박정훈, 環境危害施設의 設置ㆍ稼動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隣近住民의 原告適格, 2000

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【特轉】

環境危害施設의 設置 • 豫動許可處分을 다투는

取消訴訟에서 降近住民의 原告適格

獨逸法의 抵判的檢討와 行政訴訟法第12條의 解釋을 중심으로 -

.朴正動* **

B 次 --------------

l. 序說

n. 取消訴訟原告適格에 관한 獨逸法의 基本構造

m. 獨逸法上原告適格의 要件으로서 r 權利、와

保護規範理論

IV. 獨逸判例上建築 • 環境陽人訴訟에서의

原告適格判斷基準

V. 獨逸法의 評價와 우리 行政訴訟法의 解釋

I. 序說

우리 헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의

한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정하는 한편，제101조 제1항에서 “사법권은 법관으로 구성

된 법원에 속한다.”라고 천명하고，이어 제107조 제2항에서 “명령 • 규칙 또는 처분이 헌법이나

법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을

가진다”고 규정하고 있다. 이러한 헌법규정들에 따르면，어떠한 경우에 국민은 행정활동의 위

헌 • 위법 여부에 관한 재판을 받을 권리를 가지며，어떠한 경우에 법원이 행정활동의 위헌 • 위

법 여부를 심사할 권한을 갖는가，단적으로 말해，행정에 대한 사법권의 범위는 어디까지인가

라는 문제는 一 헌법적인 차원에서는 一 “재판” 내지 “법률에 의한 재판”이 무엇인가 라는 문

제로 귀결된다. 법률의 차원으로 내려와 살펴보면, 법원조직법 제2조 제1항은 “법원은 헌법에

특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고…”라고 규정하고 있으나,

상 이 글은 비교법실무연구회（편），판례연구실무 제4집. 박영사, 2000, pp.475-499률 轉載한 것임.

** 서울대학교 법과대학 조교수

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98 行政法硏究/2000년 하반기

이는 “법률에 의한 재판”이라는 헌법규정을 “법률상의 쟁송”이라는 거의 동일한 표현으로 바꾸

었을 뿐이다. 이에 대한 실질적 대답을 주고 있는 것이 행정소송법인데，행정소송의 종류와 대

상，그리고 원고적격에 관한 규정들이 바로 그것이다. 따라서 이러한 행정소송법 규정들은 행

정활동에 대한 국민의 재판청구권과 더불어 사법권의 범위를 결정하는，우리나라 전체 법질서

의 根幹에 속하는 법규범이라고 할 것이다. 우선 - 행정소송의 종류와 대상과 관련하여 一 행

정활동에 대한 사법권이 실제적으로「처분등』에 대한「취소소송에 한정되어 있다는 점이 보

다 근본적인 문제점이지만，그 취소소송에 국한하여 보면 누가 어떠한 경우에 취소소송을 제기

할 수 있는가 라는 원고적격의 문제가 결정적인 요소가 된다. 이에 관해 행정소송법 제12조 제

1문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 규정

하고 있어，결국 문제는 “처분의 취소를 구할” “법률상 이익”이 “있는” “者”의 의미가 무엇인

가로 귀결된다. 이 네 마디의 말에 우리나라 司法府의 位相과 資務가 달려 있다고 해도 과언이

아니 다.

이러한 문제의식 하에서 취소소송의 원고적격과 관해 실무상 가장 중요한 쟁점이 되고 있는

「환경관련시설의 설치 • 가동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격」의 문제를

살피기로 한다. (위 네 번째의 “者”의 의미는 지방자치단체，또는 국가 및 지방자치단체의 행

정기관，또는 심지어 국가 자체가 一 다른 국가기관 또는 지방자치단체 기관이 행한 처분에 대

해 一 취소소송을 제기할 수 있는가의 문제와 관련되므로 本稿에서는 제외한다.)

취소소송의 원고적격에 관한 판례와 이론의 종합적인 고찰은 다음 기회로 미루고 本稿에서

는 一 대법원 비교법실무연구회의 위촉에 따라 一獨逸法의 소개와 평가에 집중하고 그와 관

련하여 우리 행정소송법의 해석에 관한 私見을 제시하고자 한다. 행정소송에 관해서는 프랑스

와 독일，그리고 영 • 미의 제도가 세계적으로 세 가지 典型을 이루고 있다. 각각 독특한 역사

적 • 정치적 • 문화적 • 사상적 배경을 갖고 또한 행정소송의 기능에 대한 근본적 관념도 부분적

으로 다르다. 그러나 최근 世界化의 추세에 따라，특히 유럽에서는 유럽법의 발전과 유럽법원

판례의 축적을 통해，실질적으로 상호 접근하는 경향도 간과할 수 없다. 우리로서도 이제 어느

한 쪽만이 아니라 세 가지 모두를 대등하게 수평적으로 고찰하면서，이에 그동안 우리가 발전

시켜온 행정소송제도를 비교함으로써 과연 우리가 나아갈 방향이 어느 쪽인가를 모색해야 할

때이다. 이러한，말하자면 全方位的• 主體的인 比紋法考察에서 특히 독일법이 중요한 의미를

갖는다. 그동안 우리나라 행정법이 독일법의 강한 영향하에 있었기에 독일법의 역사와 특수성，

그리고 그 장점과 단점을 정확히 이해할 때에만 위와 같은 올바른 비교법적 고찰이 가능하기

때문이다.

이러한 관점에서 本稿에서는 우선 취소소송의 원고적격에 관한 독일법의 기본구조를 개관하

고(n.)，이어 독일법상 원고적격의 핵심개념인「권리」의 의미를 독일의 전통적인 보호규범이론

과 관련하여 분석한 다음(1고.)，구체적으로 독일의 建築 • 環境K人訴訟에서 원고적격 판단기준

에 관한 판례를 소개하며(IV.)，마지막으로 독일법에 관한 평가와 우리 행정소송법 제12조의 해

석에 관한 私見을 제시하기로 한다(V.)

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環境危害施設의 設置 • 緣動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 陽近住民의 原告適格 99

n. 取消訴訟原告適格에 관한 獨逸法의 基本構造

憲法(基本法)의 規定

독일 연방헌법(Grundgesetz, 기본법) 제19조 제4항 제1문은 “누구든지 공권력에 의해 자신

의 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수 있다.”(Wird jemand durch die öffentliche Ge

walt in seinen Rechten verletzt, so steht der Rechtsweg offen.)고 규정함으로써，一 “법률

에 의한 재판”이라고 규정한 우리 헌법과는 달리，一 헌법 자체에서 실질적인 기준에 의거하여

행정활동에 대한 국민의 재판청구권을 전면적으로 보장하고 있다.「권리가 침해된 때라는 문

구가 바로 그 실질적 기준이다. 다시 말해，개인의 권리가 침해된 경우에는 그 공권력 행사가

어떠한 유형이든지 간에, 그것이 행정행위이든 아니든 간에，모든 종류의 행정활동에 대해 재

판청구권이 보장되고，이에 대해 행정재판권이 미치는 것이다. 이는 한편으로 2차 세계대전 이

전 행정소송(취소소송)의 대상을 일정한 유형의 행정행위에 한정하던 캐記!i_(Enumerations-

prinzip)를 폐기하고 '■포괄적 인 내지 공백 없는 권리구제」(umfassender Rechtsschutz)를 보장

한 것이다. 그러나 이는 다른 한편으로，바이마르시대까지 행정에 대한 객관적인 법적 통제를

기조로 하던 북독일 행정소송제도를 포기하고 주관적 권리보호를 중심으로 하는 남독일 행정

소송제도를 전면적으로 채택하였다는 의의를 갖는다. 즉，행정소송은 개인의 권리침해를 구제

하기 위한 것으로서，그 권리침해를 계기로 하여서만 행정소송이 개시될 수 있다는 것이다. 요

컨대，독일 헌법상 행정소송의 종류와 대상에 관한 제한은 철폐되었지만 행정소송의 원고적격

은 단지「권리침해j를 요건으로 인정된다. 다시 말해，독일에서는 행정소송 원고적격의 요건으

로서의 권리침해는 헌법상의 제한이다시

行政法院法의 規定

위와 같은 헌법규정에 따라 행정법원법(Verwaltungsgerichtsrordnung; VwGO)은 한편으로

포괄적 권리구제를 실현하기 위해，행정행위에 대하여는 그 취소를 구하는 취소소송(Anfech

tungsklage) 과 더불어 행정행위의 발급을 구하는 의무이행소송(Verpflichtungsklage)을 마련하

였을 뿐만 아니라，행정행위가 아닌 행정활동에 대해서도 그 중단• 배제를 구하는 금지소송

(Unterlassungsklage) 및 예방적 금지소송(vorbeugende Unterlassungsklage)과 적극적 행정

활동을 구하는 일반적 이행소송(allgemeine Leistungsklage) 등 다양한 소송유형을 - 부분적

1) Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Bd.2. Lfg.36, München 1999, Art.19 IV. (Lfg.24)

Rn. 1-9； P.M. Huber, in' v.Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Bd.l. 4.Aufl., München 1999, .Art.19.

Rn.348-392; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier, Grundgesetz. Bd.l., Tübingen 1996, Art.19 IV. Rn.1-10,

26-29； H. Krüger, in： Sachs, Grundgesetz, München 1996, Art.19 Rn.104-112； Jarass/Pieroth,

Grundgesetz. 5.Aufl., München 2000, Art.19. Rn.22-28 참조.

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100 行政法硏究/2000년 하반기

으로는 판례에 의한 법형성에 의한 것이지만 - 인정하고 있다. 그러나 다른 한편，제42조 제2

항에서 취소소송과 의무이행소송의 원고적격 (Klagebefugnis)에 관해 “법률에 달리 정함이 없

는 한，원고가 행정행위 또는 그 거부나 부작위에 의해 자신의 권리가 침해되었음을 주장하는

때에만 소송이 허용된다.”(Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur

zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine

Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.)고 규정하고 있는데，°1

규정은 다른 유형의 행정소송에도 준용된다는 것이 판례 • 통설의 입장이다외 이와 같이 원고

적격의 요건을「권리침해의 주장j으로 규정한 것은 바로 상술한 헌법상의 주관적 권리구제 중

심의 행정소송제도를 구현한 것이다.

