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70. 생산녹지의 개념과 법적 지위

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생산녹지의 개념과 법적 지위 Concept and legal status of productive green area

저자 (Authors)

김종보 Kim, Jong-Bo

출처 (Source)

행정법연구 , (65), 2021.8, 91-119 (29 pages)

ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL , (65), 2021.8, 91-119 (29 pages)

발행처 (Publisher)

행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association

URL http://www.dbpia.co.kr/journal/articleDetail?nodeId=NODE10601862

APA Style 김종보 (2021). 생산녹지의 개념과 법적 지위. 행정법연구, (65), 91-119.

이용정보 (Accessed)

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제65호 2021년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 65, August 2021

생산녹지의 개념과 법적 지위

1)

김 종 보*

국문초록

녹지지역은 주거지역 등 기성시가지의 외곽에서 휴식공간과 완충공간으로 기능해야 하므로

도시계획의 관점에서 보존이 필요한 공간이다. 자연녹지와 함께 대표적인 녹지지역을 구성하는

생산녹지는 도시계획에 의해 지정되는 용도지역으로 개발이 엄격하게 제한된다.

다른 한편, 녹지지역은 산업화의 과정에서 도시가 팽창하면서 가장 적합한 개발대상지로서도

기능하였다. 사인의 개발행위에 대해서는 엄격한 규제의 근거로 작동하던 녹지지역이, 토지구

획정리사업(현재의 도시개발사업)과 같이 택지를 조성하기 위한 도시계획사업에 의해서는 쉽게

주거지역이나 공업지역 등으로 변경되었다. 개인에 대해서는 엄격한 규제로 작용하지만, 도시

계획사업에 의해서는 쉽게 개발되는 녹지지역의 이중적인 성격은 현재에도 진행형이며 그중에

서도 특히 생산녹지는 보호와 개발기능이 혼재되는 독특한 특성을 보인다.

생산녹지는 도시농업의 발전과 육성을 위하여 필요한 지역이거나, 자연녹지지역과 유사하지

만 시가화 또는 개발을 엄격하게 규제할 필요가 있는 농지 등에 대해 지정된다. 이때 엄격한

규제의 기준은 농지의 전용, 건축물의 건축 등 개인의 토지이용을 대상으로 하는 것이며, 이것

이 바로 도시계획사업에 대해서도 직접 의미를 갖는 것은 아니다. 행정주체에 의한 도시계획사

업은 공공성을 이유로 도시계획의 차원에서 이루어지는 것이므로 사인의 행위규제와 동등한

것이 아니기 때문이다. 도시계획결정이 사업의 내용을 구성하는 도시계획사업은 이론상 용도지

역제 도시계획이 정하고 있는 용도지역을 변경하거나 폐지할 수 있는 권능을 갖는다.

도시개발법상 생산녹지가 구역의 30%를 넘을 수 없도록 정하고 있는 조항은 자연녹지보다

생산녹지를 더 두텁게 보호하고자 하는 취지라는 점에 이견이 있을 수 없다. 다만 사인의 개발

행위에 대한 제한과 도시계획사업이 시행되는 경우는 구별하여야 한다. 후자의 경우 용도지역

제 도시계획의 변경결정을 통해 생산녹지가 자연녹지로 변경될 수도 있고 또 도시계획사업에

수반하는 도시계획에 의해 생산녹지가 자연녹지로, 심지어는 주거지역으로 변경될 수도 있기

때문이다. 그러므로 생산녹지라는 점만으로 도시개발사업 구역지정요건의 면제조항이 배제되

는 것은 아니다.

주제어: 생산녹지, 용도지역, 형질변경허가, 도시계획사업, 도시개발사업, 녹지의 이중기능

  • 서울대학교 법학전문대학원 교수

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행정법연구 제65호 92

목 차

. 생산녹지의 개념과 연혁

. 생산녹지의 행위제한

. 국토계획법의 체계와 생산녹지

. 도시개발사업과 생산녹지

. 결론

Ⅰ. 생산녹지의 개념과 연혁1)

  1. 서론 - 녹지지역의 이중성

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토계획법2))은 토지의 합리적 이용을 도모하

기 위해 제정된 법률이며, 이에 근거해서 수립되는 도시관리계획3)은 용도지역을 정하고 건

축물의 허용용도와 건폐율, 용적률 등 건축허가요건을 통제하는 구속적 행정계획이다. 그리

고 도시계획에 의해 지정되는 용도지역은 도시계획의 구성요소이면서 규제의 내용을 이룬

다. 용도지역은 크게 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역의 넷으로 구성되며 각 용도지

역에 따라 건축물의 용도와 형태가 각각 다르게 규제된다.

도시계획이 수립되고 그에 따른 용도지역으로 녹지지역이 지정되면 건축물의 건축, 토지

의 형질변경 등 개발행위가 엄격히 제한된다. 용도지역으로서 녹지지역은 주거지역 등 기

성시가지의 외곽에서 휴식공간과 완충공간으로 기능해야 하므로 보존이 필요한 공간이기

때문이다. 토지소유자는 녹지지역이 지정되면 토지를 쉽게 개발하기 어렵다고 인식하기 때

문에 토지가 녹지지역에 포함되는 것을 꺼리고, 또 실제로도 개인이 녹지지역의 토지에 건

축물을 지으려면 엄격한 기준과 까다로운 절차를 거쳐야 한다. 오늘날의 한국처럼 도시의

1) 이 논문은 서울대학교 법학연구소의 2021학년도 학술연구비 지원을 받았음(서울대학교 법학발전재 단 출연) 2) 국토계획법은 1962년부터 2003년까지 적용되었던 도시계획법을 승계한 법률이다. 이하에서 연도나 맥락에 따라 국토계획법 또는 도시계획법이라는 용어가 혼용된다. 3) 실정법상으로는 도시관리계획이라는 용어가 사용되지만 강학상 도시계획이라는 용어도 사용된다. 도시계획법 시절에는 구속적 행정계획을 도시계획이라 불렀으나 국토계획법 제정 이후 도시관리계 획이라는 명칭으로 대체되었다. 이하에서는 구속적 도시관리계획을 편의상 도시계획이라 부른다. 도시계획의 개념에 대하여는 김종보, 건설법의 이해, 2018, 피데스, 192면 이하 참조.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 93

성장이 일정한 수준에서 멈추고 도시가 확장하지 않으면 도시계획은 도시를 관리하는 기능

을 주로 담당하고, 이는 녹지지역의 규제적 기능을 더욱 강력한 것으로 만든다. 자연녹지지

역과 함께 대표적인 녹지지역을 구성하는 생산녹지지역은 도시계획에 의해 지정되는 용도

지역으로 개인의 개발행위를 엄격히 제한한다.

다른 한편 녹지지역은 기성시가지의 외곽에 지정되는 것이 일반적이었기 때문에, 1970년

대 이후 30, 40년간 도시의 급격한 팽창과정에서 주택지로 편입되는 경우가 많았다. 이 기

간에 개인의 개발행위에 대해서는 엄격한 규제의 근거로 작동하던 녹지지역이, 택지를 조

성하기 위한 도시계획사업을 통해 어렵지 않게 주거지역이나 공업지역 등으로 변경되었다.

녹지지역의 개발은 주로 국토계획법상 도시계획사업에 의한 것이었으며 그중에서도 특히

토지구획정리사업(현행 도시개발사업)이 중요한 역할을 했다.

개인에 대해서는 매우 엄격한 규제를 강요하지만, 도시계획사업에 의해서는 쉽게 개발되

는 녹지지역의 이러한 특징은 현재에도 진행형이며 그중에서도 특히 생산녹지는 보전과 개

발기능이 혼재되는 매우 독특한 특성을 보인다. 생산녹지의 특이성에도 불구하고 개념과

법적 성질 등에 대한 판례나 이론이 축적되어 있지 않기 때문에, 생산녹지와 관련된 조항

들은 항상 해석상의 어려움을 수반한다. 이는 도시계획체계의 전반에서 나타나는 문제이지

만, 특히 도시개발사업에서 생산녹지의 비율을 제한하는 조항(도시개발법 시행령 제2조)은

그 난이도 면에서 압도적이다.

  1. 생산녹지의 의의

1) 생산녹지의 개념

생산녹지지역4)은 한국의 도시계획법제가 전개되는 과정에서 탄생한 개념이며, 자연녹지,

보전녹지 등과 함께 녹지지역을 구성하는 용도지역 중의 하나이다. 생산녹지는 도시 외곽

에 주로 농지로 활용되고 있는 지역에 대해 농업적 생산을 위하여 개발을 유보할 필요가

있는 지역에 지정된다(국토계획법 시행령 제30조 제1항). 조금 더 구체적으로 보면 생산녹

지는 도시농업의 발전과 육성을 위하여 필요한 지역이거나, 자연녹지와 유사하지만 시가화

또는 개발을 엄격하게 규제할 필요가 있는 농지 등이다(국토부 도시군관리계획수립지침

3-1-5-3. 생산녹지지역 참조). 이처럼 생산녹지는 도시지역의 외곽에 농지를 많이 포함해서

지정되기 때문에 국토계획법상의 행위제한에 더해 농지에 적용되는 농지전용허가 등 농지

4) 용어로서 생산녹지는 생산녹지지역이라고 부르는 것이 정확하지만, 이하에서는 편의상 생산녹지로 부른다. 생산녹지지역은 국토계획법상 기반시설인 녹지와는 구별해야 하는 개념이다.

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행정법연구 제65호 94

법상의 규제도 중첩적으로 받는다.

도시계획은 토지의 합리적 이용을 위해, 도시내 토지를 구획해서 용도지역을 정하고, 기

반시설, 건축허용성, 건축단위, 건축허가요건을 규율하는 구속적 행정계획이다. 그중에서도

특히 용도지역의 지정은 도시계획의 근간을 형성하는 규제의 내용이며, 당해 지역의 법적

성격을 포괄적으로 정하는 기능을 한다. 예컨대 용도지역을 주거지역으로 정하면 당해 지

역은 주거에 적합한 지역으로 발전되고 관리되어야 한다. 따라서 주택 등 주거를 중심으로

하는 용도의 건축물이 주로 허용되고 주거의 평온을 해칠 수 있는 용도는 불허되며, 건축

물의 규모도 주거지역에 적합한 건폐율, 용적률의 한도에서만 허용된다.

