김형훈, 제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성, 2013
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제36호 2013년 7월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 36, July, 2013
제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성
1)
김 형 훈 *
국문초록
권리침해가 있음에도 권리구제 절차가 없다는 것은 소위 법치국가에 있어서 심각한 법체계의 공백
이다. 일반적으로 통고처분에 대한 법적 구제의 문제에 있어서는 처분의 직접 상대방인 소위 범칙자
의 행정쟁송 가능성만을 논하여 왔다. 하지만 통고처분으로 인하여 자신의 형사고소권을 침해당한 통
고처분의 3자에 대한 법적 권리구제 가능성은 지금까지 특별한 논의가 이루어져 오지 않았다.
이를 다루기 위하여는 먼저 통고처분에 처분성이 인정될 것인 지를 살펴보아야 한다. 우선 처분의
직접 상대방에 대한 권리구제의 논의에서는 통고처분의 처분성이 지금까지 진지하게 검토되어 오지
못하였다. 이 경우는 통고처분에 대한 특별한 절차로서 형사재판의 존재만으로도 행정쟁송이 부인되
기 때문에 처분성의 논의가 큰 의미를 갖지 못하였기 때문이다. 하지만 이러한 형사재판절차가 주장
될 수 없는 통고처분의 제3자에게 있어서는 통고처분의 처분성 유무가 행정쟁송을 통한 권리구제를
여는 직접적인 관문이 된다.
하지만 처분성 자체의 논의는 의외로 복잡하지 않다. 우선 통고처분에 대한 권리구제의 미비를 지
적하는 모든 기존 논의의 저변에는 이미 통고처분의 권리침해적 처분성이 깔려있다. 구체적으로 살펴
보더라도 통고처분은 법적 효과를 수반하는 법적 통지로서 처분성이 인정되어야 한다. 통고처분은 우
선 처분의 상대방에게는 형사처벌의 대상임을 확인하는 “확인행위”이며, 범칙금 납부를 정지조건으로
하는 일사부재리를 주장할 수 있게 하는 항변권의 “형성행위”이다. 후자는 동시에 복효적 행정행위로
서 제3자의 형사고소권을 침해하는 침익적 처분이 된다. 요컨대 통고처분에는 법적 효력이 수반되며
따라서 처분성이 인정된다고 보아야 한다. 여기서 이 통지가 법률행위적 행정행위인가 아니면 준법률
행위적 행정행위인가 하는 전통적인 행정작용형식의 분류는 법적 구제를 논함에 있어 전혀 중요하지
않다.
이러한 처분성의 인정은 통고처분의 제3자에게 그의 형사고소권 침해에 대한 유일한 법적 권리구
제 수단인 행정쟁송을 가능하게 한다. 다만 이러한 취소소송 청구권이 확보되려면 소송제기기간 동
안, 즉 불가쟁력의 발생 시점까지 범칙금 납부에 따른 일사부재리 효력이 정지되도록 하는 입법적 장
- 경감, 광진경찰서 경비계장, 독일 Freiburg 대학 법학박사.
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치가 별도로 보완되어야 할 것이다. 그렇지 않다면 피통고처분자는 범칙금의 납입으로 통고처분을 실
효시켜서 항고소송의 대상 자체를 없애버릴 것이기 때문이다.
주제어: 통고처분, 처분성, 제3자효, 취소청구가능성, 법적 구제
목 차
Ⅰ. 논의의 방향 및 문제제기
Ⅱ. 통고처분의 의의와 현행법상 제도적 개관
Ⅲ. 통고처분의 법적 성질에 대한 고찰
Ⅳ. 범칙자의 행정쟁송 가능성 검토
Ⅴ. 통고처분의 제3자와 권리구제 검토
Ⅵ. 제3자의 항고소송을 위해 필요한 제도적 장치
Ⅶ. 결론
Ⅰ. 논의의 방향 및 문제제기
일반적으로 통고처분에 대한 법적 구제의 문제에 있어서는 처분의 직접 상대방인 소위 범칙
자의 행정쟁송 가능성을 논하여 왔다. 물론 그 논의의 대부분도 입법론이며, 현행법의 해석론
으로서 그러한 행정쟁송가능성을 인정하는 학설이나 판례는 없다고 할 수 있다.
여기서는 우선 이러한 입장의 근거와 그 타당성을 통고처분의 법적 성질을 토대로 살펴보아
야 할 것인데, 그 이유는 본고에서 논하고자 하는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에 의한
통고처분의 행정쟁송가능성을 살펴봄에 있어서도 직접 상대방에 의한 경우의 통고처분의 법적
성질에 대한 이해가 동일하게 기초에 놓일 것이기 때문이다.
이하에서는 이러한 제3자에 의한 통고처분의 행정쟁송가능성에 대해 입법론이 아닌 현행법
의 해석론으로서의 인정하는 입장을 밝히고자 하며, 이러한 해석론을 견지하기 위해 부대적인
입법론도 곁들이고자 한다.
요컨대 본고의 요지는 경찰관이 발부한 스티커 발부처분(통고처분)을 제3자가 취소해달라고
할 수 있을 까 하는 것이다. 경찰관이 스스로 잘못된 발부라고 인정하는 경우 실무상 오손처
리, 즉 소위 직권취소를 할 수 있지만, 잘못된 발부를 인정하지 않는 경우는 제3자가 행정소송
을 통하여 통고처분을 취소할 수 있는 지가 문제될 수 있다. 문제가 되는 가상의 관련 사례를
이하 (1)에서와 같이 살펴보되, 통고처분의 직접 상대방의 쟁송가능성이 문제되는 사례 (2)과
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비교하여 볼 수 있다.
(1) 내 가게에서 술에 취해 영업에 손해를 끼친 자를 신고하였더니 경찰관이 그에게 경범죄
처벌법 제3조 20호 음주소란으로 경범죄스티커를 발부하였다. 사후에 상대방이 범칙금납부로
형사처벌 받지 않게 된 사실을 알게 된 나는 형법상 업무방해로 처벌되어야 할 사건임을 주장
하며 통고처분의 취소를 행정법원에 주장하려 했지만, 변호사는 통고처분은 아무런 권리의무의
변동을 일으키지 않으므로 처분성이 없어 소송이 받아들여지지 않는다고 한다. 이는 타당한 결
론인가?
다시 경찰관서로 가서 전후 사정을 설명하였더니 납득이 되어 직권취소를 하겠다고 하였는
데, 이미 피통고처분자에 의해 범칙금이 납입되었음을 확인하고 취소가 불가함을 통보받았다.
제도적 보완점은 없겠는가?
(2) 내 옆사람이 길에 침을 뱉은 것을 경찰관이 나로 오인하여 경범죄처벌법 제3조 12호 위
반으로 경범죄스티커를 발부하려 하였다. 억울함을 호소하였지만 범법사실을 부인하려면 스티
커를 발부받지 말고 바로 즉결법정에서 판사에게 무죄를 주장하면 된다는 말을 들었다. 더 무
거운 절차를 가고 싶지 않아 스티커를 발부받은 후, 스티커 발부에 대한 취소소송을 제기하고
자 한다. 가능하겠는가?
Ⅱ. 통고처분의 의의와 현행법상 제도적 개관
- 의의 및 기능
법원이 자유형 또는 재산형의 형벌을 부과하는 형사소송절차를 대신하여 행정관청이 법규위
반자에게 범칙금이라는 금전적 제재를 통고하고 이를 기한 내에 이행할 경우 당해 위반행위에
대한 형사소추를 면하게 하여 사건을 간이하고 신속ㆍ적정하게 처리하기 위한 절차이다.1)
통고처분 제도는 경미한 교통법규 위반자로 하여금 형사처벌절차에 수반되는 심리적 불안,
시간과 비용의 소모, 명예와 신용의 훼손 등의 여러 불이익을 당하지 않고 범칙금 납부로써 위
반행위에 대한 제재를 신속ㆍ간편하게 종결할 수 있게 하여준다. 통고처분 제도는 교통법규 위
반행위가 홍수를 이루고 있는 현실에서 행정공무원에 의한 전문적이고 신속한 사건처리를 가
능하게 하고, 검찰 및 법원의 과중한 업무 부담을 덜어 준다.2)
1) 대법원 2012. 9. 13 선고 2012도6612 판결.
