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최계영, 항고소송에서 본안판단의 범위

원본 파일: 최계영, 항고소송에서 본안판단의 범위.pdf
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제42호 2015년 7월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 42, July, 2015

항고소송에서 본안판단의 범위

― 원고의 권리침해가 포함되는지 또는 원고의 법률상 이익과 관계없는 사유의

주장이 제한되는지의 문제를 중심으로 ―

1)

최 계 영

국문초록

통설과 판례는 항고소송의 소송물을 처분의 객관적 위법성으로 보고 원고의 권리침해 여부는 포함

시키지 않고 있으며, 심리범위를 원고의 이익과 관련된 사유에 제한하지도 않는다. 이에 대해서는 독

일과 일본의 예를 들어 권리침해를 소송물의 요소로 해야 한다거나 원고의 법률상 이익과 관계없는

사유는 주장할 수 없도록 해야 한다는 반론이 지속적으로 제기되어 왔다. 그러나 현행법의 해석론으

로는 기존의 통설과 판례의 태도가 타당하다. 그 근거는 다음과 같다.

첫째, 현행 행정소송법의 여러 규정은 항고소송의 본안판단의 대상이 권리침해가 아니라 위법성임

  • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2015학년도 학술연구비 지원을 받았음. ** 이 글은 2015. 4. 6. 대법원 특별소송실무연구회에서 발표된 논문이다. 토론자로서 소중한 조언을 해

주신 김길량 판사님께 감사드린다. 특별소송실무연구회로부터 처음에 의뢰받은 제목은 ‘처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기한 항고소송의 소송물’ 또는 ‘처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기한 항고소송에서 본안판단의 범위’이었으나 위와 같 이 제목을 달리 정하였다. 먼저 “처분의 상대방이 아닌 제3자가 제기한” 항고소송에 한정하지 않은 까 닭은 다음과 같다. 의뢰의 취지는 “독일과 일본에서는 제3자는 본안에서 자신의 법률상 보호되는 이익 에 관계된 위법사유만 적법하게 주장할 수 있고 그 주장을 관철하여야만 승소할 수 있는데, 이러한 취 지를 우리 행정소송에서도 같이 볼 수 있는지”였다. 그러나 뒤에서 볼 바와 같이 독일과 일본에서 처 분의 상대방이 원고인 경우와 제3자가 원고인 경우에 본안판단의 범위가 달라지는 것은 아니다. 대체 로 제3자가 원고인 경우에 문제가 된다는 것일 뿐이다. 일본의 판례에서는 처분의 상대방이 원고인 경 우에도 처분은 위법하지만 원고의 법률상 이익과 관계없는 사유라는 이유로 기각된 사례를 찾아볼 수 있다. 또한 독일의 경우에도 논란의 여지가 없는 것은 아니다. 다음으로 ‘소송물’이나 ‘본안판단의 범위’ 일반이 아니라 ‘본안판단의 범위’ 중 주관적 권리침해 요부 의 문제로 초점을 맞춘 이유는 다음과 같다. 항고소송의 소송물 또는 본안판단의 범위에 관한 쟁점은 ①객관적 위법성만으로 충분한지 주관적 권리침해도 요구되는지의 문제뿐만 아니라 ②위법성 일반 인지 개개의 위법사유인지, ③취소청구, 무효확인청구와 같은 원고의 소송상 청구도 소송물의 구성요 소인지의 문제도 포괄한다. ①에만 논의의 초점을 맞추고자 하는 의도에서 제목을 위와 같이 정한 것 이다. 취소소송의 소송물에 관한 포괄적인 설명은 박정훈 집필부분, 최광률ㆍ김철용 편집대표, 주석 행 정소송법, 박영사, 2004, 191쪽 이하 참조. *** 서울대학교 법학전문대학원 부교수.

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行政法硏究第42號 108

을 전제로 하고 있고, 이에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 독일ㆍ일본과는 상황이 다르다. 둘째, 헌

법적 관점 또는 목적론적 관점에서 행정소송법의 문언과 다르게 해석할 근거도 희박하다. 셋째, 본안

심리의 범위를 제한할 경우 다음과 같은 여러 문제가 생길 수 있다. ①오로지 공익 보호를 목적으로

하는 규정의 경우에는 이를 행정부가 준수하도록 강제할 수 있는 실효성 있는 수단이 없게 된다. ②

이익형량의 구조와 부합하지 않는다. ③침익적 처분의 상대방과 수익적 처분으로 인해 불이익을 입

는 제3자를 차별적으로 취급하게 된다. ④제3자마다 심리범위를 달리 정하여야 한다. ⑤원고적격을

지속적으로 확대해 온 판례의 일관된 경향, 그리고 원고적격을 확대하는 방향으로 행정소송법을 개정

하고자 하는 최근의 입법적 동향과도 일치하지 않는다. 본고에서는 위와 같은 주장을 토대로 해석론

차원에서 기존의 통설과 판례는 유지되어야 할 뿐만 아니라, 입법론 차원에서도 독일이나 일본과 같

은 방향으로의 개정은 바람직하지 않다는 주장을 전개하였다.

주제어: 항고소송, 소송물, 위법성, 권리침해, 원고적격, 법률상 이익

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 기존의 논의와 실무

Ⅲ. 비교법적 고찰

Ⅳ. 현행법의 해석론

Ⅴ. 결어

Ⅰ. 서론

항고소송의 본안에서 처분이 객관적으로 위법한지만을 심리하고, 원고의 권리를 침해하는지

여부는 심리하지 않는 것은, 우리나라 대법원의 확립된 판례이자 학계의 오래된 통설이다. 그

러나 이에 대해서는 본안판단의 범위를 원고의 이익과 관련된 사유로 제한해야 한다거나 원고

의 권리침해를 소송물의 요소로 보아야 한다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이러한 주장

은 그러한 취지의 법률규정이 있는 독일 또는 일본의 영향을 받은 것으로 보인다.1)

이러한 두 가지 입장의 차이는 다음과 같은 사안에서 두드러지게 나타난다.2) 행정청이 하천

의 개발과 이용을 위하여 댐ㆍ다기능 보ㆍ저수지 건설, 퇴적토 준설 등을 내용으로 하는 하천

1) 뒤의 Ⅱ. 1. (2) 참조.

2) 뒤의 Ⅱ. 2. (2)의 사건을 단순화하여 예로 든 것이다.

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항고소송에서 본안판단의 범위 109

공사 시행계획을 고시하였다. 그러자 해당 하천 유역에 거주하는 주민들이 생활환경상의 이익

이 침해될 우려가 있다는 이유로 항고소송을 제기하였다. 주민들은 환경영향평가의 하자와 같

은 자신들의 환경상 이익과 관련된 사유 이외에 국가의 재정 건전성 확보를 위한 사업 타당성

조사와 문화재 보호를 위한 지표조사가 제대로 이루어지지 않았다는 점을 위법사유로 주장하

였다. 수소법원이 심리한 결과 원고들의 환경상 이익과 관련된 위법사유는 발견되지 않았다.

그 경우 법원은 문화재 보호, 재정 건전성 확보와 같은 공익을 위한 법률 규정에 위반되었는지

를 심리하여 그러한 규정에 위반하였다고 판단할 경우 하천공사 시행계획을 취소할 수 있는

가? 전통적인 통설과 판례에 입장에 따르면 처분의 객관적 위법성만이 본안판단의 대상이므로,

원고들의 이익과 무관한 사유라도 법률의 규정에 위반하여 위법한지 여부를 법원은 심리하여

야 하고 위법하다는 판단이 들 때에는, 사정판결을 하지 않는 이상에는, 원고들의 청구를 인용

하여야 한다. 반면 본안판단의 범위를 원고의 이익과 관련된 사유로 제한해야 한다거나 원고의

권리침해를 소송물의 요소로 보아야 한다는 입장에서는 법원은 원고의 이익 또는 권리와 무관

한 조항의 위반 여부를 심리할 수 없고, 따라서 그에 위반하여 위법하다고 하더라도 원고의 청

구를 기각하여야 한다.

이 글에서는 현행법상 항고소송의 본안판단의 범위 내지 대상을 어떻게 보아야 하는지를 살

펴보고자 한다. 물론 처분의 객관적 위법성이 본안판단의 대상이라는 것이 오래된 판례와 통설

이다. 그렇지만 반대 취지의 주장이 지속적으로 제기되어 왔고, 위에서 예로 든 사건에서 보는

바와 같이 어떠한 입장을 취하는가에 따라 실제 사건에서 적지 않은 차이를 가져올 수 있으므

로 이를 다시 검토할 필요가 있다고 생각된다. 또한 이는 항고소송의 본질과 기능에 관한 논의

와도 연결된다. 항고소송의 주된 기능이 객관적 적법성 확보를 위한 것인지, 주관적 권리구제

를 위한 것인지에 관하여, 종래에는 주로 원고적격의 인정범위와 관련하여 논의가 이루어졌으

나,3) 이는 비단 소송요건의 차원에서만 문제되는 것이 아니다. 항고소송의 적법성 확보 기능을

중시한다면 앞서의 사안에서 재정 건전성, 문화재 보호를 위한 법규정의 준수 여부도 당연히

항고소송의 수소법원이 심리ㆍ판단하여야 할 사항이다. 반면 항고소송의 본질과 주된 기능이

권리구제에 있다고 본다면 원고의 권리와 무관한 사유를 법원이 심리ㆍ판단하는 것이 적절하

지 않다고 볼 것이다. 여기에 더하여 독일과 일본의 법제에 대하여 일반론 차원에서의 소개는

여러 차례 이루어졌으나, 구체적인 적용 모습에 관한 연구는 많지 않았던 것으로 보이므로, 비

교법의 차원에서 구체적인 연구도 필요하다고 생각된다. 이 글에서는 먼저 기존의 학계에서의

논의와 실무례를 소개하고(Ⅱ), 다음으로 독일과 일본의 제도를 살펴본 후(Ⅲ), 마지막으로 이

에 관한 필자의 견해를 전개할 것이다(Ⅳ).

3) 구체적인 논의의 내용은 뒤의 Ⅳ. 2. 참조.