도시계획은 용도지역별로 각각 지정목적을 정하므로 용도지역과 그 목적에 따라 건축물

의 용도와 형태에 대한 제한은 다르게 나타난다. 주거지역, 상업지역 등 도시계획에 의한

용도지역의 지정은 ‘토지소유자’의 개발상한선을 설정하는 기능을 하고 이를 통해 ‘토지의

합리적 이용’이라는 국토계획법의 목표가 추구된다. 녹지지역의 일종인 생산녹지도 역시

개별 토지소유자의 건축행위와 개발행위를 통제하는 역할을 한다. 녹지지역은 도시계획구

역5) 중에는 토지이용규제가 가장 강한 곳이므로 생산녹지지역으로 지정된 토지에서도 건

축행위 등은 강력한 제약을 받는다. 도시계획구역과 그 외의 지역이 엄격하게 구분되던 시

대에, 생산녹지 등 녹지지역은 도시의 확대과정에서 도시 외부의 농지와 임야를 흡수하고

또 이들을 보전하기 위해 도시계획에 의해 지정되었다. 이처럼 녹지지역은 자연녹지이건

생산녹지이건 그것이 비록 도시 외곽이라 해도 도시계획에 의해 지정되는 용도지역이고 도

시계획구역(도시지역)내에 있는 것이었다.

2) 생산녹지의 전용행위와 개발사업

생산녹지에 속한 토지의 소유자가 토지의 개발가능성을 부여받기 위해서는 통상 농지를

대지로 전용(轉用)하는 과정을 거친다. 이는 농지전용허가 등에 의해 이루어지는데, 농지전

용허가를 받고 건축허가까지 받으면 당해 토지는 농지에서 건축물의 대지로 변화하게 된

다. 그러므로 이런 맥락에서 생산녹지에서 농지의 전용이라는 용어는 토지의 건축허용성을

확보하는 ‘사인(私人)’의 개발행위를 의미한다. 다른 한편 생산녹지는 다양한 ‘도시계획사

업’에서 사업대상지로 편입되어 주택단지나 공업용지 등으로 변환되는데, 이때 생산녹지는

넓은 면적이 일괄적으로 사업구역에 편입되고 도시계획사업의 대상이 된다. 이렇게 도시계

획사업 등 개발사업에 편입되면 생산녹지에 대한 전면적인 개발이 이루어지며 규모 면에서

5) 구 도시계획법상 도시계획구역은 현행법상 도시지역으로 대체되었지만, 이 글에서는 필요한 경우 도시계획구역이라는 용어를 사용한다. 도시계획구역의 개념에 대해서는 후술한다.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 95

앞의 농지전용과 차이를 보인다. 또 사인의 개발행위로 몇몇 필지에 대한 농지전용이 이루

어질 때 생산녹지는 그대로 존속하지만, 도시계획사업이 이루어지면 도시계획결정이 수반

되어 생산녹지 자체가 주거지역 등으로 변경된다. 물론 도시계획사업의 결과로 당해 지역

토지의 지목도 대부분 대지로 변경된다.

  1. 생산녹지의 연혁

1) 녹지지역의 등장

현행법상 ‘도시지역내’ 도시계획에 의해 지정되는 용도지역은 주거지역, 상업지역, 공업

지역, 녹지지역의 네 가지 주된 용도지역이 있고, 다시 각 용도지역을 세분하는 방식이 사

용되고 있다(국토계획법 제36조 제1항 제1호). 그중에서 녹지지역은 자연녹지지역, 생산녹

지지역, 보전녹지지역 등으로 다시 나뉜다(국토계획법 시행령 제30조 제1항 제4호). 녹지지

역의 기원은 일제강점기로 소급할 정도로 오래지만 가장 최초의 도시계획(시가지계획)부터

녹지지역이라는 용도지역이 존재했던 것은 아니며, 1934년 제정된 조선시가지계획령에는

주거지역, 상업지역, 공업지역만이 규정되어 있었다(영 제15조). 그 후 1940년 조선시가지

계획령의 개정을 통해 용도지역의 하나로 녹지지역이 처음으로 추가되고(제15조), 녹지지역

내 행위제한조항도 신설되었다(제18조의2).

일제강점기 초반부터 녹지를 확보하기 위한 노력이 기울여졌지만, 이는 공원을 많이 조

성하는 데 집중되었다. 1920년대와 1930년대에 일정한 인구에 비례해서 공원면적을 확보하

려는 노력이 있었으나 도시 내부에서 공원의 면적을 확장하기는 쉽지 않았다.6) 공원 부지

전체의 소유권을 행정주체가 확보하는 것이 재정상 큰 부담이 되었기 때문이다. 1930년대

후반에 지정된 삼청공원은, 도시내 자연녹지 지형을 활용해서 공원을 지정했다는 점에서

용도지역으로서 녹지지역의 탄생을 예고하는 것이었다. 1940년 공원의 문제점을 보완하기

위해 조선시가지계획령에 도입된 녹지지역은 녹지를 확보한다는 목표를 추구하면서도 개인

의 소유권을 그대로 인정하는 절충적 타협책이 되었다.

2) 녹지지역의 세분화

해방 후 급격한 도시화로 도시면적이 넓게 확대되고, 이에 뒤따라 도시계획구역이 지정

6) 조세호김영민, 경성부 도시계획서 상의 공원녹지 개념과 현황의 변화 양상, 한국조경학회지, 제47 권 2호, 2019.4. 120면 이하.

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행정법연구 제65호 96

되었으며 1966년 용도가 부여되지 않았던 도시계획구역에 대해 용도지역이 전면적으로 지

정되었다.7) 그 후 도시 외곽에서 주택단지를 확보하기 위한 도시계획사업이 시행되면서 녹

지지역이 주거지역으로 편입되고, 다시 녹지를 보충하기 위해 녹지지역이 추가로 지정되면

서 도시는 확대되었다. 이처럼 녹지지역은 도시가 확장되는 과정에서 도시계획사업을 비롯

한 개발사업이 활발하게 이루어진 지역이다.

1971년 도시계획법에 개발제한구역이 도입되는 것과 동시에 도시계획법 시행령은 녹지

지역을 자연녹지지역과 생산녹지지역으로 나누었다.8) 생산녹지지역은 도시계획구역이 확대

되는 과정에서 도시 외부에 넓게 존재하던 농지들을 도시계획구역으로 포섭하는 과정에서

만들어진 개념일 것으로 보인다. 1988년 도시계획법 시행령이 다시 개정되면서 보전녹지지

역이 추가로 도입되었고, 이에 더해 시행령에 용도지역별로 용도지역 지정목적도 명확하게

규정되었다.9) 보전녹지는 면적이 넓지 않고 경사가 급한 산지관리법상 보전임지 등에 해

당하는 지역에 주로 지정되었다.

도시지역 중 주거상업공업지역이 차지하는 비율은 약 25%에 불과하고, 녹지지역이 나

머지를 차지한다. 녹지지역은 다시 자연녹지지역이 약 80%를 차지하고 있으며 보전녹지가

약 10%, 생산녹지는 8% 정도를 차지하고 있다. 생산녹지는 농지가 97.5%, 임야가 약

2.5%인데 비해 자연녹지는 농지가 약 38%, 임야가 약 62%에 이르므로 생산녹지지역은 주

로 농업이 이루어지는 녹지라 볼 수 있다.10)

한국에서 녹지지역이 도입되고 세분되던 것과 대조적으로 일본에서는 초기에 존재하던

녹지지역이 1968년 신도시계획법의 제정으로 폐지되었으며 이에 따라 이미 존재하고 있던

녹지지역도 해제되었다. 일본의 현행 도시계획법상 용도지역으로서 공식적인 녹지지역은

없으며(일본 도시계획법 제8조 제1호 참조), 도시녹지법에 따른 녹지보전지역 등이나 생산

녹지법에 따른 생산녹지지구 등이 지구제의 일환으로 규정되어 있을 뿐이다(동조 제12호

및 제14호). 일본은 시가화조정구역과 시가화구역의 구별을 전제로 하는 구역구분제(일본

도시계획법 제7조)에 따라 시가화조정구역을 우리나라의 녹지지역 및 개발제한구역에 준해

서 운영하는 방식을 사용하고 있다. 이를 보면 용도지역으로서 녹지지역은 필수적이라기보

7) 서울특별시, 서울 도시계획연혁, 2018, 298, 299면 참조. 8) 구 도시계획법 시행령(1971.7.22. 대통령령 제5721호로 전부개정된 것) 제15조. 개발제한구역은 녹 지지역과 다른 것이었지만 아마도 개발제한구역제도가 생산녹지의 탄생에 간접적으로 영향을 준 것으로 생각된다. 9) 구 도시계획법 시행령(1988.2.16. 대통령령 제12397호로 일부개정된 것) 제15조 제4호.

10) 김동근 외 5인, 도시계획규제방식 전환에 대응하기 위한 비도시지역 개발행위허가에 관한 연구, 국 토연구원(연구보고서), 2014. 17면.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 97

다 입법자의 선택대상이 되는 상대적인 제도이다.

Ⅱ. 생산녹지의 행위제한

  1. 행위제한의 뜻

도시계획은 토지의 합리적 이용이라는 목적을 달성하기 위해 용도지역을 지정하고 토지

소유자의 토지사용권을 제한하는데, 이를 ‘행위제한’이라 한다. 도시계획의 내용으로서 용

도지역이 지정되면 당해 지역내 토지소유자는 법령상 당해 용도지역이 허용하는 용도의 건

축물만 건축할 수 있고(국토계획법시행령 별표2 이하), 당해 용도지역에서 허용되는 용적

률, 건폐율 범위 내의 건축만이 가능하다. 이처럼 어떤 용도의 건축물을 어느 정도 크기로

건축할 수 있는지를 정하는 행위제한의 내용이 용도지역에 의해 결정되기 때문에 용도지역

은 토지소유자에게 매우 중요한 의미가 있다. 또 토지상의 건축허용성을 확보하기 위해 필

요한 형질변경허가 등 개발행위 기준도 역시 용도지역별로 다르게 설정되어 있다. 도시계

획에 의한 행위제한은 시장에서 토지의 가격결정에 중요한 요소가 된다.

