KCI_FI003045149
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Ⅰ. 사실관계 및 소송경과
Ⅱ. 대법원판결의 요지
Ⅲ. 평석
1. 문제의 소재
2. 영농손실보상의 의의 및
헌법적 근거
- 영농손실보상의 판단기준
- 영농손실보상의 산정근거 조항
- 영농손실보상에 관한 소송형 식 Ⅳ. 맺음말
영농손실보상의 법적 문제
대상판결: 대법원 2023. 8. 18. 선고 2022두34913 판결
110)정남철(鄭南哲)*
Ⅰ. 사실관계 및 소송경과
A는 X시 (주소 생략) 외 3필지 2,341㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를
소유하면서 그 지상에 설치한 비닐하우스 안에서 용기(트레이)에 종자를
넣어 콩나물을 재배하는 방식으로 콩나물재배업을 하여 왔다.
(1) 한국토지주택공사는 2014. 9. 30. 국토교통부 고시 제2014-
583호로 고시된 하남미사지구 2단계(3차) 공공주택사업(이하 ‘이 사건 사
업’이라 한다)의 사업시행자이다.
- 숙명여자대학교 법과대학 교수
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204 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
(2) 한국토지주택공사는 A와 이 사건 토지 등을 취득하기 위한 협
의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자 ‘공익사업을 위한 토지 등의
취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 중앙토지수용위원회에 수용재결신청
을 하였다. 2015. 8. 20. 중앙토지수용위원회는 수용개시일을 2015. 9.
21.로 하여 이 사건 토지 등에 관한 수용재결을 하였다.
(3) 위 중앙토지수용위원회의 수용재결이 있은 후 A는 한국토지주
택공사와 영농손실에 관한 보상협의를 하였으나 협의에 이르지 못하자
-
- 13.경 피고에게 이 사건 토지의 수용에 따른 영농손실보상에
관하여 수용재결신청을 할 것을 청구하였다. A는 2018. 4. 23.경 재차
수용재결신청을 청구하였으나 한국토지주택공사는 이에 응하지 않았다.
A는 한국토지주택공사를 상대로 수용재결신청 청구에 대하여 재결
을 신청하지 않은 것에 대한 부작위위법확인을 구하는 소(2018구합
1382호)를 제기하였고, 수원지방법원은 2018. 12. 18. 원고 승소판결을
선고하였으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 이에 따라 한국토지주택
공사는 2019. 4. 1. 중앙토지수용위원회에 A의 영농손실보상에 관한 수
용재결을 신청하였고, 중앙토지수용위원회는 2019. 5. 9. 재결신청이 사
업시행기간 이후에 이루어져 부적법하다는 이유로 위 재결신청을 각하
하였다.
(4) 이에 A는 수원지방법원에 사업시행자인 한국토지주택공사를
상대로 영농손실에 대한 보상금을 청구하는 소송을 제기하여 일부 승소
하였다.1) 또한 A는 원고 패소 부분에 불복하여 수원고등법원에 항소를
제기하였다.2)
1) 수원지방법원 2020. 12. 17. 선고 2019구합68627 판결. 2) 수원고등법원 2022. 1. 14. 선고 2021누10084 판결.
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영농손실보상의 법적 문제 205
Ⅱ. 대법원판결의 요지
(1) 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한
보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제3
항). 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2020. 6.
- 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다) 제77
조 소정의 영업의 손실 등에 대한 보상은 위와 같은 헌법상의 정당한
보상 원칙에 따라 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재
산상의 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담
의 견지에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상이다. 특히 구 토지보상
법 제77조 제2항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한
법률 시행규칙(2020. 12. 11. 국토교통부령 제788호로 개정되기 전의 것, 이하
‘구 토지보상법 시행규칙’이라고 한다) 제48조 제2항 본문에서 정한 영농손
실보상(이하 ‘영농보상’이라고 한다)은 편입토지 및 지장물에 관한 손실보
상과는 별개로 이루어지는 것으로서, 농작물과 농지의 특수성으로 인하
여 같은 시행규칙 제46조에서 정한 폐업보상과 구별해서 농지가 공익사
업시행지구에 편입되어 공익사업의 시행으로 더 이상 영농을 계속할 수
없게 됨에 따라 발생하는 손실에 대하여 원칙적으로 같은 시행규칙 제
46조에서 정한 폐업보상과 마찬가지로 장래의 2년간 일실소득을 보상
함으로써, 농민이 대체 농지를 구입하여 영농을 재개하거나 다른 업종
으로 전환하는 것을 보장하기 위한 것이다. 즉, 영농보상은 원칙적으로
농민이 기존 농업을 폐지한 후 새로운 직업 활동을 개시하기까지의 준
비기간 동안에 농민의 생계를 지원하는 간접보상이자 생활보상으로서
의 성격을 가진다. 영농보상은 통계소득을 적용하여 그 보상금을 산정
하든, 아니면 해당 농민의 최근 실제소득을 적용하여 산정하든 간에, 모
두 장래의 불확정적인 일실소득을 예측하여 보상하는 것으로, 기존에
형성된 재산의 객관적 가치에 대한 ‘완전한 보상’과는 그 법적 성질을
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달리한다. 결국 구 토지보상법 시행규칙 제48조 소정의 영농보상 역시
공익사업시행지구 안에서 수용의 대상인 농지를 이용하여 경작을 하는
자가 그 농지의 수용으로 인하여 장래에 영농을 계속하지 못하게 되어
특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하기 위한 것이기 때문에, 위와
같은 재산상의 특별한 희생이 생겼다고 할 수 없는 경우에는 손실보상
또한 있을 수 없고, 이는 구 토지보상법 시행규칙 제48조 소정의 영농
보상이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
(2) 관련 법리와 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관
한 법률 시행규칙(2020. 12. 11. 국토교통부령 제788호로 개정되기 전의 것, 이
하 ‘구 토지보상법 시행규칙’이라고 한다) 제48조 제2항 단서 제2호의 신설
경과 등에 비추어 보면, 국토교통부장관이 농림축산식품부장관과의 협
의를 거쳐 관보에 고시하는 ‘농작물실제소득인정기준’ 제6조 제3항 [별
지 2]에 열거된 작목 및 재배방식에 시설콩나물 재배업이 포함되어 있
지 않더라도 시설콩나물 재배업에 관하여도 구 토지보상법 시행규칙 제
48조 제2항 단서 제2호를 적용할 수 있다고 봄이 타당하다.
【관계 법령】
<공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률>
제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ① 영업을 폐업하거나 휴업
함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려
하여 보상하여야 한다.
② 농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 고려하
여 실제 경작자에게 보상하여야 한다. 다만, 농지소유자가 해당 지역에
거주하는 농민인 경우에는 농지소유자와 실제 경작자가 협의하는 바에
따라 보상할 수 있다.
③ 휴직하거나 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는 ｢근로기준
법｣에 따른 평균임금 등을 고려하여 보상하여야 한다.