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- 범칙금의 법적 성질
통고처분에 의하여 부과되는 범칙금이 형벌인 지 여부는, 범칙금의 납입에 의하여 발생되는
일사부재리의 효과로 제3자의 형사고소권이 침해된다고 볼 것인 지와 관련하여 중요한 의미를
갖게 된다. 형벌로 본다면 통고처분에 의하여도 국가형벌권이 행사된 것이므로 형사고소권의
침해는 있을 수 없기 때문이다.
먼저 실체법적으로 살핀다면 범칙금은 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄행위에 대해
특수절차인 통고처분을 통해 이러한 형벌을 대신하여 부과된다는 점에서 형벌적 성격을 갖는
다3)고 볼 여지도 있기는 하다.
하지만, 통상 형벌이 소송절차를 통해서 판결이 확정되고 이에 따라 부과된다는 절차법적인
측면을 고려하여, 기소없이 행정기관이 행하는 통고처분에 의해 부과되는 범칙금은 원칙적으로
행정질서벌로서의 성격을 갖는다고 한다.4) 통고처분에 따라 납부되는 금액은 형법상의 벌금이
아니라 행정제재금의 성질을 가진다는 견해도 같다.5) 과태료와 같은 행정질서벌과도 다른 제3
의 유형이라는 입장6)이 다수적 견해7)이나 행정형벌이 아니라고 보는 점에서는 광의의 행정질
서벌로 보아도 좋을 것 같다.8) 헌법재판소도 범칙금을 행정질서벌이라고 하지는 않으나 벌금
과는 다르다고 구분하고 있다.9) 경찰청도 범칙금이 형벌이 아니라는 전제 하에 의경이 치안보
조 차원에서 자기를 단속자로 (통고처분은 경찰서장의 명의로) 범칙금을 통고할 수 있다고 보
고 있다.10)
2) 헌재 2003. 10. 30 선고 2002헌마275 결정.
3) 배순기, “통고처분: 행정강제로서 통고처분의 문제점을 중심으로”, 법학연구 제29집, 2009. 12, 347면.
4) 박상기ㆍ이건호, 경범죄처벌법에 관한 연구, 형사정책연구원, 1996, 69면; 양동철, “통고처분에 따른 범칙금 납부의 효력과 일사부재리에 관한 연구”, 경희법학 제47권 제1호, 2012. 3, 225면; 정광정, “도 로교통법상 범칙금통고처분제도의 문제점에 관한 연구”, 청대학술논집 제5집, 2005. 1, 26면.
5) 土木 武司, 행정과 형사의 교차, 立花書房, 1989, 123면.
6) 원혜욱/김찬, “교통범죄의 비범죄화와 그 방안으로서의 통고처분제도”, 형사정책연구 제13권 제1호, 2002, 134면.
7) 황일호, “즉결심판과 통고처분에 있어서의 일사부재리의 효력”, 중앙법학 제12집 제3호, 2010. 9, 329
면.
8) 이동권, “행정벌로서의 범칙금”, 치안정책연구 제16호, 2002, 84면.
9) 헌재 2003. 10. 30 선고 2002헌마275 결정: 통고처분에 의하여 부과되는 범칙금은 재정적 손실을 초래 한다는 점에서는 벌금과 유사한 면이 있지만 명예에 대한 중대한 훼손이 없는 등 형사처벌로서의 진지 성의 면에서 어디까지나 벌금과는 다른 제재이다.
10) 전의경의 범칙금납부통지서 발부에 대한 적법성(1994. 2. 17 방지 63200-182): 전투경찰대 설치법 제1조 에는 전투경찰순경은 치안업무를 보조한다고 규정하고 있으며, 일정한 지역 내에서 경찰서장의 치안업 무보조자로서 경찰서장의 명을 받아 처리하는 업무는 위임을 받은 사안으로서 자기 명의로 단속할 수 있다.
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-
관련 법규와 통고처분의 3유형
-
- 23 제정된 관세법에서 처음으로 통고처분을 규정11)한 이래, 현행 10개의 법률에서
통고처분을 규정하고 있다.
통고처분 절차는 그 처분이 불이행된 경우의 처리방식에 따라 크게 3가지로 유형화된다12).
행정기관에게 고발의무가 있는 전속고발형, 행정기관이 즉결심판을 청구하는 즉결심판형, 행정
기관의 특별사법경찰관이 검찰에 사건을 송치하는 검찰송치형이 그것이다.
‘전속고발형’에는 출입국관리법, 관세법, 조세범처벌절차법, 지방세기본법, 제주특별자치도 설
치및국제자유도시조성을위한특별법 등이, ‘즉결심판형’에는 도로교통법, 경범죄처벌법 등이, ‘검
찰송치형’에는 자동차손해배상보장법, 자동차관리법, 수생생물질병 관리법 등이 해당된다.
- 절차법적 특성의 대동소이
현행법상 통고처분을 규정하고 있는 법률들은 처분권자와 구성요건 기타 범칙금 납부와 관
련한 예납, 임시납, 면제 등이 다를 뿐 위 3가지 유형 중 어느 것에 해당하는 지와 상관없이,
범칙금 납부시 일사부재리의 효력이 부여되고, 미납시 형사절차로 복귀된다는 것 다시 말하면
행정기관이 통고처분한 사항을 이행하면 형벌을 면하게 해주는 절차라는 점13)과 행정쟁송과의
관계성이 대동소이하다.
관련 법률들이 모두 범칙금 납입자에게 부여하고 있는 일사부재리의 적용범위에 관하여 판
례는 기본적 사실 동일성설에 입각하고 있다. 특히 판례는 대법원 1994, 3, 22 선고 93도2080
판결(전원합의체 판결, 장물취득죄와 강도상해죄) 이후 범칙금 통고처분과 관련하여서도 수정
된 기본적 사실동일설로 전환하여 규범적 요소도 가미하고 있다14). 또 대법원 2011. 4. 28 선
고 2009도12249 판결(인근소란과 상해)은 명시적으로 기존 판례를 변경하거나 법리를 변경한
것은 아니지만, 규범적 요소 고려의 구체성15)이 기존의 판례의 태도를 근본적으로 변화시킨 판
례로 평가된다.16) 범칙금 납입 사건에 대해 일사부재리를 인정하고 면소판결한 사례로는 대법
11) 조정찬, “통고처분에 의한 범칙금제도”, 법제 제330호, 1991. 2, 26면.
12) 배순기, 앞의 글, 342면-344면.
13) 윤동호, “현행 통고처분 절차의 유형화, 문제점, 개선점”, 형사정책 제18권 제2호, 2006. 12, 400면-401
면.
14) 대법원 2002. 11. 22 선고 2001도849 판결 (도로교통법상 신호위반과 교통사고특례법상 업무상 과실치 상): 기본적 사실의 동일성 부인.
15) 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양, 피해법익, 죄질에 현저한 차이가 있는 경우 기본적 사실 관계를 부인한다고 보았다.
16) 양동철, 앞의 글, 250면.
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원 1986. 2. 25 선고 85도2664 판결(음주소란과 상해죄), 대법원 1990. 3. 9 선고 89도1046 판
결 (음주소란과 상해치사죄), 대법원 2003. 7. 11 선고 2002도2642 판결(소란행위와 상해죄) 등
이다.
Ⅲ. 통고처분의 법적 성질에 대한 고찰
통고처분의 행정쟁송가능성에 대하여는 그간 처분의 직접 상대방에 대하여만 논의되어왔던
바, 우선 판례는 일관되게 이를 부인하고 있다. 이에 대한 상세한 검토는 이하 Ⅳ에서 전개될
것이나, 그 이유를 요약하면 통고처분의 권리의무를 부과하는 처분이 아니므로, 행정소송의 대
상적격을 갖추지 못한다는 것17)과, 권리구제에 관한 별도의 특별절차를 우선하여야 한다18)는
것이다. 학설에서는 일부의 견해를 제외하고는19) 이러한 결론이 바람직하다고 수용되는 것은
아니어서 권리구제를 위한 여러 입법론이 제기되고 있다. 과태료로 전환하여야 한다는 견해20),
행정소송을 인정하여야 한다는 견해21) 등 그 스펙트럼이 다양하다.