도시계획을 수립하면서 용도지역을 지정하는 목적 자체가 토지소유자의 토지사용권을 제

한하기 위한 것이기 때문에, 행위제한은 용도지역과 불가분의 관계에 놓여 있다. 생산녹지

의 경우에도 하나의 용도지역으로서 일정한 행위제한을 내용으로 지정된다는 점에서 여타

의 용도지역과 차이가 없다. 그러므로 생산녹지에서 행위제한의 내용은 생산녹지의 본질에

속하는 것이다.

  1. 생산녹지에서 건축물의 용도와 형태제한

1) 건축물의 용도제한

생산녹지지역도 역시 용도지역이므로 건축행위와 개발행위 등을 제한하는데, 이를 도시

계획 또는 용도지역에 의한 행위제한이라 한다. 우선 도시계획에 의해 용도지역이 정해지

면 당해 지역에서 허용되는 건축물의 용도가 정해진다(국토계획법 시행령별표 2 이하). 물

론 자치단체 조례에 따라 추가적으로 허용되는 건축물도 별도로 규정될 수 있다. 생산녹지,

자연녹지의 건축허가요건 중 용도는 국토계획법 시행령 별표 16, 17에 보전녹지는 별표 15

에 규정되어 있으며 보전녹지에서 허용되는 건축물의 용도가 가장 제한적이다.

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행정법연구 제65호 98

시행령별표는 생산녹지에서 허용되는 건축물을 먼저 나열하고, 조례가 정하면 허용되는

용도의 건축물을 추가로 정하고 있다. 생산녹지에서는 원칙적으로 단독주택 및 제1종 근린

생활시설 등만이 허용되고 창고의 경우에도 농업임업축산업수산업용만 허용된다. 조례

가 정하면 예외적으로 공동주택이 허용되는데, 이 경우에도 아파트는 불허용도이며, 판매시

설도 조례로 허용될 수 있지만 농업임업축산업수산업용에 한한다.

2) 건축물의 형태제한

녹지지역은 다른 용도지역과 마찬가지로 건축물의 허용용도와 함께 건축물의 형태를 규

제하는 조항을 가지고 있다. 다만 녹지지역에서 건폐율은 자연녹지나 생산녹지 등을 가리

지 않고 20% 이하, 용적률은 100% 이하로 정해져 있다(국토계획법 제77조, 제78조). 녹지

지역에서 100평의 토지를 가지고 있는 소유자는 20평의 토지만을 건축물로 덮을 수 있고

(건폐율), 한 개 층을 20평으로 상정하면 5개 층까지 건축할 수 있다(20×5=100평: 용적률).

건폐율 70%, 용적률 500%까지 허용되는 주거지역과 비교하면 상당히 강력한 형태규제라

는 점을 알 수 있다. 건축물이 허용용도를 정하는 시행령(별표 16)이 생산녹지내 건축물의

층수를 4층 이하로 정하고 있는 것도 일종의 형태제한이다.

  1. 개발행위허가의 제한

1) 형질변경행위의 기준

이상에서 설명한 행위제한은 생산녹지지역에서 지목이 대지인 토지상의 건축제한에 대한

것이다. 만약 생산녹지지역내 토지의 지목이 대지가 아니고 전, 답, 임야 등이거나, 토지의

형상이 평탄하지 않다면 건축을 위한 전단계에서 국토계획법이 정하는 개발행위허가를 받

아야 한다. 그리고 개발행위허가(형질변경허가)에 대해서는 국토계획법상 녹지지역의 엄격

한 허가기준이 적용된다. 개발행위에 대해 상대적으로 너그러운 시가화용도와 달리 자연녹

지지역은 유보용도로, 생산녹지나 보전녹지지역은 보전용도의 강화된 기준을 적용한다(국토

계획법 시행령 제56조 및 별표1의2 3호 용도지역별 검토사항의 나목, 다목). 녹지지역에서

형질변경허가의 최대면적은 자연녹지와 생산녹지에서 1만 제곱미터 미만, 보전녹지에서 5

천 제곱미터 미만이다(동시행령 제55조 제1항).

건축물의 용도와 형태에 대한 행위제한, 그리고 개발행위허가의 기준 등 용도지역의 규

제내용은 당해 지역 내 토지의 이용상황에 영향을 미친다. 예컨대 자연녹지는 상대적으로

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생산녹지의 개념과 법적 지위 99

건축물이 많이 건축되어 있고, 지목도 대지 등 건축물의 건축을 위한 용도(도시적 용도)로

사용되는 비율이 17, 8%에 이른다. 생산녹지는 도시적 용도의 비율이 4.4%, 보전녹지는

1.4% 정도에 그친다.11)

2) 생산녹지와 농지법

도시계획구역내 농지나 산지는 녹지지역으로 규제되는 것 이외에도 농지법과 산지관리법

(과거 산림법)에 따라 중첩적으로 규제되었으며 특히 농지는 농지법상 전용허가의 대상이

라는 점에서 구 도시계획법상 형질변경허가제도와 제도의 중첩 문제가 있었다. 농지법은

도시지역에 한하지 않고 전국의 농지를 보호하고 농지전용을 억제하는 역할을 담당하는 법

률로서 주로 도시보다는 농지가 많이 존재하는 농림지역 등을 규제하는 법률이다.

다만 농지법은 그 규제의 대상을 ‘농지’로만 정하고 있었기 때문에, 도시계획구역내의 농

지도 규제의 대상이 될 수밖에 없었다. 도시계획구역이 확장되는 과정에서 생산녹지로 지

정된 곳의 토지 대부분은 농지로서 지목 또한 전, 답 등이었고 사실상 영농에 제공되는 토

지였다. 2000년 이전까지 농지법은 도시계획구역내 지목이 전, 답 등인 토지에 대해서는

토지형질변경허가를 받고 토지형질변경허가 전에 농지전용허가를 담당하는 행정청과 미리

협의하도록 하는 조항을 둠으로써 이 문제를 해결하고 있었다(예컨대 1998년 농지법 제36

조 제1항, 제2항). 이를 통해 농지법상의 농지전용허가기준이 생산녹지내 농지에 대한 형질

변경허가의 기준으로 작동하게 된다.

3) 임야와 산지관리법

산지관리법은 2017년 이전까지는 ‘사실상 수목이 식생하는 토지’라는 점을 중시해서 사

실상의 임야를 보호하는 태도를 보였지만, 현행 산지관리법은 농지법과 유사하게 지목이

임야인 토지에 주목함으로써 지목을 기준으로 산지 여부를 판단하고 있다(산지관리법 제2

조 제1항 가목). 산지관리법도 도시계획구역을 규제하기보다는 도시로부터 멀리 떨어진 지

리산, 설악산 등 산지의 임야를 보호하기 위해 제정된 것이지만, 농지법과 유사하게 도시계

획구역내 지목이 임야인 토지도 그 규율대상이 된다. 자연녹지지역이나 생산녹지지역에서

지목이 임야인 토지 또는 수목이 식생하는 토지는 산지관리법에 따른 산지전용허가의 대상

이 되고, 산지관리법상의 허가기준이 녹지지역내 지목이 임야인 토지의 형질변경허가 기준

으로 동시에 적용된다.

11) 김동근 외 5인, 앞의 글, 17면.

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행정법연구 제65호 100

Ⅲ. 국토계획법의 체계와 생산녹지

  1. 도시계획의 적용범위와 구역제

1) 도시계획구역의 의의

도시계획에 의해 토지의 이용을 통제하기 위한 법제는 18, 19세기 서구의 도시화, 산업

화의 결과물이었다. 산업화로 인해 도시로 인구가 갑자기 몰려들고 인구과잉으로 초래된

도시내 토지의 무질서한 이용이 사회적으로 커다란 문제가 되자, 이를 해결하기 위해 도입

된 제도가 도시계획이다.12) 따라서 도시계획은 처음부터 도시의 문제를 해결하기 위한 것

으로 고안된 것이고, 도시계획법도 자연스럽게 그 적용범위를 도시로 한정했다.13)

시가화가 진행되어 건축물이 상당한 비율로 존재하고 있는 도시지역을 규제하기 위해 도

시계획이 수립되면 그 지역을 도시계획구역이라 한다.14) 도시계획은 도시를 용도지역별로

구획해야 하므로 지도의 형태를 띠게 된다. 그리고 도시계획에 의해 도시내 일정 면적 위

에 주거지역, 상업지역, 녹지지역 등 용도지역이 지정되면 그 용도지역들 전체를 포함하는

도시계획의 외곽경계선이 정해진다. 이렇게 도시계획이 사실상 수립된 지역 전체를 지칭해

서 도시계획‘구역’이라 불렀으며, 2003년 도시계획법과 국토이용관리법이 통합되기 이전까

지 도시계획구역은 토지에 대한 공법적 규제의 강도를 결정하는 가장 중요한 경계선이었

다. 도시계획이 적용되는 범위라는 의미에서 도시계획구역이라는 용어는, 도시계획의 효력

범위가 ‘도시내’ 토지이용규제에 국한된다는 점을 명확히 보여준다. 생산녹지도 도시계획에

의한 용도지역으로서 도시계획구역내에 존재하고 있었다는 점에서, 도시계획구역 외부의

농림지역, 준농림지역(현 관리지역)과 확연히 구별되었다.

2) 도시계획구역의 법적 효과

도시계획이 수립된 지역이라는 의미에서 도시계획구역은 2003년 이전까지 도시계획법이

적용되던 범위였다. 이미 조선시가지계획령 시절부터 이러한 원칙은 조항에 나타나 있었고

12) 渡邊俊一, 都市計劃の 誕生, 1993, 柏書房, 29면; 대한국토도시계획학회, 서양도시계획사, 2004, 보 성각, 231면; 손정목, 서울 도시계획이야기, 한울, 2003. 231면 등 참조.

13) 르 코르뷔지에, 정성현 역, 도시계획, 동녘, 2003, 174면 이하 참조; 미국의 경우에도 시카고의 도 시계획은 현대도시계획의 중요한 분기점이었다. 존레비 저, 서충원변창흠 역, 현대 도시계획의 이 해, 2004, 한울 아카데미, 59면 이하 참조.