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영농손실보상의 법적 문제 207
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정
및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한
사항은 국토교통부령으로 정한다.
<공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙>
제48조(농업의 손실에 대한 보상) ① 공익사업시행지구에 편입되
는 농지(농지법 제2조 제1호 가목 및 같은 법 시행령 제2조 제3항 제2
호 가목에 해당하는 토지를 말한다. 이하 이 조와 제65조에서 같다)에
대하여는 그 면적에 통계법 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 매년
조사·발표하는 농가경제조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을
도별 표본농가현황 중 경지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균
단위경작면적당 농작물총수입(서울특별시· 인천광역시는 경기도, 대전광역시
는 충청남도, 광주광역시는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시· 울산
광역시는 경상남도의 통계를 각각 적용한다)의 직전 3년간 평균의 2년분을
곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.
② 국토교통부장관이 농림축산식품부장관과의 협의를 거쳐 관보에
고시하는 농작물실제소득인정기준(이하 “농작물실제소득인정기준”이라 한
다)에서 정하는 바에 따라 실제소득을 입증하는 자가 경작하는 편입농
지에 대해서는 제1항에도 불구하고 그 면적에 단위경작면적당 3년간 실
제소득 평균의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한
다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 호의 구분에
따라 산정한 금액을 영농손실액으로 보상한다.
- 단위경작면적당 실제소득이 통계법 제3조 제3호에 따른 통계작
성기관이 매년 조사· 발표하는 농축산물소득자료집의 작목별 평
균소득의 2배를 초과하는 경우 : 해당 작목별 단위경작면적당
평균생산량의 2배(단위경작면적당 실제소득이 현저히 높다고 농작물
실제소득인정기준에서 따로 배수를 정하고 있는 경우에는 그에 따른다)
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를 판매한 금액을 단위경작면적당 실제소득으로 보아 이에 2년
분을 곱하여 산정한 금액
- 농작물실제소득인정기준에서 직접 해당 농지의 지력(地力)을 이
용하지 아니하고 재배 중인 작물을 이전하여 해당 영농을 계속
하는 것이 가능하다고 인정하는 경우: 단위경작면적당 실제소득
(제1호의 요건에 해당하는 경우에는 제1호에 따라 결정된 단위경작면적
당 실제소득을 말한다)의 4개월분을 곱하여 산정한 금액
Ⅲ. 평 석
- 문제의 소재
대상판결의 주요 쟁점은 영농손실보상의 근거와 판단기준, 영농손
실보상의 산정근거, 그리고 영농손실보상의 소송형식 등이다.3) 이 판결
에서 대법원은 사업시행자인 한국토지주택공사의 수용에 따른 영농손
실에 관한 보상을 농민이 기존 농업을 폐지한 후 새로운 직업 활동을
개시하기까지의 준비기간에 농민의 생계를 지원하는 ‘간접보상’이자 ‘생
활보상’의 성격을 가진다고 보고 있다. 또한 영농손실보상을 생활보상
으로 파악하면서, 기존에 형성된 재산의 객관적 가치에 대한 완전한 보
상과 구별된다고 보고 있다. 여기서 말하는 “완전한 보상”은 헌법 제23
조의 ‘정당한 보상’과 관련이 있다. 그러나 대법원은 이 판결에서 구 토
지보상법 시행규칙 제48조에서 규정하는 영농보상이 공익사업시행지구
3) 국내에서 영농손실보상에 관한 연구가 축적되고 있는 것은 다행한 일이다. 예컨대
이현석, 영농보상제도에 관한 연구, 토지공법연구 제44집, 67-86면; 김상설, “영농
보상의 대상이 되는 농지”, 감정평가통권 제68호(2005), 21-34면; 문형철, 손실보
상에 관한 연구: 영농보상을 중심으로, 단국대학교 대학원 박사학위논문, 2008 등.
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영농손실보상의 법적 문제 209
안에서 수용의 대상인 농지를 이용·경작하는 자가 그 농지의 수용으로
계속 영농을 하지 못하게 되어 ‘특별한 희생’이 생기는 경우 이를 보상
하는 것이라고 이해한다. 즉 영농을 계속하지 못하게 되어 발생하는 ‘특
별한 희생’에 대한 손실보상을 말한다고 보고 있다. 여기서 영농보상의
판단기준을 ‘특별한 희생’으로 보는 것이 타당한지도 검토될 필요가 있
다. 이러한 문제는 영농손실보상의 헌법적 근거를 어떻게 파악해야 하
는지와 관련이 있는데, 대법원은 이 문제에 관하여 전혀 검토하고 있지
않다.
대상판결에서 원고 A는 중앙토지수용위원회의 각하재결 후 제1심
법원(수원지방법원)에 손실보상금을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법
원은 그 소송형식의 적법성에 대해서는 검토하고 있지 않은데, 해당 소
송이 행정소송 중 어떤 소송인지가 명확하지 않다. 비록 중앙토지수용
위원회의 재결(각하재결)이 있지만, A는 그 재결의 위법성을 다투는 소
를 제기한 것이 아니라 내용상 손실보상금을 청구하는 소를 제기한 것
이다. 이러한 소송이 대법원의 선례에 비추어 적절한 것인지, 아니면 종
전의 입장을 변경하여 이러한 소송을 허용한 것이라고 보아야 하는지도
문제이다. 이하에서는 영업손실보상의 의의 및 헌법적 근거, 영업손실
보상의 판단기준 산정근거 조항, 영업손실보상의 소송형식 등에 대해
검토하기로 한다.
- 영농손실보상의 의의 및 헌법적 근거
대법원은 영농손실보상을 간접보상이자 생활보상이라고 밝히고 있
다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보
상법’이라 한다) 제77조 제2항은 “농업의 손실에 대하여는 농지의 단위
면적당 소득 등을 고려하여 실제 경작자에게 보상하여야 한다”라고 규
정하고 있다. 다만, 농지소유자가 해당 지역에 거주하는 농민인 경우에
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210 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
는 농지소유자와 실제 경작자가 협의하는 바에 따라 보상할 수 있다(동
조항 단서). 이 경우 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준,
제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령에 위
임하고 있다(토지보상법 제74조 제4항). 이러한 위임에 따라 토지보상법
시행규칙 제48조에는 영농손실보상액의 산정, 보상기준 등을 규정하고
있다.