이러한 기존의 논의에서 권리구제에 관한 특별절차가 우선되어야 한다는 행정쟁송 부인의
근거는 형사절차 외에 행정소송으로 다투는 것을 인정한다면 양 판결이 서로 모순되는 문제가
발생할 수도 있다는 점에서 타당하다고 본다. 따라서 범칙자의 통고처분에 대한 행정쟁송이 부
인된다는 결론을 같이 한다. 그러나 또 다른 부인의 근거로서 판례가 설시하고 학설이 인용하
고 있는 처분성의 결여는 다시 고찰할 필요가 있다. 통고처분의 처분성 여부는 직접 상대방의
쟁송취소와 관련한 논의의 결론에는 아무 영향을 주지 않지만 통고처분의 제3자가 제기할 행
정쟁송을 논함에 있어서는 절대적 기준이 될 것이기 때문이다. 이하에서 먼저 통고처분의 처분
성에 대하여 상세히 고찰하고자 한다.
17) 정광정, 앞의 글, 31면; 최봉석, “행정제재로서의 범칙금통고제도에 관한 일고”, 토지공법연구 제16집 제1호, 2002. 9, 364면; 원혜욱/김찬, 앞의 글, 132면, 141면; 박준효, 통고처분의 법적 성질과 효력에 관 한 연구, 서울대학교 법학석사논문, 1987, 16면.
18) 최봉석, 앞의 글, 367면; 박준효, 앞의 글, 17면: “형사절차 외에 행정소송으로 다투는 것을 인정한다면 절차의 중복과 복잡화를 초래하고 양 판결이 서로 모순될 경우의 문제, 행정소송의 결과 공소권이 제약 을 받는 등의 문제가 발생하여 대량 발생적인 범칙행위의 효율적 처리라는 입법의 목적에 반하는 결과 가 되고 말 것이다”.
19) 박준효, 앞의 글, 72면-73면: "통고처분에 대한 사법적 구제방법으로서 [...] 행정쟁송을 허용하지 않음이 타당하다고 본다“.
20) 김성돈, “도로교통법상의 범칙금과 명칭사기”, 비교형사법연구 제1호, 1999. 9, 315면: “아무리 경미한 행위라도 일단 형법상 구성요건으로 들어온 이상, 그것을 법관에 의한 재판절차에서 벗어나게 해서는 안된다”. “행정절차를 통한 부과가 가능하려면 입법자가 미리 형벌 이외의 제재벌을 법효과로 하는 질 서위반행위로 전환해야 한다”.
21) 김원중, “교통범칙금제도의 개선방안 연구”, 법제 제573호, 2005. 9, 32면, 39면.
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- 권리구제의 소홀함을 논하는 기존 논의에서의 반사
통고처분에 대한 기존의 논의에서도 빠뜨려지지 않는 쟁점이 바로 통고처분 제도에 대한 법
적의 권리구제 소홀이다22). 그런데 여기서 통고처분이 권리의무에 아무런 영향이 없다고 인정
하면서도 권리구제가 소홀하다고 주장한다면 논리적 모순이 될 것이다. 어떤 식으로든 권리구
제가 필요하다는 판단 자체는 통고처분이 그 자체로 무언가의 권리의무 관련성을 내포한다는
즉, 처분성을 갖는다는 것을 이미 전제하고 있다고 보아야 할 것이다.
- 통고처분의 행정법적 자리매김과 처분성
통고처분이 행정처분(행정청이 하는 행위라는 의미에서)이라는 것에는 이설이 없다.23) 범칙
금을 통고하는 행위는 개념상 통지에 해당한다. 통지란 특정인 또는 불특정 다수인에게 특정
사실을 알리는 행위이기24) 때문이다. 통지가 법률에 나타나는 모습은 다양하다. 통지, 계고, 독
촉, 고시, 공고, 통보, 공개, 통고 등이 모두 통지에 해당될 수 있다.25) 단, 그 자체가 독립된
행정작용인 통지와 특정한 법규명령 또는 행정행위의 효력발생 요건인 공포, 교부 또는 송달의
의미에서의 통지는 구별된다.26) 이러한 통지는 그 이름만큼이나 법적 성질 또한 차별적이다.
(1) 법적 통지와 사실의 통지의 구분
통지에 관하여 특히 중요한 분석은 그 법적 성격인데, 우선 통지에 결부되는 법적 효과가
있는 경우 처분성을 인정받게 되며, 이는 행정소송의 관문 중의 하나인 대상적격을 통과하는
요체가 된다. 만일 법적 효과가 없는 통지라면 사실의 통지로서 아무런 법적 취급이나 권리구
제의 대상이 되지 아니한다.
22) 배순기, 앞의 글, 348면-349면: “행정기관의 처분에 대한 권리구제가 형사절차를 통해서 밖에는 할 수 없[...]다는 것은 권리구제에 심각한 공백이다“; 임동규, “통고처분에 따른 범칙금 납부의 효력”, 고시계
제49권 제7호, 2004. 7, 83면: “범칙금의 통고처분에 대한 권리구제수단으로 형사절차를 거치도록 한 입법체계는 개선되어야 한다고 생각한다”; 이동권, 앞의 글, 치안정책연구 제16호, 2002, 90면; 최봉석, 앞의 글, 364면; 김찬, 통고처분에 관한 연구, 인하대학교 법학석사논문, 2001, 8면, 114면: "[...] 불복 마저도 포기하게 하는 [...] 헌법적 기초상식만으로는 이해할 수 없는 괘변적 제도이다“; 이욱희, “현행법 상 통고처분제도 이해와 입법에서의 검토사항”, 국회보, 2002. 1, 95면; 장명본, 경찰의 통고처분 이 행 확보방안에 관한 연구, 전남대학교 행정학석사논문, 2005, 53면.
23) 양동철, 앞의 글, 229면; 배순기, 앞의 글, 351면; 이동권, 앞의 글, 91면; 박준효, 앞의 글, 5면-6면.
24) 김동희, 행정법 I , 박영사, 2012, 296면.
25) 김병훈, “준법률행위적 행정행위에 관한 연구”, 우송정보대학 논문집 제35집, 2006. 12, 51면-56면.
26) 김동희, 앞의 책, 296면.
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법적 효과가 있는 통지는 의사의 통지와 관념의 통지로 분류될 수 있고27), 법적 효과가 없
는 사실의 통지는 단순한 관념의 통지라고 불리우기도 한다.28)
(2) 통지의 처분성 판단에 있어서 행정작용형식의 전통적 분류의 유용성
1) 행정작용형식에 대한 전통적 분류의 유래와 이유
행정행위의 유형을 법률행위적 행정행위와 별도로 준법률행위적 행정행위를 분류하는 방식
은 민법에서 유래되어지는 바, 민법에서는 법률요건이 되는 행위를 법률행위와 사실행위 그리
고 준법률행위로 분류하고 있다. 법적 통지인 의사의 통지, 관념의 통지가 모두 이 준법률행위
에 해당된다. 민법상 법률행위의 불가결의 요소는 의사표시이다. 의사표시에 따른 법률효과를
목적하는 지가 법률행위를 분류하는 기준이 된다. 준법률행위는 의사표시가 아닌 판단, 인식,
관념과 같은 정신작용의 표시를 하고 그 표시와는 무관하게 법에 의하여 법률효과가 부여되는
행위이다. 사실행위는 이러한 사람의 정신작용에 기하지 않는 행위가 된다.29)
초기 독일의 행정법학에서 이러한 분류기준을 행정작용형식에 받아들인 것은30) 한편으로는
행정주체와 개인 간의 수평적 관계를 강조하고 행정행위의 권위성을 감소시키려는 노력의 일
환이었고31), 다른 한편으로는 Otto Mayer에 의해 확립된 행정행위 개념이 너무 협소하여 행정
행위의 범주를 확장하기 위한 것이었다고 한다.32) 현재 독일에서 가장 넓게 준법률행위적 행정
행위(rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen)를 인정하는 입장은 Hans J. Wolff가 취하고 있다.33)
전통적 분류에서 통고처분은 준법률적 행정행위인 관념의 통지라고 한다.34)
27) 김병훈, 앞의 글, 56면 : 법적 효과가 있는 관념의 통지로는 특허출원 공개, 귀화고시, 사업인정고시 등 이 있고, 법적 효과가 있는 의사의 통지로는 대집행계고, 납세 독촉 등이 있다; 변무웅, “이른바 ‘준법률 행위적 행정행위’”, 한양법학 제22권, 2011. 2, 345면에서도 같은 예를 들고 있으나, 사업인정고시는 의사의 통지라고 분류하고 있다.