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行政法硏究第42號 110

Ⅱ. 기존의 논의와 실무

이 문제는 학계에서는 주로 교과서나 원고적격에 관한 논문에서 부수적으로 언급되는 방식

으로 다루어져 왔다. 일본과 같이 명시적인 규정을 두어 심리범위를 제한하자는 주장이 행정소

송법 개정작업 과정에서 개진되기도 하였으나 받아들여지지는 않았다. 대법원 판례에서 이 문

제가 정면으로 다투어진 적은 없는 것으로 보인다. 처분이 위법하기만 하면 법원은 취소판결을

할 수 있음이 당연히 전제되어 있었기 때문인 것으로 생각된다. 구체적인 내용은 다음과 같다.

  1. 기존의 학계에서의 논의

(1) 종래의 통설은 처분의 위법성만을 소송물로 보고 원고의 권리침해는 소송물의 요소로 보

지 않는 입장이다.4) 우리나라 취소소송의 구조는 원고적격 단계에서만 법률상 이익을 요구하

고 본안판단에서는 승소요건으로 처분의 위법성만을 요구하고 있다는 것이다.5) 취소소송에서

다툼의 대상은 권리침해가 아니라 처분의 위법성이다.6)

(2) 이에 대해 처분의 위법성만으로는 부족하고 그로 인한 원고의 권리침해까지 소송물에 포

함시켜야 한다7)거나, 처분의 위법성이 아니라 원고의 권리침해가 소송물이라는8) 반론이 제기

된다. 소송물은 처분의 위법성이지만 처분의 위법성이란 단순히 처분의 객관적 위법성뿐만이

아니라 원고의 법률상 이익을 침해하였다는 주관적 관련성 하에서 파악된 위법성을 말한다는

견해도 기본적으로 같은 입장이다.9) 소송물은 통설과 같이 이해하면서도 본안의 심리범위는

4) 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 21판, 2015, 724-725쪽; 김연태, 행정법사례연습, 홍문사, 3판, 2006, 625쪽; 김

철용, 행정법, 고시계사, 전면개정 4판, 2015, 528쪽; 박균성, 행정법론(상), 박영사, 14판, 2015, 1059-1060쪽; 박정훈, “취소소송의 소송물”, 행정법연구2-행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 392-395 쪽; 이상규, 행정쟁송법, 법문사, 신정판, 1997, 291-292쪽; 하명호, 행정쟁송법, 박영사, 2판, 2015, 53-55 쪽. 위 입장들은 주관적 권리침해 또는 원고의 법률상 이익과의 관련성을 소송물의 요소로 보지 않는다는 점에서는 일치하지만 소송물의 다른 요소와 관련해서는 조금씩 입장이 다르다. 처분의 위법성이 소송물 이지만 처분사유가 특정된 경우에는 처분사유와 처분이 불가분의 관계에 있다거나(김철용, 위의 책, 528 쪽), ‘처분의 위법을 이유로 처분의 취소를 구하는 원고의 주장’(박균성, 위의 책, 1060쪽)이라고 하거나, ‘당초처분 및 이와 동일한 규율인 처분의 위법성 일반’(박정훈, 위의 책, 411쪽)이라고 하는 입장이 이에 해당한다.

5) 김철용, 행정법, 고시계사, 전면개정 4판, 2015, 528쪽; 김연태, 행정법사례연습, 홍문사, 3판, 2006, 625쪽.

6) 박균성, 행정법론(상), 박영사, 14판, 2015, 1059, 1249쪽.

7) 김남진, 행정법Ⅰ, 법문사, 7판, 2002, 646쪽; 김중권, 행정법, 법문사, 2013, 571-572쪽; 홍정선, 행정법원

론(상), 박영사, 21판, 2013, 938-939쪽.

8) 류지태ㆍ박종수, 행정법신론, 14판, 2010, 629-630쪽.

9) 홍준형, 행정구제법, 도서출판 오래, 2012, 438쪽. 위법성이란 처분이 객관적으로 위법한 것만 가지고는

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항고소송에서 본안판단의 범위 111

제한하는 입장도 있다. 취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이지만10), 본안에서 원고가 주

장하는 위법은 자기의 법률상 이익에 관계되는 것이어야 한다11)는 것이다.

위와 같은 입장들은 독일 또는 일본의 입법례12)로부터 영향을 받은 것으로 보인다. 그러나

현행 행정소송법에서는 독일, 일본과 같은 명문의 규정이 없기 때문에 해석을 통해 위와 같은

결론을 도출하게 된다. 주된 논거는 취소소송의 본질이 개인의 권리구제를 주된 목적으로 하는

주관소송이라는 것이다.13) 실정법상의 근거로는 행정소송법 제1조와 제12조가 언급된다. “원고

적격에 관한 규정이 주관적 권리침해를 명시적으로 담고 있지 않으며, 원고적격과 위법성과의

견련성을 명문으로 요구하고 있지 않”으므로 의문을 가질 수는 있지만 국민의 권리 또는 이익

의 침해를 구제를 행정소송의 목적으로 정하고 있는 행정소송법 제1조에 비추어 당연히 권리

침해를 전제로 한다고 한다.14) 그리고 원고적격에 관한 ‘법률상 이익’ 개념(행정소송법 제12조)

은 권리 또는 법률상 보호되는 이익으로 보는 것이 일반적이므로 원고적격의 내용은 권리침해

가능성의 주장이고, 따라서 소송물의 중심적인 내용도 권리침해 문제가 되어야 한다는 것이

다.15)

(3) 해석론의 차원에서 뿐만 아니라 입법론의 차원에서도 유사한 주장이 제기된다. 일본 행

정사건소송법 제10조 제1항에서 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상 이익과 관계가 없는 위

법을 이유로 취소를 구할 수 없다”고 규정하고 있는 것과 유사한 규정을 두거나, 아니면 취소

판결에 관한 조항을 신설하면 “법원은 처분 등이 위법한 경우에는 그 처분 등을 취소한다”16)

고 규정을 하는 대신에 “법원은 처분 등이 위법하고 자신의 권리와 법적이익을 침해한 경우에

는 그 처분 등을 취소 또는 변경한다”로 규정하는 것이 주관소송으로서의 취소소송을 명백히

한다는 점에서 바람직한 입법이라는 주장이다.17) 그러나 법무부 행정소송법 개정위원회의 논의

결과 위와 같은 명문의 규정은 도입하지 않기로 하였다.18)

부족하고 원고와의 관계에서도 주관적으로 위법해야 한다는 뜻이라고 한다.

10) 박윤흔ㆍ정형근, 최신 행정법강의(상), 박영사, 개정 30판, 2009, 767쪽.

11) 박윤흔ㆍ정형근, 최신 행정법강의(상), 박영사, 개정 30판, 2009, 815쪽.

12) 뒤의 Ⅲ. 참조.

13) 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 21판, 2013, 939쪽.

14) 김중권, 행정법, 법문사, 2013, 552쪽.

15) 류지태ㆍ박종수, 행정법신론, 14판, 2010, 630쪽.

16) 2012년 법무부 행정소송법 개정 공청회 개정시안 제30조.

17) 김용섭, 행정소송법 개정 공청회 토론문, 법무부, 행정소송법 개정 공청회 자료집, 2012. 5. 24, 75쪽.

18) 박정훈, 원고적격ㆍ의무이행소송ㆍ화해권고결정, 법무부, 행정소송법 개정 공청회 자료집, 2012. 5. 24,

18쪽. 개정안은 취소소송 등 항고소송을 개인의 권리구제를 위한 주관적 소송으로 파악하는 견해와 개 인의 권리구제와 더불어 행정통제도 항고소송의 중요한 기능으로 파악하는 견해가 공존할 수 있는 여지 를 남겨 두고자 하였다고 한다.

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行政法硏究第42號 112

  1. 기존의 실무례

기존의 판례는 통설과 마찬가지로 처분의 위법성을 취소소송의 소송물로 보았다.19) 원고가

주장한 위법사유가 원고의 권리나 법률상 이익과 관계없다는 이유로 주장이 제한된 사례는 없

는 것으로 보인다. 아래에서는 우리 판례가 원고의 이익과 직접적으로 관계가 없는 위법사유라

도 이를 심리하는 데 제한을 두지 않았음을 보여주는 사건들을 소개한다.

(1) 납골당설치신고 수리처분 취소사건20)

납골당설치신고 수리처분에 대하여 인근 주민들이 취소소송을 제기한 사건이다. 신고인은 종

교단체의 자격에서 납골당설치신고를 하였다. 근거법규인 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 장사법이

라 한다) 및 같은 법 시행령과 그 위임에 근거한 조례에서는 “사설납골시설을 설치할 수 있는

장소로 20호 이상의 인가가 밀집한 지역으로부터 500m 이상 떨어진 곳”에 사설납골시설을 설

치할 수 있다고 규정하고 있었다. 그러나 해당 사안의 경우와 같이 종교단체가 설치주체인 납

골시설에 대해서는 위와 같은 제한 규정이 없었다.

먼저 원고적격 단계에서는 납골시설 설치장소로부터 500m 내에 20호 이상의 인가가 밀집한

지역에 거주하는 주민들에게 원고적격을 인정하였다. “사설납골시설의 설치장소에 제한을 둔

것은, 이러한 사설납골시설을 인가가 밀집한 지역 인근에 설치하지 못하게 함으로써 주민들의

쾌적한 주거, 경관, 보건위생 등 생활환경상의 개별적 이익을 직접적ㆍ구체적으로 보호하려는

취지”이고, 종교단체가 설치한 납골당이라 하여 그 납골당으로서의 성질이 다르다고 할 수 없

어, 인근 주민들이 납골당에 대하여 가지는 쾌적한 주거, 경관, 보건위생 등 생활환경상의 이익

에 차이가 난다고 보이지 않는다는 것을 근거로 하였다.

본안판단 단계에서는 원고들의 이익과는 관계없는 사유로 인해 위법하다는 판단이 내려졌다.