이러한 권리구제 중심적 구조는 또한 취소소송의 본안요건에서도 뚜렷이 나타난다. 즉，행정

법원법 제113조 제1항 제1문은 “행정행위가 위법하고 이로 인해 원고가 자신의 권리가 침해된

때에는 법원은 당해 행정행위와 존재하는 재결을 취소한다.”(Soweit der Verwaltungsakt

rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den

Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf.)고 규정한다. 이와 같이 독일

의 취소소송에서는 원고적격 부분에서 「권리침해의 주장」이，본안요건 부분에서 一 위법성과

더불어 一「권리침해의 사실j이 각각 자리잡고 있어，「권리침해j가 취소소송의 全部分을 관통

하는 중심축을 이루고 있는 것이다. 이것이 독일 취소소송의 핵심적 특징이다.

원고적격 요건으로서의「권리침해의 주장」에 관해서는，명문의 규정은 없으나 판례 • 학설상，

단지 권리침해를 주장하는 것만으로는 부족하다고 한다. 종전에는 그 주장 내용이 논리적으로

설득력이 있어야 한다는 r논리정연함^Schlüssigkeit)을 요구하는 판례 • 학설이 있었으나，지금

은 그것까지는 필요없고「개연성 내지 가능성j(Möglichkeit)만으로 충분하다는 것이 판례 • 통

설이다.3》그러나 그 개연성에 관해 최저한도로서 소극적으로「전혀 불가능한 것이 아님“nicht

von vornherein ausgeschlossen)에서부터 적극적 가능성까지 스펙트럼을 이루는 것이므로，이

를 어느 정도로 요구하는가에 따라 권리침해에 관한 심리의 중점이 원고적격 부분에 있는가

아니면 본안요건 부분에 있는가가 좌우된다. 실무상으로는 상당한 정도로 적극적 가능성까지

요구되고 있는데，본안판단을 강조하는 입장에서 원고적격 판단을 최소화해야 한다는 견해가

있다.4】

2) WahJ/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordmng. 4.Lfg” München

1999, §42 II. Rn. 1-35； Sodan, in- Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Baden-Baden 1996, §42

Rn.3K-367； Eyermann/J公rg Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung. lO.Aufl., München 1998, §42 Rn.80

참조.

3) Wahl/Schütz, in； Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 D. Rn.64-67； Sodan, in: Sodan/Ziekow.

a.a.O., M2 Rn.369-372； Eyemann/Jörg Schmidt, a.a.O., 1998, M2 Rn.93； Kopp/Schenke,

Verwaltungsgerichtsordnung. ll.Aufl., München 1998, §42 Rn.66-68; F. Hufen, Verwaltungsprozeß

recht. 3.Aufl., München 1998, §14 Rn. 143 참조.

4) Hirnrnelrnann/Pohl/Tünnesen-Harmes, Handbuch des Umweltrechts. Lfg.3., München 1998, A.6 Rn.54

참조.

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環境危害施設의 設置 • 療動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 1아

이러한 원고적격의 요건으로서의 권리침해의 r가능성J은 두 가지 요소로 분해될 수 있다.

즉，첫째로 원고가 주장하는 권리가 실제로 원고에게 인정될 가능성과 둘째로 그 권리가 실제

로 침해되었을 가능성이 그것이다. 이를 本:■의 고찰대상인 S평,人하設:(Umweltnachbar-

klage)과 관련하여 설명하면，인근주민이 원고적격을 인정받기 위해서는，먼저 그의 주장 사실

대로라면 그가 주장하는 권리가 실제로 동인에게 귀속될 수 있을 가능성이 긍정되어야 비로소

그 권리가 침해받았을 가능성이 검토되는 것이다. 이때 첫 번째 요소인 1■권리귀속 가능성j은

원고의 주장사실을 전제로 한 一 객관적인 법적 판단이기 때문에，형식적으로는 1■가능성j에

관한 판단이지만，실질적으로는 그 권리의 귀속 여부가 종국적으로 판단된다. (다만 사실에 관

한 문제로서，만일 허위로 문제의 환경위해시설로부터 근접한 거리에 있는 지역의 주민임을 주

장한 경우에，그 주장 자체로 권리귀속이 인정된다면，원고적격은 긍정되지만 본안판단에서 권

리침해의 사실이 부정되어 기각된다.) 따라서 취소소송의 경우 원고적격의 문제는 객관적인 권

리귀속 여부의 판단문제로 집약되는 것이다.

in. 獨逸法上原告適格의 要件으로서「權利」와 保護規範理論

公權理論과 保護規範理論

이상에서 본 바와 같이 독일법상 취소소송의 원고적격은「권리j(Rechte)의 문제로 집약된다.

일찍이 필러(Ottmar Bühler)는 과연 개인이 국가에 대해서도 개인 상호간에서와 같은 권리를

가질 수 있는가 라는 문제를 _ 당시 잔존하던 국가우월사상에 입각하여 이를 부정하는 견해

가 많은 상황 하에서 一 스스로 제기하고, 첫째，강행법규인 법률에 의해 국가(행정)의 의무가

부과되고，둘째，그 의무가 개인의 私益을 보호하기 위한 것이며，셋째，개인에게 그 사익을 관

철하기 위한 법적인 힘(Rechtsmacht)이 인정될 때에는，개인이 국가에 대해서도 권리를 가질

수 있다고 주장하면서，이를 당시 各州의 행정재판소의 판례들에서 검증한 것이 바로 그의「주

관적 공권(subjektives öffentliches Recht) 이론」이다.5 6 》

이와 같이 개인이 국가에 대해서도 일정한 조건 하에서 r권리j를 가질 수 있다는 점을 강조

한 것이 프랑스와 영 • 미와 비교하여 독일 공법학이 독특하게 갖는 특징이다. 시민혁명을 통해

개인의 국가에 대한 권리가 보편적으로 인정되는 전제 위에 행정법을 발전시킨 프랑스와 점진

적 • 안정적인 민주주의와 법의 지배(rule of law)의 발전에 힙입어 실정법에 의해 금지되는 것

이 아니면 모두 개인의 자유와 권리(right)에 속하는 것으로 간주되어 온 영국과 뚜렷하게 대

비되는 점이다.이 이와 같이 독일의 공권이론은 한편으로，외견적 입헌군주제 하에서 우월적 국

5) 0. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrecht -

sprechung, Berlin u.a. 1914.

6) Francis Lyall, An Introduction to British Law, Baden-Baden 1994, p.23 참조.

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102 行政法硏究/2000년 하반기

가권력에 대립하면서 동시에 그와 타협하는 시민계급의 자유주의적 요구를 반영하는 것으로서，

시민계급의 대표인 의회에서 시민의 私益을 보호해주는, 글자그대로「보호규범JSchutznom)

인 법률이 제정되면 개인도 권리를 가질 수 있다는 것이다. 이것이 바로 보호규범이론

(Schutznormtheorie)의 정치적 • 사상적 배경이다. 다른 한편으로 공권이론은 권리중심의 로마

법을 가장 충실히 계수한 독일에서 판덱텐 법학을 거쳐 19세기 절정을 이룬 私法學의 영향을

받은 것이라고 할 수 있다. 다시 말해，公法學도 이와 같이 발전된 私法學에 못지 않은 법학적

체계와 방법을 갖기 위해서는「권리」개념이 필요하였던 것이다.

保護規範理論의 發展과 學說 • 判例

이와 같이 보호규범이론에 의거한 공권 개념은 독일 행정소송에서 처음부터 실정법상 원고

적격 요건으로 기능하였다.기 문제는 법률이 r오직j 사익만을 보호하기 위해 행정에게 어떤 의

무를 부과하는 경우에 한하여 개인적 공권을 인정하게 된다면 원고적격이 극히 제한된다는 데

있었다. 따라서 독일에서 원고적격의 확대는 주로 一 소위 공권 성립 제2요소인 一「사익보호

성j의 확대를 통해 이루어진다.8》즉，법률이「명확하게j「오직j 사익만을 보호하기 위한 것이

아니라 오히려 공익 또는 공공의 이익을 보호하는 것이 주된 목적이라 하더라도 이와 더불어

私益도「동시에j 보호하는 것으로「해석j되는 경우에는 그 사익보호성의 요건이 충족되어 공

권이 성립하고 따라서 원고적격이 인정된다는 것이다. 이러한 r해석」을 위해서는 법학방법론상

의 모든 해석방법 一 확대해석, 체계적 해석，목적론적 해석 등 一 이 동원될 수 있고，특히 2

차 세계대전 이후 헌법 • 기본권의 실질적 규범력과 技냐t效C(Ausstrahlungseffekt)가 강조되면서

r헌법합치적 해석」(verfassungskonfome Auslegung)도 동원된다. 이러한 방법으로 독일의 판

례 는 연 방건설 법 전 (Baugesetzbuch，BauGB), 연 방임 밋 씨 온방지 법 (Bundes-Immissionsschutz

gesetz, BImSchG), 원자력법 (Atomgesetz，AtomG), 방사능방지법 (Strahlenschutzvorsorgege

setz， StrVG) 등 건축 • 도시계획 • 공해 관련 법률들의 많은 규정들에 대하여 인근주민에 대한

7) 1883년 제정된 프로이센 일반행정법(Preußisches Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung,

ALVG) 제 127조 제2항은 다음과 같이 규정하고 있었다. “경찰처분은 그것이 실정법을 적용하지 않거나

실정법을 위반함으로써 원고의 권리가 침해되었다는 이유로써 취소를 청구할 수 있다" (Eine

Polizeiverfügung kann vor dem Verwaltungsgericht mit der Begründung angefochtet werden, daß sie

durch Nichtanwendung oder unrichte Anwendung des bestehenden Rechts... den Kläger in seinen

Rechten verletze).

8) 공권성립 제3요소인 r소송을 통해 사익을 관철할 수 있는 법적인 힘』은 상술한 바와 같이 기본법하에서

포괄적 권리구제가 인정됨으로써 당연히 긍정되는 것으로 보아 이를 특별히 논의하지 않는 것이 최근의

학설경향이다 (H. Maurer, Allgemeines V erwaltungsrecht. 12.Aufl., München 1999, §8 Rn.8;

Schulze-Fielitz, in: H. Dreier, a.a.O., Art. 19 IV. Rn.44； Krüger, in: Sachs, a.a.O., Art. 19 Rn. 128 참조).

그러나 기본법 하에서도 사익에 대해 예외없이 소송상 관철력이 인정된다고는 할 수 없고 단지 그 추정

만이 가능하다고 하면서 이에 반대하는 견해도 유력하다(대표적으로 H.-U. Erichsen, Das

Verwaltungshandeln, in- ders (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht. ll.Aufl., Berlin 1998. §11 Rn.33).