28) 서울행정법원 2008. 1. 30 선고 2007구합29680 판결: 법률상 당연히 발생하는 의무들을 공적으로 확인 하여 알려주는 이른바 관념의 통지는 각 의무들을 발생시키는 ... 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정 소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라 할 수 없다.
29) 강태성, “법률사실과 준법률행위”, 경북대학 법학논고 제8집, 1992, 3-9면.
30) 선정원, “독일 행정법상 행정행위 확장이론들의 등장과 발전”, 공법연구 제27집, 1999. 6, 519면: 우리 행정법상 ‘준법률행위적 행정행위’라는 용어에 비견되는 독일어 원어는 1910년 Karl Kormann의 ‘rechtshandlungsmäßige Verwaltungsakte’까지 거슬러 올라간다.
31) 김병훈, 앞의 글, 34면.
32) 김중권, “이른바 ‘준법률행위적(준권리설정행위적) 행정행위’와의 결별에 관한 소고”, 고시연구, 2003, 10, 16면.
33) 변무웅, 앞의 글, 327면 이하. geschäftsähnliche Handlungen, rechtsgeschäftsähnliche Handlung 등을 준법률 행위적 행정행위의 의미로 사용되는 현재의 독일어라고 소개하고 있다.
34) 土木 武司, 앞의 책, 122면-123면.
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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 229
2) 비판적 견해 및 평가
전통적 행정행위 유형의 분류에 따르면 법률행위적 행정행위의 의사표시는 사실상으로는 행
정청의 기관인 공무원의 의사표시와 분리될 수 없게 되며, 이와 반면에 준법률행위적 행정행위
는 공무원의 의사표시와는 별도로 법률규정에 의한 법적 효과를 나타내는 것이라고 하게 된
다.35)
하지만 법률행위적 행정행위의 의사표시도 어차피 법률에 의한 효과부여로서 공무원 개인의
심리적 의사표시가 아닌 법 안에 화체된 입법자의 의사로의 의미를 갖는다. 이러한 점에서 민
법상 분류가 그대로 수용되기 어렵고 이러한 분류에 따른 실익도 특별히 크지 않다는 견해가
일찍부터 제기되고 있다.36) 즉 준법률행위적 행정행위가 법률행위적 행정행위와 차별적으로 처
분성을 드러내는 요소가 무엇인 지 확실치 않다는 것이다.
이 견해에 따르면 행정법에서는 의사표시에 따른 분류보다는 직접 법적 효과의 유무만을 따
져서 즉, 처분성 유무의 판단을 통하여 행정소송의 대상적격을 논할 수 있도록 하는 분류가 유
용할 것이라고 한다. 이 견해는 기존의 분류방법을 대신하여 행정행위를 수반되는 법적 효과의
내용에 따라 명령적, 형성적, 확인적 행정행위 등으로 직접 분류하게 된다. 전적으로 개인적 의
견을 같이 한다.
(3) 통고처분의 법적 효력들과 새로운 자리매김
통고처분도 이러한 맥락에서 보면 준법률행위적 행정행위로서의 통지인가 보다는 궁극적으
로 법적 구제의 대상이 되는 법적 효과를 갖는 행정작용인가가 중요하게 되고, 판례도 또한 그
러한 의미에서 통지의 처분성 유무를 중심으로 행정소송의 대상적격을 논하고 있다.37)
우선 통고처분은 대상자가 형사적으로 처벌대상임을 ‘공적으로 확인’한다는 점38)에서 적어도
35) 김동희, 앞의 책, p. 296: 통지의 효과는 행위자의 의사의 내용에 따라 발생하는 것은 아니고, 통지라는 행정청의 작용에 법률이 일정한 법적 효과를 결부시킨 것에 불과하다.
36) 김남진, “준법률행위적 행정행위의 문제점 – 그의 해체를 주장하며 -”, 고시연구, 1992. 5, 38면; 김중 권, 앞의 글, 14면.
37) 대법원 2003. 11. 14 선고 2001두8742 판결(농지처분의무통지처분취소): “시장 등 행정청은 위 제7호에 정한 사유의 유무, 즉 농지의 소유자가 위 농업경영계획서의 내용을 이행하였는지 여부 및 그 불이행에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하여 그 사유를 인정한 때에는 반드시 농지처분의무통지를 하여야 하 는 점, 위 통지를 전제로 농지처분명령, 같은 법 제65조에 의한 이행강제금부과 등의 일련의 절차가 진 행되는 점 등을 종합하여 보면, 농지처분의무통지는 단순한 관념의 통지에 불과하다고 볼 수는 없고, 상 대방인 농지소유자의 의무에 직접 관계되는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다”; 대법원 2001. 9. 25 선고 2001두4221 판결(퇴직급여거부처분취소): “공무원이 근무하는 중 당연퇴직 사유가 발 생한 때에는 법률상 당연퇴직하는 것으로서 법률상 공무원 관계를 소멸시키기 위하여 당연퇴직 처분 등 별도의 행정처분을 요하지 아니하고, 또한 임용권자 등이 당연퇴직 사유가 확정된 후에 관념의 통지에 불과한 당연퇴직의 인사발령을 직권취소하고 직위해제나 복직을 명하는 인사명령 등의 처분을 하고 징 계처분 등을 한 일이 있다고 하더라도 이는 법률상 아무런 의미가 없거나 당연무효인 처분으로 [...]”.
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行政法硏究 第36號 230
무혐의를 주장하는 사람에 대해서는 ‘불이익’을 주는 침익적 처분이라고 할 수 있다. 즉, 통고
처분은 확인적 행정행위39)로서 대상자에게 형사재판의 ‘수인의무를 결부’시키므로, 이 때의 통
고처분에는 법적 통지로서의 처분성이 인정될 것이다.
다만 통고처분을 금전납부의무를 부과하는 급부하명으로 보기는 어렵다. 범칙금 미납시 적용
되는 형사재판절차는 범칙금 납부라는 급부의무의 실효성 확보수단이 아니라, 원래적인 절차일
뿐이기 때문이다. 그렇다고 통고처분을 당사자의 태도에 따라 효력이 좌우되는 처분이라고 보
아서도 더욱이 안될 것이다. 통고처분에 있어서 범칙금 납부라는 상대방의 태도가 의미하는 것
은 행정청이 부여한 권리발생의 정지조건일 뿐이다.
다음으로 통고처분은 형사처벌되어야 할 자를 범칙금 대상으로 전환시켜준다는 점에서는 수
익적이다. 범칙자가 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우 경범죄처벌법 제8조 제3항40), 도로
교통법 제164조 제3항41) 등에 의거 그 범칙행위에 대해서 다시 벌받지 아니한다고 규정하고
있어, 범칙금 납부에 확정판결의 효력에 준하는 효력을 인정하는 것으로 해석되고 이에 위반
제기된 공소에 대해서는 면소판결의 대상이 된다.42) 즉, 범칙금 납부를 ‘정지조건’으로 ‘일사부
재리(기판력)의 항변권’이 부여되며, 형사재판에 대한 ‘수인의무를 면할 수’ 있게 된다. 물론 범
칙행위와 같은 때, 곳에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행
위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결의 효력에 준하는 효력이 미치지 아니한다.43)
요컨대 통고처분은 대상자가 형사처벌의 대상임을 ‘공적으로 확인’하는 내용을 ‘통지’하는
확인적 행정행위이자 동시에 대상자에게 통고된 범칙금의 납부를 정지조건으로 일사부재리의
‘항변권을 부여’하는 형성적 행정행위라고 볼 것이다.