14) 구 도시계획법 제2조, 제4조.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 101

(조선시가지계획령 제1조), 형질변경허가나 건축허가도 도시계획구역에만 적용되는 행위제

한의 한 내용이었다(1971년 도시계획법 제4조). 이런 맥락에서 도시계획구역내에 지정되는

주거지역, 녹지지역 등도 역시 도시지역이 아닌 곳과는 법적 성질이 전혀 달랐다. 건축법도

이를 반영해서 도시계획구역내 건축행위와 도시계획구역 밖의 건축행위를 다르게 취급했고

불법건축에 대한 처벌도 서로 달랐다(예컨대 1995년 1월 개정된 건축법 제8조). 그리고 도

시계획구역내 형질변경행위에 대해서도 토지의 형질변경 등 행위허가기준 등에 관한 규칙

(건설부령, 2000년 폐지됨: 이하 형질변경규칙)이 상세한 기준을 마련하고 있었던 반면, 규

율밀도가 현저히 낮았던 도시계획구역 밖에서는 형질변경행위에 대한 일반적 기준조차 존

재하지 않았다.

도시계획사업의 대상지라는 관점에서도 조선시가지계획령 시절부터 도시계획사업인 토지

구획정리사업은 ‘시가지계획구역내’에서만 이루어질 수 있었으며(동령 제43조), 해방 후 도

시계획법 시대에도 토지구획정리사업의 대상지는 도시계획구역이었다(1966년 제정 구획정

리사업법 제3조). 물론 도시계획구역은 변화하는 것으로 기성시가지에 연접해서 새롭게 도

시계획구역이 편입되면서 토지구획정리사업이 진행된 예들도 적지 않다. 다만 이 경우에도

도시계획구역이 먼저 확대 지정되고 토지구획정리사업이 진행되었다. 결국 서울 영동지구,

개포, 망우지구 등 대상지역은 언제나 도시계획구역이었다는 점에서 토지구획정리사업에

대해서도 도시계획법상의 구역제는 중요한 의미가 있었다.

3) 도시계획과 구역의 불일치

2003년 도시계획법과 국토이용관리법이 통합되기 전에는 도시계획이 존재하는 영역이라

는 점에서 도시계획구역제는 중요한 것이었다. 특히 2000년 전부 개정된 도시계획법(법률

제6243호, 2000. 1. 28)은 도시계획구역만을 정하는 도시계획을 명시적으로 규정하고 도시

계획구역이 지정되면 (용도지역이 없어도) 이를 도시지역으로 보는 태도를 보였다(동법 제

30조, 제31조).15) 또 국토이용관리법은 제정시부터 도시지역을 도시계획구역으로 보는 의

제조항을 두고 있었기 때문에(제정 국토이용관리법 제15조 제1항 단서)16) 아직 도시계획이

15) 구 도시계획법(2000. 1. 28.법률 제6243호로 전부개정된 것) 제30조 (도시계획구역의 지정)

건설교통부장관은 도시계획결정으로 다음 각호의 구역중 도시계획의 수립 및 시행이 필요한 구 역을 도시계획구역으로 지정할 수 있다. 1. 특별시광역시 또는 시의 관할구역 2. 군의 관할구역에 있는 읍의 관할구역 3. 생략.

16) 제정 국토이용관리법 제15조 (용도지역안에서의 행위제한) 도시지역안에서의 행위제한에 관하여

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행정법연구 제65호 102

없는 도시계획구역이 생길 수밖에 없었다.

그래서 도시가 외곽으로 확대되는 과정에서 도시계획구역만 먼저 지정되고 용도지역은

아직 지정되지 않은 도시계획구역이 존재하고 있었다. 도시계획에 따른 행위허가기준을 정

하던 형질변경규칙은 도시계획이 존재하지 않는 도시계획구역에 대해서도 법적 규율을 마

련하고 있었다.17) 이런 구역이라 해도 도시지역에 포함되는 것이었으므로, 도시계획구역은

여전히 도시지역을 중심으로 운용되었다고 보아야 한다.

  1. 실질적 도시계획과 형식적 도시계획

1) 국토계획법의 제정과 구역제 폐지

2003년 도시계획법과 국토이용관리법의 통합으로 국토계획법이 제정되면서 도시계획구

역과 관련된 명시적인 조항들은 사라졌다. 도시계획과 국토이용계획이 통합되면서 국토이

용계획상의 용도지역도 모두 도시계획에 의해 지정된 용도지역으로 간주하였기 때문이다

(국토계획법 제36조). 국토이용계획이 승격되어 도시계획으로 불리면서 결과적으로 전국에

도시계획이 존재하게 되었고, 전국이 도시계획구역이 된 이상 도시계획구역이라는 용어를

더이상 사용하기 곤란하게 되었다. 구법상 도시계획구역은 현재 도시지역으로 변경되고 구

역제는 형식상 폐지되었지만, 종래의 도시계획구역은 현행법상 도시지역으로 변형되어 여

전히 중요한 역할을 하고 있다. 2015년 현재 국토계획법에 따라 전국적으로 106,062 에

용도가 지정되어 있으며, 도시지역이 16.6%이고 비도시지역은 83.4%이다.18)

국토이용관리법은 도시계획법이 시행된 후 1970년대 도시계획구역이 아닌 나머지 토지

들의 이용관계를 규율하기 위해 제정된 법률이었다. 또 도시계획법이 1934년 제정된 조선

시가지계획령의 뒤를 이어 도시계획구역을 섬세하게 규율하던 것과 비교하면 국토이용관리

법은 시기적으로 40년 정도 뒤에, 일본의 논의를 참고해서 졸속으로 제정된 법률이다.19)

는 도시계획이 시행될 때까지 도시계획법 제4조의 규정(동조 제1항 제3호를 제외한다)을 적용한다. 이 경우에 이 법에 의한 도시지역의 지정에 관한 토지이용기본계획의 결정고시를 도시계획법 제12 조 제4항의 규정에 의한 도시계획의 결정 고시로 본다.

17) 예컨대 1994년 형질변경규칙 제4조 ⓹ 시장 또는 군수는 허가신청지역이 국토이용관리법에 의한 도시지역으로 새로이 지정된 후 도시계획이 결정되지 아니한 경우와 도시기본계획과 도시계획의 내용이 다른 경우에는 법 제4조의 규정에 의한 허가를 하지 아니할 수 있다. 다만, 도시지역으로 새로이 지정되거나 도시기본계획이 변경된 후 3년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.

18) 국토연구원, 여건변화에 대응한 국토도시관리계획체계의 대응방안, 2017, 9면

19) 초기 법률의 주된 목적도 기준지가(제29조)나 토지거래허가제도(제21조의2 이하)를 도입하기 위한 것이다.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 103

국토이용관리법은 도시를 제외한 전국을 대상으로 한다는 점에서 토지에 대한 규율밀도가

낮고 토지이용계획에 의한 규제도 도시계획의 규제와는 비교하기 어려웠다.

여러 차례 개정을 거쳐 1994년 국토이용관리법은 전국을 도시지역, 준도시지역, 농림지

역, 준농림지역, 자연환경보전지역의 5개 지역으로 구분해서 규제하는 방식을 택했는데, 특

히 도시지역에 대한 규제는 종래와 같이 전적으로 도시계획법에 의존했다(동법 제6조, 제

15조). 그리고 막상 전국의 50%에 해당하는 농림지역에 대해서도 농어촌발전특별법(농업진

흥지역), 산림법(보전임지), 낙농진흥법(낙농지대), 초지법(초지조성지구 등)에 의해 지역 또

는 지구가 먼저 지정되면 국토이용계획이 이를 취합하는 역할을 했을 뿐이다. 또 개별법들

에 따라 허가요건이 규율되도록 정하고 있을 뿐 독자적이고 국토이용관리법 자체의 완결적

인 규율체계를 가진 것도 아니었다(동법 제15조 제1항 제3호). 도시계획법이 도입되고 시

행될 때 참고가 되었던 일본의 도시계획법은 여전히 구역제를 유지하고 있고(일본 도시계

획법 제5조), 국토이용계획법과 도시계획법이 여전히 분립되어 있다.

2) 실질적 도시계획과 형식적 도시계획의 개념

도시계획과 국토이용계획이 동일한 것이라는 국토계획법의 전제는 옳지 않은 것이었다.

종전의 국토이용계획은 절차 면에서, 수립주체가 전혀 다를 뿐 아니라 지방의회의 의견청

취, 도시계획위원회심의, 주민참가 등의 절차를 거치지 않은 행정계획으로서 도시계획과는

본질적으로 다른 것이었다. 도시계획과 국토이용계획이 국토계획법에 의해 물리적으로 통

합되어 법률상 도시계획이라는 동일한 명칭으로 불리게 되었다 해도 도시계획을 이어받은

것과 국토이용계획을 이어받은 것은 법적 성질이나 효과면에서 차이를 보인다. 이 글에서

는 전자를 실질적 도시계획, 후자를 형식적 도시계획으로 엄격하게 구별한다.20)

실질적 도시계획은 종래 도시계획이라 불리던 행정계획 또는 이를 이어받은 것을 말하며

용도지역제 도시계획을 포함해서 지구단위계획, 개발제한제 도시계획, 도시계획시설계획이

이에 속한다. 실질적 도시계획은 도시계획위원회의 심의, 지형도면의 고시 등 엄격한 수립

절차에 의해 지배되고, 국민의 토지 소유권에 직접적인 규제를 담는 것으로 취소소송의 대

상이 된다. 그리고 2003년 국토계획법이 제정되기 전 1962년부터 적용되던 도시계획법은

20) 실질적 도시계획과 형식적 도시계획이라는 용어는 학설이나 판례에서 일반적으로 통용되는 용어는 아니다. 다만 이 글에서 이해를 돕기 위해 국토계획법상 도시지역에 적용되는 도시계획과 비도시지 역에 적용되는 도시계획을 구별해서 전자를 실질적 도시계획, 후자를 형식적 도시계획이라 부른다. 도시계획이 도시가 아닌 곳에 존재한다는 것은 도시계획이라는 개념이나 연혁과 양립하기 어렵다. 국토계획법이 농지나 산지 등 도시가 아닌 곳을 규율하기 위한 행정계획을 도시계획이라 칭하는 것은 입법적 오류이다.