손실보상은 대인적 보상에서 대물적 보상으로 발전하였고, 공익사
업의 시행이 증가함에 따라 생활의 터전을 상실한 자에 대한 ‘생활보상’
이 주목받았다.4) 이러한 생활보상은 일본이나 한국에서 주로 인정되고
있으며, 독일에서는 이러한 생활보상에 관한 논의가 많지 않다.5) 생활
보상의 개념은 다의적(多義的)이며, 그 범위나 유형 등에 대해서도 학설
이 대립하고 있다. 생활보상은 그 연원에 비추어 “종전 생활의 유지·확
보”를 핵심적 내용으로 삼고 있다. 여기에서는 생활개념을 광의로 이해
하고, 주거이전비나 이농비(離農費) · 이어비(離漁費) 등의 협의의 생활보
4) 국내에서도 생활보상에 관한 다양한 논문이 발표되어 있다. 예컨대 박수혁, “생활
보상에 관한 법적 고찰: 주요 외국의 경우를 중심으로”, 현대공법학의 과제(청담
최송화교수 화갑기념논문집), 404-432면; 박평준, “현행법상 생활보상에 관한 고
찰”, 공법연구 제27집(1999), 363-382면; 최승원, “생활보상의 개념과 헌법적 근
거”, 공법연구 제26집 제3호(1998), 379-393면; 김광수, “생활보상의 이론과 실제”,
행정법연구 제24호(2009), 103-130면; 김승종, “생활보상의 법적 성격에 관한 연
구: 대법원 판례에 대한 비판적 검토를 중심으로”, 서울법학 제23권 제1호(2015),
41-66면; 정남철, “공생발전을 위한 생활보상의 문제”, 저스티스 통권 제134-1호
(2013), 130-152면 등. 5) 다만, 독일에서는 원칙적으로 수용에 의해 발생한 법적 손실(Rechtsverlust)과 수용
으로 인해 발생하는 그 밖의 재산상 피해(Vermögensnachteile)를 보상하고 있다(독
일 건설법전 제93조 제1항). 후자인 “그 밖의 재산상 피해”에 대해서는 독일 건설
법전 제96조에서 규정하고 있다. 여기에는 영업상 피해, 잔여지가치감소, 이사비용
등이 포함된다(Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 96 Rn. 4 ff.).
이러한 손실에 대한 보상은 실체보상(Substanzentschädigung)이 아니라 그 피해는
후속적 손상(Folgeschäden)으로 파악하고 있다(Jarass/Kment, BauGB, 2. Aufl., § 96
Rn. 1).
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영농손실보상의 법적 문제 211
상과 생활재건조치(이주대책) 등을 포함하도록 한다. 사업손실보상 중에
도 생활보상에 속하는 것이 있다고 보는 견해도 있지만, 엄밀한 의미에
서 생활보상은 사업손실보상과 구분된다. 사업시행지 밖에서 발생하는
손실을 흔히 ‘사업손실보상’이라 부르고 있다. 이를 ‘간접손실보상’이라
부르는 견해도 있다.6) 그러나 공용수용은 재산권침해의 ‘직접성’을 요건
으로 한다는 점에서 간접손실에 대한 보상은 특수한 유형에 해당한다.
독일에서는 간접손실을 공용수용의 보상 대상에서 원칙적으로 제외하
고 있다.7) 본래 수용의 요건으로 ‘의도성’이 강조되었으나, 근래에는 이
러한 ‘직접성’의 요건이 중요하다. 비전형적이고 예상하지 못한 부수적
효과로 인한 재산상 손실에 대한 보상인 ‘수용적 침해’에서도 그 부수적
결과가 직접적인 재산권 침해를 가져와야 한다고 보고 있다.
이상의 논의에 비추어 영농손실보상은 토지의 수용으로 경작자가
더 이상 그 장소에서 영농을 계속할 수 없어 이에 대한 손실을 보상한
다는 점에서 이농비와 유사한 측면이 있다. 다만, 이농비는 이주정착금
을 주요한 내용으로 삼고 있지만, 영농손실보상은 공익사업시행지구 내
의 영업상 손실에 대한 보상이 중요하다. 물론 양자의 구분이 중첩될
수도 있다. 그런 점에서 영농손실보상은 ‘영업손실보상’에 가까운 측면
도 있다. 즉 토지보상법 제77조 제1항은 “영업을 폐업하거나 휴업함에
따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여
보상하여야 한다”라고 규정하고 있다. 이처럼 영업손실보상에 관한 규
정은 토지보상법 제77조 제2항에 규정된 ‘영농손실보상’과 밀접한 관련
이 있다. 영업상 손실보상도 대체로 생활보상으로 이해하는 견해가 대
부분이다.8) 종전 생활의 유지· 확보를 생활보상으로 이해할 때 영농손
6) 박균성, 행정법론(상), 제22판, 1043면. 7) Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 531; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,
§ 27 Rn. 27. 8) 이상규, 신행정법론(상), 650면 이하: 홍정선, 행정법원론(상), 제31판, 905-906면 등.
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212 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
실보상도 이와 무관하지는 않다. 그런 점에서 영농손실보상도 ‘생활보
상’으로 파악할 수 있다. 특히 토지보상법 제78조 제7항은 공익사업의
시행으로 인하여 영위하던 농업을 계속할 수 없게 되어 다른 지역으로
이주하는 농민이 보상금을 받지 못하거나 부족한 경우에 이주대책비를
보상받을 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 이주대책비도 생활보상의
일환이다.
이러한 생활보상의 헌법적 근거를 어디에서 찾을 것인지에 대하여
견해가 대립하고 있다. 이와 관련하여 공용수용· 공용제한에 대한 손실
보상(정당한 보상)을 규정한 헌법 제23조 제3항에서 도출하는 견해, 사회
적 기본권을 규정한 헌법 제34조에서 그 근거를 찾는 견해, 그리고 헌
법 제23조와 헌법 제34조의 결합설을 주장하는 견해 등이 있다. 대법원
이 소위 ‘결합설’ 또는 ‘통일설’에 근거하고 있다고 보는 견해도 없지 않
지만, 헌법 제34조에 근거한 판례도 있다.9) 주거이전비와 이사비 등과
관련된 사건에서도 사회보장적 성격을 강조하는 경우가 있다.10) 이러한
생활보상은 재산권보상과 구별된다. 재산권보상은 공공필요를 위해 수
용되는 재산적 손실에 대한 보상을 말한며, 토지보상과 토지 이외의 재
9) “(구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의) 이주대책은 공공사업의 시행에
필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위
하여 사업시행자가 ‘기본적인 생활시설이 포함된’ 택지를 조성하거나 그 지상에 주
택을 건설하여 이주자들에게 이를 ‘그 투입비용 원가만의 부담하에’ 개별 공급하는
것으로서, 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로
회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일
환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라 할 것이다.” (대
법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결) 10) “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제5항 및 같은 법
시행규칙 제54조 제2항, 제55조 제2항의 각 규정에 의하여 공익사업의 시행에 따
라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비와 이사비는, 당해
공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원
활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세
입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 금원의 성격을 갖는다
할 것이(다).”(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2435 판결)
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영농손실보상의 법적 문제 213
산권(건축물, 공작물 등)에 대한 보상을 포함하고 있다. 이에 반해 생활보
상은 피수용자의 생활안정과 종전 생활로의 회귀(回歸)를 목표로 하고
있다. 한편, 독일에는 사회적 보상(soziale Entschädigung)이 인정된다. 대
체로 사회법전(SGB)에 규정된 보상을 의미한다. 예컨대 독일 전염병예
방법에 규정된 예방접종으로 인한 피해보상이 여기에 해당한다.11) 생활
보상의 본질에 비추어 헌법 제23조 제3항에서 그 근거를 찾기는 어렵
다. 생활보상은 “종전 생활의 유지‧확보”를 위한 것으로 사회보장적 관
점에서 인정되는 것이다. 따라서 생활보상의 헌법적 근거는 헌법 제34
조에서 찾는 것이 타당하다.12)
영농손실보상에는 공용수용으로 인해 직접적 피해를 입은 경작 중
인 농작물에 대한 보상과 경작하던 농업을 더 이상 유지하기가 어려워
이전에 대한 보상 등이 있다. 전자의 경우에는 재산권보상에 포함할 수
있지만, 후자의 경우에는 생활보상에 해당한다. 토지보상법 시행규칙
제41조에도 “농작물을 수확하기 전에 토지를 사용하는 경우의 농작물의
손실”을 보상하는 규정을 두고 있다. 이는 토지 외의 물건에 대한 보상
으로 생활보상이 아니라 재산권보상에 해당한다고 보아야 한다. 대상판
결에서 쟁점이 되는 영농보상은 수용으로 인해 농지를 더 이상 계속할
수 없게 되어 피해가 발생한 것이다. 이러한 점은 생활보상의 성질을
보여 준다.