(4) 더 나아간 견해: 처분성 여부를 탈피한 대상적격의 확대
38) 같은 맥락에서 김찬, 앞의 글, 15면: "통고처분은 [...] 사법적 효력을 발생하게 하는 준사법적 행정행위 로 볼 수 있다"; 同旨, 이상규, 신행정법론(상) , 법문사, 1993. 519면: 통고처분은 ‘準司法的 行政行爲’ 이다.
39) 박준효, 앞의 글, 10면: "통고처분은 행정법상 [...] 확인행위인 것이다"; 조정찬, 앞의 글, 29면: "통고처 분의 성질은 [...] 행정처분으로서 사법적 판단에 속한다고 볼 수 있다. 따라서 통고처분은 확인행위에 불과하며 [...]"; 조병선, 질서위반법, 한국형사정책연구원, 1991, 280면.
40) 경범죄처벌법 제8조 제3항: “제1항 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다”.
41) 도로교통법 제164조 제3항: “제1항이나 제2항에 따라 범칙금을 낸 사람은 범칙행위에 대하여 다시 벌 받지 아니한다”.
42) 대법원 1986. 2. 25 선고 85도2664 판결.
43) 통고처분과 피소사건의 기본적 사실관계의 동일성을 부인한 판결: 대법원 2012. 9. 13 선고 2012도6612
판결(음주소란과 상해), 대법원 2012. 9. 13 선고 2011도6911 판결(인근소란과 중상해), 대법원 2012. 6. 14 선고 2011도6858 판결 (음주소란과 공무집행방해), 대법원 2011. 4. 28 선고 2009도12249 판결(인근 소란과 폭력), 기타 대법원 2002. 11. 22 선고 2001도849 판결.
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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 231
더 나아간 견해로는 통지로부터 직접적인 처분성 자체가 인정되지 않는다 하더라도, 항고소
송의 대상 기준을 넓혀 대상적격을 인정할 수 있어야 한다는 견해가 있다.
즉, “항고소송의 대상은 처분이 아니라 보다 본질적으로는 국민의 권리이익에 대한 직접적인
침해라고 보아야 하므로, 행정작용이 있고 그것이 국민의 권리이익에 대하여 직접적인 침해를
야기하고 있다고 인정된다면, 행정소송에 의한 구제의 길을 열어주어야 하며, 처분이라는 엄격
한 개념틀에 대입하여 권리구제의 길을 배척해서는 안된다”44)고 한다.
물론 “다수설은 행정쟁송법상의 처분개념을 확대하여는 노력을 지속하여, 실체법상의 처분개
념보다 확대된 별도의 쟁송법상의 처분개념을 인정하고 있기는 하지만, 준법률행위적 행정행위
의 경우는 이러한 확대된 개념에 의하여도 처분성이 인정될 것인 지가 유동적”이기 때문에, 항
고소송 대상은 여전히 더 넓게 해석될 필요가 있다고 한다.45)
준법률행위적 행정행위로 분류되는 통지의 경우도 모든 통지행위에 공통되는 일관되고 정형
화된 효력이라는 것이 존재한다고 보기 어렵고, 만약 통지를 실체법상 개념이라기보다는 절차
법상 개념으로 본다면 통지 자체에 의하여 권리가 발생하거나 의무가 부과될 수 없으므로, 통
지는 아무런 처분적 성격을 가질 수 없기는 하다.46) 하지만 통지가 예를 들어 기히 법적으로
발생한 상대방의 의무를 확인함에 의하여 불과하더라도, 이러한 확인에 이어 일련의 법적 집행
절차가 이어짐에 착안한다면, 통지 자체가 아니라 통지로 전달되는 내용에 의한 관련된 권리
침해의 현재성을 인정할 필요가 있는 바47), 그렇다면 통지의 법적 성격은 통지에 의하여 전달
하려고 하는 내용에 의하여 좌우된다고 하여야 한다.48) 일본의 경우는 이러한 토대에서 관념의
통지에 대하여 처분성을 부인하면서도 항고소송을 받아들인 판례가 있다.49) 결국 넓게 보면 이
견해도 통지에 의하여 중개되는 내용에 따라 통지의 처분성을 인정하여야 한다는 것으로 이해
될 수 있다고 본다.
이 견해에 따르면 통고처분이 그 자체로는 직접적인 법적 효력, 즉 처분성을 인정받을 수
없다 하더라도, 통고처분을 통하여 범법사실과 형사재판의 수인의무가 공적으로 확인되고 향후
관련 법적 절차가 개시되므로, 권리이익의 침해를 ‘연결하는’ 행정작용으로서 행정소송의 소익
을 인정할 수 있게 될 것이다.
44) 김치환, “통지의 법적 성질”, 토지공법연구 제43집, 2009. 2, 287면; 같은 맥락에서 행정소송법의 개정 이 추진되어왔다. 박정훈, “행정소송법 개혁의 과제”, 서울대학교법학 제45권 제3호, 379면: “행정소송 을 통한 행정의 투명성과 法談論의 확보를 위해 소송요건인 취소소송의 대상․원고적격․협의의 소익은 최대한 확대하여야 한다”.
45) 김치환, 위의 글, 294면.
46) 김치환, 위의 글, 309면.
47) 김치환, 위의 글, 305면, 314면.
48) 김치환, 위의 글, 301면.
49) 일본 최고재판소 1979. 12. 25 판결 民集 33卷 7號, 753면. 상세히는 김치환, 앞의 글, 311면 소개내용 참조
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行政法硏究 第36號 232
Ⅳ. 범칙자의 행정쟁송 가능성 검토
제3자의 통고처분에 대한 행정쟁송 가능성을 검토하기 전에, 통고처분의 직접 상대방인 범
칙자의 항고소송이 어떠한 근거로 법원으로부터 거절되는 지를 구체적으로 먼저 살펴봄으로써,
제3자의 쟁송취소가능성을 검토하는 토대로 삼고자 한다.
- 수익적 처분성 여부와 원고적격
권리의 부여와 의무의 면제를 결부시킨다는 점에서 형성적 행정행위로서의 통고처분의 처분
성은 마땅히 인정될 것이지만, 이러한 수익적 처분은 취소소송의 원고적격(법률상 이익)을 갖
추지 못한다.50) 항고소송의 대상은 침익적 처분이거나 침익적 처분이 포함된 복효적 처분으로
제한되기 때문이다.51) 즉 통고처분이 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 행정행위이라면, 이
에 대한 불복은 단순히 그 권리를 불행사함으로써 충분히 달성할 수 있으므로 (그 처분을 실
효시킬 수 있으므로) 소익이 인정되지 않는다.52)
- 침익적 처분성 여부와 특별절차
형벌대상임을 확인하는 통고처분을 침익적 처분으로 볼 수 있는 한 당연히 소익도 인정될
것이지만, 통고처분에 대하여 항고소송이 바로 가능한 것은 아니다. 행정처분의 근거법률에서
행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우 그 특별절차가 우선되
어 항고소송은 적용될 수 없기 때문이다. 통고처분의 대상자는 범칙금을 납부하지 않음으로써
여전히 국가가 마련한 형사절차에 의하여 통고처분의 전제가 되었던 범법행위에 대하여 다툴
수 있기 때문이다. 헌법재판소도 (행정쟁송을 포함하여) 통고처분에 대하여 어떤 형식과 절차
의 불복제도를 둘 것인가의 문제는 헌법원리에 위배되지 아니하는 한 입법자가 정하여야 할
입법정책의 문제로서 그의 재량에 맡겨져 있다고 보았다.53)
50) 행정소송법 제1조 (목적): “이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행 사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 ...”; 김동희, 앞의 책, 726면: 취소소 송은 권리이익이 침해된 자의 구체적 구제를 위한 주관적 쟁송이라는 것이 통설이며 판례의 입장이다; 대법원 1992. 4. 24 선고 91누11131 판결.