신고인이 종교단체로서의 인적ㆍ물적ㆍ행위적 요소를 갖추지 못하여 장사법에 따른 사설납골

시설 설치주체인 종교단체에 해당하지 않기 때문에 위법21)하다는 것이었다. 설치주체가 종교단

체인지 아닌지는 원고들의 이익, 특히 이 사건에서 원고적격의 인정근거가 된 생활환경상의 이

익과는 무관하다. 생활환경상 이익에 영향을 미치는 요소는 위치나 시설 등이지 설치주체에 따

19) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누5820 판결 등. 행정소송 분야의 대표적인 실무서인 서울행정법원 실무연

구회 편, 행정소송의 이론과 실무, 사법발전재단, 2013, 260쪽에서도 항고소송의 소송물을 처분의 위법 성 일반이라고 하고 있고, 본안판단과 관련하여서도 처분의 위법성 이외에 추가적인 요건이 필요하다는 서술은 등장하지 않는다.

20) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결(파기환송). 환송 후 판결은 서울고등법원 2012. 6. 13. 선고

2011누31361 판결(다시 상고되었으나 심리불속행으로 확정).

21) 장사법에서는 납골시설의 설치주체를 제한하고 있고 설치주체에 따라 설치요건도 달리 규정하고 있다.

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항고소송에서 본안판단의 범위 113

라 침해되는 생활환경상의 이익이 달라지지는 않기 때문이다.

이 사건에서는 인가가 밀집한 지역 부근에 사설납골시설의 설치를 제한하는 조례 조항이 원

고적격을 인정하는 근거가 되었지만, 그 조항이 해당 사안 자체에는 적용되지 않는다는 특수성

이 있었다. 이는 대법원이 처분에 적용되는 ‘근거’ 법규가 아닌 ‘관계’ 법규에 의해서도 원고적

격을 인정하기 때문이다. 해당 시설이 원고들이 거주하는 주택을 포함하여 20호 이상의 인가가

500m 이내에 밀집한 지역에 위치하고 있어서, 이에 근거해서 원고적격이 인정될 수는 있었지

만, 그 이유로 위법하다는 판단은 할 수 없는 사안이었다.22)

(2) 하천공사 시행계획 고시처분 등 취소사건

하천법에 근거한 하천공사 시행계획 고시처분과 한국수자원공사법에 근거한 공사 실시계획

승인ㆍ고시 처분에 대하여 취소소송이 제기된 사안23)이다. 원고적격 단계에서는 환경영향평가

대상지역 및 식수원수 음용지역에 거주하는 주민들에 대하여 환경영향평가법24) 또는 ‘국토의

계획 및 이용에 관한 법률’(이하 국토계획법이라 한다)25)에 의하여 보호되는 법률상 이익이 있

음을 이유로 원고적격이 인정되었다. 그런데 본안에서 원고들이 주장한 위법사유에는 원고들의

환경상 이익의 보호26)와 관계없는 사유도 포함되어 있었다. 문화재보호법에 따라 요구되는 문

화재 지표조사가 부실하게 이루어졌다는 점과 국가재정법에 따라 요구되는 예비타당성 조사가

이루어지지 않았다는 점이다. 전자는 문화재보호, 후자는 재정의 건전성 확보라는 공익을 보호

하기 위한 규정으로서 원고들의 개별적인 이익을 보호한다거나 원고들과 관련성이 있다고 보

기 어려운 규정이다. 또한 원고적격을 인정한 근거가 되는 환경영향평가법이나 국토계획법과도

무관하다. 그럼에도 불구하고 재판부는 아무런 제한 없이 해당 규정의 위법 여부를 심사하여,

문화재보호법은 위반하지 않았지만, 국가재정법은 위반하여 위법하다고 판단하였다.27)

22) 이렇듯 우리나라의 대법원이 본안판단시 적용되지 않는 ‘관계’ 법규에 근거해서도 원고적격을 인정한다

는 점에서, 원고적격의 인정근거가 되는 법규가 본안판단시 위법성 판단척도가 되어야 한다는 독일식의 위법성 견련성의 관념(뒤의 Ⅲ. 1. (1)에서 상술)은 자리잡을 여지가 없다. 이 점에 관해서는 뒤의 Ⅳ. 3. (5)에서 다시 서술한다.

23) 부산고등법원 2012. 2. 10. 선고 2011누228 판결. 현재 대법원에 계속 중이다(2012두6322).

24) 환경영향평가의 대상사업에 해당한다.

25) 하천법 및 한국수자원공사법에 따라 국토계획법의 개발행위허가가 의제되어 국토계획법도 처분의 근거

법규가 되는 사안이다.

26) 원고적격의 인정 근거가 된 환경영향평가법과 국토계획법 위반도 위법사유로 주장되었지만 모두 배척되

었다.

27) 다만, 법원은 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 이유로 사정판결을 하여 원고

청구를 기각하였다.

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行政法硏究第42號 114

Ⅲ. 비교법적 고찰

여기에서는 독일과 일본의 입법례를 살펴본다. 다만, 미리 확인해야 할 점은 독일과 일본의

입법례가 이례적인 것에 속한다는 점이다. 미국, 영국, 프랑스 등에서는 본안에서 객관적인 위

법성 여부만을 심리할 뿐28) 위법사유와 원고의 이익 사이의 주관적인 관련성은 요구하지 않는

다. 따라서 위 국가들의 행정법 교과서나 문헌에서도 이에 관한 논의나 언급 자체를 찾기 어려

웠다.

  1. 독일29)

(1) 개관

독일 행정법원법 제113조 제1항은 취소소송의 본안판단 범위에 관해서 규정하고 있다. “행

정행위가 위법하고 원고가 이로 인해 자신의 권리를 침해받은 경우에”(Soweit der

Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist) 법원은 행정

행위를 취소한다. 행정행위가 위법하다는 것만으로는 청구인용판결이 선고될 수 없고, 행정행

위의 위법성으로 인해 원고 자신의 권리가 침해되었다는 점까지 주장ㆍ입증되어야 원고는 승

소할 수 있다. 다시 말해 법원이 행정행위를 취소하기 위해서는 행정행위의 객관적 위법성뿐만

아니라 원고의 주관적 권리침해도 확인되어야 한다. 위법성과 권리침해 양자를 중첩적인 요건

으로 하고 있지만, 중점은 권리침해에 있고 위법성은 굳이 요건으로 할 필요가 없다고 한다.

권리침해는 언제나 위법성을 전제로 하기 때문이다.30)

원고의 권리침해는 행정행위의 위법성에서 비롯된 것이어야 하므로, 위법성과 권리침해 사이

에는 인과관계가 있어야 한다. 원고의 이익을 보호하는(공익과 함께 보호하는 경우도 포함한다,

私益保護性) 규범을 위반하여 행정행위가 위법하게 되면, 원고의 권리가 침해당한 것이다. 그

러나 원고의 이익과 관계없는 규범을 위반하여 행정행위가 위법한 것이라면, 원고의 권리는 침

해당한 것이 아니다. 그러므로 취소소송에서 승소하기 위해서는 행정행위가 일정한 규범에 위

반한 것으로는 부족하고, 위반된 그 규범이 바로 원고의 이익을 보호하는 규범이어야 한다. 이

28) 위 국가들에서의 본안판단 범위에 관해서는 박정훈, “취소소송의 원고적격(2)-비교법ㆍ학설ㆍ판례”, 행정

법연구2-행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 222쪽 이하 참조.

29) 독일 취소소송의 본안판단 범위 내지 위법성견련성 문제는 이미 여러 차례 우리나라에 소개된 바 있다.

박정훈, “취소소송의 원고적격(1)”, 행정법연구2-행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 186쪽 이하; 이 원우, “항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안”, 행정법연구 제8호, 2002, 221쪽 이하 등 참조.

30) Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., 2011, §113 Rn. 5.

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항고소송에서 본안판단의 범위 115

러한 관계를 ‘위법성 견련성’(Rechtswidrigkeitszusammenhang)이라고 부른다.

(2) 적용례

권리침해 요건을 충족하지 못하여 원고의 청구가 기각되는 사례로는 우선 원고가 아닌 다른

사람의 권리를 침해하는 경우를 들 수 있다. B가 주택 건축을 위한 건축허가를 받았는데, 이

주택은 A 소유의 토지로부터는 이격거리를 확보하고 있으나, C 소유의 토지로부터는 이격거리

를 확보하지 못하고 있다. A가 건축허가의 취소를 구하는 취소소송을 제기한 경우 어떻게 될

것인가? C의 토지에 대한 관계에서 이격거리를 확보하지 못하였으므로 B의 건축허가는 객관적

으로 위법하고, 통설에 따르면 이격거리에 관한 규정은 私益保護性이 인정된다. 그러나 A의 토

지에 대해서는 이격거리를 확보한 이상 건축허가가 A의 권리를 침해한 것은 아니므로 A의 청

구는 인용될 수 없다.31) 또한 행정행위가 어떠한 규범을 위반하였으나 그 규범이 원고의 이익

을 보호하는 취지로 해석될 수 없는 경우(오로지 공익만을 위한 규범인 경우, 당해 규범이 보

호하고자 하는 인적 범위에 원고가 속하지 않는 경우 등)에도 원고는 승소할 수 없다. 앞서의

예에서 인근 주민 A가 건축허가 취소소송을 제기하였는데 건축허가가 문화재 보호를 위한 규

범을 위반하였거나32) 두 번째 비상구를 마련하도록 요구하는 규범에 위반하여33) 위법하다면 A

의 취소청구는 인용될 수 없다.

(3) 원고적격과의 구별

권리침해의 문제를 본안판단 단계에서 심리하도록 하고 있으므로 원고적격과는 어떻게 구별

되는 것인지 의문이 생길 수 있다. 위 사안에서도 애당초 A의 원고적격이 부정되어 소를 각하

했어야 하는 것이 아닌가라는 의문이 들 것이다. 독일법은 권리침해의 문제를 원고적격 단계와

본안판단의 단계에서 두 번 심리하도록 하되 심리의 강도를 달리 한다. 원고적격 단계에서는

원고의 주장만을 토대로 판단하고34) 실제로 그러한 권리침해가 발생하였는지까지는 판단하지

않는다. 다만 막연히 주장하는 것만으로는 부족하고 권리침해의 가능성이 있어야 한다.35) 본안

판단 단계에서는 원고가 주장한 권리침해가 실제로 존재하여야 원고의 취소청구가 이유 있는

것이 된다. 법원은 법적 측면과 사실적 측면에서 모두 권리침해를 확신하여야 한다.36) 그러므

31) BeckOK VwGO/Decker VwGO, §113 Rn. 19.

32) Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, 12.Aufl., 2008, Rn. 746.