- 영농손실보상의 판단기준
대법원은 전술한 바와 같이 영농손실보상을 헌법 제23조 제3항에
서 정한 ‘정당한 보상’과 구별되는 간접보상이자 생활보상으로 파악하고
11) Rüfner, in: Erichsen/Ehlers(Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 49 Rn. 6. 12) 김동희, 행정법 I, 제25판, 633면; 김중권, 행정법, 제5판, 966면; 정남철, “생활보상
과 이주대책”, 행정구제의 기본원리, 제1전정판, 365면.
12페이지
214 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
있다. 그러나 토지보상법 제77조 제2항에서 규정하는 “농업의 손실”이
무엇을 의미하는지가 불분명하다. 다만, 여기에서 농업의 손실을 농지
의 단위면적당 소득 등을 고려하여 실제 경작자에게 보상한다고 규정하
고 있는데, 수용으로 인한 농작물의 수입이나 재산적 가치를 보전한다
는 의미인지, 아니면 이를 확대해석해서 다른 유사한 지역으로 이전하
는 비용을 모두 포함한다는 것인지가 명확하지 않다. 이러한 구분 없이
영농손실보상을 모두 ‘생활보상’으로 보는 것이 타당한지가 검토될 필요
가 있다.
대법원은 영농손실보상을 토지보상법 제77조의 영업손실보상과 구
분하고 있다. 즉 토지보상법 제77조 소정의 ‘영업손실보상’은 “헌법상
정당한 보상의 원칙에 따라 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사
에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인
공평부담의 견지에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상”이라고 파악하
고 있다. 특히 토지보상법 시행규칙 제46조에서 정한 폐업보상과도 구
별하고 있다. 토지보상법 시행규칙 제48조의 영농손실보상은 “농민이
대체 농지를 구입하여 영농을 재개하거나 다른 업종으로 전환하는 것을
보장하기 위한 것”이라고 보고 있다. 즉 토지보상법 시행규칙 제48조의
영농손실보상은 종전 생활의 유지·확보를 내용으로 하는 생활보상으로
보고 있다. 그런 점에서 대법원은 영농손실보상은 객관적 시장가치에
대한 완전한 보상과 구별된다고 보고 있다. 즉 영농손실보상은 헌법 제
23조에 근거하고 있지 않다는 점을 밝히고 있다.
그러나 대법원은 이러한 영농보상이 공익사업시행지구 안의 경작
자가 그 농지의 수용으로 장래에 영농을 계속하지 못하게 되어 발생하
는 ‘특별한 희생’에 대한 손실보상이라고 보고 있다. 즉 대법원은 이러
한 영농보상의 판단기준을 ‘특별한 희생’에서 찾고 있으며, 이러한 특별
한 희생이 없으면 손실보상이 없다고 보고 있다. 이와 관련하여 대법원
은 농지의 특성과 영농상황 등을 고려하여, 유사한 인근의 대체지에서
13페이지
영농손실보상의 법적 문제 215
재배할 수 있는 경우에는 특별한 희생이 아니라고 보고 있다. 즉 “농지
의 지력을 이용한 재배가 아닌 용기에 식재하여 재배되는 콩나물과 같
이 용기를 기후 등 자연적 환경이나 교통 등 사회적 환경 등이 유사한
인근의 대체지로 옮겨 생육에 별다른 지장을 초래함이 없이 계속 재배
를 할 수 있는 경우에는, 유사한 조건의 인근대체지를 마련할 수 없는
등으로 장래에 영농을 계속하지 못하게 되는 것과 같은 특단의 사정이
없는 이상 휴업보상에 준하는 보상이 필요한 범위를 넘는 특별한 희생
이 생겼다고 할 수 없다”라고 판시하고 있다. 다만, 유사한 조건의 인근
대체지를 마련할 수 없어 장래에 영농을 계속하지 못하게 되는 특별한
사정이 있으면, 특별한 희생에 해당할 수 있다고 볼 수 있다. 그러나 대
상판결에서 언급하고 있는 내용이 특별한 희생에 관한 학설 중 어떤 견
해에 따른 것인지는 명확하지 않다. 대상판결에서는 개별 상황에서 특
별한 피해가 발생하는지를 기준으로 ‘특별한 희생’을 인정하고 있다고
해석할 수 있다. 이러한 특별한 사정(피해)은 특별한 희생이라는 동어반
복에 불과하다.