51) 이재화, 행정법의 쟁점, 문영사, 2002, 246면.
52) 김동희, 앞의 책, 517면: 통고처분에 불복하는 경우 통고처분 자체의 효력이 당연히 소멸되므로, 통고처 분은 행정쟁송의 대상이 되지 않는다.
53) 헌재 1998. 5. 28 선고 96헌바4 결정; 헌재 2003. 10. 30 선고 2002헌마275 결정; 同旨, 허영, 한국헌법 론, 박영사, 1994, 352면.
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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 233
즉 성질상으로 행정처분이라 하여 그것이 전부 행정소송의 대상으로서 취소 변경을 소구할
수 있는 것은 아니다. 형사 절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사소송 법규에 의하여서만
이를 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수는 없다.54) 같은 맥락에서 과태료처분은 질서위반
행위규제법(구 비송사건절차법에 해당)으로55), 범칙금통고처분은 즉결심판에 관한 절차법에 의
하여 법원의 판단을 받아야 한다.56) 이는 일관된 대법원의 입장이다.57)
그렇지 않고 통고처분에 대하여 행정소송을 인정하게 되면, 원래 형사소송절차가 범죄행위에
대해 소송의 경제를 도모하는 차원에서 특수한 과벌절차를 만든 입법취지에서 벗어나고, 또 형
사범을 행정소송에서도 다루게 되면서 상호모순된 판결이 내려질 수도 있다는 점에서도 행정
소송의 대상이 아니라고 보아야 한다.58)
독일에서는 그래서 유사한 경우 명문으로 법원관할의 중복을 방지하고 있다. 독일의 질서위
반법 위반 사건에서 행정청은 관계인에게 경고하고 범칙금을 징수할 수 있는데(동법 제56조
제1항 1문), 이러한 범칙금부 경고는 질서위반절차에 있어서의 결정을 하는 법원에 집중시키는
것을 목적으로 하는 질서위반법 제62조 및 제68조의 특별규정으로 인해 행정소송의 제기는 허
용되지 아니한다. 다만 관계인은 질서위반법 제56조 제2항의 형식적 요건이 존재하지 않았다는
것에 근거하여서만 항고소송을 제기할 수 있다.59)
- 판례의 태도
일부 대법원의 판결들에서는 통고처분의 처분성을 부인하는 지 여부가 명백하게 나타나지
않지만, 모든 관련된 판례가 일관되게 통고처분에 대한 불복절차가 행정소송이 아닌 형사소송
이라는 점에서 항고소송의 적용을 부인하였다.
54) 대법원 1962. 1. 31 선고 4294행상40 판결.
55) 대법원 1995. 7. 28 선고 95누2623 판결: 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차 에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 하므로, 그 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 고 볼 수 없다.
56) 서울고법 재판실무개선위원회, 행정소송실무편람 제2판, 한국사법행정학회, 2003, 87면.
57) 대법원 1995. 6. 29 선고 95누4674 판결, 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행 하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.; 同旨 대법원 1980. 10. 14 선고 80누380 판결.
58) 土木 武司, 앞의 책, 125면: 통고의 내용에 관해서 형사소송 외에 행정상 쟁송에 의해서도 다툴 수 있다 고 하면 동일 사실에 관해서 재차에 걸쳐 심리하는 것으로 되고, 대량의 교통사범을 간이신속하게 처 리하려고 하는 교통범칙금통고제도의 입법취지에 반할뿐더러, 형사소송상의 판결과 행정쟁송상의 판결 이 모순되는 경우는 어떻게 해야 하는 지 문제도 생긴다.
59) Knemeyer/서정범 역, 경찰법사례연구, 고시연구원, 2001, 146면-147면.
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行政法硏究 第36號 234
반면에 일부 대법원의 판결들과 헌법재판소는 통고처분을 통하여 아무런 권리의무의 변동이
발생하는 것이 아니라는 점에서 처분성 자체를 부인함으로써 행정소송의 소익(대상적격)을 부
인하였다.60) 후자의 입장에 따르면 통고처분은 단순한 관념의 통지, 즉 아무런 법적 효과없는
사실행위가 된다. 일본의 판례도 범칙금의 납부가 강제되는 급부하명의 성격을 부인함으로써
헌법재판소의 입장과 맥락을 같이 하는 것으로 보인다.61)
Ⅴ. 통고처분의 제3자와 권리구제 검토
통고처분을 두고 있는 관련 법률들의 대부분은 행정범을 범칙금 통고의 대상으로 하고 있다.
이 경우 범칙자는 국가와의 양자관계만을 구축하게 된다. 하지만 특히 경범죄처벌법이나 도로
교통법에서는 직접적인 피해자가 개인이 되는 소위 자연범도 범칙금 통고의 대상이 되고 있어
서, 이러한 제3자가 통고처분으로 받게 되는 권리침해가 인정되는 경우 그 권리구제가 문제가
된다.
물론 피해자가 개인이 될 수 없는 국가적 법익이나 사회적 법익에 관한 통고처분을 대상으
로 하는 제3자에 의한 항고소송 가능성의 문제도 거론할 수는 있겠으나, 이는 항고소송의 의미
를 주관적 권리구제로 볼 것인가 아니면 객관적 적법성 통제로 볼 것인가 하는 행정소송의 의
미에 관한 보다 근본적인 고찰을 요하는 논의로서, 본고의 연구범위를 넘는 것이 될 것이다.
지금까지 헌법재판소의 결정은 물론 대법원의 판례도 통고처분의 제3자인 피해자의 행정소
송 가능성을 판시한 바가 없다. 만일 지금까지의 판례가 통고처분의 처분성 자체를 부인하는
것이라면, 제3자에게도 행정소송의 소익이 인정되지 않게 된다. 더구나 형사소송에서도 통고처
분의 대상자는 범칙금 납입에 기한 일사부재리의 효력을 누리게 되는 반면, 통고처분으로 인해
고소권을 행사할 수 없게 된 범법행위의 피해자인 제3자는 자신의 형사상 고소권 침해에 대하
여 행정적으로든 사법적으로든 아무런 권리구제 수단을 갖지 못하게 된다. 이러한 분석에 대하
60) 헌재 1998. 5. 28 선고 96헌바4 결정: 통고처분은 상대방의 임의의 승복을 그 발효요건으로 하기 때문에 그 자체만으로는 통고이행을 강제하거나 상대방에게 아무런 권리의무를 형성하지 않으므로 행정심판이 나 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부여할 수 없고, 통고처분에 대하여 이의가 있으면 통고내용을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 통고처분의 위법ㆍ부당함을 얼마든지 다툴 수 있다; 대법원 1956. 8. 14 선고 4289행상77 판결, 통고처분만으로서는 아직 피통고처분자의 이익을 침해하는 것이 못된다고 볼 것이며... 부당한 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것 이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없다; 同旨, 대법원 1962. 1. 31 선고 4294행상40 판 결, 대법원 1976. 1. 27 선고 75누40 판결, 대법원 1979. 6. 12 선고 79누89 판결.
61) 1972. 3. 20 日 最高裁判所 民集 26-3-507: 통고처분을 이행할 것인지는 통고를 받은 자의 자유의사에 맡겨져 강제되지 않는다. 불복이 있으면 공소제기를 기다려 형사절차에서 다툴 수 있으므로 행정소송의 대상이 되지 않는다.
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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 235
여는 아래와 같이 비판되어질 수 있다.