33) Wolff/Decker, VwGO VwVfG Studienkommentar, 3. Aufl., 2012, §113 Rn. 18.

34) 행정법원법 제42조 제2항 법률에 다른 규정이 없는 한, 원고가 행정행위, 그 거부 또는 부작위에 의하

여 자신의 권리가 침해당하였다고 주장 ˙ ˙ 하는 경우에만 소는 적법하다(필자 강조).

35) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9.Aufl., 2013, §14 Rn. 108.

36) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9.Aufl., 2013, §25 Rn. 41; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung

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行政法硏究第42號 116

로 위 사안에서 A가 자신의 토지와의 이격거리를 확보하지 못하였다고 주장하였고 그러할 가

능성은 있다고 법원이 평가하였다면 소송요건 단계에서는 A의 원고적격이 인정된다. 본안판단

에 들어가 A의 토지와의 이격거리가 확보되었다는 점이 밝혀지면 건축허가는 원고 A의 권리

를 침해하지 않은 것이므로 종국적으로 A의 취소청구는 기각당하게 된다. 요컨대 독일의 취소

소송은 원고적격 단계에서는 권리침해의 가능성을, 본안판단 단계에서는 권리침해를 요구한다.

(4) 독일 기본법 제19조 제4항

이와 같이 독일 취소소송에서는 권리침해가 최종적인 승소 여부를 좌우하는 중요한 요소가

되고, 객관적 법위반만으로는 보통의 행정소송에서는 승소할 수 없다. 이는 행정소송의 근본적

임무가 개인의 권리구제에 있다고 보기 때문이고, 그 뿌리에는 독일 기본법 제19조 제4항이

있다.37) 위 조항은 “누구든지 공권력에 의하여 권리를 침해받은 때에는 소를 제기할 수 있어야

한다”38)고 규정하고 있다. 이에 따르면, 행정소송의 대상의 측면에서는 행정행위에 한정하지

않고 모든 공권력 행사에 대해 소송 제도가 완비될 것을 요구하는 것이므로 위 조항은 행정소

송의 범위 확대에 기여한다. 그러나 다른 한편으로 ‘권리를 침해받은 때’를 요건으로 하고 있

기 때문에, 행정소송의 원고적격과 본안심리 범위는 권리침해를 기준으로 제한된다. 위 조항으

로 인해 입법자는 원고의 권리가 단순히 소송이 시작되는 계기에 그치지 않고, 소송의 보호목

적이 되도록 소송법을 설계하여야 한다.39)40)

(5) 침익적 행정행위의 상대방과 제3자의 권리침해

구체적인 사안유형별로 보면 다음과 같다. 우선 침익적 행정행위의 상대방은 원칙적으로 권

리침해가 인정된다. 법률유보 원칙에 따르면 자유와 재산에 대한 모든 침해는 법률상 근거가

Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 34

37) Schmidt-Aßmann/Schenk in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 27. Ergänzungslieferung

Oktober 2014, Einleitung Rn. 168; Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 72. Ergänzungslieferung 2014, Art. 19 Abs. 4, Rn. 7-8.

38) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.

39) Schmidt-Aßmann/Schenk in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 27. Ergänzungslieferung

Oktober 2014, Einleitung Rn. 167.

40) 그렇다고 해서 추가적으로 객관적 적법성 확보를 목적으로 하는 소송유형을 만드는 것이 헌법 위반은

아니라고 한다. 환경단체에 원고적격을 인정하는 단체소송이 대표적인 예이다. 다만 기본법에서 개인의 권리구제를 주된 임무로 규정하고 있으므로 객관적 통제를 목적으로 하는 소송유형을 창설하는 데에는 일정한 제약이 있게 된다. Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 72. Ergänzungslieferung 2014, Art. 19 Abs. 4, Rn. 9에서는 ①주관적 권리구제를 위한 소송유형을 대체하지 않을 것, ②객관적 통제를 위한 소송유형으로 인해 법원이 과도한 업무부담을 지게 되지 아니할 것 등을 들고 있다.

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항고소송에서 본안판단의 범위 117

있어야 한다. 따라서 침익적 행정행위의 상대방은 법률상의 근거를 갖추지 못한 침해에 대해

방어할 수 있다. 이러한 일반적 방어권은 독일 기본법 제2조 제1항의 일반적 행동자유권에 근

거한다. 일반적 방어권에 근거하여 침익적 행정행위의 상대방은 절차적ㆍ실체적 요건을 완전히

갖추지 못한 행정행위로부터 스스로를 방어할 권리가 있다. 따라서 행정행위가 위법하면 상대

방의 권리가 침해된 것이고, 취소청구는 이유 있다.41)42)

그러므로 권리침해 요건은 주로 행정행위의 상대방이 아닌 제3자가 제기한 소송에서 문제가

된다. 제3자의 경우 원고는 규범을 통해 보호받는 인적 범위에 속하여야 하고, 그 규범이 원고

가 주장한 이익을 침해로부터 막기 위한 목적을 가지고 있어야 한다.43) 건축허가가 자연보호법

의 규정을 위반하였지만, 해당 규정이 인근 주민을 보호하고자 하는 취지를 갖지 않는다면, 원

고 청구는 이유 없다.44) 그러므로 위반한 규범이 원고를 위한 제3자효를 가져야 한다. 그러나

원고를 위한 제3자효가 있다면 그것으로 충분하고, 권리침해로 인해 원고에게 수인한도를 넘는

침해가 발생하였는지까지 요구되지는 않는다.45) 다만 일정한 한계치를 넘어야만 원고에 대한

권리침해가 인정되는 경우는 그렇지 아니하다. 예를 들어 건축법상 고려명령(Gebot der

Rücksichtnahme) 위반의 경우에 그러하다.46)47)

(6) 절차 하자의 문제

본안에서 권리침해를 요구함에 따라 독일에서 원고의 승소가능성이 제약되는 결정적인 영역

41) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9.Aufl., 2013, §25 Rn. 42; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung

Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 35, 36

42) 그러나 침익적 행정행위의 상대방이라고 해서 위법하면 언제나 권리침해가 인정되는 것은 아니다. 침익

적 행정행위의 상대방이 제3자의 권리와 이익을 어느 정도로 주장할 수 있는지의 문제가 생기는 경우도 생각해 볼 수 있다. 예를 들어 침익적 행정행위의 기초가 된 재량결정이 제3자의 이익을 불충분하게 고 려하거나 근거조항이 제3자의 기본권을 침해하여(특히 평등원칙에 위반하여) 무효인 경우에 그러하다. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 37; Schmidt-Aßmann/Schenk in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 27. Ergänzungslieferung Oktober 2014, Einleitung Rn. 168; Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 72. Ergänzungslieferung 2014, Art. 19 Abs. 4, Rn. 156 등 참조.

43) Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 38.

44) BVerwG, NVwZ 1995, 904.

45) BVerwG NVwZ 1996, 787.

46) BVerwGE 94. 151. 160. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113

Rn. 33.

47) 고려명령이란 건축허가를 함에 있어서는 당해 지역의 상황 등을 고려하여야 한다는 것이다. 연방행정법

원은 고려명령 이론에 근거하여 고려의 대상범위에 속하는 인근 주민들에게 고려의무에 상응하는 주관 적 권리를 인정하여, 건축허가 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격을 인정하였다. 독일의 고려명령 이 론에 대한 상세한 설명은 박정훈, “취소소송의 원고적격(1), 행정법연구2-행정소송의 구조와 기능, 박영 사, 2006, 198-200쪽; 정남철, 행정법연구1-행정구제의 기본원리, 법문사, 2013, 352쪽 이하 참조.

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行政法硏究第42號 118

은 바로 절차 하자로 인해 위법한 경우이다. 판례에 따르면 원칙적으로 절차 하자만으로는 권

리침해가 인정되지 않고, 따라서 행정행위를 취소하는 판결을 할 수 없다. 절차 자체는 올바른

실체적 결정을 위한 수단적 기능을 가질 뿐 그 자체가 독자적인 기능을 갖지 않기 때문이다.48)

행정청이 절차 유형을 잘못 선택했더라도 그로 인해 원고의 권리가 침해된 것은 아니라고 한

다.49) 절차 하자로 인해 절차적 권리와 동시에 실체적 권리가 침해되어야만 원고는 승소할 수

있다.50) 이러한 판례의 태도에 대해서는 원고로 하여금 위법한 침익적 행정행위를 다른 강제나

제재수단 없이 그대로 감수하게 하는 것이어서 법치국가적 관점에서 우려스럽다는 비판도 있

다.51)

위와 같은 원칙에 대한 예외는 이른바 ‘절대적 절차적 권리’(absolute Verfahrensrechte)의 경

우이다. 절차적 권리에 관한 규정이 단순히 절차의 진행을 규율하기 위한 것에 그치지 않고,

이해관계인에게 실체적 권리와는 독립된 독자적인 법적 지위를 부여하고자 하는 것일 때 이에

해당한다.52) 예를 들어 건설법 제36조에 따른 게마인데(기초지방자치단체)의 참여권과 항공법

제6조에 따른 공항건설절차에서의 게마인데의 참여권은 절대적이다.53) 연방자연보호법 제29조

에 따른 계획확정절차에서의 자연보호단체의 참여권도 절대적이다. 나아가 원자력법상 시설허

가를 발급하기 전에 거쳐야 하는 절차가 준수되지 않은 경우에는 주민인 원고는 실체적 권리

에 영향을 미쳤는지에 관계없이 취소를 구할 수 있는 청구권이 있다. 연방광산법(BBergG) 제

48조 제2항에 따르면, 노천채굴을 위하여 수용ㆍ사용의 대상이 되는 토지의 소유자의 경우에도

마찬가지이다.54)55)

(7) 행정계획과 형량명령의 문제

행정계획이 행정행위의 형식으로 발령되는 경우(예를 들어 계획확정결정)56) 권리침해 요건을

적용하는 데 어려움이 생기게 된다. 계획재량을 행사함에 있어 계획수립권자는 공익 상호간,

48) BVerwG, Beschl. v. 4.11.2005 - 1B 58/02, juris Rn. 4.

49) BVerwGE 70, 35, 36; BVerwG, NVwZ 1991, 369.

50) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 2013, §25 Rn. 44; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung

Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 39.

51) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 2013, §25 Rn. 44.

52) Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 40.

53) BVerwGE 56, 110, 134ff.; 81, 95, 106ff.

54) BVerwGE 126, 205, 211.

55) Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 41.

56) 행정계획이 규범의 형식으로 발령되는 경우에는 행정법원법 제47조의 규범통제절차로 다투게 되는데,

이는 객관적 적법성 통제를 위한 소송유형이므로 권리침해가 요구되지 않는다. Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 72. Ergänzungslieferung 2014, Art. 19 Abs. 4, Rn. 160.

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항고소송에서 본안판단의 범위 119

사익 상호간 및 공ㆍ사익 상호간의 정당한 형량을 하여야 하는 의무를 진다(형량명령).57) 원칙

적으로 판례는 형량명령에 대해서도 행정법원법 제113조 제1항에 근거하여 위법성 견련성을

관철시킨다. 형량명령은 오로지 당사자 자신의 이익에 관련된 부분에 한해서 주관적 권리를 부

여한다. 따라서 개개의 원고는 (자신의 이익과 유사할지라도) 제3자가 갖는 이익의 침해를 주

장할 수도 없고 공익의 침해를 주장할 수도 없다.58)59) 그러나 이와 달리 판단한 경우도 있다.

계획확정결정으로 인하여 장래에 소유권 박탈이 예정되어 있는 등 수용적 효과를 받게 되는

소유자는 형량명령 위반을 주장함에 있어 공익이, 예를 들어 경관보호의 이익이 충분히 고려되

지 않았음을 주장할 수 있다.60) 보통의 제3자와 수용적 효과를 받게 되는 제3자를 달리 취급

하는 것이다.61)

(8) 예외 - 단체소송

입법자는 주관적 권리가 없는 자에게 별도의 규정을 통해 원고적격을 특별히 부여할 수 있

다.62) 앞서 본 것처럼 객관적 법적 통제를 위한 소송유형을 도입하는 것이 그 자체로 바로 기

본법 제19조 제4항에 위반되는 것은 아니기 때문이다. 특히 환경법의 영역에서는 권리침해 요

건으로 인해 원고가 보통의 취소소송에서 승소할 가능성이 매우 낮아지기 때문에 새로운 소송

유형을 도입할 필요가 있었다. 앞서 살펴본 것처럼, 절차 하자는 절대적 절차적 권리가 아닌

이상 이를 이유로 권리 침해를 주장할 수 없고63), 수용적 효과를 받는 소유자가 아닌 제3자는

자신의 고유한 권리 침해만을 주장할 수 있기 때문이다.64) 이러한 상황을 극복하기 위해 단체

소송이 도입되었다. 환경권리구제법(Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz; URG) 제2조와 연방자연보호법

(BNatSchG) 제64조에 따르면 일정한 환경단체와 자연보호단체에 원고적격이 인정된다. 이는

환경보호, 자연보호와 같은 일반 공중의 이익을 보호하기 위한 것이다. 여기에 해당하는 단체

57) 독일의 형량명령 이론은 우리 판례의 형량하자의 법리에 영향을 미쳤다. 대법원 1996. 11. 29. 선고 96

누8567 판결 등 참조.

58) BVerwGE 48, 56; 54, 211; 56, 110.

59) 이렇게 다툴 수 있는 가능성을 이익에 따라 나누는 것은 행정계획의 형량의 구조에 완전히 들어맞는 것

은 아니지만, 헌법적으로 문제는 없다는 입장으로는 Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 72. Ergänzungslieferung 2014, Art. 19 Abs. 4, Rn. 162.

60) BVerwGE 67, 74; 74, 109; 104, 236.

61) Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 72. Ergänzungslieferung 2014, Art. 19 Abs. 4, Rn. 163.

62) 원고적격에 관한 행정법원법 제42조 제2항에서는 “법률에 다른 규정이 없는 한”이라고 규정하고 있다.

63) 환경영향평가의 하자는 환경영향평가를 실시하여야 함에도 이를 하지 않은 경우 등 환경권리구제법 제4

조 제1항이 적용되는 한도에서만 절대적 절차적 하자이다. 따라서 그 외의 경우에는 환경영향평가 절차 의 하자만으로 권리침해를 주장할 수 없다. Porsch, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz im Umweltecht, NVwZ 2013, S. 1395.

64) Porsch, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz im Umweltecht, NVwZ 2013, S. 1393.

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行政法硏究第42號 120

들은 단지 환경상의 이익을 주장하는 것만으로 원고적격이 인정된다. 제도의 취지상 단체 자신

의 권리 침해를 주장할 필요는 없다.65) 그 논리적 귀결로서 본안에서도 권리침해는 요구되지

않는다. 즉, 행정법원법 제113조 제1항은 적용되지 않는다. 단체소송에서는 행정행위가 위법하

면 그것만으로 원고승소판결을 하게 된다.66) 특히 유럽공동체법이 적용되는 영역에서는, 주관

적인 성격이든 객관적인 성격이든, 실체적인 것이든 절차적인 것이든 상관없이, 모든 위법성을

주장할 수 있다.67)

  1. 일본

(1) 개관

일본 행정사건소송법 제10조 제1항68)에서는 “취소소송에서는 자기의 법률상의 이익에 관계

가 없는 위법을 이유로 하여 취소를 구할 수 없다”고 규정하고 있다. 구 행정사건소송특례법

시절에는 행정사건소송법 제10조 제1항과 같은 명문의 규정은 없었지만 판례와 통설은 취소소

송이 주관소송임을 근거로 마찬가지의 결론을 내렸다고 한다.69) 이에 관한 판례들을 살펴보면

아래와 같다.

(2) 행정사건소송특례법 시대의 판례

사용자는 부당노동행위에 대한 구제명령의 취소소송에서 노동위원회에 의한 조합의 자격심

사 방법이나 절차의 하자를 주장 할 수 없다. 자격을 갖추지 못한 조합의 구제신청을 거부하도

록 한 법률의 규정은 이를 통해 조합으로 하여금 자격을 갖추도록 촉진하기 위한 것이고 노동

위원회가 자격심사를 해야 할 의무는 이와 같은 국가목적에 협력하기 위한 것으로서, 직접 사

65) Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., 2013, §14 Rn. 93.

66) BVerwG, NVwZ 1991, 182; BVerwG, NVwZ 2007, 576. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 13.Aufl., 2012,

Rn. 730; Wolff/Decker, VwGO VwVfG Studienkommentar, 3. Aufl., 2012, §113 Rn. 20; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3.Aufl., 2010, §113 Rn. 43.

67) Schlacke, Zur fortschreitenden Euroäisierung des (Umwelt-)Rechtsschutzes, NVwZ 2014, S. 13. 유럽공동체

법의 집행은 원칙적으로 각 회원국의 임무이고 소송절차와 관련하여 회원국은 자율성을 갖지만, 회원국 의 소송제도는 유럽공동체법의 실효성을 저해하는 것이어서는 안 된다. 권리 개념을 중심으로 한 독일 의 행정소송 제도는 독일의 관점에서 사익보호성이 인정되지 않는 유럽공동체 규범의 집행을 저해하였 기 때문에(예를 들어 환경영향평가) 논란이 되었다. 이에 관해서는 Ruffert, Right and Remedies in European Community Law: a Comparative View, Common Market Law Review 34, 1997, pp. 307-336 참 조.

68) 위 법률은 1962년 제정되었고, 제10조 제1항은 제정시부터 있었던 조항이다.

69) 宇賀克也, 行政法概説2-行政救済法, 有斐閣, 第2版, 2009, 230面.

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항고소송에서 본안판단의 범위 121

용자에게 신청자격이 없는 조합의 구제신청을 거부해 줄 것을 요구할 수 있는 법적 이익을 보

장해 주는 것은 아니기 때문이다.70) 역시 구법 시절의 판례로 납세의무자는 체납처분을 할 때

저당권자에 대하여 공매통지를 하지 않은 점을 위법사유로 주장할 수 없다는 판례가 있다. 이

규정은 저당권자 등의 이익 보호를 위한 규정이지 납세의무자의 이익을 보호하기 위한 규정이

아니기 때문이다.71)

(3) 현행법 하에서의 판례

현행 규정 하에서는 다음과 같은 사건들이 있었다. 원자로설치허가의 취소소송에서 인근 주

민은, “허가의 발급으로 인하여 원자력 개발‧이용의 계획적인 수행에 지장을 미칠 우려가 없을

것”이라는 ‘핵원료물질ㆍ핵연료물질 및 원자로의 규제에 관한 법률’ 규정의 위반을 주장할 수

없다.72)

운수대신이 일본항공에 발급한 니가타-코마츠-서울간 정기항공운송사업 면허의 취소를 구하

는 소송에서 니가타 공항의 소음 피해를 받는 인근 주민은 원고적격을 갖는다. 그렇지만 고시

된 공용개시일 이전에 활주로의 공용을 개시하였다는 주장이나 非計器用착륙대를 計器用으로

공용하였다는 주장, 해당 노선 이용객 대부분이 유흥 목적의 한국여행 단체승객이므로 면허기

준에 적합하지 않다는 주장, 수송력 공급이 과잉이어서 면허기준에 적합하지 않다는 주장은 모

두 원고 자신의 법률상 이익에 관계없는 위법사유에 관한 것이다.73)74)

도시계획법상 개발허가 취소소송에서 원고는 개발행위를 저지할 수 있는 권리를 가진 자 중

일정 수 이상의 동의를 얻도록 하는 규정을 위반하였다는 점을 위법사유로 주장하였다. 법원

은, 개발허가를 받았더라도 私法上권원을 취득하지 않는 한 개발행위를 할 수 없음을 전제로,

위 규정은 개발행위를 시행할 상당한 정도의 가능성이 있을 것을 요건으로 함으로써 결과가

무의미해질 수 있는 개발허가의 신청을 미리 제한하고자 하는 취지로 해석되고, 개발허가가 발

급되었다고 사법상 권원에 어떠한 영향이 미치는 것도 아니므로 원고는 위 사유를 위법사유로

주장할 수 없다고 판단하였다.75)

도쿄도지진재해대책조례에 따라 피난장소로 지정된 토지를 피난장소로 이용하기로 예정되어

있는 지역에 거주하는 주민이 당해 토지를 시행지구로 하는 토지구획정리사업의 시행인가의

70) 最高裁昭和32年12月24日第３小法廷判決、民集11巻14号2336頁、行政判例百選196事件

71) 東京地判昭和28年8月10日, 行集4券8号1835頁.