대법원 판례에서 보상의 기준이 되는 ‘특별한 희생’의 개념은 주지
하는 바와 같이 독일에서 유래되었고, 그 개념이 무엇을 의미하는지에
대해 견해가 대립하고 있다. 즉 형식적 기준설로 개별행위설, 특별희생
설 등이 주장되었고, 이러한 학설의 모호성으로 인해 실질적 기준설로
목적위배설, 상황구속성설, 중대성설, 수인가능성 등이 있다. 그러나 특
별한 희생의 개념은 추상적이고 불확정적이다. 그런 이유로 국내학설도
이를 다양하게 해석하고 있으며, 학자에 따라 절충적 입장을 다양하게
제시하고 있다. 피상적인 학설의 소개에 그치지 아니하고, 그간 국내학
설의 내용을 살펴보는 것도 의미 있다. 즉 “실질적 기준(침해행위가 본질
적인 것이냐 아니냐, 즉 침해가 사회관념상 본인의 부담으로 돌릴 사회적 제약이
라고 인정할 만한 정도의 것인가 아닌가)을 주로 하고, 형식적 기준(침해행위
가 일반적이냐 아니냐, 즉 피침해자의 수의 전체에 대한 비율)을 참작함이 타
14페이지
216 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
당하다”는 견해가 있다.13) 이 견해는 실질적 기준으로 침해행위의 본질
성과 사회적 제약의 유월을 고려하고, 형식적 기준으로 개별행위설을
따른 것으로 절충한 견해로 보인다. 실질적 기준은 침해의 정도에 따른
것인데, 그 침해의 정도를 어떻게 판단할 것인지의 문제는 여전히 남는
다. 또한 “재산권에 내재하는 사회적 제약을 넘어 재산권의 본래적 효
율을 저해함으로써 그것을 개인에게 수인시키는 것이 사회정의와 공평
의 원칙에 어긋난다고 인정되는 때에 이를 가리켜 ‘특별한 희생’이라고
할 수 있다”는 견해도 있다.14) 이 견해는 목적위배설과 수인가능성설을
결합한 견해로 생각된다. 그리고 형식적 표준을 고려하면서 “실질적·본
질적 제한의 유무는 실질설이 주장하는 목적위배, 기능에 적합한 이용,
상황적 구속성 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야” 한다는
견해도 절충설의 입장이다.15) 그 밖에 “형식적 기준과 실질적 기준을
상호 보완적으로 적용하여 구체적으로 판단하여야”한다는 견해도 있
다.16)
특별한 희생의 모호한 기준 때문에 이를 대체할 기준이 필요하다.
입법을 통해 규율을 구체화하여 손실보상의 기준이 되는 공용수용의 요
건을 명확히 하도록 노력해야 한다. 특별한 희생이라는 기준은 결국 개
별 사례에서 법원의 판단에 의할 수밖에 없다. 이러한 방식이 탄력적일
수 있지만, 더욱더 객관적인 방식으로 공용수용의 요건을 정형화할 필
요가 있다. 이러한 기준의 본고장인 독일에서도 특별한 희생의 개념이
퇴색하고 있으며, 공식화된 수용 개념을 확립하고 있다. 즉 독일 연방헌
법재판소는 “특정한 공적 과제의 수행을 위해 독일 기본법상의 재산권
을 전면적 또는 부분적으로 박탈하는 것”이라고 이해하고 있다.17) 이러
13) 김도창, 일반행정법론(상), 제4전정판, 661면.
14) 이상규, 전게서(상), 645-646면.
15) 박윤흔, 행정법강의(상), 760면.
16) 김동희, 전게서(I), 616면.
17) BVerfGE 58, 300; 72, 66; 101, 239.
15페이지
영농손실보상의 법적 문제 217
한 공식화된 수용 개념을 토대로 공용수용의 요건을 구체적으로 확립하
고 있다.
- 영농손실보상의 산정근거 조항
(1) 구 토지보상법 시행규칙 제48조의 기본구조
대상판례에서 또 다른 쟁점은 영농손실보상의 근거로 토지보상법
시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호가 이 사건의 영농손실보상(콩나물재
배업)에 적용되는지 여부이다. 이와 관련하여 구 토지보상법 시행규칙
제48조의 기본구조를 살펴보도록 한다. 농업 손실에 대한 보상과 관련
하여, 토지보상법 제48조는 그 산정근거를 자세히 규정하고 있다. 즉
“공익사업시행지구에 편입되는 농지(농지법 제2조 제1호 가목 및 같은 법
시행령 제2조 제3항 제2호 가목에 해당하는 토지)에 대하여는 그 면적에 통
계법 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 매년 조사·발표하는 농가경제
조사통계의 도별 농업총수입 중 농작물수입을 도별 표본농가현황 중 경
지면적으로 나누어 산정한 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 농작물
총수입(서울특별시· 인천광역시는 경기도, 대전광역시는 충청남도, 광주광역시
는 전라남도, 대구광역시는 경상북도, 부산광역시·울산광역시는 경상남도의 통계
를 각각 적용한다)의 직전 3년간 평균의 2년분을 곱하여 산정한 금액을
영농손실액으로 보상한다”라고 규정하고 있다(구 토지보상법 시행규칙 제
48조 제1항). 그러나 국토교통부장관이 농림축산식품부장관과의 협의를
거쳐 관보에 고시하는 ‘농작물실제소득인정기준’에서 정하는 바에 따라
실제소득을 입증하는 자가 경작하는 편입농지에 대하여는 제1항에도
불구하고 그 면적에 단위경작면적당 3년간 실제소득 평균의 2년분을 곱
하여 산정한 금액을 영농손실액으로 보상하고 있다(동조 제2항).
구 토지보상법 시행규칙 제48조 제1항은 실제소득을 입증하지 못
하는 경우에 적용되는데, 구 토지보상법 제48조 제1항에 따라 공익사업
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218 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
시행지구에 편입되는 농지에 대해 통계법 제3조 제3호에 따라 통계작성
기관이 산정한, 도별 연간 농가평균 단위경작면적당 ‘농작물총수입’의
직전 3년간 평균의 2년분을 곱하여 산정한 금액을 영농손실보상액으로
보상한다. 그러나 국토교통부장관이 고시하는 ‘농작물실제소득인정기준’
에 따라 실제소득을 입증한 경우에는 구 토지보상법 시행규칙 제48조
제2항이 우선해서 적용된다. 대상판결에서 문제가 되는 ‘시설콩나물 재
배시설’은 구 농지법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27628호로 개정되기
전의 것) 제2조 제3항 제2호 (가)목의 ‘고정실온실’로서 영농손실보상의
대상이 된다. 이 사건에서 A는 실제소득을 적용한 영농보상금을 주장하
므로 토지보상법 제48조 제2항의 적용 여부를 검토할 필요가 있다.
(2) 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호의
적용 여부
구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호는 단위경작면적
당 실제소득이 통계법 제3조 제3호에 따라 통계작성기관이 매년 조사·
발표하는 농축산물소득자료집의 작목별 평균소득의 2배를 초과하는 경
우에 적용된다. 원심은 A가 주장하는 연간 단위경작면적당 실제소득
(241,214원)이 농림축산식품부에 사실조회에 따라 유사 시설채소 재배업
의 소득률에 따라 계산한 시설콩나물 재배업의 연간 단위면적당 평균소
득(379,851원)에 미치지 못하므로 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항
단서 제1호가 적용되지 않는다고 판단하고 있다. 대법원도 농촌진흥청
이 작성한 2014년 경기도 농축산물소득자료집에는 시설콩나물이나 시
설콩나물의 유사작물군 평균소득에 대한 자료가 확인되지 않고, 시설채
소가 시설콩나물의 유사작물군에 해당한다고 보기 어렵다고 보고 있다.