- 복효적 행정행위로서 통고처분
통고처분을 규율하고 있는 모든 현행의 관련 법률들(2013. 7월 현재 10개)은 범칙금의 납부
를 조건으로 범칙자에게 일사부재리의 항변권을 부여한다. 그런데 앞서 살펴본 대로 범칙금은
형벌이 아닌 광의의 질서벌 내지 제3의 유형인 제재로 파악됨이 통설이고, 이러한 범칙금의 납
부로 일사부재리의 항변이 가능하다면 피해자인 제3자는 자신의 형사고소권을 행사할 수 없게
된다.
그렇다면 통고처분은 범칙자에게 일사부재리의 항변권을 부여함과 동시에 범칙자로부터 피
해를 입은 제3자가 있는 경우 그의 형사고소권을 침해하게 된다. 즉, 통고처분은 범칙자에게
형성적 행정행위인 동시에, 제3자에게는 침익적 처분이 되는 복효적 행정행위로서 처분성이 인
정된다고 볼 것이다.
따라서 처분성이 없기 때문에 항고소송의 대상적격이 없다는 판례의 입장은 수긍되어질 수
없다. 통고처분이 권리의무에 아무런 영향을 주지 않는다고 본 판례들의 입장은 통고처분이 형
사처벌의 대상임을 확인하는 침익적 처분성이나 일사부재리의 항변권을 형성하는 수익적 처분
성과 동시에 제3자의 형사고소권을 침해하는 복효적 처분성을 갖는다는 점을 간과하였거나 결
론과 관련없는 것으로서 의도적으로 무시하고, 오로지 통고처분을 통하여 범칙금의 납부의무가
부과되지 않는다는 점, 즉 급부하명이 아니라는 점에만 착안하여 설시한 것으로 보인다.
- 직귄취소 실무에 비추어 본 통고처분의 처분성
경찰청은 통고처분 후 범칙금을 납부하기 전에 제3자(대개 피해자)의 재수사 요구가 있는 경
우 (타당하다고 판단되는 경우일 것이다) 통고처분을 취소하고 입건․수사할 수 있다고 보고
있다.62) 이는 통고처분의 처분성 내지 복효성을 인정하는 입장이며 이론적으로 매우 타당한 입
장이라고 볼 수 있다.
직권취소는 모든 행정행위에 대해 가능하며, 수익적 처분에 대한 취소처분은 별도의 법적근
거를 요한다는 설63)이 있으나, 통설과 판례64)는 요하지 않는다고 본다. 하지만 직권취소는 현
실적으로 통고처분이 실효되기 전까지만 즉, 범칙금 납입으로 목적이 달성65)되기 전까지만 가
62) 경찰청, 질의회시집, 2003. 11, 332면.
63) 서원우, “직권취소의 법적근거”, 고시연구 8월호, 1987, 25면.
64) 대법원 1986. 2. 25 선고 85누664 판결: 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도 의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다.
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行政法硏究 第36號 236
능하게 된다.66) 또 수익적 처분의 취소의 경우 상대방에게 사전통지와 의견제출기회를 주어야
할 것이므로, 상대방은 직권취소를 기다리기보다는 범칙금을 납입함으로써 모든 절차를 종료시
키게 될 것이다. 그러면 행정청의 취소권은 실권67)된다.
그럼에도 적어도 이론적으로나마 경찰청은 통고처분의 처분성과 취소필요성을 오손처리 제
도를 통하여 인정하고 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 이러한 직권취소 가능성과 조화되게 해석
하려면 쟁송취소의 경우에도 적어도 통고처분의 처분성만큼은 인정하는 토대에서 소송가능성
을 논하는 것이 맞다고 본다. 헌법재판소의 입장과 같이 통고처분의 처분성 자체를 부인하게
되면 실무상의 오손처리는 아무런 법적 의미없는 행위가 되며, 통고처분에 대한 직권취소도 개
념적으로 부인되어야 할 것이기 때문이다.
- 제3자의 권리구제 수단의 유일성
통고처분의 직접 상대방인 범칙자는 판례가 일관되게 설시하는 바대로, 행정소송이 아닌 형
사소송으로써 통고처분에 대한 불복 및 자신의 무죄를 다툴 수 있다. 따라서 앞에서 살펴본 대
로 통고처분이 범칙자에 대하여 형사처벌의 대상임을 확인하는 침익적 처분성을 가졌다 하더
라도, 형사소송절차와 병행하여 항고소송을 인정할 것인 지의 여부는 입법자의 정책적 재량에
맡겨져 있는 것이고, 범칙자에게 형사소송만이 유일한 법적 구제수단이라고 현행법률이 해석된
다고 하더라도 이것이 법적 권리구제를 보장하여야 하는 법치국가원리에 어긋난다고 할 수는
없게 된다.
하지만 통고처분의 제3자는 범칙자가 범칙금을 납부함과 동시에 일사부재리의 효력을 향유
하게 되어, 자신의 고소권을 행사할 어떤 형사재판도 더 이상 존속할 수 없게 된다. 이 경우
통고처분이 처분성을 갖는다면 통고처분에 대한 항고소송은 제3자의 권리구제를 위한 유일한
법적 수단이 되며, 따라서 다른 특별한 구제절차의 존속을 이유로 배척되어서는 안된다고 볼
것이다.
그런데 앞에서 살펴보았듯이 통고처분은 직접 상대방인 범칙자에 대하여는 권리의 형성, 의
무의 부과 및 면제에 관련됨은 물론, 피해자인 제3자에 대하여도 권리의 박탈에 관련되어, 그
처분성을 부인할 아무런 논거가 발견되지 않는다. 따라서 현행법상 통고처분의 제3자에게 그의
유일한 법적 권리구제 수단으로서 항고소송이 보장된다고 해석되어야 한다.
65) 김남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2003, 320면: 행정행위는 그 목적이 완료됨으로써 효력이 소멸된다.
66) 박준효, 앞의 글, 21면: "피통고자가 일단 통고의 요지를 이행한 때에는 그 때부터 통고처분은 불가변력 을 갖게 된다고 보아야 한다. [...] 무엇보다도 법이 통고처분의 의행에 대하여 일사부재리의 원칙을 적 용하는 명문규정을 두고 있기 때문이다“.
67) 이재화, 앞의 책, 247면: 직권취소의 경우는 실권의 경우를 제외하고는 취소기간의 제한이 없다.
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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 237
- 기존 학설, 판례에 대한 평가
위와 같이 통고처분에 대하여 처분성이 인정되고 따라서 피해자인 제3자에게는 자신의 형사
고소권의 침해를 이유로 한 항고소송이 보장된다고 해석함이 마땅함에도, 판례는 통고처분이
범칙금 납부의무를 부과하는 급부하명이 아니라는 점만을 설시하여 그 처분성을 부인하거나
소극적인 태도를 보여왔고, 또한 학설은 범칙자의 권리구제의 강화만 이야기할 뿐 통고처분의
처분성을 부인하는 판례의 태도에 대하여 직접적이고 적극적인 반론을 전개하여 오지 않았다.
이는 통고처분의 처분성을 논함이 범칙자의 항소소송을 부인한다는 결론에 아무런 영향을
끼치지 못하기 때문이라고 보여진다. 형사재판이라는 특별한 구제절차가 있다면 행정쟁송을 병
립하여 인정할 수 없다는 부인할 수 없는 결론에서 보면 처분성 논의의 실익이 거의 없었기
때문이다. 즉, 기존의 학설이나 판례 모두 통고처분의 처분성에 대한 진지한 검토가 없었다고
보여진다.
그러나 논의가 피해자인 통고처분의 제3자의 권리구제에 이르면 이러한 판례와 학설의 태도
는 더 이상 유지될 수 없다. 제3자의 권리구제의 관문에 통고처분의 처분성의 인정여부가 놓이
는 이상, 직접 상대방인 범칙자에 의해 통고처분이 문제가 된 사안에서도 통고처분의 처분성
자체를 부정하여서는 안될 것이다.