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環境危害施設의 設置 • 療動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 騰近住民의 原告適格 103

사익보호성을 긍정함으로써 인근주민의 원고적격을 인정하였다(구체적인 내용은 아래 IV.에서

후술).이

독일에서 그동안 보호규범이론을 비판하는 견해들이 끊임없이 제기되어 왔는데，이를 크게

네 가지 입장으로 분류할 수 있다. 첫째는 취소소송의 원고적격 요건으로서 공권은 이제 방어

권으로서의 기본권 내지 헌법원리로부터 직접 도출될 수 있기 때문에 법률규정에만 한정된 보

호규범이론은 극복되어야 한다는 입장이다.】이 둘째는 법률규정의 규범적 해석에 의해 도출되는

공권 대신에「보호가치 있는 이익j(schutzwürdige Belange),U) 또는 r국가법규범과의 구체적

인 관련성 j (konkretes Betroffensein von einer staatsrechtlichen Norm),12) 또는『사적인 고

유한 이해관계”(private eigene Angelegenheiten)13) 등 사실적 이익상왕을 취소소송의 원고적

격 요건으로 보아야 한다는 입장이다. 셋째는 특히 환경행정소송에 있어 주관적 권리구제적 기

능을 부정함으로써 보호규범이론을 근본적으로 거부하는 입장이다.네 마지막으로 특히 주목할

만한 견해는 취소소송의 원고적격 요건으로서 공권 개념 자체는 인정하되，상술한 바와 같은

보호규범이론의 시대적 • 사상적 배경을 비판하면서 공권에 대한 새로운 관념을 제시하는 입장

이다.과 즉，시민적 자유주의를 전제로 국가의 권력관계에 대항하는 개인의 권리를 상정하는

보호규범이론은 기본법 하에서는 더 이상 타당하지 않으므로，공권의 초점을 권력관계에서부터

국가와 개인 사이의 법관계(Rechtsverhältnis)로 옮겨 그 법관계에서 개인이 갖는 권리를 공권

으로 파악한다는 것이다. 이러한 견해의 환경행정소송에서의 실제적 귀결로서，공권문제는 r국

가-개인j의 그極的 관계가 아니라 대립하는 다양한 사적 이해관계들도 포괄하는 多極的 관계

에서 포착되어야 하며 또한 개개 법률규정의 보호목적의 해석에 집착할 것이 아니라 헌법과

법률，법원리 등 전체 법질서의 관점에서 해결되어야 한다는 것이다.

그러나 통설은 헌법과 행정법원법의 규정상 행정소송 원고적격의 요건으로서 공권 개념을

부정할 수 없고 나아가 이익형량결정을 통해 기본권 및 헌법원리를 구체화하는 一 민주적 정

당성을 가진 一 의회입법권을 존중해야 한다는 논거로써 여전히 공권개념과 (법률상) 보호규범

이론을 고수하고 있다.… 다만，목적론적 해석과 헌법합치적 해석을 통해 법률의 사익보호성

9) R. Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb §42 Abs.2 Rn.55-117： M. Kloepfer,

Umweltrecht. 2.Aufl., München 1998, S.512-517 참조.

10) 방어권으로서의 기본권을 강조하는 견해로서 M. Zuleeg, Hat das subjektive öffentliche Recht noch

eine Daseinsberechtigung? DVB1. 1976, S.509-521; 객관적 가치결단으로서의 헌법원리를 강조하는 견해

로서 B. Wiegand, Drittschutz im Spannungsverhältnis zwischen Verfassung, Gesetz und Verwa卜

tungshandeln, BayVBl. 1994, S.609-615, 647-655.

11) R. Bernhardt, Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ 1963, S.302-308 (307).

12) R. Bartlsperger, Das Dilemma des baulichen Nachbarrechts, VerwArch 1969, S.35-63 (49).

13) W. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, Tübingen 1968, S.57-61 (60).

14) Ch. Sening, Abschied von der Schutznormtheorie im Naturschutzrecht, NuR 1980, S. 102-110： ders,

Rettung der Umwelt durch Aufgabe der Schutznormtheorie? BayVBl. 1982, S.428-431.

15) H. Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, Berlin 1986； ders.

Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 1988, S.582-631.

16) Erichsen, a.a.O., Rn.35； Wahl, in: Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner, a.a.O., Vorb §42 Abs.2 Rn.49-51：

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104 行政法硏究/2000년 하반기

범위를 확대하고자 노력하고 있음은 상술한 바와 같은데，바로 그렇기 때문에 헌법과 기본권에

서 바로 공권을 도출할 필요가 없다는 것이 통설의 논리이다.

판례도 현재까지 원칙적으로 보호규범이론을 충실히 따르고 있다，厂》그리하여 판례는，아래

IV.에서 보는 바와 같이，여러 가지 구별기준에 의거하여 문제된 개개의 법률규정마다 사익보

호성 여부를 판단하고 있다. 그러나 예외적으로 생명 • 건강• 재산이 “현저하게”(qualifiziert)

또는 “중대하고 참을 수 없을 정도로”(in schwerer und unerträglicher Weise) 침해될 경우에

는 직접 기본권(생명 • 신체의 자유 및 재산권)에 의거하여 원고적격을 인정할 수 있는 여지를

열어놓고 있다.1히

保護規範理論의 適用範圍

(1) 19세기말 성립초기의，말하자면 始原的인 보호규범이론의 논리에 의하면，침익적 행정행

위에 대해 그 상대방이 제기한 취소소송의 경우에도，원고적격이 긍정되기 위해서는 당해 행정

행위의 근거 내지 발동요건을 이루는 법률규정이 一 정확히 말해，동 법률규정을 준수할 행정

의 의무가 一 원고의 사익 보호를 목적으로 하는 것이어야 되었다. 다시 말해，본안요건에서

행정행위의 위법성 판단의 척도가 되는 법률규정이 바로 원고의 사익을 보호하는「보호규범」

이 되어야 한다는 것이다. 그리하여 원고적격 단계에서는 당해 행정행위가 그 법률규정을 위반

함으로써 동 규정을 통해 부여된 원고의 권리가 침해되었음이 주장되고，그 위반 및 권리침해

가 실제로 존재하느냐 여부가 본안에서 판단된다. 요컨대，위법성 판단의 기준과 공권 판단의

기준이 일치하는 것이다.* 17 18 19) 그러나 이미 뷜러도 침익적 행정행위의 상대방은 기본권의 자유권

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht. Bd.l. ll.Aufl., München 1999, §43 Rn.23-26； E.

Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Berlin u.a. 1998, S.69-71； P.

Marburger, Ausbau des Individual Schutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen

und des öffentlichen Rechts. Xerhandlungen des 56. Deutschen Juristentags, Bd.l. Teil C., München

1986 (S.97)； W. Krebs, Subjektiver Rechtsschutz und objektiver Rechtskontrolle, in： Festschrift für

C.-F. Menger, Köln u.a. 1985, S.191-210； 법정책적 관점에서 공권개념을 비판하면서도 실정법적 관점

에서 공권개념의 필수불가결성을 강조하는 견해로는 G. Roellecke, Subjektive Rechte und politische

Planung, AöR 19激，S.5激-607 (604 ff.).

17) 때표적으로 BVerwGE 1, 83； 68, 58： 80, 259.

18) 재산권에 관해서는 BVerwGE 32, 173； 50, 282； 89, 78. 생명 • 신체의 자유에 관해서는 BVerwGE 54,

211 (221 ff.)； 66, 307 (309)； BVerwG. NVwZ 1997, 161； BVerfGE 56, 54 (78). 유의할 것은 이 판결들

이 피해가 중대한 경우 예외적으로 직접 기본권에 의거하여 원고적격이 인정될 수 있음을 숭인하였으나 - 재산권에 관한 위 두 번째 판례(BVerwGE 50, 282)를 제외하고 一 결론적으로 당해 사안은 그러한

예외적인 경우에 해당하지 않는다는 이유로 원고적격을 부정하였다는 점이다.

19) 예컨대, 의무위반에 대한 제재로서 영업허가의 취소 • 정지를 규정한 식품위생법 제58조 제1항에 관하여,

의무위반을 이유로 영업허가취소처분을 받은 영업주가 의무위반사실이 없었음을 주장하면서 그 취소처

분을 다투는 취소소송을 제기한 경우, 영업주의 원고적격은 위 식품위생법의 규정이 一 정확히 말해, 의

무위반이 있을 때에만 영업허가의 취소 • 정지를 하여야 할 행정청의 의무가 一 영업주의 사익을 보호하

는 것으로 인정될 때에만 긍정되는 것이다.

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環境危害施設의 設置 • 緣動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 105

적 • 방어권적 기능에 의거하여 바로 원고적격이 부여될 수 있음을 지적하였는데，2이 이러한 소 위「(직접)상대방 이론j(Adressatentheorie)은 현재 기본권의 직접적 • 실질적 효력이 인정되는

있는 기본법(제1조 제3항) 하에서 판례 •통설상 일반적으로 승인되고 있다.2시 즉，침익적 행정

행위의 상대방은 그 처분에 의해 무엇인가 자신의 기본권적 자유를，최소한 기본법 제2조 제1

항의 인격의 자유로운 발현권을 제한받는 것이므로 一 처분의 근거 • 요건이 되는 법률규정을

매개로 하지 않고서도 一 자유권의 방어권적 기능에 의거하여 바로 원고적격이 인정된다는 것

이다.22】 따라서 보호규범이론은 침익적 행정행위의 상대방이 제기하는 취소소송에 대해서는 실

제적 의미를 상실하고 그 적용범위는 단지 행정행위의 상대방이 아닌 제3자가 제기하는 취소

소송 — 특히 건축 • 환경관련 많시^iß(Nachbarklage) 및 경 업자소송(Konkuirentenklage)과

에 국한되게 되었다. 이는 기본권에 의해 보호규범이론이 제한 • 수정되게 된 중요한 例라고

할 것이다.

(2) 재량행위인 침익적 행정행위의 경우에는 보다 어려운 문제가 있다. 상술한 바와 같이 始

原的인 보호규범이론에 따르면，처분의 근거법률규정에 의하여 강행법규적 의무가 행정에게 부

과되어 있어야 하는데，그 규정이 행정에게 재량권을 인정하고 있으므로，도대체 행정에게 어

떠한 의무가 부과되어 있으며 이에 대응하여 개인은 어떠한 권리를 갖는지가 의문시되기 때문

이다. 주지하는 바와 같이，초기 이론에 의하면 재량행위는 본안에서 위법으로 판단될 가능성

이 전혀 없기 때문에 아예 취소소송의 대상에서 제외되었던 것인데，그후 재량하자론에 힙입어

재량행위도 재량권의 남용이 있으면 본안에서 위법판단을 받을 가능성이 있으므로 일단 사법 20 21 22

20) 0. Bühler, a.a.O., S.61-157.