이에 대법원은 A의 영농손실보상은 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제
2항 단서 제1호에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 따라서 A의 영농손
실보상이 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호가 적용되
17페이지
영농손실보상의 법적 문제 219
는지가 문제 된다.
구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호는 해당 시설콩
나물 재배시설이 “농작물실제소득인정기준에서 직접 해당 농지의 지력
(地力)을 이용하지 아니하고 재배 중인 작물을 이전하여 해당 영농을 계
속하는 것이 가능하다고 인정하는 경우”에 해당하면 단위경작면적당 실
제소득의 4개월분을 곱하여 산정한 금액을 보상한다고 규정하고 있다.
이와 관련하여 원심인 수원고등법원은 국토교통부고시 ‘농작물실제소득
인정기준’에 시설콩나물을 별도로 규정하고 있지 않으므로 구 토지보상
법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호가 적용될 수 없다고 보고 있다.
‘농작물실제소득인정기준’ 제6조에는 실제소득금액 산정특례를 규정하
고 있다. 특히 같은 조 제3항에는 직접 농지의 지력을 이용하지 아니하
고 재배중인 작물을 이전하여 중단없이 계속 영농이 가능하여 단위면적
당 실제소득의 4개월분에 해당하는 농업손실보상을 하는 작물 및 재배
방식을 [별지 2]에서 규정하고 있다. 특히 [별지 2]에는 이전하여 중단
없이 계속 영농이 가능한 작물로 원목에 버섯종균 파종하여 재배하는
버섯, 화분에 재배하는 화훼작물, 용기(트레이)에 재배하는 어린묘를 규
정하고 있다. 그러나 대법원은 원심과 달리 이 사건 고시 ‘농작물실제소
득인정기준’이 “직접 해당 농지의 지력을 이용하지 아니하고 재배 중인
작물을 이전하여 해당 영농을 계속하는 것이 가능하다고 인정하는 경
우”를 예시한 것이라고 해석하고 있다. 또한 이러한 고시에 열거된 작
물이 아니더라도 객관적이고 합리적으로 판단하여 직접 해당 농지의 지
력을 이용하지 아니하고 재배 중인 작물을 이전하여 해당 영농을 계속
하는 것이 가능(하다)라고 판단하여, 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제
2항 단서 제2호에 따라 4개월의 영농보상을 인정할 수 있다고 판시하고
있다.
그러나 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호가 적용
되기 위해서는 전술한 바와 같이 국토교통부 고시인 ‘농작물실제소득인
18페이지
220 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
정기준’에서 “직접 해당 농지의 지력을 이용하지 아니하고 재배 중인
작물을 이전하여 해당 영농을 계속하는 것이 가능하다고 인정하는 경
우”에 해당하여야 한다. 대법원은 이 사건 고시`의 [별표 2]의 규정은
예시적이라고 보고 있지만, 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서
제2호를 직접 적용한 것은 논리적 설득력이 약하다. 대상판결은 이 사
건 고시인 ‘농작물실제소득인정기준’의 법적 성질을 명확히 언급하고 있
지 않다. 종전의 선례에 따르면, 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항
단서 제2호는 “직접 해당 농지의 지력을 이용하지 아니하고 재배 중인
작물을 이전하여 해당 영농을 계속하는 것이 가능하다고 인정하는 경
우”를 국토교통부 고시에 위임하고 있다고 해석할 수 있다. 이러한 해
석에 의할 경우 이 사건 고시는 ‘법령보충적 행정규칙’에 해당하게 되
고, 고시의 [별표 2]에 열거한 작물(이전하여 중단 없이 계속 영농이 가능한
작목)을 유추적용하여 시설콩나물에 대해서도 고시가 적용될 수 있다고
해석할 수 있다. 국토교통부 고시인 ‘농작물실제소득인정기준’의 제1조
에서도 “이 기준은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법
률 시행규칙 제48조 제2항의 규정에 의하여 영농손실액의 보상기준이
되는 농작물의 실제소득을 입증하는 방법을 정함을 목적으로 한다”라고
규정하고 있다. 그러나 해당 고시는 농산물의 실제소득을 입증하는 방
법과 관련된 사항을 정하는 기술적 규정이 대부분이다. 그런 이유에서
이를 ‘법령보충적 행정규칙’으로 파악하는 것은 바람직하지 않다고 본
다. 헌법 제23조 제3항은 보상법률주의를 규정하고 있다. 그런 점에서
대법원이 고시(농작물실제소득인정기준)의 규정보다는 법령에 근거하여
판단한 것은 긍정적으로 평가할 만하다.
- 영농손실보상에 관한 소송형식
대상판결에서 흥미로운 것은 영농손실보상에 관한 소송형식이다.
19페이지
영농손실보상의 법적 문제 221
대상판결에서는 영농손실보상소송이 명확히 언급되어 있지 않다. 이 사
건의 소송당사자는 수용의 대상인 농지를 경작하는 A와 사업시행자인
한국토지주택공사이다. 제1심판결에서도 중앙토지수용위원회의 각하재
결이 있었지만, 원고인 A는 단순히 영농손실과 관련된 보상금만을 다투
고 있다. 재결에 대한 항고소송(무효확인소송 또는 취소소송 등)이 아니라
A는 손실보상금을 청구하는 소송을 제기한 것이다. 이 소송은 재결의
보상금을 다투는 보상금증액청구소송도 아니다. 따라서 대상판결의 소
송은 ‘실질적 당사자소송’이다.
이러한 대상판결의 입장은 종전의 선례에 비추어 볼 때 이례적(異
例的)이다. 예컨대 대법원은 종전에 영업손실보상이나 잔여지감가보상
등의 경우에는 재결전치주의에 따라야 한다고 판시하고 있다. 즉 대법
원은 X광역상수도사업의 실시계획 승인 후 사업구역 내의 편입된 부분
의 토지 일부에 대해서는 협의취득하고 남은 잔여지(33,862㎡)의 가치감
소에 대해 재결절차를 거치지 아니하고 곧바로 사업시행자를 상대로 손
실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다.18) 토지보상법
제73조 제1항은 “동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 취득
되거나 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이
있을 때” 손실보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 토지보
상법에는 소위 잔여지감가보상에 관한 불복수단에 대해서는 명확히 규
정하고 있지 않다. 잔여지보상에는 잔여지감가보상 외에 잔여지수용보
상, 잔여지공사비보상 등이 있다(토지보상법 제73조 및 제74조). 위 대법원
판례의 입장에 의하면, 잔여지의 가격감소에 대한 손실보상에 대해서는
18) “토지소유자가 사업시행자로부터 공익사업법 제73조에 따른 잔여지 가격감소 등으
로 인한 손실보상을 받기 위해서는 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결
절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 공익사업법 제83조
내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은
채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 봄
이 상당하다.” (대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두19495 판결)
20페이지
222 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
재결을 지방토지수용위원회 또는 중앙토지수용위원회에 먼저 신청하여
야 한다. 현행 토지보상법 제30조에 의하면, 재결의 신청은 사업시행자
만 할 수 있다. 즉 사업인정의 고시 후 협의가 성립되지 아니하였을 때
에는 토지소유자와 관계인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로
사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있다(동조 제1항). 그러나
토지소유자 및 관계인은 직접 토지수용위원회에 재결을 신청할 수는 없
다. 이 점은 일본의 토지수용법과 다르다. 일본 토지수용법은 토지소유
자 또는 이해관계인이 자신의 권리에 관계된 토지에 대해 수용재결을
신청할 수 있다(동법 제39조 제2항). 이러한 재결신청은 기업자(起業者)의
의사에 반하여 할 수도 있다.