Ⅵ. 제3자의 항고소송을 위해 필요한 제도적 장치
통고처분의 처분성과 제3자의 행정소송의 소익을 인정하더라도, 제소가능성이 피통고처분자
의 범칙금 납입 여부에 달려있다면 제3자는 사실상 법적 구제수단을 확보할 수 없게 된다. 즉,
이미 범칙금이 납입되어버렸거나 제3자가 설령 범칙금 납입 전에 행정소송을 제기하더라도 이
것으로써 범칙자의 납입으로 인한 일사부재리의 효력을 막지 못하며, 상대방의 범칙금 납입과
동시에 통고처분은 실효되어 더 이상 취소소송의 대상이 될 처분은 남지 않게 된다. 이는 행정
청이 직권취소를 하려 하는 경우에도 발생하는 문제이다.
따라서 관련된 제3자의 취소소송 제기기간68)까지는 피통고처분자의 범칙금 납입에 불구하고
일사부재리 효력의 정지를 제도화할 필요가 있다. 즉 피통고처분자의 범칙금 납입과는 별도로
일사부재리의 효과가 불가쟁력 발생시와 함께 발생하도록 하는 것이다. 이러한 제도 개선이 있
게 되면 일사부재리의 효과가 나타나지 않는 기간 동안 불가변력이 주장될 근거도 없게 되므
68) 행정소송법 제20조 ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. [...] ② 취 소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제 기하지 못한다. [...].
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行政法硏究 第36號 238
로 관계 행정청(경찰)도 그 기간까지는 안정적으로 행정의 법률적합성 원칙에 입각한 직권취소
를 행사할 수 있게 될 것이다.
덧붙여 고려할 수 있는 문제는 이러한 제3자에 의한 항고소송의 인정으로 인한 항고소송과
형사소송의 중복이다. 하지만 제3자인 피해자가 있는 사건의 대부분에서 범칙자는 조속히 범칙
금을 납부하여 사건을 종결시키려 할 것이므로 제3자에 의한 항고소송만이 진행될 것이고 따
라서 이러한 중복의 문제는 발생하지 않을 것이다.
만약 더 중한 형사처벌을 주장하는 피해자가 있음에도 불구하고 범칙자가 무죄를 주장하여
범칙금을 납부하지 않음으로써 즉결심판절차가 개시된다면, 일단 제3자가 제기한 항고소송의
대상물인 통고처분 자체가 실효되므로 항고소송은 유지될 수 없고, 피해자는 즉결심판절차에서
피해자로서 진술권을 행사하여 판사로 하여금 당해 사건이 즉결로 심판하기에 부적당하여 청
구기각69)하도록 하고 정식재판이 이루어지도록 주장하면 될 것이므로, 역시 소송 중복의 문제
는 발생되지 않는다고 본다.
Ⅶ. 결론
권리침해가 있음에도 권리구제 절차가 없다는 것은 심각한 국가적 법체계의 공백이다. 여전
히 논란의 여지가 있음에도 형사재판을 통한 구제가 인정되는 범칙금 통고 대상자와 달리 고
소권 침해에 대해 별도의 구제수단을 갖지 못하는 통고처분의 제3자에게 있어 행정쟁송의 가
능성은 마땅히 인정되어야 한다.
그러기 위해서는 지금까지 진지하게 검토되어 오지 못한 통고처분의 처분성에 대하여 명확
한 재정립이 필요하다. 요컨대 통고처분에 대해 권리구제가 미흡하다 내지 필요하다고 하는 모
든 기존 논의의 저변에도 이미 통고처분의 권리침해적 처분성이 깔려있었던 것이며, 그러한 처
분성이 통고처분 제3자의 형사고소권 침해로 분명하게 드러나게 되는 것 뿐이다.
통고처분은 어느 면을 고려하더라도 법적 효과를 수반하는 법적 통지로서 처분성이 인정되
어야 한다. 물론 여기서 이 통지가 법률행위적 행정행위인가 아니면 준법률행위적 행정행위인
가 하는 분류는 법적 구제를 논함에 있어 전혀 중요하지 않다고 본다.
즉, 통고처분은 처분의 상대방에게 형사처벌의 대상임을 확인하는 확인행위이며, 동시에 범
칙금 납부를 정지조건으로 하는 일사부재리 항변권의 형성행위이다. 범칙자에 대한 일사부재리
69) 즉결심판에 관한 절차법 제5조(청구의 기각등) ① 판사는 사건이 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절 차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정할 때에는 결정으로 즉결심판의 청구를 기각하여야 한 다. ②제1항의 결정이 있는 때에는 경찰서장은 지체없이 사건을 관할지방검찰청 또는 지청의 장에게 송 치하여야 한다.
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제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성 239
항변권의 형성은 통고처분의 제3자에게는 자신의 형사고소권의 침해가 되는 침익적 처분이다.
이 경우 통고처분에 ‘복효적 행정행위’로서의 처분성 인정은 물론 유일한 권리구제 수단인 행
정쟁송이 제3자에게 인정되어야 함에 이론의 여지가 없다고 할 것이다.
다만 이러한 취소소송 청구권이 확보되려면 소송제기기간 동안, 즉 불가쟁력의 발생 시점까
지 범칙금 납부에 따른 일사부재리 효력이 정지되는 입법적 장치가 별도로 보완되어야 할 것
이다. 그렇지 않다면 피통고처분자는 범칙금의 납입으로 통고처분을 실효시켜서 항고소송의 대
상 자체를 없애버릴 것이기 때문이다.
(투고일 2013. 7. 1. 심사완료일 2013. 7. 22. 게재확정일 2013. 7. 23.)
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行政法硏究 第36號 240
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22페이지
行政法硏究 第36號 242
Anfechtungsmöglichkeiten des Strafzettels für Dritte
HyeongHoon Kim *
70)
Dass kein Rechtsschutz garantiert ist, obwohl es eine Rechtsverletztung gibt, bedeutet
erhebliche Lücken des Rechtssystems beim Rechtsstaat. Um den Rechtsschutz gegen dem
Strafzettel im Süd-Korea gab es viele Kritiken aufgrund dessen Nichtvorhandensein außer
Strafprozesse.
Der Strafzettel ist mit Blick auf alle Aspekte als ein Verwaltungsakt anzuerkennen. Für die
Person, die keine eigene Straftat annehmen will, ist der Strafzettel deshalb eine quasirichterliche
und belastende Verfügung, weil er Straftaten offiziell feststellt und an eine etwaige zukünftige
Verpflichtung zur Duldung vor Gericht anknüpft.
Zum anderen Teil ist der Strafzettel für die Person, die eigene Straftaten annimmt, mit Blick
darauf eine begünstigende Verfügung, dass durch Bezahlung die Duldungsverpflichtung vor
Gericht erlassen werden und der Strafklageverbrauch anknüpft werden kann. Daher hat der
Strafzettel dem Verletzter der Straftat als ein ein Verwaltungsakt Drittwirkung, weil der
Strafklageverbrauch auf die Bezahlung das Strafantragsrecht erlöschen lässt.
Über die Frage der Anerkennung eines Verwaltungsaktes hinaus soll keine andere vorrängige
Sonderprozesse sein, um eine Anfechtungsklage zuzuerkennen. Zunächst ist es sachgerecht, der
Person, die keine eigene Straftat annehmen will, Anfechtungsklage nicht zuzuerkennen, weil es
das Strafprozess vorrängig gibt. Dagegen muss der Person, die der Verletzter einer Straftat
bezüglich eines Strafzettels ist, Anfechtungsklage zuerkennt werden, weil diese Anfechtungsklage
für sie ein einziger Rechtsschutz, soweit es keine Amtsaufhebung gegen den Strafzettel gibt.
Dazu muss eine gesetzliche Anfechtungsfrist für Dritte eines Strafzettels sichergestellt werden,
um diese Diskussion nützlich sein zu lassen. Wenn nicht, kann der Adressat des Strafzettels vor
der Anfechtungsklage Geld bezahlen und der Gegenstand der klage besteht nicht mehr.
Schlagwörter: Strafzettel, Verwaltungsakt, Drittwirkung, Strafklageverbrauch,
Anfechtungsmöglichkeit
- Kommissar, Gwangjin-Polizeistation, Doktor an der Uni. Freiburg.