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행정법연구 제65호 104

그 적용범위가 도시에 국한되어 있었으며, 당연히 그에 의해 수립되었던 도시계획(실질적

도시계획)도 적용범위를 도시지역에 한정했다.

형식적 도시계획은 구 국토이용관리법에 따른 국토이용계획을 승계한 계획을 말한다. 형

식적 도시계획은 본질상 도시계획과는 전혀 다른 것이었으며, 대상도 도시지역을 제외한

지역의 토지였다. 구 국토이용관리법에 따라 수립되었던 국토이용계획은 이미 개별법에 따

라 지정되어 존재하고 있던 초지나 농업진흥지역, 보전임지 등을 묶어 도면으로 표시한 확

인적 계획에 불과했다. 또 국토이용계획은 도시계획위원회에 의해 심의되거나, 자치단체의

회의 의견을 듣거나 이해관계인이 의견을 제출하는 등 계획수립절차를 거쳐 마련되는 정교

한 도시계획과는 거리가 멀었다. 이렇게 불충분한 절차와 비용으로 만들어진 국토이용계획

은 도시지역에서 이미 오랜 기간 작동하던 섬세한 도시계획과는 차원이 전혀 다른 추상적

계획이었을 뿐이다. 그리고 국토이용계획은 도시계획과 달리 취소소송의 대상으로 인정된

사례도 없다. 현행법상 모두 도시계획으로 불리더라도 국토이용계획을 승계한 도시계획을

형식적 도시계획으로 칭함으로써 실질적 도시계획과 혼동되는 것을 막아야 한다.

생산녹지는 녹지지역의 일종으로서 도시지역 내에 지정되며 도시의 무질서한 확산을 방

지하는 임무를 담당했으며, 이를 위해 실질적 도시계획이 도시계획결정의 내용으로서 생산

녹지를 지정했다. 경제성장기에 도시는 지속적으로 확산되는 경향을 보이는데, 이를 방치하

면 도로나 기반시설이 미처 마련되기 전에 도시가 난개발되는 결과로 이어진다. 녹지지역

은 이렇게 도시가 무질서하게 확산하는 것을 막기 위해 개인의 건축행위를 강력하게 제한

하고, 토지를 대지로 전환하기 위한 목적의 형질변경행위에 대해서도 엄격한 규제를 담는

다. 생산녹지는 도시외곽의 녹지에 불과한 것이 아니라 도시지역내 존재하는, 실질적 도시

계획에 의해 결정된 용도지역이며, 비도시지역의 농림지역, 관리지역 등과는 규율밀도와 보

호의 정도가 다르다.

  1. 도시계획사업과 생산녹지의 관계

녹지지역은 기성시가지를 둘러싸고 도시의 외곽에 존재하기 때문에 행정주체가 계획적인

주거단지를 새롭게 개발할 때 가장 적합한 대상지가 된다. 생산녹지도 연혁적으로 이러한

녹지지역의 특징을 공유하면서 도시개발사업 등 도시계획사업에 의해 개발되었고, 지속적

으로 도시내 주거지로 전환되었다. 도시계획으로 지정되는 용도지역으로서 생산녹지가 도

시계획결정을 수반하는 도시계획사업에 의해 다시 도시내부의 주거지역으로 편입되는 과정

에서 생산녹지는 도시계획사업과 긴밀히 연동되었다.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 105

1) 도시계획사업의 의의와 연혁

국토계획법상 도시계획사업이란 도로, 공원 등 기반시설을 설치하기 위한 도시계획시설

사업, 재건축재개발사업, 도시개발사업 등을 말한다(동법 제2조 제11호). 엄밀히 보면 국

토계획법은 도시계획사업의 종류를 나열하고 있을 뿐, 개념을 정하고 있는 것은 아니다. 그

러나 이 조항은 다양한 공공사업들을 도시계획사업으로 포섭하면서 국토계획법제 전반에서

도시계획사업이 중요한 역할을 한다는 점을 상징적으로 보여준다. 법적인 개념으로서 도시

계획사업을 정의하면, 도시계획사업은 ‘도시계획결정을 수반’하는 사업으로서 원칙적으로

행정주체가 시행하는 공공성이 높은 ‘공공개발사업’을 말한다.

도시계획사업은 공공성이 높아 통상 공용수용, 공용환지, 공용환권 등 소유권을 박탈하는

권능이 부여되는 것이 가장 큰 특징이다. 또 도시계획사업은 도시계획결정을 수반하므로

도시계획구역내이면 이미 존재하는 도시계획을 적극적으로 변경할 수 있는 사업이고, 도시

계획구역 밖이면 사업대상지를 새로운 도시계획구역으로 편입해서 용도지역을 지정할 권한

이 부여되는 사업이다. 특히 도시계획사업은 도시계획 차원의 사업이므로 공공성이나 규모

등 여러 면에서, 도시계획에 구속되는 개인의 개발행위나 건축행위와는 본질을 달리한다.

도시계획사업에 의해 개발된 지역은 도시계획에 의해 새롭게 건축허용성이 부여되며, 건축

단위로서 필지가 새롭게 만들어져서 주거지역 등으로 편입된다.21)

조선시가지계획령부터 1970년대까지 도시계획법이 생각한 도시계획사업은 주로 ‘토지구

획정리사업’, ‘도시재개발사업’처럼 사업의 목적이 선명하고 절차도 비교적 복잡한 사업이

었다. 이와 더불어 도로, 공원과 같은 기반시설의 설치를 위한 사업이 ‘도시계획시설사업’

으로 중요한 지위를 차지했다. 그리고 그 외 일단의 주택지조성사업, 일단의 공업용지조성

사업 등이 주된 도시계획사업들에 부수하는 형태를 띠었다. 그래서 토지구획정리사업이 토

지구획정리사업법으로 독립하고(1966년), 도시재개발사업이 도시재개발법으로 독립한(1977)

후에도 도시계획법은 도시계획사업의 일종으로 이 두 개의 사업을 명시적으로 포함하는 태

도를 보였다(1977.7. 시행된 도시계획법 제2조 제1항 제5호, 제6호). 현재의 국토계획법도

도시개발사업, 도시정비사업 등 전통적인 사업을 도시계획사업으로 정하고 있지만(동법 제2

조 제11호), 주택지조성사업 등 부수적 도시계획사업들이 2000년 도시개발법으로 이전되면

서 국토계획법이 직접 규율하는 도시계획사업은 도시계획시설사업 하나로 축소되었다.22)

21) 도시계획사업을 계기로 하는 도시계획에 따른 건축허용성 부여에 관하여 약간 상세히는 김종보/박 건우, “국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성”, 뺷행정법연구뺸제64호, 2021. 3. 50면 참조.

22) 정태용, 도시계획법, 한국법제연구원, 2001, 367면 참조.

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행정법연구 제65호 106

2) 도시계획사업의 종류와 규모

1938년 조선시가지계획령과 시행규칙은 토지구획정리사업과는 별도로, 수용권을 부여하

기 위한 도시계획사업의 일종으로 ‘일단의 주택지경영사업’, ‘일단의 공업용지조성사업’을

처음 도입했다. 그리고 시가지계획령을 이어받아 1962년 제정된 도시계획법은 도시계획사

업을 도시재개발사업, 토지구획정리사업, 도시계획시설사업, 일단의 주택지조성사업, 일단의

공업용지조성사업으로 규정했다.23) 그 후 1991년 법률개정으로 도시계획사업에 ‘일단의 시

가지조성사업’이 추가되었다.24)

일단의 주택지조성사업 등 도시계획법에 직접 규정되었던 부수적 도시계획사업(법 제2조

제8호 제10호)에 대해서는 최소규모가 같이 규정되었는데, 예컨대 1999년 개정전 도시계

획법 시행령은 일단의 주택지조성사업 1만 이상, 시가지조성사업 3만 이상, 일단의 공

업용지조성사업 3만 이상(시행령 제4조)으로 최소규모를 정하고 있었다. 도시계획법상 도

시계획사업의 규모는 용도지역을 고려하지 않고 도시계획사업별로 최소규모를 정하고 있다

는 점이 특징이었다. 도시계획사업별 규모를 정하고 있었던 당시의 규정에 따르면 주택지

는 시가지보다 작은 개념으로 이해되고 있다. 아마도 단순한 주택단지를 조성하는 사업을

주택지조성사업으로 상정하고, 시가지조성은 주거기능만을 담당하는 주택단지를 포함해 하

나의 독립된 근린주구를 상정했을 것이라 판단된다.25) 전자는 1만 이상, 후자는 최소 3

만 이상으로 정하고 있던 이 규정은 도시계획법제가 예상하는 도시계획사업의 일반적 규

모를 잘 보여준다. 일단의 주택지조성사업 등은 2000년 도시개발법이 제정되면서 모두 도

시개발사업의 일종으로 흡수되었고 현행 국토계획법상 도시계획사업의 규모에 관한 조항은

모두 사라졌다.

도시계획사업 중 일단의 주택지조성사업, 시가지조성사업은 토지구획정리사업과 비교하

면 상대적으로 소규모로 택지를 조성하는 사업에 속했는데, 이는 국토계획법 제56조에 의

한 개발행위, 그중에서도 특히 토지형질변경허가와 유사한 기능을 담당했다. 토지형질변경

허가는 ‘개인’이 도시계획구역내 새로운 택지를 다수 조성해서 그 지상에 건축물을 건축할

수 있는 주택지를 조성하는 데 활용되었기 때문이다. 개발행위허가의 대표적인 예인 토지

형질변경허가는 한두 필지의 토지를 대지로 변경하는 행위부터 30, 40필지를 새롭게 대지

23) 제정 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호로 제정) 제2조, 제5조.

24) 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 일부개정된 것) 제2조 제1항 제1호 다목, 제9호.

25) 법률도 시가지조성사업의 개념을 “주거상업업무기능 등이 조화있게 배치된 시가지”를 조성하는 도시계획사업으로 정의하고 있었다(구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 일부개정된 것) 제2조 제1항 9호).