72) 水戶地判昭和60年6月25日, 行集36券6号頁(동해 제2원자력발전소 사건).

73) 最高裁平成元年2月17日第２小法廷判決、民集43巻2号56頁、行政判例百選170事件

74) 이에 대해 이미 공급과잉인 경우에는 인근 주민이 소음을 수인할 이유가 없다는 점에서 의문을 표시하

는 입장으로 稲葉馨等, 行政法, 有斐閣, 第2版, 2010, 226面참조.

75) 橫浜地判平成11年4月28日判タ1027号123頁.

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行政法硏究第42號 122

취소소송을 제기한 사건76)에서 일단 주민의 원고적격은 인정되었다. 그러나 제3자가 제기한 소

송에 있어서는 원고의 개별적 이익을 보호하는 취지로 마련된 규정, 즉 원고적격의 기초가 된

규정이 아닌 다른 처분의 근거 규정에 위반했다는 사유는 원고 자신의 법률상 이익과 관계없

는 위법이고, 원고의 개별적 이익에 관한 구체적인 위법사유에 한하여 주장할 수 있다고 하였

다. 그리하여 도로교통환경의 악화 및 교통안전에 관한 위법사유, 지역 전체의 주거환경 악화

ㆍ경관 악화ㆍ도시온난화로 인한 환경측면의 악화에 관한 위법사유, 일정 면적 이상의 공원이

확보되지 않았다는 위법사유, 설계도 표시의 특정에 관한 위법사유는 자기의 법률상 이익과 관

계없는 사유이므로 원고가 주장할 수 없다고 판단되었다.

원자로설치허가 취소소송에서 인근 주민이 평화 목적 이외의 목적으로 이용될 우려가 있다

는 주장을 할 수 있다고 한 판례도 있다.77) 그러나 다른 한편 위 판례에서는 원고적격의 기초

가 된 법규의 위반을 주장하였다고 하더라도, 위법사유로 주장된 구체적 사실이 원고의 권리나

이익과 관계없는 것이라면 주장이 제한된다는 점도 같이 확인되었다. “원자로 시설의 위치, 구

조 및 설비가 핵원료물질ㆍ핵연료물질에 의해 오염된 물건과 원자로에 의한 재해를 방지하는

데 지장이 없을 것”이라는 요건은 인근 주민의 원고적격을 인정하는 근거 규정이 되기는 하지

만, 인근 주민은 작업자의 피폭 우려를 이유로 해서 위 조항 위반을 주장할 수는 없다고 판단

하였다.

(4) 원고적격의 확대와 주장 제한 조항의 탄력적 해석

일본에서는 원고적격의 요건인 법률상 이익(행정사건소송법 제9조)의 해석과 관련하여 법률

의 취지를 탄력적으로 해석하여 원고적격의 범위를 확대하여 왔다. 그리고 행정사건소송법 제

10조 제1항의 주장 제한 조항과 관련해서는 이를 지나치게 넓게 해석하면 원고적격을 확대한

의미가 없어진다는 주장이 예전부터 제기되어 왔다.78) 특히 2004년 개정시 원고적격을 확대하

기 위하여 제9조 제2항에 해석규정을 도입하였으므로 위 조항이 주장 제한과 관련하여 어떠한

영향을 미칠 것인지 논의되고 있다. 새로이 추가된 제9조 제2항에서는 “법원은 처분 또는 재결

의 상대방 이외의 자에 관하여 전항에서 규정하고 있는 법률상 이익의 유무를 판단함에 있어,

당해 처분 또는 재결의 근거가 되는 법령의 규정의 문구만에 의하지 않고, 당해 법령의 취지

및 목적, 그리고 당해 처분에서 고려되어야 할 이익의 내용 및 성질을 고려하도록 한다. 이 경

우에 당해 법령의 취지 및 목적을 고려함에 있어 당해 법령과 목적을 공통으로 하는 관계법령

이 있는 때에는 그 취지 및 목적도 참작하고, 또한 당해 이익의 내용 및 성질을 고려함에 있

76) 東京地判平成20年5月29日, 行集4券8号1835頁.

77) 東京地判平成13年7月4日, 判時1754号35頁.

78) 塩野宏著, 서원우ㆍ오세탁 공역, 일본행정법론, 법문사, 1996(塩野宏, 行政救済法, 有斐閣, 第2版, 1994의

한국어 번역임), 404쪽.

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항고소송에서 본안판단의 범위 123

어서는 당해 처분 또는 재결이 그 근거 법령에 위반하여 내려진 경우 침해되는 이익의 내용

및 성질 그리고 이익이 침해되는 태양 및 정도도 감안하도록 한다.”고 규정하여 원고적격을 확

대하고자 시도하였다.

이에 발맞추어 행정사건소송법 제9조 제2항의 해석규정은 제10조 제1항의 해석에도 적용되

어야 하므로 제10조 제1항의 법률상 이익도 유연하게 해석되어야 한다는 견해가 제기된다.79)

또한 실제로 그러한 방식으로 유연하게 해석한 판례도 있다. 산업폐기물최종처리장 설치허가가

회계상의 기초(“経理的基礎”)가 있을 것을 요건으로 할 경우, 주변 주민이 재해로 인해 중대

한 피해를 입을 우려가 있다는 점이 고려되면 회계상의 기초를 갖추지 못하게 되는 경우에는,

위 규정은 더 이상 공익을 도모하기 위한 규정에 그치는 것이 아니라 주변 주민의 안전을 도

모하기 위한 취지이므로, 주변 주민의 이익에 관한 사유에 관하여 정하고 있다고 보아야 한다

고 판시하였다.80)

나아가 제10조 제1항은 제9조 제2항의 요건을 충족하여 원고적격이 인정된 제3자의 주장에

대하여 작동하는 것이므로, 원칙적으로 제3자는 모든 위법사유를 주장할 수 있다는 견해도 제

시된다. 원고적격이 있는 이상 제3자에게는 처분시 고려되어야 할 법률상 이익이 있는 것인데,

처분의 요건을 모두 충족하였다면 제3자는 처분으로 인한 불이익을 감수하여야 한다. 원고가

자신에 대한 불이익을 감수해야 하는 상황에서 모든 위법사유를 주장할 수 있다는 것이 불이

익처분의 경우와 다르지 않다는 것이다.81)

Ⅳ. 현행법의 해석론

이하에서는 현행 행정소송법 하에서 본안심리 범위가 객관적 위법성 전반에 미치는지 아니

면 권리침해 또는 원고의 이익과 관련이 있는 위법성에 한정되는지 살펴본다.

  1. 논의의 출발점 – 행정소송법의 규정

우리나라에서는 객관적 위법성만 심리한다는 것이 현재까지 확립된 통설이자 실무이다. 이러

한 입장이 정착되어 지금까지 확고하게 유지되고 있는 이유는 행정소송법의 관련 규정의 문언

상 위법성 판단을 제한할 근거가 없기 때문인 것으로 보인다. 행정소송법 제4조 제1호에서는

79) 宇賀克也, 行政法概説2-行政救済法, 有斐閣, 第2版, 2009, 232面.

80) 千葉地判平成19年8月21日, 判時2004号62頁.

81) 塩野宏, 行政救済法, 有斐閣, 第4版, 2008, 156面. 제9조 제2항 도입 전에도 마찬가지였지만 개정 이후에

문제의 소재가 더 분명해졌다고 한다.

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行政法硏究第42號 124

취소소송의 정의를 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 하여 취소소

송에서 다툼의 대상이 처분의 위법성임을 명확히 규정하고 있다. 또한 같은 조 제3호에서는 부

작위위법확인소송의 정의를 “행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 하여

역시 위법성만을 다툼의 대상으로 규정하고 있다. 또한 사정판결과 관련하여 “원고의 청구가

이유 있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하

다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문

에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.”(같은 법 제28조 제1항)고 규정되어 있는바, 이

조항은 처분등이 위법하면 원칙적으로 원고의 청구가 이유 있다는 것을 전제로 하고 있고, 사

정판결을 할 경우 주문에서 명시할 사항도 원고의 권리침해가 아니라 처분등의 위법성이다. 나

아가 재량처분의 취소와 관련하여서도 “재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원

은 이를 취소할 수 있다”(같은 법 제27조)고 하여 재량의 일탈ㆍ남용만을 요구할 뿐 원고의 이

익 침해는 요구하지 않는다.

권리침해도 소송물이라는 입장에서는 행정소송법상의 근거로 행정소송의 목적이 “행정청의

위법한 처분…으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제”(제1조)하는 데 있다고 규정되

어 있다는 점과 취소소송의 원고적격이 “처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”(제12조

1문)에게 있다는 점을 든다. 그러나 위 조항들로부터는 처분 자체로 인하여 원고에게 불이익이

있어야 한다는 점을 도출할 수 있을 뿐, 처분의 특정한 위법사유로 인하여 원고에게 불이익이

있어야 한다는 점까지 도출하기는 어렵다. 처분으로 인한 불이익이 있으면 원고적격이 인정되

고 처분이 위법하면 본안에서 취소되어 원고가 처분으로 인한 불이익으로부터 구제된다.

  1. 항고소송의 기능 – 객관적 적법성 확보와 주관적 권리구제

물론 행정소송법의 문언이 가장 중요한 준거점이 되지만 그것만으로 결론을 내릴 수 있는

문제는 아니다. 헌법적 관점 또는 목적론적 관점에서 법률은 그 문언과 달리 해석될 수 있다.

권리침해도 소송물이라는 입장에서는 이 지점에서 항고소송이 개인의 권리구제를 위한 주관소

송이라는 점을 논거로 든다. 다만, 우리나라의 전통적인 통설은 항고소송의 성격을 주관소송으

로 보면서도 본안요건은 객관적인 위법성에 한정한다.82) 즉, 주관소송으로서의 성격을 본안판

단에까지 철저하게 관철시키지는 않는 입장이라고 할 것이다.