21) BVerwGE, NJW 1988, 2752 (2753)； NVwZ 1993, 884 (885); BayVBl. 1994, 90； OVG Koblenz GewArch

1993, 289； Sodan, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., §42 Rn.374； Kopp/Schenke, a.a.O., 1998, §42 Rn.69； Hufen,

a.a.O.t §14 Rn.77； W. Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht. 14.Aufl., Stuttgart u.a. 1997, Rn. 146；

C.H. Ule. Verwaltungsprozeßrecht. 9.Aufl., §33 IV (S.206)； Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungs

prozeß. 2.Aufl., München 1998, D.59； 상세한 내용은 E. Gurlit, Die Klagebefugnis des Adressaten im

Verwaltungsprozeß, Die Verwaltung 1995, S.449-473 참조.

22) 엄밀하게 보면，이때 원고적격 요건으로서의「권리침해 가능성j은 행정행위의 개념으로 흡수되어 취소

소송의 대상적격으로 轉移된다고 할 수 있다. 일견 행정행위의 외관은 가지고 있더라도 - 행정청이 그

무효를 자인하는 등의 사정으로 - 권리침해 가능성이 전혀 없는 경우에는 행정행위로 인정될 수 없기

때문에 취소소송은 물론 무효 • 부존재확인소송의 대상도 될 수 없다. 거꾸로 말하면，어떤 행정작용이

행정행위 개념에 포섭되면 그 상대방은 당연히 모종의 기본권적 자유를 침해받을 가능성이 있게 되고

따라서 바로 원고적격이 인정되는 것이다. 그렇기 때문에 r상대방이론j을 결과적으로 승인하면서도 이

경우 원고적격이 필요없게 되는 것이 아니라 원고적격 一 정확하게 말해『법률규정에 의해 부여된 권리

의 침해 가능성」 - 이 추정되는 것에 불과하다는 점을 강조하는 견해도 있다(Sodan, a.a.O；

Kopp/Schenke, a.a.O.). 또한 여기에서 한 걸음 더 나아가 위법한 행정행위에 의해 기본권이 손상

(Beeinträchtigung)된다고 하더라도 그러한 모든 경우에 예외 없이 기본권이 一 원고적격의 요건으로서

침해(Verletzung)되는 것은 아니라고 하면서 1■상대방이론«/을 배척하고，본문에서 설명한 전통적인 r

위법성 판단 규범과 원고적격 판단 규범의 일치」 내지 「위법성 관련성 j

(Rechtswidrigkeitszusammenhang) 를 여전히 고수하는 견해도 유력하다(Wahl/Schütz， in:

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn.48).

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106 行政法硏究/2000년 하반기

심사의 대상이 되어야 한다는 논리로써 대상적격의 관문을 통과할 수 있었다. 그러나 독일 특

유의 보호규범이론으로 인해 재량행위에 대한 취소소송은 다시 원고적격 문제에서 걸리게 되

는 것이다. 이러한 난점을 해결하고자 이미 20세기 초 동원된 논리가「無理«裁量行使請求權j

（Anspruch auf die fehlerfreie Ermessensausübung） 이론이다,23》즉，재량의 하자가 있으면

재량행위도 위법으로 취소된다는 것은 재량하자를 범하지 않을 행정의 의무가 있다는 의미이

고，이러한 행정의 의무에 대응하여 개인은 _ 그것이 자신의 사익도 동시에 보호하는 것일 때

에는 一 행정에 대하여 재량의 하자를 범하지 않을 것을 요구할 수 있는 권리를 갖는데，바로

이러한 無假ft裁量行使請求權이라는 권리의 침해를 주장하는 것이 재량행위에 대한 취소소송

에 있어 원고적격 요건이 되는 것이다. 이와 같이 無Jgft裁量行使請求權은 당초에는 재량행위

에 대한 취소소송의 원고적격을 인정하기 위해 고안된 개념이었으나，상술한 바와 같이 상대방

이 제기하는 취소소송에서는「상대방 이론_!에 의해 법률규정을 매개로 하지 않고 바로 원고적

격이 인정될 수 있게 되었기 때문에 당해 행정행위가 기속행위인가 재량행위인가 여부가 원고

적격 단계에서도 문제되지 않게 되었다. 또한 제3자가 제기하는 취소소송에서는 無假Ä裁量行

使請求權 자체가 당해 법률（재량）규정의 사익보호성을 전제로 인정되는 것이기 때문에，그 개

념은 보호규범이론의 문제로 흡수된다. 따라서 이제 無««裁量行使請求權의 主舞臺는 수익적

행정행위의 발급을 구하는 소송，즉 의무이행소송으로 옮아가게 된 것이다.24》

23） Rudolf von Laun, Das freie Ermessen und seine Grenzen, Leipzig/Wien 1910, S.219-228； Bühler,

a.a.O., S.162 참조.

24） 독일의 의무이행소송의 원고적격 요건으로서 원고가 발급을 구하는 행정행위에 관해 법령상의 근거가

있을 것이 요구된다, 이를 상술하면，의무이행소송에서 원고적격이 인정되기 위해서는 취소소송에서와

마찬가지로 一 신청된 행정행위의 발급의 거부 또는 부작위에 의한 一「권리침해 가능성j이 있어야 하

는데，그러기 위해서는 원고의 주장사실 자체로 그 행정행위를 발급할 행정의 의무와 이에 대응하는 원

고의 청구권이 인정될 수 있어야 하고，이를 위해서는 최소한 이러한 행정의 의무와 원고의 청구권을

성립시킬 법령상의 근거가 있어야 하는 것이다. 법령상의 근거가 없다면 아무리 원고의 주장사실이 그

대로 인정되더라도 원고의 행정행위 발급청구권이 인정될 가능성이 전혀 없기 때문이다. 행정청에게 계

쟁 행정행위의 발급을 명할 수 없기 때문이다. 학설에 따라서는 허가유보부 금지의 해제를 구하는 경우

에는 자유권적 기본권만으로 원고적격이 인정되고 그 이외 추가적인 급부를 구하는 경우에만 법령상의

청구권이 요구된다는 견해가 있으나（Hufen, a.a.O.，S.327-328）, 허가유보부 금지의 경우에는 반드시 그

금지의 해제, 즉 허가에 관한 규정이 있기 마련이기 때문에 一 만일 그렇지 않다면 그 자체로 위헌일

것이다 一 본질적인 차이가 있는 것은 아니라고 할 것이다. 문제는 근거법률상 요건이 충족된 경우에도 행정청에게 당해 행정행위의 발급을 거부하거나 다른 행

정행위를 발급할 수 있는 재량（결정재량 • 선택재량》이 부여되어 있을 때이다. 먼저 본안에 관해 보면，

예외적으로 재량이 0으로 수축된 경우를 제외하고는，'■행정행위 발급을 명하는 판결j（Vomahmeurteil,

특정행위 명령판결）이 선고될 가능성은 없고 단지 一 재량권의 남용이 인정되면 一「법원이 지적하는

재량권 남용 없이 다시 신청에 대해 결정할 것을 명하는 j（Bescheidungsurteil, 재결정 명령판결》이 선고될 수 있을 뿐이다（행정법원법 저1113조 저15항\ 따라서 원고적격 단계에서，원고가 계쟁 행정행위가

기속행위임을 전제로 특정행위 명령판결을 구하는 경우이든지 아니면 재량행위임을 자인하면서 재결정

명령판결을 구하는 경우이든지 간에（위 행정법원법 규정은 전자의 경우만을 예상한 것이지만 후자와 같

은 소송제기도 허용된다는 것이 판례 • 통설임），침해가능성 있는 권리로서 無®®裁量行使請求權이 제

시되어야 하는 것이다. 이와 같이 無理«裁量行使請求權은 의무이행소송에 있어 원고적격이 인정될 수

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環境危害施設의 設置 • 樣動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 陳近住民의 原告適格 107

IV. 獨逸判例上建築 • 環境陽人訴訟에서의 原告適格判斷基準

本章에서는 보호규범이론을 전제로 建築• 環境陽人訴訟에서의 원고적격 판단기준에 관한 독

일의 판례를 구체적으로 살피기로 한다. 騰人訴訟의 원고적격 문제는 그동안 건축관련분쟁에서

가장 빈번하게 일어났고 이에 관해 수많은 판례가 축적되어 있는 반면，환경관련분쟁은 비교적

새로운 현상이므로，먼저 建築騰人訴訟에 관한 판례의 입장을 개관한 다음 環境離人訴訟에 관

하여 일반적 공해시설과 원자력 관련시설로 나누어 고찰한다.

建築離人訴訟

독일의 건축법은 크게 개개의 건물 자체를 규율하는 건축질서법(Bauordmmgsrecht)과 도시

계획을 규율하는 건축계획법(Bauplammgsrecht)으로 나원다. 먼저 건축질서법은 州&津:로 규

율되는데，판례상 경계이격거리，화재방지，소음 기타 임밋씨온방지 등에 관한 법령규정은 인근

주민의 사익을 보호하는 것으로 해석되고，반면에 당해 건축물의 거주자의 안전，용적을 • 건폐

율에 관한 규정은 그렇지 않은 것으로 해석되고 있다.親) 다음으로 건축계획법은 연방법률인 건

설법전(Baugesetzbuch)에 의해 규율되는데，동법상의 도시계획 관련규정들에 관해서는 원고적

격을 확대하기 위한 독특한 판례이론이 개발되었다. 도시지역은 크게 거주지역인 내부영역

(Innenbereich)과 주변지역인 외부영역 (Außenbereich)으로 구분되고，전자는 다시 都市詳計

flj(Bebauungsplan)6) 수립되어 있는 지역 (beplanter Innenbereich)3}- 그렇지 않은 지역

(unbeplanter Innenbereich)으로 나뉜다, 가장 중요한 문제는 하斤량計■書Ü이 수립되어 있는

지역에서 그 계획의 내용에 반하는 건축을 허가하는 경우 그 지역주민이 취소소송의 원고적격

을 갖는가 라는 것이다. 종전의 판례는 이를 규율하는 연방건설법전 제30조에 대해 직접 사익

보호성을 인정하지 않고, 대신에 - 우리나라 시행령에 해당하는 一 건축이용령

(Baunutzungsverordnung) 제15조 제1항에 행정청은 건축을 허가함에 있어 당해 지역의 상황，

목적 등을 고려하여야 한다는 규정이 있는데 이러한 고려의 대상 범위에 속하는 지역주민들에 *

있는 최소한의 요건으로서 기능한다.

우리 판례가 거부처분의 요건으로 요구하는 r신청권j은 위와 같은 독일법상 원고적격 요건으로서「계

쟁 행정행위의 발급을 구하는 청구권이 인정될 가능성이 있거나 최소한 무하자재량행사청구권이 있을 것j이 거부처분 취소소송의 대상적격으로서 거부처분의 성립요건으로 轉移된 것으로 이해함 수 있다.