수용재결의 청구를 받은 사업시행자는 그 청구를 받은 날부터 60
일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결
을 신청하여야 한다(토지보상법 제30조 제2항). 그러나 사업시행자가 이러
한 청구를 받더라도 재결신청을 미루고 방치할 수 있다. 이러한 문제점
을 해결하기 위해 토지보상법 제30조 제3항에는 특별한 규정을 두고 있
다. 즉 사업시행자가 위 기간을 넘겨서 재결을 신청할 경우 그 지연된
기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에 따른 법정이율을 적
용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산
(加算)하여 지급하도록 규정하고 있다. 토지보상법 제77조 제1항은 영업
을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업의 손실보상을 규정하고 있다. 영농
손실보상은 전술한 바와 같이 영업손실의 보상과도 밀접한 관계가 있
다. 대법원은 영업의 폐지 또는 휴업을 하는 자가 사업시행자에게 영업
손실에 대한 보상을 받기 위해서는 재결을 거치지 아니하고 곧바로 손
실보상을 청구할 수 없다고 판시하고 있다.19) 즉 대법원은 영업손실보
19) “공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 사업시행자에게서 구 공
익사업법 제77조 제1항에 따라 영업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 구 공익사
업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 재결에 대하여 불복이 있
21페이지
영농손실보상의 법적 문제 223
상에 대해서도 재결전치주의를 요구하고 있다.
이처럼 대법원은 영업손실보상, 잔여지감가보상 등과 관련하여 사
업시행자를 상대로 곧바로 손실보상을 청구하는 것을 허용하지 않았다.
그러나 대상판결에서는 유사한 손실보상금 청구소송과 달리 영농손실
에 대해 곧바로 사업시행자를 상대로 보상을 구하는 소를 제기한 것이
다. 비록 한국토지주택공사가 2019. 4. 1. 중앙토지수용위원회에 A의 영
농손실보상에 관한 수용재결을 신청하여 부적법 각하재결을 받았으나,
이를 재결전치주의가 적용되었다고 볼 수 있는지는 의문이다. 재결전치
주의가 적용되었다면, 그 재결에 대해 항고소송의 형식으로 다투어야
한다. 그러나 대상판결에서 A가 제기한 소송은 실질적 당사자소송이다.
대상판결처럼 사업시행자가 수용재결을 적극적으로 신청하지 않거나
기한의 경과로 이를 신청할 수 없는 경우에는 재결절차를 거치지 아니
하고 사업시행자를 상대로 당사자소송을 제기할 수 있어야 한다.
Ⅳ. 맺음말
대상판결은 영농손실보상의 법적 성질, 보상의 판단기준 및 산정근
거 조항, 그리고 영농손실보상을 구하는 소송형식 등에서 의미 있는 화
두(話頭)를 던지고 있다. 대법원은 영농손실보상을 간접보장이자 생활보
상으로 단정하고 있지만, 이에 대한 이해에 있어서는 정확하지 않은 부
분도 있다. 토지보상법 제77조의 농업의 손실이 영업을 폐지 또는 휴업
하는 것에 상응하는 것을 의미하는지는 명확하지 않다. 그러나 여기서
는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있
을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상
을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.”(대법원 2011. 9. 29. 선
고 2009두10963 판결)
22페이지
224 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
말하는 농업의 손실은 모두 생활보상으로 보기 어렵다. 수용으로 인한
직접적인 농작물의 손실은 재산권보상 중 토지 외의 보상에 해당할 수
도 있기 때문이다. 또한 토지보상법 시행규칙 제48조에서 규정하는 농
업의 손실에 대한 보상(영농손실보상)은 이러한 재산권보상에 제한되지
아니하고 공익사업시행지구에 편입되어 더 이상 농업을 경영할 수 없게
된 경우에 그 이전과 종전 생활의 복구를 염두에 둔 손실보상이다. 대
상판결에서 문제가 되는 것도 수용으로 인해 영농을 더 이상할 수 없는
피해에 대한 손실보상이다. 그런 점에 이러한 영농손실보상에는 생활보
상의 성격이 있다. 그러나 이를 ‘간접보상’으로 본 것은 적절하지 않다.
이 사건의 토지는 공익사업시행지구에 편입되는 토지라는 점에서 이를
‘간접손실보상’으로 볼 수 없다. 앞으로 판례에서 간접보상에 관한 용어
상의 정리가 필요하다고 생각한다.
또한 대상판결에서 영농손실보상을 생활보상으로 보면서, ‘특별한
희생’을 기준으로 이를 판단하는 것이 적절하지 않다. 독일에서 유래된
‘특별한 희생’이라는 기준은 재산권보상에 인정되는 것이며, 생활보상의
기준과 인정범위는 법률의 규정에서 도출되어야 한다. 생활보상은 헌법
제34조에 근거하고 있으며, 사회국가원리의 관점에서 입법자가 그 보상
의 요건과 범위를 결정하여야 한다. 대상판결에서 ‘특별한 희생’에 해당
하는지 여부에 관한 판단을 하고 있지만, 특별한 희생과 관련된 학설
중 어떠한 견해를 따르는지가 명확하지 않다. 바람직한 것은 헌법 제23
조 및 개별 법률을 근거로 공식화된 수용 개념을 확립하고, 그 요건을
명확히 하는 것이다. 대법원이 영농손실보상을 생활보상으로 판단하고
이를 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상과 구별한 것은 타당하다. 그리
고 대상판결에서는 영농손실보상의 산정근거 조항이 크게 다투어졌으
나, 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호의 규정에 관한
해석은 명쾌하지 않은 점도 있다. 원고의 권리구제와 구체적 타당성을
위해 이러한 해석이 불가피한 점은 이해될 수 있다. 국토교통부 고시인
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영농손실보상의 법적 문제 225
‘농작물실제소득인정기준’을 예시적으로 해석하더라도 그 조항의 문맥
상 ‘농작물실제소득인정기준’에서 인정하지 아니한 경우를 포함하는 것
은 법률해석의 범위를 넘어서는 것이다. 이러한 논란을 피하기 위해서
는 향후 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호의 규정을 고
칠 필요가 있다.
