제2조 제1항 단

서에 대해, 헌법재판소는 합헌이라고 판단한 바 있다(헌법재판소 2014. 8. 28. 2012헌마686 결정).

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 423

배제하는 현행 인신보호법을 개정하거나, 출입국관리법에 별도로 보호명령에 특유한 적부

심사청구 제도를 둘 필요가 있다.

3) 변호인조력권 명시

외국인은 언어와 문화의 차이로 인해 자신에게 유리한 사실을 결정권자에게 정확하게 전

달하는 데 어려움을 겪을 가능성이 높으므로, 실질적인 의견제출 기회 보장을 위해서는 법

률전문가의 조력이 필요하다. 헌법재판소는 행정절차상 구속에 대해서도 헌법 제12조 제4

항의 변호인조력권이 보장된다고 판단한 바 있다.146) 위 사건은 출입국관리법상 입국불허

결정에 따라 공항 송환대기실에 구금된 외국인에 관한 사안으로서, 출입국관리법에 따라

보호된 외국인에 대해서도 그 취지는 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다. 물론 입법적 조

치가 없더라도 헌법에 따라 권리가 보장되지만, 행정실무에서 실제로 보장되기 위해서는

구체적인 법령의 규율이 필요하다. 따라서 의견제출 및 적부심 등의 단계에서 변호인을 선

임하여 조력을 받을 수 있다는 점을 법률에 명시하고, 하위법령에서 선임과 접견의 절차를

구체적으로 정하는 것이 바람직할 것이다.

Ⅴ. 결론

헌법재판소는 2023년 헌법불합치결정에서 보호기간의 상한을 정해야 하고, 보호의 개시

나 연장 단계에서 독립된 중립적 기관에 의한 통제가 이루어져야 한다고 판단하였다. 위

결정을 이행하기 위해 이 글에서 제안한 개정방안을 요약하면 다음과 같다.

우선 외국의 입법례나 한국의 현황을 고려하였을 때 보호기간의 상한으로는 1년 또는

18개월이 적절하다. 상한을 정하면서 석방된 외국인의 체류자격 및 강제퇴거 집행을 확보

하기 위한 비구금적 조치에 관한 규정도 함께 규정되어야 한다. 나아가 장기구금을 억제하

기 위해서는 상한을 정하는 것에 그치지 않고 구금의 장기화를 방지할 수 있는 실체적･절

차적 장치가 필요하다.

다음으로 신체의 자유의 중요성과 중립적 전문가 확보의 어려움을 고려하면, 보호를 통

이민구금에 대해서도 헌법 제12조 제6항의 체포･구속적부심사청구권이 보장되어야 한다고 하면서 도 취소소송과 집행정지신청을 통해 그러한 헌법상 요청이 충족되고 있다는 취지이다. 그러나 일반 행정소송절차는 신체의 자유에 특유한 권리구제수단인 인신보호청구를 대체하기에 불충분하므로 헌법재판소 논증이 타당한지는 의문이다. 상세한 내용은 최계영, 앞의 글, 179-183쪽 참조.

146) 헌법재판소 2018. 5. 31. 2014헌마346 결정.

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행정법연구제71호 424

제할 기관으로는 법원이 적합하다. 그리고 절차적 통제의 필요성이 큰 장기구금을 충실히

심리하기 위해서는, 보호의 개시 단계에서부터가 아니라 연장 단계에서부터 법원이 개입하

도록 하는 것이 바람직하다. 나아가 개시와 연장의 각 단계에서 의견제출의 기회가 보장되

어야 하고, 적부심청구권도 부여되어야 한다. 그리고 변호인조력권도 명문으로 규정함이 바

람직하다.

2023년 3월 헌법불합치결정이 있었으나 8월 현재에도 개정논의는 본격화되지 않고 있다.

2년이라는 시간은 숙고와 토론의 과정을 거쳐 법률안을 만들고 실행을 위한 준비를 하는

데 결코 충분한 시간이 아니다. 하루 빨리 논의가 본격화되어 이민통제 과정에서 신체의

자유와 적법절차 보장 수준을 실질적으로 높일 수 있는 법률안이 도출되기를 기원하며 이

글을 맺는다.

(투고일: 2023. 8. 5. 심사완료일: 2023. 8. 17. 게재확정일: 2023. 8. 30.)

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 425

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헌법불합치결정에따른출입국관리법상보호(이민구금) 제도개선방안 427

Legislative Improvement of the Immigration Detention in accordance with

the Nonconformity with the Constitution Adjudication

Choi, Kae Young*

147)

In 2023, the Constitutional Court held nonconforming to the Constitution Article 63,

Section (1) of the Immigration Control Act, which allows a person under a deportation

order to be detained while not setting an upper time limit of the detention. It explained

that the provision violates both the rule against excessive restriction and the principle of

due process of law and thus infringes the personal liberty of the detainee. In this article,

issues that must be discussed in the subsequent legislative process were reviewed and

desirable amendment directions were suggested.

First, one year or 18 months is appropriate as the upper limit of the detention period

when considering the current situation in South Korea. While setting the upper limit,

regulations on the status of released detainees and the non-custodial alternatives to

detention should also be stipulated. Furthermore, in order to curb long-term detentions, not

only setting an upper limit but also a substantive and procedural device that can prevent

prolonged detention are necessary.

Next, given the importance of personal liberty and the difficulty of securing neutral

experts, courts are appropriate as institutions to control immigration detention. In addition,

in order to faithfully review long-term detention, which highly requires procedural control,

it is desirable to have the court intervene not from the initial stage of detention but from

the extension stage. Furthermore, at each stage of initiation and extension, the opportunity

to submit an opinion must be guaranteed, and the right to habeas corpus petition must be

granted. In addition, it is desirable to stipulate the right to receive assistance of counsel

in express terms.

Key Words: immigration detention, Protection under the Immigration Control Act,

due process, detention period, deportation order

  • Professor, School of Law, Seoul National University