이에 관해 私見의 요점만을 피력하면，무릇 행정소송의 대상적격은 객관적• 외형적으로 판난하여야 하

는 것으로서，우리 행정소송법 제2조 1호상의 “… 공권력의 행사 또는 그 거부"어1 따라. 행정행위 발급

신청에 대한 거부가 있으면 바로「소극적 처분j으로서 처분성이 인정되어야 할 것이다. 이「소극적 처

분«/(negative Verfügung) 개념은 독일에서 의무이행소송이 도입되기 이전의 제국시대. 바이마르시대,

1950년대까지의 통설 • 판례에 의해 인정된 것이다. 監訴防止는 一 전혀 성립불가능한 청구권을 주장하

는 경우에는 一 원고적격 또는 권리보호필요성을 부정함으로써 충분히 달성될 수 있을 것이다.

25) Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn. 121; Eyemiann Jör^ Schmidt,

a.a.O., §42 Rn.113 (S.283) 참조.

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108 行政法硏究/2000년 하반기

한하여 행정청의 고려의무에 대응하는 주관적 권리를 갖는다고 하였다.26 27 28 29 30 31 》이를 “考慮命

令”(Rücksichtnahme)理論이라고 한다. 이 이론은 계획이 수립되어 있지 아니한 내부지역에 관

해서 특히 중요한 역할을 하였다. 그러나 최근 판례는 이러한 이론을 버리고 계획이 수립되어

있지 않은 내부지역에 관하여 一 그 주변 사정에 적합한(sich in die Eigenart der näheren

Umgebung einfügen) 건축만이 허용된다고 규정한 一 연방건설법전 제34조에 대하여 사익보

호성을 인정하고 직접 이로부터 인근주민들은 당해 지역의 건축용도가 준수될 것을 요구할 수

있는 권리가 있음을 인정하였다.27〉또한 판례는，이미 위 HL 2.에서 언급한 바와 같이，법률의

사익보호성을 인정할 수 없는 경우에도 인근주민의 “소유토지의 상황이 현저하게 변화하고 그

로써 인근주민에게 중대하고 수인가능성 없는 피해를 야기하는 때에는” 보충적으로 기본권인

재산권으로부터 직접 원고적격이 도출될 수 있는 가능성을 인정하고 있다.예 주의할 것은 建築

陽人訴訟에서 인접주민이 토지소유자인 경우에 한하여 원고적격이 인정되고 있다는 점이다.

環境陽人訴訟

(1) 일반적 공해시설을 규율하는 것이 연방임밋씨온방지법(Bundes-Immissionsschutzge

setz, BImSchG)인데, 동법의 규정들에 관해 사익보호성 여부를 판단하는 기준으로 판례상 정

립된 것이 위험방지(Gefahrenabwehr)와 事前配慮(Vorsorge)의 구별이다. 즉, 위험방지를 목적

으로 하는 규정의 경우에는 인근주민에 대한 사익보호성이 긍정되는 반면，사전배려를 목적으

로 하는 규정의 경우에는 부정된다. 따라서 인근주민이 전자의 규정이 위반되었음을 이유로 공

해시설 설치 . 가동 허가처분을 다투는 취소소송을 제기한 때에는 원고적격이 인정되는 데 반

해，후자의 규정이 위반되었음을 이유로 하는 때에는 원고적격이 부정되는 것이다.29}

대표적인 例가 연방임밋씨온방지법 제5조 제1호와 제2호이다. 제1호는 허가대상인 시설이

“公衆과 隊人에 대하여 유해한 환경적 영향 기타의 위험, 현저한 피해 또는 현저한 장애를 야

기하지 않을 때”3이에만 허가될 수 있다고 규정하고 있는데，이 규정은 문언에서 명백하다시피

陽人에 대한 위험을 방지하기 위한 것이므로，離人에 대한 사익보호성이 인정된다. 반면에 제2

호는 허가대상인 시설이 “특히 현재의 기술 수준에 따른 환경유해방출 방지조치를 통해 유해

한 환경적 영향에 대한 사전배려를 마련했을 때”31》에만 허가될 수 있다고 규정하고 있는데，이

는 사전배려를 위한 것이므로 離人에 대한 사익보호성이 부정된다.

26) 대표적으로 BVerwGE 67, 334 (338).

27) BVerwGE 94, 151 = NJW 1994, 1546 r Garagenurteil j.

28) 각주 18 참조.

29) 대표적 판례로서 BVerwGE 65, 313 (320).

30) **schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche

Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen wird/'

31) MVorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand

der Wissenschaft und Technik entsprechenden Maßnahmen der Emmissionsbegrenzung.

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環境危害施設의 設置 • 緣動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 109

여기서 “위험”(Gefahr)라고 함은 독일법상 전통적인 경찰(질서)행정법의 기본개념으로서，r

공공의 안전 • 질서에 대한 장해가 발생할 것이 충분한 개연성을 가짐」을 의미하고, 이러한 경

우에만 一 개별수권규정 또는 경찰개괄조항에 의거하여 一 질서행정권이 발동될 수 있는데，이

러한 “위험”에 해당하는 정도의 환경적 피해를 방지하기 위한 법률규정의 경우에는 인근주민

에 대한 사익보호성이 인정되는 것이다. 이는 뒤집어 보면，그 정도로 중요한 법률규정을 위반

했을 때에는 반드시 인근주민의 出訴가 보장되어야 한다는 취지이다. 반면에，“사전배려”는 환

경행정법에서 새로이 정립된 개념인데，여기서「事前、이라 함은 위와 같은 위험이 아직 없는

상태에서 장래의 리스크(Risiko)에 대비한다는 의미이다. 바로 이 점에서 행정권 발동의 時點

과 程度에서 경찰행정법과 환경행정법이 구별되고，이를 설명하는 기본개념이 사전배려인데，

어떤 법률규정이 이러한 - 비교적 절박하지 않은 문제인 一 사전배려를 목적으로 하는 경우

에는 인근주민에 대한 사익보호성이 없고 따라서 그러한 규정의 위반을 이유로 한 취소소송에

원고적격이 인정되지 않는다는 것이다. 이를 실질적 관점에서 보면，그러한 종류의 규정은 행

정소송 이외의 행정감독적 • 정치적 • 사회적 통제에 의해 그 준수가 확보되어도 충분하다는 취

지이다. 최근 위험방지와 사전배려의 구별에 대해 양자 구별의 상대성을 근거로 이러한 판례의

태도를 비판하는 견해가 있으나，然) 학설상 이러한 구별을 대체로 승인하고 있는 것으로 보인다.

위와 같은 위험방지와 사전배려의 구별은「환경오염 한계치j(Immissionsgrenzwert)와 r환

경유해배출 한계치j(Emissionsgrenzwert)의 구별로 연결된다. 즉，전자는 직접 인근주민에 대

한 위험을 유발하는 것이므로 이를 규율하는 법령은 위험방지를 위한 것으로서 사익보호성이

인정되고，반면에 후자는 인근주민의 위험과는 직접 관련 없이 단지 환경에 관한 사전배려에

속하기 때문에 이를 규율하는 법령은 사익보호성이 부정된다는 것이다.33} 그러나 예외적으로 r

대기환경 기술기준j(TA-Luft)에 규정된 발암물질 배출한계치는 비록 형식적으로 사전배려에

속하지만，현재의 자연과학 수준으로 확실성이 없다는 이유로 이에 대한 위험의 정도를 상향

평가하여 사익보호성을 인정한 하급법원 판례예가 주목할 만하다. 잔류물질 방지

(ReststoffVermeidung), 廢fi水再活用(Abwärmenutzung)，쓰레기 처리의무 등을 규율하는 법

령은 사전배려에 해당하므로 사익보호성이 부정된다.했

(2) 원자력시설을 규율하는 것은 원자력법(Atomgesetz，AtomG)과 방사능방지법(Strahlen

schutzvorsorgegesetz， StrVG)인데，여기서는 판례 • 학설상 상술한 위험방지와 사전배려의 구

별에 상응하는 기준으로 개인적 리스크(Individualrisiko)와 일반적 公衆리스크(allgemeine * * * *

32) 특히 R. Wahl, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, a.a.O.，§42 Abs.2 Rn.153-154.

33) BVerwGE 65，313 (320)； 상세한 내용은 R. Breuer, Ausbau des Individualschutzes gegen Um

weltbelastungen als Aufgabe des öffentlichen Rechts, DVB1. 1986, S.849-859 (8巧); F. Ossenbühl,

Vorsorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits- und Umweltschutz, NVwZ 1986. S.161-171

(169) 참조.

34) OVG Münster, NVwZ 1991, 1200 ff.

35) Wahl/Schütz, in- Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O. §42 Abs.2 Rn.171 참조.

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110 行政法硏究/2000년 하반기

Bevölkeningsrisiko)의 구별이 사용되고 있다.36》즉，개인적 리스크를 방지하기 위한 규정은

사익보호성이 긍정되고 일반적 公衆리스크를 방지하기 위한 규정은 부정된다. 그러나 이 양자

의 구별 기준은 원자력 피해의 중대성을 감안하여 임밋씨온방지법상 위험방지와 사전배려의

구별 기준보다 완화된다. 다시 말해，피해의 개연성이「위험」의 수준에 미치지 못하는 경우라

도 피해의 범위가 보다 구체적이면 r개인적 리스크j에 해당하는 것으로 본다는 것이다. 가장

대표적인 例로서，원자력 시설의 설치허가조건에 관해 시설의 설치와 가동에 따른 피해발생을

방지할 수 있는 현재의 과학 • 기술의 수준에 합치되는 사전배려를 하여야 한다는 규정(원자력

법 제7조 제2항 3호)과 안전방해행위 기타 제3자의 행위를 방지할 수 있는 사전배려를 하여야

한다는 규정(동항 5호)에 대하여 사익보호성이 인정된다.37》또한 원자력 시설의 운영에 관하여

정상가동 및 고장발생시의 투사량 한계치 一 이는 임밋씨온방지법상 유해물질방출 한계치

(Emissionsgrenze)에 상응하는 것이지만 一 를 규율하는 규정도 사익보호성이 인정된다.38》그

러나 인근주민의 안전과 직결되지 않는 연료절약에 관한 규정은 사익보호성이 부정된다.3이 유

의할 것은 環境離人訴訟에서는 건축관련분쟁과는 달리 인근주민이 반드시 토지소유자일 필요

가 없고 임차인 등 채권적 권리자도 원고적격이 인정될 수 있다는 점이다.