그 밖에 대상판결에서는 영농손실보상에 대한 소송형식이 명확하
지 않다. 다만, 형식적으로는 손실보상금만을 다툰다는 점에서 당사자
소송으로 이해된다. 이러한 대상판례의 입장은 종전의 선례와 차이가
있다. 대법원은 종전에 영업손실보상, 잔여지감가보상 등에서 재결전치
주의를 요구하였다. 즉 재결를 거치지 아니하고 곧바로 사업시행자를
상대로 손실보상금을 다투는 것을 허용하지 아니하였다. 대상판결과 같
이 토지수용위원회의 재결을 얻기가 사실상 어려운 경우에는 곧바로 당
사자소송을 제기할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 그럼 점에서 대상
판결은 앞으로 영농손실보상에 관한 중요한 선례가 될 것이다. 그러나
위에서 언급된 불명확하거나 모호한 쟁점 부분에 대해서는 학계의 다각
적인 논의를 통해 충실히 보완될 것을 기대해 본다.
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226 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
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228 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
국문초록
대상판결의 주요 쟁점은 영농손실보상의 법적 성질과 판단기준, 영농손
실보상의 산정근거, 그리고 영농손실보상의 소송형식 등이다. 대법원은 영농
손실보상을 간접보상이자 생활보상으로 보고 있다. 그러나 토지보상법 제77
조에서 말하는 농업의 손실(영농손실)이 생활보상이라고 보기는 어렵다. 토
지의 수용으로 인한 농작물의 손실은 토지 외의 손실에 해당하며, 이는 재산
권보상이다. 대상판결에서 문제가 되는 것은 수용으로 인해 영농을 더 이상
할 수 없는 피해에 대한 손실보상이다. 이는 생활보상의 문제이다. 그러나 이
를 간접보상으로 보는 것은 적절하지 않다. 간접손실보상은 사업시행지구 밖
에서 발생하는 손실에 대한 보상이다. 이 사건의 토지 위에 발생한 농업의 손
실은 공익사업시행지구에 편입되어 있다는 점에서 ‘간접손실보상’에 해당하지
아니한다. 대상판결은 영농손실보상을 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상, 즉
완전한 보상과 구별하면서도, 영농손실보상에 대하여 ‘특별한 희생’이라는 기
준을 사용하고 있다. 독일에서 유래된 ‘특별한 희생’이라는 기준을 생활보상
에 그대로 적용하는 것이 적절한지에 대해서는 재고될 필요가 있다. 생활보
상은 헌법 제34조에 근거하고 있으며, 그 보상의 요건이나 범위는 법률에 규
정되어 있어야 한다. 대상판결은 ‘특별한 희생’이라는 기준을 사용하면서도,
특별한 희생과 관련된 학설 중 어떠한 견해를 따르는지가 명확하지 않다. 대
법원은 보상의 기준이 되는 ‘특별한 희생’을 개별 사례에서 여러 가지의 상황
을 고려하여 그때그때 판단하고 있지만, 이러한 기준을 그대로 사용하려면
객관적이고 통일된 기준을 마련할 필요가 있다. 독일에서는 근래에 공식화된
수용 개념을 확립하고, 공용수용의 요건을 명확히 하고 있다. 국토교통부 고
시인 ‘농작물실제소득인정기준’을 예시적으로 해석하더라도 그 조항의 문맥상
‘농작물실제소득인정기준’에서 인정하지 아니한 경우를 포함하는 것은 법률해
석의 범위를 넘어서는 것이다. 대상판결에서는 영농손실보상에 대한 소송형
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영농손실보상의 법적 문제 229
식이 명확하지 않다. 그러나 종전의 판례와 달리 재결전치주의를 요구하고
있지 않다. 대상판결은 앞으로 영농손실보상에 관한 중요한 선례가 될 것이
다. 그러나 앞에서 언급된 불명확하거나 모호한 부분에 대해서는 학계의 다
각적인 논의를 통해 충실히 보완될 것을 기대해 본다.
주제어: 영농손실보상, 생활보상, 사회적 보상, 특별한 희생, 소송형식,
영업손실보상
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230 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
Abstract
Legal Issues Regarding Compensation for Agricultural Loss: Focusing on the Korean Supreme Court’s ruling 2022du34913, delivered on August 18, 2023
20)Namchul Chung*
The main issues in the target case are the legal nature and criteria
for determining agricultural loss compensation, the basis for calculating
agricultural loss compensation, and the form of litigation for agricultural
loss compensation. The Supreme Court of Korea considers agricultural
loss compensation indirect and livelihood compensation. However, it is
difficult to understand that the loss of agriculture loss referred to in
Article 77 of the Korean Land Compensation Act is a livelihood
compensation. The loss of crops due to land expropriation constitutes
loss compensation other than land compensation, which is compensation
for property rights. Compensation for the farming loss due to
expropriation is at issue in the subject judgment. This is a matter of
livelihood compensation. However, it is not appropriate to view this as
indirect compensation. Indirect loss compensation is compensation for
losses that occur outside the project area. In this case, the agricultural
losses on the land do not qualify as “indirect loss compensation”
because they are included in the utility district. While distinguishing
compensation for agricultural losses from just compensation, i.e., full
- Sookmyung Women’s University College of Law
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영농손실보상의 법적 문제 231
compensation, under Article 23(3) of the Korean Constitution, the Target
Judgment uses the standard of “special sacrifice (Sonderopfer)” for
compensation for agricultural losses. The appropriateness of applying this
German-derived standard of “special sacrifice” to livelihood
compensation needs to be reconsidered. Livelihood compensation is based
on Article 34 of the Korean Constitution, and the requirements and scope
of such compensation must be prescribed by law. While the subject
judgment uses the standard of “special sacrifice,” it is unclear which of the
theories of extraordinary sacrifice it follows. While the Supreme Court of
Korea determines what constitutes “special sacrifice” as a basis for
compensation on a case-by-case basis, taking into account the different
circumstances of each individual case, it is necessary to establish an
objective and uniform standard if this standard is to be used as such.
Germany has recently established a formalized concept of expropriation
and clarified the requirements for public expropriation. Even if the
Ministry of Land, Infrastructure, and Transport (MOLIT) has interpreted
the “Criteria for Recognizing Actual Income from Crops” as an example,
it is beyond the scope of legal interpretation to include cases that are not
recognized by the Criteria the context of the provision. The subject case
is unclear on the form of the lawsuit for agricultural losses. However,
unlike previous precedents, it does not require an adjudication by the
Land Use Committee. The subject judgment is an important precedent for
the compensation of agricultural losses in the future. However, I hope
the unclear or ambiguous parts mentioned above will be fully
supplemented through various discussions in the academic community.
Key Words: agricultural losses commpensation, livelihood
compensation, social compensation, special sacrifice, lawsuit form,
business loss compensation
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232 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)
투고일 2023. 12. 10.
심사일 2023. 12. 26.
게재확정일 2023. 12. 29.