전통적인 통설과 대비하면, 권리침해도 소송물이라는 견해는 결국 주관소송적 성격을 본안판

단에 이르기까지 철저하게 관철하고자 하는 입장이다. 이러한 입장을 취하는 학자들이 항고소

82) 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 21판, 2015, 724-725쪽; 김연태, 행정법사례연습, 홍문사, 3판, 2006, 625쪽; 김

철용, 행정법, 고시계사, 전면개정 4판, 2015, 528쪽; 이상규, 행정쟁송법, 법문사, 신정판, 1997, 291-292 쪽; 하명호, 행정쟁송법, 박영사, 2015, 2판, 53-55쪽 등.

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항고소송에서 본안판단의 범위 125

송을 주관소송이라고 보는 근거 중 앞서 본 행정소송법 제1조와 제12조를 제외한 논거는 다음

과 같다. 첫째, 헌법상 재판청구권(제27조 제1항)으로 인해 소송의 성격을 객관적인 것으로 파

악할 수 없다. 헌법상 재판청구권에 따라 재판을 청구하기 위해서는 ⅰ) 구체적이고 현실적인

권리침해가 있거나 권리에 관한 분쟁이 있어야 하고(사건성 내지 쟁송성), ⅱ) 자기의 권리나

이익이 현재 직접적으로 침해되거나 관련되어야 하며(당사자적격 또는 자기관련성), ⅲ) 그 재

판을 통하여 당사자의 권리가 보호되는 이익이 있어야 하기 때문이다(권리보호의 이익).83) 둘

째, 행정소송제도는 개인의 권리보호와 관련하여 발전되었을 뿐만 아니라 항고소송은 법률상

이익 개념을 중심으로 구성되어 있고, 행정의 적법성 보장 자체가 기본권을 위한 것이다.84)85)

그러나 위와 같은 논거만으로 행정소송법의 문언에 나타난 입법자의 의사를 달리 해석할 수

있을지는 의문이다. 첫째, 행정소송의 헌법적 근거가 되는 헌법 제107조 제2항에서는 대법원이

“처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를 최종적으로 심사한다고 규정한다. 이는 처분의 위

법성이 법원의 심사대상이 됨을 규정한 것으로서 독일 기본법 제19조 제4항이 권리침해를 요

건으로 하고 있는 것과 대조된다.

둘째, 재판청구권에 관한 헌법 조항 또한 권리구제를 위해서만 재판 제도를 이용할 수 있게

해야 한다는 의미로 한정하여 해석할 근거는 없다. 권리침해가 있음에도 불구하고 재판을 청구

하는 것이 제한된다면 재판청구권의 침해 문제가 되겠지만, 권리침해가 없더라도 원고가 승소

할 수 있는 재판 제도를 만든다고 해서 그것이 재판청구권을 침해한다고 보기는 어려울 것이

다. 또한 소송요건 단계에서 원고적격과 소의 이익을 요구하고 있으므로 원고가 아무런 이익

없이 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.

셋째, 행정소송의 기능을 어떻게 설정할 것인지는 입법자가 선택할 문제이다. 행정소송 제도

는 행정작용을 재판의 방식으로 통제하는 것이므로 객관적 위법성 통제만을 목적으로 하거나

83) 김중권, 행정법, 법문사, 2013, 551쪽 참조.

84) 홍정선, 행정법특강, 박영사, 14판, 2014, 659쪽.

85) 이에 대해 항고소송은 행정의 적법성 확보를 주된 목적으로 하는 객관소송이라는 반론이 제기된다. 박

정훈, “취소소송의 성질과 처분개념”, 행정법연구2-행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 159쪽 이하; 한견우, 현대 행정법강의, 신영사, 3판, 2008, 958-959쪽; 이원우, “항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안”, 행정법연구 제8호, 2002, 245쪽 이하 등 참조. 주의할 점은 여기에서 객관소송은 원고적격의 제한이 없는 민중소송과 구별된다는 점이다. 객관소송에 서도 원고적격 단계에서는 원고의 주관적 사정과 관련하여 일정한 제한이 있기는 하지만 본안요건에서 는 위법성만이 요구되고 권리침해는 필요 없는 것을 의미한다. 객관소송도 처분이 취소됨으로써 원고의 권리구제에 기여하므로 주관소송으로서의 기능도 갖고 있다. 다만, 소송의 구조와 주된(1차적) 기능이 행정의 적법성 확보에 있다는 것이다. 이 견해를 취하는 학자들이 우리나라의 항고소송을 객관소송으로 분류하는 결정적인 논거가 현행 행정소송법상 본안판단의 대상이 객관적 위법성이라는 점이다. 필자도 근본적으로 이 입장을 지지한다. 다만, 이 글에서는 항고소송을 주관소송이라고 보면서도 본안판단의 대 상은 객관적 위법성이라고 보는 전통적인 통설까지 아우를 수 있도록 항고소송이 객관소송이라는 입장 은 전면에 내세우지 아니한다.

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行政法硏究第42號 126

주관적 권리구제만을 목적으로 하는 경우는 상정하기 어렵다. 이 중 어떠한 기능에 더 비중을

두고 행정소송의 구체적인 모습을 설계할 것인지는 헌법의 틀 안에서 입법자가 결정할 문제이

다. 특히 이는 권력분립과 관련하여 행정부와 사법부의 사이의 상호 견제의 범위를 결정하는

문제이므로 기본적으로 입법자의 선택이 필요하다. 행정부에 대한 통제권한을 어느 국가기관

에, 어떠한 범위에서 배분할 것인가라는 큰 틀에서의 결단이 필요한 문제인 것이다. 국민의 개

인적 이익과 관계없는 규범의 준수 여부는 사법부에서 통제할 수 없도록 하고자 한 것이 입법

자의 의사였다면, 그 점은 입법에 분명히 드러나야 한다. 앞서 본 바와 같이 독일에서는 헌법

에서부터 행정소송 제도의 주된 목적을 주관적 권리구제로 정하고 있을 뿐만 아니라 행정소송

법에서도 명시적으로 권리침해를 요구하고 있다. 일본의 경우에도 위법사유의 주장을 제한하는

명시적인 법규정이 있다. 그러나 우리나라 행정소송법의 문언에 나타난 입법자의 선택은 원고

적격 단계에서는 원고의 주관적인 이익을 요구하되 본안에서는 위법성을 원칙적으로 제한 없

이 심사하는 것이다. 이러한 방식은 미국, 영국, 프랑스에서도 찾아볼 수 있는 것으로서 어느

정도의 보편성도 갖추고 있다.

종래의 통설은 항고소송의 성격을 주관소송으로 파악하면서도 본안판단의 대상은 제한되지

않는 것으로 보았다. 결국 전통적인 통설의 입장에서 주관소송이라는 것은 원고적격으로 원고

의 이익을 요구함으로써 본안에서 위법한 처분이 취소되면 원고의 이익도 구제된다는 정도의

의미이고, 이는 행정소송법에 나타난 입법자의 의사를 존중한 결과이다. 권리침해도 소송물이

라는 견해는 본안판단의 최종적인 단계까지 주관소송의 성격을 관철시켜야 한다고 하지만, 이

는 헌법이나 행정소송법 어디에서도 근거를 찾기 어렵다. 이러한 견해는 독일의 논의로부터 많

은 영향을 받은 것으로 보인다. 그러나 우리나라에는 독일 기본법 제19조 제4항과 같은 조항

이 없을 뿐만 아니라, 주관적 권리구제에만 초점을 맞춘 독일의 행정소송 제도는 유럽공동체

안에서 규범 집행의 실효성을 저해한다는 이유로 비판받고 있는 특수하고 이례적인 형태의 제

도임을 감안하여야 한다.86)

  1. 본안심리 범위를 제한할 경우의 문제점

이상에서는 주로 규범적인 차원에서 본안심리 범위를 어떻게 해석해야 하는지 살펴보았다.

입법자의 의사는 원칙적으로 처분의 모든 위법사유를 심리대상으로 하고 있고 달리 이를 제한

할 근거도 없다는 것이 잠정적인 결론이다. 이하에서는 본안심리 범위를 제한하게 될 경우 생

길 수 있는 문제점을 검토함으로써 이와 같은 결론을 뒷받침하고자 한다.

86) Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996; Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht

unter europäischem Einfluß, 1999 등에서는 독일 행정소송 제도의 특수성과 그로 인해 발생하는 유럽공 동체법과의 충돌문제를 다루고 있다.

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항고소송에서 본안판단의 범위 127

(1) 첫째, 특정한 법규가 오로지 공익 보호를 위한 규정으로 해석된다면 그 법규를 준수하도

록 강제할 수 있는 실효성 있는 수단이 없게 된다. 물론 행정의 적법성을 확보하기 위한 수단

으로는 행정소송 이외에도 국회에 의한 통제(국정감사 등), 행정부 내부의 통제(상급 행정청의

감독, 행정심판, 내부감사 등), 감사원에 의한 통제, 정치적 통제 등도 있다. 그러나 이와 같은

수단은 대부분 국민에게 발동을 요구할 권리도 인정되지 아니하고, 판단기관의 독립성ㆍ중립성

도 미약하므로, 통제의 실효성에 대해서는 의문이 있다. 행정작용의 근거 법규 대부분은 공익

보호를 위한 규정임을 감안한다면 심리범위의 제한은 행정법 규범의 실효성을 크게 저해할 수

있다. 만약 심리범위를 제한한다면, 서두에 본 납골당설치신고 수리처분 취소사건과 같은 경우

납골당 설치주체를 일정한 단체에 제한하는 규범은 이를 위반하더라도 그 시정을 위한 조치가

적절히 이루어지기 어렵게 된다. 위 사안에서 인근 주민들은 소 제기 이외에 행정청에의 민원

제기 등의 수단도 함께 강구하였으나 결국 종교단체가 아니므로 납골당 설치주체가 될 수 없

다는 점은 재판을 통해서만 관철되었다.