학설상 환경영향평가법 (Umweltverträglichkeitsprüfungsrecht)상의 절차규정，특히 주민 참가

규정에 의거하여 인근주민의 원고적격을 인정하고자 하는 견해가 있으나，4이 이러한 절차적 규

정만으로는 사익보호성이 없고 환경영향평가의 절차를 위반함으로써 실체법적인 규정을 준수

하지 못하게 되는 결과를 초래할 때에만 그 실체법적 규정을 근거로 원고적격이 인정된다는

것이 통설 • 판례이다.4시

마지막으로 부언할 것은，연방행정절차법 제73조 저14항 3문에 규정된 절차배제(Präklusion)

제도이다. 이는 개별법에 의해 계획확정절차(Planfeststellungsverfahren)가 적용되는 시설물설

치 허가절차에서 소정의 기간 내에 이의를 제기하지 않은 인접주민은 후속 행정절차에 참여하

지 못함은 물론 행정소송에서도 원고적격이 부정되도록 하는 것인데, 원자력법 제9b조 제5항

에 의해 원자력시설의 설치 • 가동에 관한 계획확정절차에도 적용된다. 36 37 38 39 40 41

36) VGH Kassel, NVwZ 1989, 1183； OVG Lüneburg, NVwZ 1987, 75； OVG M加ster, NVwZ-RR 1994,

143； 상세한 내용은 H.-W. Rengeling, Anlagenbegriff, Schadensvorsorge und Verfahrensstufung im

Atomrecht, DVB1. 1986, S.265-271 (267 f.): D. Sellner, Gestuftes Genehmigungsverfahren, Schadens

vorsorge, verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte, NVwZ 1986, S.616-620 (618)； R. Breuer, Anlagen-

Sicherheit und Störfälle Vergleichende Risikobewertung im Atom- und Immissionsschutzrecht,

NVwZ 1990, S.211-222 (214) 참조. 37) BVerwG, DÖV 1982, 820 ff., 821.

38) BVerwGE 61, 256 (264 ff.).

39) BVerwGE 72, 300 (318).

40) M. Beckmann. Rechtsschutz Drittbetroffener bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, DVB1. 1991,

S.358-3fö.

41) Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn.214 참조. 이러한 입장은 절차

규정을 위반한 행정행위라도 그것이 실체에 영향을 미치지 않았음이 명백한 경우에는 절차위반만으로

취소할 수 없다고 하는 연방행정절차법 제46조의 규정과 일맥상통하는 것이다.

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環境危害施設의 設置 • 療動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隊近住民의 原告適格 111

憲法 • 基本權의 문제

독일에는 연방헌법, 즉 기본법에 환경권이라는 기본권이 없다. 장기간의 토론을 거쳐 만일

기본권으로서 환경권을 도입하게 되면 이것을 통해 바로 공권 및 원고적격이 인정될 것이라는

우려 때문에 환경권을 규정하지 않고 있다가 그대신 1994년 환경보호를 위한 국가목적조항

(Staatszielbestimmung)°) 규정되었다(기본법 제20a조).42》이 국가목적조항은 단지 객관적 법

규범에 불과하여 이것만으로 바로 공권이 부여되지 않는다는 것이 판례 • 통설이다.내》그러나

동시에 동 조항은 입법과 사법의 지도원리로서，특히 환경관련법률의 사익보호성 여부 판단에

있어 헌법합치적 해석을 뒷받침하는 중요한 기능을 수행한다는 점에도 異論이 없다.씨 따라서

향후 독일의 판례 • 학설이 보호규범이론 틀을 유지하면서도 위 환경보호조항을 근거로 環境離

人訴訟의 원고적격을 확대하여 나갈 것으로 예상된다.

環境離人訴訟에서 적어도 환경피해의 위험이 절박한 경우에는 직접 기본법 제2조 제2항 소

정의 생명 •신체의 완전성에 의거하여 인근주민의 원고적격이 인정될 수 있다는 것이 학설의

지배적 경향이고 또한 판례상으로도 오래 전부터 확인되고 있으나，端》막상 이러한 기본권에 의

거하여 원고적격이 인정된 사례는 찾기 어렵다. 이는 그동안 방대한 량의 환경관계법령이 정비

됨과 아울러 사익보호성의 해석이 확대됨으로써 직접 기본권에 의거할 필요성이 줄었을 뿐만

아니라，원고가 一 관계법령의 사익보호성이 인정되지 않으므로 一 부득이 기본권을 주장한 경

우에는 거의 대부분 환경피해의 위험정도가 높지 않은 것으로 판단되었기 때문이다.

空間的時間的關聯性의 문제

일단 어떤 법령규정에 관해 인근주민에 대한 사익보호성이 인정되더라도 원고가 一「인근주

민j의 범주에 해당되어 一 원고적격을 인정받기 위해서는 一 환경관련시설로부터 일정한 공간

적 범위 안에 거주하여야 하며 그 거주가 상당한 정도로 시간적으로 지속적이어야 한다.세 유

의할 것은，이미 앞에서 언급한 바와 같이，독일에서의 원고적격은 원고의 주장 자체로 판단하

는 것이므로 이러한 공간적 시간적 관련성도 원고의 주장사실을 전제로 판단된다는 점이다. 따

42) "국가는，또한 후세대에 대한 책임에 의거하여，자연적 생활환경을 헌법질서 안에서 입법을 통해 그리고

법률과 법의 기준에 따라 행정권과 司S을 통해 보호한다.”(Der Staat schützt auch in Verantwortung

für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmäßigen

Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende

Gewalt und die Rechtsprechung)

43) BVerwG, NJW 1995, ■ (2649)； NVwZ 1998, 1081： Scholz, in: Maunz/Dürig. a.a.O., Art.20a(Lfe.32)

Rn.32-34.

44) M. Kloepfer, a.a.O.(각주 9), §3 Rn.24； H.-J. Peters, Umweltverwaltungsrecht. 2.Aufl., Heidelberg 1996.

S.1-5 참조.

45) 각주 18 참조.

46) 이에 관해서는 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.2 Rn.l62~166 참조.

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112 行政法硏究/2000년 하반기

BVerwGE 52, 122 (129).

BVerwG, DVBL 1987, 476. 이러한 반론의 대표적인 예로서，Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner，a.a.O., Vorb M2 Abs.2

Rn.30-37 참조.

라서 원고의 주장 자체로 공간적 시간적 관련성이 결여되면 원고적격 결여로 부적법 각하되고，

본안에서 사실판단 결과 원고의 주장과는 달리 공간적 시간적 관련성이 결여되면 이유없음으

로 기각된다. 초기 판례는 환경관련시설로부터 너무 떨어진 거리에 있는 주민은 원고적격이 부

정된다고 하였으나，4'7) 최근에는 형식적인 거리에는 구애받지 않고 단지 피해가능성 만을 기준

으로 원고적격 여부를 판단하고 있다/데

V. 獨逸法의 評價와 우리 行政訴訟法의 解釋

獨逸法의 評價

독일법상 행정소송의 근본적 특징은 원고적격과 본안요건에 걸쳐 권리 개념이 관통하고 있

는，철두철미 주관적 권리구제를 위한 제도라는 점이다. 게다가 그 권리는 보호규범이론에 의

해 원칙적으로 법률에 한정하여 인정되고 있다. 앞에서 본 바와 같이 一 특히 최근 강화되고

있는 유럽통합의 영향 하에서 - 이러한 독일 행정소송의 주관적 권리구제기능에의 편향과 법

률에 집착하는 보호규범이론을 의문시하고 그 대신 프랑스법 그리고 이를 모범삼은 유럽법원 의「개인적이고 직접적인 이익j(int슨ret direct et personnel)을 원고적격의 판단기준으로 삼아

야 한다는 견해가 독일내에서도 주장되고 있다. 최소한 독일 국내에 직접효를 갖는 유럽공동체

법을 근거로 독일 법원에 독일 행정청의 처분을 다투는 행정소송을 제기할 때에는 - 유럽공

동체법의 유럽 내에서의 통일적 • 효율적인 적용을 위해 _ 독일의 보호규범이론이 폐기되어야

한다는 주장도 유력하다.

그러나 이에 대한 통설의 반론도 만만치 않다. 독일의 행정소송이 주관적 권리보호에 중점

을 두고 있는 것이 발전된 법치주의의 모습이라고 하면서 독일에서만 인정되는 취소소송 제기

의 집행정지효를 강조하고 있다. 나찌시대의 不法을 경험한 독일로서는 개인의 권리보호라는

중점적 기능을 포기할 수 없고，보호규범이론으로 인해 원고적격 인정에 있어 탄력성이 부족한

점은 기본권에 의거한 헌법합치적 해석을 통해 충분히 보완할 수 있다고 한다.49》또한 유럽공

동체법에 관해서는 여전히 국내 행정소송의 절차에 관해서는 국내법에 위임되어 있어，국내법

적 소송절차로 인해 유럽공동체법의 시행이 불가능하게 되지 않는 한 국내법이 적용되기 때문

에 유럽공동체법 관련사건에 관해서도 보호규범이론이 그대로 타당하다고 한다.

私見에 의하면，법에 있어 가장 현실적이고 기초적인 것은 制裁(Sanktion)이고 다음으로 그

制裁의 정당성 근거로，다시 말해，의무위반에 대한 제재라는 의미에서 義務(Pflicht)가 상정되

47) 48) 49)

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環境危害施設의 設置 • 療動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 騰近住民의 原告適格 113

며 여기에 고도의 관념화• 추상화를 통해 의무에 대응하는 權利(Rechte) 내지 請求權

(Anspruch) 개념이 성립하게 되는 것이라고 생각한다. 이러한 1■제재—■의무-^권리」의 순서에

비추어 보면，로마법의 전면적 계수과정에서 로마법상의 악찌오(actio, 독일어 번역어가 바로

Anspruch이다)를 중심개념으로 구축된 독일 私法의 체계가 가장 발전된 단계라고 할 수 있을

지도 모르겠다. 그러나 公法이 지향하는 바가「조화로운 공동체j라고 한다면，물론 공동체 안

에서의 개인의 고유한 가치를 확보하는 데까지는 권리 관념이 매우 중요한 기능을 수행하겠으

나，그 단계를 넘어서면 개인의 주관적 권리는 객관적인 전체 공동체질서 안에서 파악되는 것

이라 할 것이다. 이는 민주주의와 법치주의가 보다 먼저 발전한 프랑스와 영 • 미에서는 주관적

권리，특히 청구권 관념이 전면에 나서지 않는다는 점에서 뒷받침될 수 있다. 개인의 주관적

권리보호를 강조하는 독일의 공법체계의 근저에는 19세기 외견적 입헌주의와 20세기 나찌 불

법시대의 경험이 깔려 있음을 부정할 수 없을 것이다. 특히 독일에서는 행정에 대한 객관적 법

적 통제를 강조하면서 이를 이유로 개인의 권리보호를 소홀히 하던 역사를 가지고 있는데，이

제는 이 양자가 서로 모순되는 것이 아니라，행정에 대한 객관적 법적 통제를 확대함으로써 개

인의 권리보호를 확대하고，동시에 후자를 확대함으로써 전자도 함께 확대게 되는 상승작용관

계로 파악해야 한다는 점에서，많» 주관적 권리구제에 편향되어 있는 독일의 행정소송제도가 결

코 완숙의 경지에 있는, 따라서 우리가 철저히 모범삼아야 하는，최선의 제도라고 할 수 없는

것이다.