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생산녹지의 개념과 법적 지위 107

로 만들어내는 행위까지 포함하는 폭넓은 범위의 행위허가로 활용되었다. 전통적으로 사인

의 형질변경행위와 도시계획사업은 규모 및 수용권의 유무 등에 의해 구별되었으며, 현행

국토계획법도 도시계획사업이 허가대상이 아님을 명시적으로 선언함으로써, 개발행위와 구

별하고 있다(법 제56조 제1항 본문 단서).

도시지역내에서는 형질변경행위의 규모가 주거지역 및 상업지역에서는 1만 제곱미터, 공

업지역 3만 제곱미터, 녹지지역 1만 제곱미터를 넘지 못하도록 제한되어 있다(국토계획법

시행령 제55조 제1항). 이는 구 도시계획법이 적용되던 시절 형질변경규칙을 이어받은 것

인데,26) 이에 따라 용도지역별로 도시계획사업의 규모가 간접적으로나마 정해졌다는 점에

서 흥미를 끈다. 이 조항의 반대해석으로 주거, 상업지역에서 1만 제곱미터 이상, 공업지역

3만 제곱미터 이상, 녹지지역 1만 제곱미터 이상의 택지를 조성하기 위해서는 도시계획사

업이 필요했다. 이처럼 토지형질변경허가의 한계로 생각되었던 허가의 최대규모는 도시계

획적 관점에서 도시계획사업으로 진행되어야 할 정도의 대규모인가를 결정하는 중요한 기

준으로 기능해왔다.

개발규모/ 용도지역 5,000 10,000 30,000

공업지역 토지형질변경 주거지역 상업지역 도시계획사업 생산녹지 자연녹지 보전녹지

<그림> 용도지역별 토지형질변경허가와 도시계획사업의 규모

이 조항에 따르면 생산녹지에서도 1만 를 기준으로 도시계획사업과 형질변경허가가 역

할을 분담했다는 점이 잘 드러난다. 다만 도시계획사업의 규모에 대한 별도의 조항 없이,

개인의 형질변경허가 규모를 정하는 하위규정에 의해 간접적으로 규모가 정해지고 있다는

26) 2000년 도시계획법의 전문개정전까지 이는 토지형질변경규칙에서 정하고 있었다. 예컨대 1994년 형질변경규칙 제8조 (허가의 규모) 법 제4조 제1항의 규정에 의한 토지형질변경허가의 규모는 다음 각호와 같다. 1. 주거지역 및 상업지역에서는 1만 제곱미터 미만의 토지 2. 공업지역에서는 3만 제곱미터 미만의 토지 3. 생산녹지지역 및 자연녹지지역으로서 건축물의 건축을 위한 경우에는 1만 제곱미터 미만의 토지 4. 보전녹지지역으로서 건축물의 건축을 위한 경우에는 5천 제곱미터 미만의 토지

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행정법연구 제65호 108

점에서 입법적으로는 비판의 대상이다. 2000년 도시계획사업 대부분이 도시개발법으로 이

전되었고 이들에 대해 후술하는 바와 같이 별도의 구역지정요건이 마련됨으로써, 도시계획

사업의 규모에 대한 조항들은 체계를 잃은 채 분열되고 있다.

Ⅳ. 도시개발사업과 생산녹지

  1. 도시개발사업의 의의와 성질

2000년 제정된 도시개발법은 종래 한국토지주택공사 등 공공기관이 시행하던 택지조성

사업에 대해 민간사업자가 참여할 기회를 보장한다는 취지로 제정이 추진되었다. 그러나

도시계획법상의 도시계획사업과 함께 택지개발사업을 도시개발사업으로 받아들이겠다는 초

기 계획은 무산되었으며 택지개발촉진법을 제외한 도시계획사업들만 도시개발법에 통합되

었다. 그 결과 도시개발법은 전통적인 구획정리사업을 받아들여 환지방식의 도시개발사업

으로, 일단의 주택지 조성사업 등 도시계획법에서 이전된 사업 등을 흡수하여 수용방식의

도시개발사업으로 정했다.

도시개발사업은 토지구획정리사업의 계보를 잇는 개발사업인데, 토지구획정리사업은

1934년 조선시가지계획령에 처음 도입된 후 한국사회의 도시화과정에서 새로운 주택지조

성의 역할을 담당했다. 토지구획정리사업은 도시계획법상 일단의 주택지조성사업 등과 더

불어 도시가 팽창하던 시절 기성시가지에 연접해서 택지를 조성함으로써 기성시가지를 확

대하는 역할을 담당한 도시계획사업이었다. 토지구획정리사업에 의해 택지가 조성되면 그

지상에 건축법 또는 주택건설촉진법 등에 의해 건축물이나 아파트가 건립됨으로써 도시가

확대되는 과정이 반복되었다. 1962년 시가지계획령을 이어받은 도시계획법이 제정되면서

토지구획정리사업도 제정 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호)에 흡수되었다가, 1966년

토지구획정리사업법의 제정으로 독립하였다(1966. 8. 3. 법률 제1822호).

2000년 토지구획정리사업을 이어받은 도시개발사업은 최초 도입된 시점부터 도시계획사

업으로 규정되었고 이는 현재 국토계획법까지 일관되게 이어지고 있다. 초기의 토지구획정

리사업은 명칭도 ‘도시계획사업 토지구획정리’ 등으로 불렸으며, 통상은 서울시장 등 자치

단체가 사업시행자가 되고 건설부장관이 사업을 승인고시하는 형식으로 시행되었다. 사업

의 대상지역을 지구로 부르면서 망우지구, 연희지구 등의 명칭이 사용되었고, 이는 도시계

획사업의 범위를 지구로 부르던 실무상의 관행에 따른 것이었다.27) 도시개발법이 ‘농림지

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생산녹지의 개념과 법적 지위 109

역’에도 도시개발구역을 지정하도록 허용하는 것은 도시개발사업에 의해 당해 지역이 도시

지역으로 변경될 것을 정하는 것이며, 이는 도시개발사업에 도시계획결정의 효력이 수반된

다는 점을 잘 보여준다.

토지구획정리사업은 행정주체가 직접 시행하는 경우가 압도적 다수였으며, 이를 규율하

기 위한 행정규칙으로서 뺷토지구획정리사업에 관한 사무처리규정뺸(건설교통부훈령, 이하 구

획정리규정)이 제정되어 있었다. 구획정리규정에 따르면 사업의 최소규모는 주거지역, 상업

지역은 300,000 , 공업지역은 150,000 이상으로 정해져 있었다(제3조 제1항 제2호).28)

이에 더해 구획정리규정이 시장군수가 구획정리사업을 계획할 때 근린주구(660,000

1,000,000 )를 기본단위로 하도록 정하고 있었다는 점을 보면(제3조 제2항), 토지구획정리

사업은 상당히 대규모로 시행되던 택지조성사업이었다. 강남의 영동지구, 잠실지구에서 토

지구획정리사업이 시행될 때 그 규모는 약 800만 평, 400만 평이었는데, 이 규모는 최소규

모를 1만 로 상정하고 있었던 주택지조성사업과 비교하기 어려운 것이었다. 1934년부터

1990년까지 이루어진 구획정리지구의 평균 규모는 약 1,000,000 정도로 추산된다.29)

  1. 구역지정제도의 도입

전통적으로 택지의 조성은 주로 공공부문의 역할이었다. 그것이 토지구획정리사업에 따

른 환지방식의 개발사업이었건, 택지개발촉진법에 따른 택지개발사업이었건 그 시행의 주

체는 주로 서울시 등 지방자치단체였거나 주택공사, 토지공사 등 공공기관이었다는 점에서

큰 차이가 없었다. 이에 반해 2000년경 도시개발법이 제정될 때 가장 큰 명분은 민간도 택

지조성사업에 참여할 수 있는 길을 열어 준다는 것이었다. 공공이 사업시행자가 되는 때에

는 택지조성이 공익목적의 사업이라는 점이 명확했으므로 초기부터 사업대상지에 대한 특

별한 제한은 거의 존재하지 않았다. 그러나 2000년대에 접어들면서 공공의 택지조성을 위

한 수용권 발동에 대해서도 토지소유자들의 거부감과 저항이 점점 높아지고 있었으며, 이

는 민간의 사업시행을 용인하는 도시개발사업에 대해서도 큰 부담이 되었다.

도시개발법에 따른 도시개발사업은 토지구획정리사업의 주요내용을 승계했지만, 도시개

발법의 전신이었던 토지구획정리사업법에는 사업구역을 먼저 지정하는 명시적인 제도가 없

27) 서울특별시, 뺷서울 토지구획정리백서(상)뺸, 2017, 452면 등

28) 1995. 8. 16 개정된 건설교통부훈령 제93호.

29) 지종덕, 뺷토지구획정리론뺸, 바른길, 2003, 102면; 서울특별시, 뺷서울 토지구획정리백서(하)뺸, 2017, 52면 이하 등 참조

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행정법연구 제65호 110

었다.30) 유사한 계열의 법률 중 도시재개발법이나 택지개발촉진법은 이와 달리 명시적으로

구역지정제도를 두고 있었다. 이와 같은 유사 법률들의 존재는 민간이 참여하는 개발사업

을 표방하였던 도시개발법에 대해서 구역지정제도 도입의 압력으로 작용했다. 도시개발법

은 충분하게 고민하지 못한 채 구역지정제도를 도입하였으나 법률 자체에서는 구역지정요

건을 정하지 못하였고 결국 시행령이 이를 정하게 되었다.

구역지정요건이라는 점에서 도시재개발법에는 노후불량주택의 호수밀도 등 상당히 정교

한 요건이 마련되어 있었지만, 이와 대조적으로 택지개발촉진법에는 “택지를 집단적으로

개발하기 위해 필요한 지역”이라는 표현만이 있을 뿐 특별한 요건은 존재하지 않았다(1998

년 개정된 택지개발촉진법 제3조 제1항). 택지개발촉진법은 전형적인 공영개발방식이었다

는 점이 구역지정요건에 대한 통제에서 상대적으로 자유로웠다.31)

도시개발법은 구역지정제도를 도입했을 뿐 구역지정의 요건을 모두 시행령에 위임하고

있다는 점에서(법 제3조 제5항) 포괄위임이라는 비판을 피하기 어렵다. 구역지정의 요건을

정하고 있는 시행령에서 용도지역에 연동해 도시계획사업의 규모 및 개발행위허가의 규모

등이 고려되었지만,32) 구역지정을 위해 토지의 이용상황 등을 고려하지 못했다는 점에서

한계를 보였다.

도시개발법이 제정되던 초기에 최소면적제한 등의 구역지정요건보다 더 심각한 쟁점은

도시내부에서 이루어지는 도시개발사업에서 어느 정도의 나지(裸地)를 요구할 것인가 하는

점이었다. 도시개발구역 지정요건으로서 더 중요하다고 생각될 수 있는 나지의 개념이나

나지비율은 법률이나 시행령에 담기지 못한 채 도시개발업무지침에 뒤늦게 포함되면서 도

시개발구역내 나지비율은 50% 이상이어야 하도록 정해졌다(2003년 12월 시행된 최초의 도

시개발업무지침 1-2-1 제1문). 나지의 개념도 동조항에서 ‘동일한 필지내에 건축물(무허가

건축물을 제외한다)이 없는 토지’로 정해졌다. 이 조항은 도시개발법이 시행되고 10년을 넘

기지 않아 삭제되었으며 현재는 나지비율에 대한 특별한 제한이 사라졌다. 나지의 개념과

비율이 도시개발사업에서 중요한 지위를 차지하였던 것은 도시개발구역이 녹지지역을 비롯

해 기성시가지 내부의 퇴락한 지역이나 기성시가지에 연접한 지역을 주된 사업구역으로 상

정했다는 것을 잘 보여준다. 또 도시에 연접한 곳이라도 이미 건축물이 밀집한 지역은 도

시개발사업에 적합하지 않다는 판단도 공유되었는데 이는 도시개발사업이 도시지역내 새로

30) 물론 도시계획사업이었던 구획정리사업은 도시계획이 결정고시된 범위에서 사업구역이 정해지는 자 연스러운 과정을 거쳤다. 다만 명시적으로 구역지정이라는 제도가 없었다는 의미이다.

31) 택지개발촉진법은 사실상 기능을 상실하고 이를 대신하는 ‘공공주택특별법’도 역시 구역지정요건이 상대적으로 자유롭다(동법 제6조 제1항).

32) 이원식, “도시개발법의 이해 (1)”, 뺷도시문제뺸통권 제386호, 2001, 76면.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 111

운 택지조성을 위한 것이라는 점을 잘 보여준다.

  1. 구역지정요건

1) 도시개발사업의 최소규모

현행 도시개발법은 원칙적으로 도시개발사업을 기성시가지인 도시지역내에서 시행하도록

정하면서, 예외적으로는 도시지역 외의 지역에서도 도시기본계획에서 개발가능지로 정하면

도시개발구역을 지정할 수 있도록 정하고 있다. 도시개발사업의 규모면에서 기성시가지 내

부 또는 기성시가지에 연접한 경우(도시지역)에는 1만 제곱미터 3만 제곱미터 이상 상

대적으로 작은 면적을 구역지정의 최소한도로 정하고, 시가지와 거리가 떨어진 지역을 개

발할 때는 10만 30만 제곱미터 이상을 최소면적으로 제한하고 있다(도시개발법 시행령

제2조 제1항). 후자의 경우는 초등학교의 확보 등 자족적인 주거지를 만들기 위한 최소한

의 기준을 정한 것이다.33)

도시개발법이 도입되면서 도시개발사업이 택지개발촉진법에 따른 택지개발사업의 대안이

될 수 있다는 점이 인정되었다. 이에 따라 도시개발법령은 시가지와 연접하지 않는 지역에

서도 도시개발구역이 지정될 수 있도록 허용하면서, 원칙적으로 면적을 330,000 이상(현

행 300,000 )으로 규정했다(도시개발법 시행령 제2조 제1항 제2호). 이는 기존의 제도에서

벗어나 도시개발사업이 도시지역이 아닌 곳에서 시행될 수 있도록 명시하고 있다는 점에서

커다란 의미가 있다.

2) 생산녹지의 비율제한

제정 도시개발법은 도시지역내 도시개발사업의 규모를 정하면서, 녹지지역에 대해서는

구역지정대상을 자연녹지지역으로 한정하고 최소면적을 1만 제곱미터로 정했다. 그 후 시

행령의 개정을 통해 생산녹지도 도시개발구역의 지정대상이 될 수 있도록 변경되었지만,

생산녹지는 구역의 30%를 넘지 않도록 하는 제한이 같이 마련되었다(2005년 개정된 도시

개발법 시행령 제2조 제1항 제1호 라목). 종래 생산녹지는 자연녹지로 변경한 후에만 도시

개발사업의 대상이 될 수 있었지만, 시행령의 개정으로 도시계획변경 절차가 생략될 수 있

게 되었다.34) 다만 도시개발구역을 지정할 때 생산녹지지역이 30%를 넘으면 예전과 같이

33) 이원식, 앞의 글, 76-77면 참조.

34) 도시개발법 시행령[2005. 8. 5. 대통령령 제18995호로 일부개정된 것] 개정 이유서의 개정 취지에서 는 “도시기본계획상 생산녹지지역이 도시개발구역 지정면적의 30퍼센트 이하인 경우에는 자연녹지

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행정법연구 제65호 112

먼저 생산녹지를 자연녹지로 변경해야 한다.

3) 도시기본계획상 개발가능지

최소규모의 제한 및 생산녹지 비율제한 외에도 자연녹지지역, 생산녹지지역 및 도시지역

외의 지역에서 도시개발구역을 지정하기 위해서는 도시기본계획(또는 광역도시계획)에서

개발이 가능한 지역으로 정하고 있어야 한다(도시개발법 시행령 제2조 제2항 및 도시기본

계획수립지침 4-4-1). 만약 도시기본계획 등이 수립되어 있지 않다면, 자연녹지지역 및 생

산관리지역에서만 도시개발구역이 지정될 수 있다는 규정(동시행령 제2조 제2항 단서) 때

문에, 생산녹지는 도시기본계획에서 개발가능지로 정해지지 않으면 구역지정의 대상이 될

수 없다.

4) 구역지정요건의 면제조항

도시개발법 시행령은 최소면적, 생산녹지비율, 도시기본계획상 개발가능지요건 등을 정하

면서(제2조 제1항, 제2항) 그에 뒤이어 이 요건을 면제하는 조항을 두고 있다. 면제조항에

따르면 제1항과 제2항은 국토계획법상 지구단위계획구역, 취락지구, 개발진흥지구 등에서

적용되지 않는다(도시개발법 시행령 제2조 제3항). 제3항의 적용범위를 둘러싸고 과연 생산

녹지의 비율을 30% 이내로 제한하고 있는 규제도 제3항에 의한 면제대상인가, 면제대상이

아닌가에 대해 견해가 나뉠 수 있다.

  1. 생산녹지 비율제한의 취지

1) 최소면적제한의 유래

앞서 살펴본 바와 같이 녹지지역은 사인의 토지사용권을 제한하기 위한 도시계획상의 용

도지역이며, 이런 목적면에서 자연녹지와 생산녹지 간에 큰 차이는 없다. 또 규모제한이라

는 점에서 생산녹지는 자연녹지와 특별한 구별 없이 하나의 용도지역으로 평가되는 것이

일반적이었다(1994년 형질변경규칙 제8조 제1항, 현행 국토계획법 시행령 제55조 제1항

등). 다만 자연녹지와 생산녹지는 당해 지역내 건축행위에 대한 규제의 정도에서 차이가

있고, 개발행위에 대해서는 국토계획법의 기준이나 농지법 등의 영향으로 생산녹지내 규제

지역으로 도시관리계획을 변경하지 아니하고 바로 도시개발구역으로 지정할 수 있도록 함”이라고 서술되어 있다.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 113

가 자연녹지보다 조금 더 강하다.

이런 점들을 종합하면 주거지역, 상업지역, 공업지역 등에서 일정 규모이상으로 구역을

지정하도록 정하고 있는 도시개발법 시행령의 조항은 토지구획정리사업의 규모보다는 도시

계획법이 정하던 도시계획사업의 규모, 그리고 형질변경규칙상 개발행위허가의 규모 등을

참조해서 만들어진 것이다. 조금 더 구체적으로 보면 주거지역, 상업지역을 나누어 최소면

적을 정하고 있다는 점에서 오히려 형질변경규칙을 주로 참조한 것이라 평가된다. 일단의

주택지조성사업, 시가지조성사업, 공업용지조성사업 등은 사업의 종류별로 최소면적을 정하

고 있었기 때문이다.35)

2) 생산녹지의 보호

도시개발법 이전 구획정리규정은 녹지지역이 원칙적으로 구획정리사업의 대상이 될 수

없도록 정하고 있었다(1993년 구획정리규정 제3조 제1항 제1호). 다만 녹지지역에 대한 구

역지정의 제한은 절대적인 것은 아니고, 도시계획에 의해 용도지역의 변경을 병행하라는

정도의 의미로 받아들여졌다.36) 도시개발법의 제정에 의해 도시개발구역의 지정대상으로

자연녹지지역이 명시적으로 포함되면서, 녹지지역에 대한 사업의 제한은 완화되었다. 그 후

다시 일정한 조건하에 생산녹지지역도 도시개발구역의 지정대상에 포함할 수 있도록 법령

이 개정되었다.

농지는 통상 도시지역이 아닌 지역에 존재하는 것이 일반적이므로 농지의 보호와 도시계

획이 서로 직결되는 것은 아니다. 다만 도시내 생산녹지지역에는 다수의 농지가 존재할 수

있어 생산녹지의 보호는 농지의 보호라는 공익과 중첩될 수 있고, 이런 한도에서 생산녹지

의 보호는 농지보호제도에 의해 영향을 받게 된다. 1970년대 들어 농지의 훼손에 대한 심

각한 우려가 제기되자 농지의 이용 및 보전에 관한 법률이 제정되면서 절대농지와 상대

농지의 개념이 도입되었다.37) 이때 도입된 ‘절대농지’의 개념은 농지보호의 상징적인 표제

어 기능을 하게 된다. 1990년 농어촌발전특별조치법이 제정되면서 절대농지는 농업진흥구

역으로, 상대농지는 농업보호구역으로 승계되었으며(동법 제40조), 이러한 구분은 1994년

35) 일단의 주택지조성사업(1만 ), 공업용지조성사업(3만 ) 등의 면적 규정은 주거지역, 공업지역과 연 동되면서 형질변경허가의 최소면적에도 영향을 준 것으로 보인다. 따라서 초기 이 둘의 규정들은 상호 영향을 주는 관계였다는 점을 부인하기는 어렵다.