우리 行政訴訟法第12條의 解釋

(1) 이와 같이 독일의 제도 자체에 문제가 없지 않거니와 우리의 취소소송의 구조가 독일의

그것과 동일하지 않기 때문에，원고적격에 관한 독일의 이론을 그대로 따를 수 없다. 즉, 우리

의 취소소송은 원고적격 단계에서 행정소송법 제12조 소정의 “법률상이익”을 기준으로 원고의

주관적 권리구제의 문제를 완전히 포섭하고 본안판단에서는 오로지 처분의 •' 객관적 一違法

性만을 문제삼고 있다.51} 이는 원고적격 단계에서『권리침해의 (가능성 있는) 주장j을，본안에

50) 이에 관하여 拙稿，행정법원의 一年의 성과와 발전방향，행정법원의 좌표와 진로，서울행정법원 1999,

pp.278-302 (289-290) 참조.

51) 그 근거로 제시할 수 있는 것은，첫째，행정소송법 제4조 제1호는 취소소송을 “행정청의 위법한 처분등

을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 정의하고，둘째，동법 제27조는 재량행위의 취소요건을 “재량권의

한계를 넘거나 그 남용이 있는 때”라고 규정하며，셋째，동법 제28조는 “원고의 청구가 이유있다고 인정

하는 경우”에도 공공복리를 이유로 사정판결을 할 수 있도록 하면서 이때 판결의 주문에서 “처분등이

위법함”을 명시하도록 규정하고 있는 반면, 행정소송법 기타 다른 법률 어디에서도 행정법원법 제113조

제1항에서와 같이 취소판결의 본안요건으로서「권리침해」를 규정하고 있지 않다는 점이다. 뿐만 아니라

1951년 행정소송법 시행 이후 법원의 취소소송 판결문에서 원고의 권리 또는 법률상이익의 침해를 본안

문제로서 설시한 예는 찾아볼 수 없고 오히려 인용판결의 결론부분에서 예외없이 “이 사건 처분은 위법

하므로 취소를 면하기 어렵다”라고만 판시하고 있다. 행정소송법 제1조에서 동법의 목적을 “행정청의

위법한 처분 그밖에 공권력의 행사 • 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고”라

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114 行政法硏究/2000년 하반기

서「권리침해의 사실」을 요구하는 독일의 취소소송과 확연히 다르다. 이와 같이 우리의 취소소

송이 본안에서 위법성 여부만을 판단한다는 의미에서 프랑스의 @SI^i2(recours pour exces

de pouvoir)과 같은 객관소송적인 성격에 접근하는 것이라고 할 수 있다. 여기서 객관소송

(contentieux objectif)이라 함은 본안요건으로서 객관적 위법성만이 판단된다는 의미이고，소

송요건으로서 어느 정도로 원고의 주관적 관련성이 요구되느냐는 별개의 문제이다. 소송요건에

서조차 원고의 주관적 관련성을 전혀 요구하지 않는 것은 萬人訴設:(contentieux populaire)이

라 하여 객관소송과는 다른 개념이다. 프랑스의 越權訴訟에서는 이러한 원고의 주관적 관련성

으로 ''직접적이고 개인적인 이익j(int슨ret direct et personnel)이 요구되고 있기 때문에 결코

萬人訴訟이 아니다.

상술한 바와 같이 독일에서 보호규범이론이 성립하고 지금까지 유지되고 있는 것은 바로

•■원고의 주관적 관련성j이 원고적격 단계에 한정된 것이 아니라 본안판단에까지 연결되기 때

문이다. 본안의 위법성 판단척도가 되는 법률규정이 바로 원고적격을 부여하게 되는 보호규범

이 되는 것이다. 반면에 r원고의 주관적 관련성」의 문제가 소송요건 단계에 국한되고 본안판단

과는 독립되어 있는 경우에는，그 주관적 관련성의 요건을 반드시 본안판단의 척도인 법률규정

과 결부시킬 필요가 없는 것이다. 그리하여 프랑스의 월권소송은 단지「이익의 개별성과 직접

성j만을 원고적격의 요건으로 삼고 있는 것이다.

(2) 우리 취소소송의 경우에는 一 본안판단 척도가 되는 법률규정과는 독립한 一 주관적 관

련성을 행정소송법 제12조에서 “처분의 취소를 구할 법률상이익”이라는 규정하고 있는데，이를

여하히 해석할 것인가가 문제이다. “법률상”이라는 문구를 엄격하게 해석하여, 처분의 근거와

요건을 이루는，따라서 본안판단의 척도가 되는 법률규정에는 한정되지 않지만 여하튼 그 법형

식이 1■법률j이어야 하므로 넓은 의미의 관계법를 모두를 포함하여 그것이 원고의 사익을 보호

할 때에만 원고적격을 충족하는 것으로 보는 견해가 성립할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 견

해는 다음과 같은 난점을 갖고 있다. 첫째，독일의 독특한 취소소송 구조에서 연유하는 공권이

론과 보호규범이론을 그와 구조가 다른 우리 취소소송에 관한 해석의 도구로 사용한다는 체계

적 모순의 문제가 있다. 독일에서 어떤 법률규정의 사익보호성을 따지는 것은 당해 법률규정이

본안판단의 척도인 동시에 원고에게 공권을 부여하는 보호규범이 되기 때문이다. 반면에 우리

는 주관적 관련성의 요건으로서 “처분의 취소를 구할 법률상이익”이라는 문언의 해석 문제에

불과하다. 둘째，독일에서는 보호규범이론에 의해 사익보호성，따라서 권리가 인정되더라도 그

것만으로 원고적격이 인정되는 것이 아니라 그 권리의 r침해가능성j이라는 사실적 요소에 관

한 판단이 요구되는데，만일 우리의 “취소를 구할 법률상이익”을 보호규범이론에 의거하여 해

석한다면，관계법률들 중 어디에서든지 사익보호성이 인정되면 바로 원고적격이 긍정되고 r■침

고 규정하고 있으나，이는 취소소송의 실질적 목적을 제시한 것에 불과한 것으로서，이 규정만으로 우리

취소소송의 구조를 독일의 그것과 동일하게 볼 수는 없을 것이다.

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環境危害施設의 設置 • 緣動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 陽近住民의 原告適格 115

해가능성』에 관한 사실적 판단은 실종될 우려가 있다. 다시 말해 법률상이익 내지 공권이 있으

면 바로 원고적격이 인정된다는 一 실제로 드물지 않은 - 오해가 생기게 되는 것이다. 이러한

점에서 “처분의 취소를 구할 법률상이익”이라는 요건 안에 어떤 법률규정이 사익보호성이 있

느냐 라는 규범해석의 문제만이 아니라 사익관련성의 개별성 • 직접성 • 구체성과 같은 사실판

단의 문제까지 포함되는 것으로 보지 않으면 아니 된다. 셋째，사익보호성 판단의 대상이 처분

근거（요건）법률에 한정되지 않고 관계법를 모두를 포함하는 것이라면，과연 어떠한 법률들을

그 관계법률의 범위 속에 포함시킬 것인가 라는 것 자체가 이미 당해 개개 법률규정의 해석의

차원을 넘는 법질서 전체적 관점의 문제이다. 그럼에도 불구하고 “법률상” 이익이라는 문언을

중시하여 원고적격 판단에서 법률이라는 법형식을 고수한다고 하는 것은 모순이고 僞裝일 뿐

이다.

（3） 위와 같은 난점들을 해결하는 출발점은 “법률상”이라는 문구를 유연하게 해석하는 데에

있다. “법률”과 “법”을 엄격하게 구별하지 않는 우리의 언어관용에 비추어 “법률상이익”을「법

적인 이익ᅰ으로 새긴다면，“처분의 취소를 구할 법률상이익”을「전체 법질서에 비추어 처분의

취소를 구할 수 있는 것으로 판단되는 이익」으로 해석할 수 있을 것이다. 여기서 그러한 판단

의 자료로 동원되는 것은 이익의 개별성，직접성，현저성，구체성 등과 같은 사실적 상황과 더

불어 관계되는 모든 법률，법규명령과 나아가 기본권 그리고 헌법원리들이다. 이러한 해석은

이익의 개별성과 직접성만을 판단기준으로 하는 프랑스 越權訴訟의 원고적격보다는 엄격한 기

준을 제시하는 것으로서，말하자면 독일과 프랑스의 중간을 지향하는 것이라고 할 수 있을 것

이다.52） 요컨대，우리의 취소소송이 구조상으로 볼 때 기본적으로 프랑스와 같은 객관소송의

성격을 띠지만，소송요건으로서 원고의 주관적 관련성에 있어서는 규범적 요건이 추가되어 있

52） 예컨대, 인근주민이 환경위해 공장시설의 설립허가처분에 대해 廢溫水再活用（Abwärmenutzung）에 관한

법률규정을 위반했다는 이유로 취소소송을 제기한 경우, 독일의 보호규범이론에 따르면，먼저 객관적으

로 당해 법률규정이 인근주민의 사익보호를 위해 제정된 것인가를 판단하여 그것이 긍정되는 경우에만

원고적격이 인정될 수 있다. 위와 같은 법률규정은 사전배려에 속한다는 이유로 사익보호성이 부정된다

는 것은 이미 앞（각주 35부분〉에서 본 바와 같은데，그렇기 때문에 인근주민의 구체적 이익상황 여하에

도 불구하고 법률의 규범적 해석 자체에서 이미 원고적격이 부정되어 버린다. 프랑스의 경우에는 당해

법률규정 기타 법규와는 전혀 무관하게 인근주민의 구체적 이익상황을 판단하여 一廢溫水再活用 위반

에 의해서는 통상 그렇지 않겠지만 - 예외적으로 특수한 사정으로 인해 개별적이고 직접적인 이익이

관련되는 경우에는 원고적격이 인정될 여지가 있다. 여기에 전체 법질서 관점에서의 규범적 판단이 추

가된다는 것이 우리 행정소송법에 대한 필자의 해석론이다. 관련이익의 개별 • 구체성이 긍정되는 경우

에는 원칙적으로「처분의 취소를 구하게 할 만한 법적 이익j이 인정되겠지만，다시 예외적으로 그럼에

도 불구하고 위와 같은 규범적 판단에 의해 그 보호필요성이 부정될 수 있는 여지가 남게 되고, 이러한

의미에서 프랑스 越權訴訟에서보다는 원고적격의 범위가 좁다고 할 수 있다. 그러고 보면 통상적인 경

우에는 독일의 보호규범이론과 프랑스 越權訴訟 및 필자의 해석론이 별다른 차이가 없으나 예외적인 경

우 구체적 타당성을 기하는 데 있어서는 차이가 큰 것이다. 따라서 원고적격에 관한 논쟁도 결국「법률

의 문언에 의거한 법적안정성」과「이익상황을 고려한 구체적 타당성」이라는 법방법론의 근본문제에 맞

닿아 있음을 알 수 있는데，원고적격의 문제가 소송요건의 문제로서 사법심사의 관문에 불과하다는 점

에서 후자를 우선시켜야 한다는 것이 필자의 私見이다.