36) 서울특별시, 서울 토지구획정리백서(상), 2017, 1,071면 이하. 양재 구획정리지구에서 용도지역변경 과 토지구획정리사업지구에 대한 도시계획결정이 동시에 신청되고 있다. 이 사업구역에서 자연녹지 와 생산녹지가 넓게 포함되고 있다(백서 1,073면).

37) 김은경, “농지규제의 현황과 개선방향”, 규제연구 제16권 제1호, 2007.6. 195면

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행정법연구 제65호 114

농지법 제정으로 농지법으로 이전되었다(현행 농지법 제28조). 절대농지, 상대농지가 필지

별로 엄격하게 농지를 보호하던 제도였다면, 구역제는 농지를 권역별로 보호하는 제도로서

농지보호라는 절대적 가치가 유연해지기 시작했음을 보여준다.38) 절대농지를 보호하던 시

대에 비하면 농지의 보호라는 공익은 시간이 지나면서 상대화되고 있지만, 2000년대 초반

까지만 해도 도시계획 법령의 입법 및 운영에 상당한 영향력을 발휘했다. 2005년 도시개발

법시행령의 개정으로 도시개발구역의 지정대상으로 생산녹지가 추가되면서 비율제한조항이

마련된 것도 농지보호라는 공익이 중요한 배경이었을 것으로 보인다.

3) 생산녹지와 도시계획사업의 우열

생산녹지 또는 자연녹지를 지정하는 주된 이유는 도시계획상 용도지역을 지정하기 위한

것이고 용도지역은 당해 지역내 토지소유자의 토지사용권을 규제하기 위해서이다. 용도지

역에 의해 토지소유자의 권리가 강력하게 제한되는 것과는 대조적으로, 도시계획결정을 수

반하는 도시계획사업은 이론상 용도지역제 도시계획이 정하고 있는 용도지역을 변경하거나

폐지할 수 있는 권능을 갖는다. 생산녹지지역에서 일반인의 형질변경행위가 생산녹지에서

1만 제곱미터까지 허용된다는 점을 고려하면(국토계획법 시행령 제55조 제1항), 도시개발

사업에 대한 생산녹지의 편입규제가 절대적인 것으로 해석하기는 어렵다.

생산녹지나 자연녹지는 도시계획에 의해 정해지는 용도지역으로서 사인의 건축행위나 개

발행위허가를 규제하는 기준면에서 차이를 보인다. 그러나 이 차이는 처음부터 사인의 행

위를 차별적으로 제한하기 위해 각각 다른 용도지역이 지정된다는 점에서 자연스러운 것이

다. 다만 용도지역은 그것의 종류를 불문하고 사인의 행위가 아닌, 도시계획사업 자체를 규

제하기 위해 만들어진 개념은 아니다. 도시개발법상 생산녹지가 개발구역의 30%를 넘을

수 없도록 정하고 있는 조항은 자연녹지보다 생산녹지를 보호하고자 하는 취지라는 점에

이견이 있을 수 없다. 다만 사인에 대한 행위제한이라는 차원이 아니라 도시계획이나 도시

계획사업이라는 차원에서 보면 도시지역내 생산녹지와 자연녹지의 구별이 절대적이라 보기

는 어렵다. 용도지역제 도시계획의 변경결정을 통해 생산녹지가 자연녹지로 변경될 수도

있고 또 도시계획사업에 수반하는 도시계획에 의해 생산녹지가 자연녹지로, 심지어는 주거

지역으로 변경될 수도 있기 때문이다. 그러므로 생산녹지의 존재 자체가 도시개발사업 구

역지정요건의 면제를 규율하고 있는 조항의 적용을 배제할 정도의 강력한 힘을 갖고 있다

고 보기는 어렵다.

38) 김은경, 앞의 글, 196면 참조.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 115

공법상 규제를 정하는 조항과 그 규제의 면제를 정하는 조항의 관계는 일반적으로 원칙

과 예외의 관계로 환원될 수 있고 해석상 큰 어려움이 없다. 다만 규제조항에 따라서는 입

법자의 의도에 따라 ‘현출된 규제’와 그 규제의 전제로서 ‘숨어있는 규제’가 병존하는 경우

가 있을 수 있다. 만약 이러한 복수의 규제를 포함하고 있는 조항에 대해 면제조항이 마련

되면 해석에 어려움이 생긴다. 이 경우 현출된 규제는 면제조항에 따라 면제되지만 숨어있

는 규제는 특별한 사유가 없는 한 면제된다고 보기 어렵다. 현행 법령상 생산녹지지역을

도시개발구역에 포함할 수 있도록 정하면서 그 비율을 30% 이내로 제한하고 있는 규제는

현출된 규제이다. 이에 대해서 면제조항을 해석할 때는 단순히 현출된 규제를 적용하지 않

는 것으로 해석하면 충분하다. 특히 현출된 규제에 대한 면제와 숨어있는 규제의 면제를

단순한 평면에서 비교하는 것은 옳지 않다.

Ⅴ. 결론

  1. 도시계획상 용도지역인 생산녹지

생산녹지는 도시계획에 의해 지정되는 용도지역으로 농림지역, 관리지역과 그 법적 성질

이 다르다. 도시계획에 의해 생산녹지로 지정되면 그 지역내 토지소유자는 토지형질변경행

위가 엄격히 제한되고 건축물의 건축에 대해서도 강한 규제를 받는다.

  1. 생산녹지의 보호와 개발

생산녹지는 용도지역으로서 보호받는 이외에도 농지와 임야를 포함하는 지역으로서 농지

법, 산지관리법 등의 규제를 중첩적으로 받는 곳이다. 녹지의 보전이라는 도시계획상의 요

청은 일반적 도시관리의 관점에서 중요한 역할을 하지만, 다른 한편 생산녹지가 도시의 확

대과정에서 개발제한구역과 용도지역제 도시계획을 완충하면서 도시화의 과정을 겪었다는

점을 확인하는 것은 도시계획적으로 중요한 일이다.

  1. 실질적 도시계획과 형식적 도시계획

구 도시계획법에 의한 도시계획을 실질적 도시계획, 구 국토이용관리법에 의한 국토이용

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행정법연구 제65호 116

계획을 형식적 도시계획이라 부르고 이를 엄격하게 구별해야 한다. 실질적 도시계획은 도

시를 규제하며, 엄격한 절차에 의해 수립되며, 규율밀도가 높고 처분성이 인정된다. 형식적

도시계획은 도시가 아닌 지역을 규제하며 수립 당시 절차가 간이했으며, 처분성도 인정되

기 어렵다. 생산녹지는 실질적 도시계획의 내용이라는 점에서 형식적 도시계획에 의해 규

율되는 농림지역 등과 크게 다르다.

  1. 도시개발사업과 생산녹지

최근 활발히 활용되는 도시개발법과 그 구역지정요건으로서 생산녹지 비율제한 조항은

생산녹지가 도시계획사업에 대해 갖는 의미를 다시 한번 확인시켜준다. 도시개발사업과 생

산녹지의 관계를 차분하게 생각해 보는 것은 도시계획체계 전반에서 녹지지역이 차지하는

법적인 지위를 밝혀주는 계기가 된다.

(투고일: 2021. 8. 8. 심사완료일: 2021. 8. 27. 게재확정일: 2021. 8. 31.)

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생산녹지의 개념과 법적 지위 117

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행정법연구 제65호 118

Concept and legal status of productive green area

Kim, Jong-Bo*

39)

A green area is a space that needs to be preserved from the perspective of urban

planning because it should function as a resting space and a buffer space on the outskirts

of an city. Productive green areas that constitute representative green areas along with

natural green areas are strictly restricted to develop designated by urban planning.

On the other hand, green areas also functioned as the most suitable development target

as cities expanded in the process of industrialization. For private development activities,

the green area, which used to be the basis of strict regulation, is easily changed to a

residential area or an industrial area by an urban planning project to create residential

areas, such as the land readjustment project (current urban development project). became

Although it acts as a strict regulation for individuals, the dual nature of green areas,

which are easily developed by urban planning projects, is still in progress.

Productive green areas are designated for areas necessary for the development and

nurturing of urban agriculture, or for farmlands that have the characteristics of natural

green areas but need to strictly regulate urbanization or development.

And the subject of strict regulation means restrictions on individual land use, such as

conversion of farmland and construction of buildings, but is not a direct standard for

urban planning projects. Urban planning projects by administrative entities are carried out

at the level of urban planning for the sake of public interest, so they are not regulated

equally with the regulation of private individuals. The urban planning project, in which

the urban planning decision constitutes the contents of the project, has the power to, in

theory, change or abolish the use area determined by the use zoning system urban plan.

There can be no disagreement in the fact that the provision stipulating that productive

green areas cannot exceed 30% of the development area under the Urban Development

Act is intended to protect productive green areas more thickly than natural green areas.

  • Professor, School of law, Seoul National Univ.

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생산녹지의 개념과 법적 지위 119

However, in the interpretation of this clause, it is necessary to distinguish between

restrictions on private development activities and cases where urban planning projects are

implemented. In the latter case, the productive green area may be changed to a natural

green area through the decision to change the urban planning of the use zoning system,

and the productive green area may be changed to a natural green area or even a

residential area by the urban planning accompanying the urban planning project.

Therefore, it is difficult to interpret that the existence of productive green areas has a

strong enough force to exclude the application of the provisions regulating the exemption

from zoning requirements for urban development projects.

Key Words: Productive green area, Zoning District, Permission of characteristic transfer

of land, Urban planning project, Urban development project, Dual-Function

of green area

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