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116 行政法硏究/2000년 하반기

어 프랑스보다는 주관소송적 요소가 강하다고 할 것이다. 필자의 위와 같은 해석이 종래 소위

r보호가치 있는 이익설j의 입장과 동일한 취지의 결론에 이르게 되는 것이지만，독일식의 공권

이론과 보호규범이론의 비판적 검토와 우리 취소소송의 구조 분석을 통해 얻은 해석론이라는

점에서 의의를 찾고자 한다.

앞에서 살펴본 바와 같이，독일의 판례와 학설에서도 형식적으로는 공권이론과 보호규범이론

에 기초하면서도 법률규정의 문언적 해석에만 한정하지 않고，한편으로 기본권과 환경보호 국

가목적조항에 의거한 민법합치적 해석을 통해，다른 한편으로 위험방지와 사전배려, 개인적 리

스크와 일반적 公衆리스크와 같은 다양한 구별기준과 인근주민의 공간적 시간적 관련성에 관

한 탄력적인 판단을 통해，실질적으로는 이미 전통적인 보호규범이론에서 탈피하여 차츰 프랑

스의 越權訴訟 및 유럽공동체법상의 판단기준으로 접근하고 있다고 할 수 있다.없） 독일은 기본

법 제19조 제4항과 행정법원법 제42조 제2항 및 제113조 제1항의 명확한 규정들로 말미암아

형식적으로 공권이론과 보호규범이론을 포기할 수 없다고 하더라도，우리나라는 헌법과 행정소

송법 어디에도 그러한 규정이 없다. 따라서 우리 행정소송법 제12조를 독일의 이론에 의거하여

해석하고자 하는 통설적 견해는 과연 우리나라 취소소송의 구조가 독일의 그것과 동일한 것으

로 볼 수 있는가 라는 근본적인 물음에서부터 검토되어야 하는 것이다.

다만，위에서 피력한 필자의 해석론에 대해 입법자의 결정권한을 경시하고 원고적격의 문제

를 법원의 임의적 판단에 맡기게 된다는 비판이 제기될 수 있다. 그러나 우리나라의 입법현실

을 볼 때 현재로서는 개개의 조항마다 제3자의 원고적격 문제까지 검토하여 법률이 제정될 것

을 기대하기 어려울 뿐만 아니라，처분근거（요건）법률에 한정하지 않고 관계법를 모두를 포괄

하여 사익보호성을 판단한다고 하면 이미 원고적격에 관한 입법자의 결정이 문제의 초점이 되

는 것은 아니다. 더욱이 세계적으로，프랑스와 영 • 미 그리고 심지어 독일에서조차도，원고적격

범위의 결정은 司法的 판단을 통한 판례형성에 의거하여 이루어지고 있다. 중요한 것은 그 司

法的 판단의 합리적 기준들을 문제유형별로 정립해 나가는 일이다.

또한 부언할 것은 독일에서 공권이론과 보호규범이론을 통해 원고적격을 제한하는 것은 -

사실인정과 재량 및 불확정법개념에 대한 一 세계에서 유례를 찾기 어려운 정도로 高度의 （본

안）심사강도와 맞물려 있다는 점이다. 사법심사의 관문은 좁히되 일단 그것을 통과한 사건은

철저히 심사한다는 것인데，이는 주관적 권리구제의 기능을 전면에 내세우는 독일 행정소송제

도의 특징이라고 할 것이다.잇＞ 그러나 우리나라에서 종래의 행정재판실무와 현재 법원이 갖고

있는 인적 •물적 설비에 비추어 볼 때 과연 독일에서와 같이 강도 높은 본안심사가 가능할 것

이지가 우선 의문일 뿐만 아니라，국민의 권리구제만이 아니라 행정의 자율성과 책임성도 아울

53） 이러한 발전의 배경에는 상술한 바와 같이 이제 유럽법규정에 의거한 행정소송이 독일 국내법원에 제기

되는 경우가 빈번하게 됨으로써 독일로서도 一 유럽법의 통일적 효율적 집행이라는 명제 앞에서 - 유

럽 전체의 평균적 수준을 외면하기 어렵게 되었다는 점도 중요한 계기로 작용하고 있다.

54） Schmidt-Aßmann, a.a.O.（Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee）, S.185-189; C..D.

Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Tübingen 1996, S.189-192 참조.

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環境危害施設의 設置 • 緣動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 離近住民의 原告適格 117

러 고려하는 현대 행정소송의 이념에 따라 오히려 사법심사의 관문은 넓히되 본안에서의 심사

강도는 탄력적으로 조절해야 한다는 점에서，55) 위와 같이「심사강도는 최대한으로，그 대신 원

고적격은 제한한다j라는 독일의 관념이 우리나라에도 그대로 타당하다고 할 수 없다.

(4) 대법원 1998.4.24. 선고 97누3286 판결에서 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게 원고

적격이 인정된 바 있다. 동 판결에 의하면，이 사건 공원사업시행 변경승인 및 허가처분을 함

에 있어 자연공원법령과 환경영향평가법령에 따라 반드시 환경영향평가의 협의내용을 사업계

획에 반영시켜야 하는 것이기 때문에 이 사건 처분의 발급근거가 되는 자연공원법 뿐만 아니

라 환경영향평가법도 이 사건 처분에 직접적인 영향을 미치는 근거법률이 된다고 전제한 다음，

이러한 환경영향평가에 관한 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의 취지가 환경적 공

익과 더불어 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 사익도 보호하는 것이라고 설시하고 있다.

처분의 근거와 요건을 이루는 법률규정의 사익보호성 여부를 판단하고 있다는 점에서 외형상

으로는 여전히 독일식의 보호규범이론에 따르고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 판결이유를

엄밀하게 분석해 보면，동 판결은 원고들이 과연 본안의 위법사유로 r환경영향평가의 협의내용

을 사업계획에 반영시키지 아니함으로써 그러한 법령규정들에 의해 부여된 법률상이익 내지

공권이 침해되었음j을 주장하는가 여부는 문제삼지 않고, 다시 말해，본안의 위법성 부분과는

독립하여，단지 계쟁처분에 관련된 법령들을 열거하면서 그 규정들의 사익보호성을 검토하고

있다. 이러한 점에서 위 판결은 상술한 바와 같은 우리나라 취소소송의 구조를 정확하게 반영

하고 있고 또한 그렇기 때문에 독일식의 보호규범이론과는 상당한 거리가 있음을 알 수 있다.

위 판결의 의의는 일차적으로 원고적격 요건으로서의 “법률상이익”에 관해 법률이라는 법형식

을 고수하면서도 그 “법률”의 범위를 一 처분의 직접적 근거가 되는 법률 뿐만 아니라 처분절

차와 관련되는 법률까지 一 확대하였다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 여기서 한 걸음 더 나

아가，위 판결이 “주민들이 이 사건 변경숭인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환

경상의 이익은 … 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적 • 구체적 이익이라고 보

아야 할 것이다”라고 설시하고 있는 점에 비추어 보아，원고적격의 판단기준은 어디까지나 -

필자의 해석론에서와 같이 -「전체 법질서상 취소소송을 제기할 수 있는 것으로 판단되는 개

별적 • 직접적 •구체적 이익j이고, 그 판단기준의 하나로 환경영향평가법이 원용된 것으로 이해

할 수 있는 여지도 충분히 있다. 환경영향평가 대상지역은 대상사업의 시행으로 환경영향을 받

게 되는 지역으로서 환경영향을 과학적으로 예측•분석한 자료에 의해 범위가 설정되어야 한

다(환경영향평가법 제7조L 따라서 위 판결에서 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에게 원고

적격을 인정한 것은 一 비록 대상지역의 범위는 사업자 또는 환경영향평가대행자에 의해 결정

되지만，법원이 그 타당성을 전제로 한 것이기 때문에 - 실질적으로는 인근주민에게 미치는

환경피해의 위험정도와 관련이익의 개별성 • 직접성 • 구체성을 판단기준으로 삼은 것이고，환경

55) 이 점에 관해서는 졸고，전게논문(행정법원 1년의 성과와 발전방향)，pp.292-295.

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118 行政法硏究/2000년 하반기

영향평가법 및 환경영향평가대상지역은 그 형식적인 기준에 불과한 것으로 볼 수 있지 않을까

한다.

이상과 같은 취지에서 위 판결의 표면적 이유설시와 관계 없이 위 판결에 적극적으로 찬동

한다. 다만，행정소송법 제12조의 “법률상” 이익이라는 문언을 쉽게 무시할 수 없다는 법원의

實務的苦備를 충분히 이해하면서도, 행정소송에 관한 司法府의 책임과 국민의 재판청구권 보

장이라는 관점에서，우리 취소소송의 구조가 독일의 그것과 다르다는 점을 직시하여「법률의

사익보호성j이라는 보호규범이론의 틀을 과감히 탈피함으로써 저13자의 원고적격에 관해 보다

적극적이고 전진적인 자세를 가질 것을 기대해 본다. 특히 환경행정소송에서 환경위해시설의

인근주민에게 원고적격이 인정되지 않는다면，행정소송은 환경보호를 위해서는 이용할 수 없고

단지 환경위해시설을 운영하고자 하는 사업자만이 一 허가거부처분이나 허가취소•조업정지처

분을 다투기 위해 - 이용할 수 있는 反環境的制度라는 비판을 받을 수 있다는 점에서 더욱

그러 하다.

박정훈, 環境危害施設의 設置ㆍ稼動 許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隣近住民의 原告適格, 2000