(2) 둘째, 이익형량의 구조와 부합하지 아니한다. 재량행위의 적법성은 공익과 사익의 형량을

통해 최종적으로 결정된다(비례원칙). 특히 행정계획과 같이 관련된 이익이 다양할 경우 행정

은 공익 상호간, 사익 상호간 및 공ㆍ사익 상호간을 정당하게 형량하여야 한다(형량명령). 따라

서 원고는 승소하기 위해서 단지 자신의 사익에 대한 침해가 크다고 주장하는 데 그치는 것이

아니다. ①처분을 통해 달성되는 공익이 우월하지 않다는 주장, ②처분으로 인해 공익이 침

해된다는 주장87), ③처분으로 인해 다른 사람의 사익이 침해된다는 주장88) 등을 하고 이를

종합하여 전체적인 이익형량이 잘못되었음을 논증하게 되는 것이다.

예를 들어 새만금 사건89)의 경우를 보면 위법사유로 검토된 사항은 사업의 경제성 결여, 사

업의 필요성 결여, 환경담수호의 수질기준 및 사업목적 달성 불능, 적법한 환경영향평가의 결

여 등이다. 이 사건에서 원고적격은 환경영향평가 대상지역 안의 주민에게 인정되었는데 마지

막 사유를 제외하면 나머지 사유는 원고들이 갖는 환경상 이익과 직접 관련은 없다. 그렇지만

이익형량의 전체 틀에서 보면 위와 같은 사유들은 결국 원고들에게 환경상 불이익을 감수하게

할 정도의 우월한 공익이 있는지를 판단하기 위한 사유들이다. 이익형량은 원고의 이익 외의

다른 이익과의 형량을 요구하는 것이다. 만약 법원이 관련된 공ㆍ사익을 모두 고려하여 형량한

다면 재량행위에서 심리범위의 제한은 실제로 의미를 갖기 어려울 것이다. 반대로 심리범위를

제한하여 원고의 이익과 관련된 사정만 주장할 수 있다면, 이익형량은 제대로 이루어질 수 없

다. 앞서 본 바와 같이 독일에서는 행정계획과 관련하여 ①규범의 형식으로 발령된 계획은 관

련된 모든 이익을 주장할 수 있고, ②행정행위의 형식으로 발령된 계획은 원칙적으로는 원고

87) 예를 들어 대규모 개발사업의 경우 환경공익.

88) 예를 들어 대규모 개발사업의 경우 인근 주민의 환경상 이익, 인근 토지소유자 등의 재산상 이익 등.

89) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결.

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行政法硏究第42號 128

가 자신의 이익만 주장할 수 있고 다른 사람의 이익이나 공익은 주장할 수 없으나, 수용적 효

과를 받게 되는 소유자는 관련된 모든 이익을 주장할 수 있다는 법리를 정립하고 있다. 이는

독일에서도 이익형량과 관련해서는 원고와 관련된 위법사유와 그 밖의 사유를 완전히 분리하

기 어려움을 보여준다. 동시에 수용적 효과를 받게 되는 소유자와 그 외의 제3자의 지위를 달

리 취급할 정당한 이유가 있는 것인지 의문을 갖게 된다.

(3) 셋째, 처분의 상대방과 제3자가 주장할 수 있는 위법사유의 범위가 달라지는데 양자를

차별적으로 취급할 근거가 빈약하다. 침익적 처분의 경우 처분의 발급을 제한하는 모든 요건과

절차는 그 주된 목적이 무엇이든 간에 원칙적으로 상대방의 이익을 보호하기 위한 것으로 해

석된다. 그러므로 상대방은 모든 위법사유를 주장할 수 있고 처분이 위법하다면 어떠한 사유로

위법하든 간에 처분으로 인한 불이익을 감수할 필요가 없다. 반면 수익적 처분으로 인해 불이

익을 입은 제3자는, 원고적격을 인정받을 정도로 처분으로 인하여 불이익을 입었고 그 처분이

위법하더라도, 위법사유가 자신과 관련성이 없다면 처분으로 인한 불이익을 감수하여야 한다.

특히 우리 판례는 제3자가 원고적격을 인정받기 위한 기준으로 수인한도를 넘는 이익 침해를

받거나 받을 우려가 있음을 증명하도록 요구하고 있다.90) 심리범위를 제한한다면 제3자는 위법

한 처분으로 인해 ‘수인한도’를 넘는 이익 침해를 받게 될 것임에도, 위법사유가 자신과 관련

없는 이상 불이익을 감수해야 한다.

나아가 이 문제의 이면에는 수익적 처분의 상대방인 사인과의 제3자인 사인간의 차별적 취

급의 문제도 숨겨져 있다. 제3자에게 불이익을 미치는 수익적 처분은 결국 상대방의 사익과 제

3자의 사익 사이의 충돌 문제를 상대방에게 유리한 방향으로 조정한 것이다. 심리범위가 제한

90) <영향권 범위가 규정된 경우> 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위

등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경 우에는, 그 영향권 내의 주민들은 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예 상(밑줄 필자, 이하 같음)할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보 호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인 정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경 피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여 야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전 원합의체 판결). <영향권 범위가 규정되지 않은 경우> 위 근거 법규 또는 관련 법규의 취지는 광업권설정허가처분과 그 에 따른 광산 개발과 관련된 후속 절차로 인하여 직접적이고 중대한 재산상ㆍ환경상 피해가 예상되는 토지나 건축물의 소유자나 점유자 또는 이해관계인 및 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상 ㆍ환경상 침해를 받지 아니한 채 토지나 건축물 등을 보유하며 쾌적하게 생활할 수 있는 개별적 이익까 지도 보호하려는 데에 있다고 할 것이므로, 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발로 인하여 재산 상ㆍ환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 토지나 건축물의 소유자와 점유자 또는 이해관계인 및 주민들로서는 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상ㆍ환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명함으로써 그 처분의 취소를 구할 원고 적격을 인정받을 수 있다.(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결).

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항고소송에서 본안판단의 범위 129

된다면 처분이 위법함에도 상대방은 이익을 그대로 누릴 수 있고 제3자는 불이익을 감수할 수

밖에 없게 된다.91) 앞서의 납골당설치신고 수리처분 취소사건에서도 만약 심리범위가 원고인

인근 주민들의 이익과 관련된 사유로 제한되었다면, 신고인은 법률상의 설치주체에 해당하지

않아 적법하게 납골당을 설치할 수 없음에도 납골당을 설치ㆍ운영하는 이익을 계속 향유하는

반면, 인근 주민들은 그로 인한 생활환경상의 불이익을 그대로 감수하게 되었을 것이다.

(4) 넷째, 제3자의 지위도 단일하지 않고 다양한데, 심리범위를 제한하게 되면 제3자마다 심

리범위를 달리 정하여야 하는 복잡한 문제가 생길 뿐만 아니라, - 앞서 상대방과 제3자의 이익

사이의 차별적 취급의 근거가 미약한 만큼이나 - 제3자를 차별적으로 취급할 근거도 미약하다.

예를 들어 대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결에서는 양수발전소 건설을 위한 전원개발

사업실시계획승인의 취소를 구할 원고적격이 있는 자로 ①양수발전소건설사업구역 내에 토지

와 주택을 소유한 자와 ②환경영향평가대상지역 안의 주민이 인정되었다. ①에 해당하는 자들

의 경우 장차 토지와 주택을 (협의매수에 응하지 않으면) 수용당할 지위에 있기 때문에 실질적

으로 침익적 처분의 상대방과 그 지위가 다르지 않다.92) 또한 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006

두7577 판결에서는 광업권설정허가의 취소와 관련하여 “광업권설정허가처분과 그에 따른 광산

개발과 관련된 후속 절차로 인하여 직접적이고 중대한 재산상ㆍ환경상 피해가 예상되는 토지

나 건축물의 소유자나 점유자 또는 이해관계인 및 주민들”에게 원고적격이 인정되었다. 만약

심리범위를 제한하면 소유자가 원고가 된 취소청구는 재산상 이익과 관련된 사유만 주장할 수

있고 인근 주민이 원고가 된 취소청구는 환경상 이익과 관련된 사유만 주장할 수 있을 것이

다.93) 그리고 만약 원고가 두 가지 지위를 다 가지고 있다면, 원고가 두 종류의 불이익과 관련

된 사유를 한꺼번에 주장할 수 있는지, 각각 나누어 보아야 하는지도 논란이 될 것이다. 현재

의 심리구조 하에서는 소유자와 인근 주민의 재산상ㆍ환경상 이익은 누가 원고가 되든지 총체

적으로 이익형량 과정에서 고려된다. 또한 이 사건에서 소유자 등이 재산상 이익에 근거하여

원고적격이 인정된 이유는 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발과 관련된 후속 절차에

서 인근 토지 등이 수용 또는 사용될 가능성이 있기 때문인데, 앞서의 전원개발사업실시계획승

인 사건과는 달리 실제로 수용ㆍ사용되는 불이익을 받을지는 광업권설정허가 단계에서는 확실

치 않다. 그렇다면 이들의 지위를 처분의 상대방과 같이 보아야 할지 다시 논란이 될 수 있다.

91) 독일의 주관적 공권이론이 현대행정법관계의 구조적 변화를 반영하지 못하여 처분의 상대방과 제3자를

차별적으로 취급한다는 지적으로는 이원우, “항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행 정소송법 개정방안”, 행정법연구 제8호, 2002, 224-225쪽 참조.

92) 독일의 경우 이러한 이유로 장래 수용적 효과를 받게 될 소유자 등에 대해서는 일반적인 제3자와 다른

취급을 한다. 앞의 Ⅲ. 1. (7) 참조.

93) 예를 들어 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결의 경우 근거 법률의 취지상 환경상 이익에 대한

침해 또는 침해 우려가 있는 경우에 원고적격이 인정되므로 주민이 아닌 건물ㆍ토지 소유자는 환경상 이익을 향유하는 자가 아니라는 이유로 원고적격이 부정되었다.

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行政法硏究第42號 130

(5) 다섯째, 원고적격을 지속적으로 확대해 온 판례의 일관된 경향, 그리고 원고적격을 확대

하는 방향으로 행정소송법을 개정하고자 하는 최근의 입법적 동향과도 일치하지 아니한다. 대

법원은 처분의 근거 법규에 국한하지 않고 이른바 ‘관계’ 법규에 근거하여서도 원고적격을 인

정하는 방법으로 인정범위를 확대하여 왔다. 여기에서 관계 법규란 당해 처분에 적용되지 않더

라도 그 근거 법규와 목적을 공통으로 하는 법규 등을 의미한다. 서두에 본 납골당설치신고 수

리처분 취소사건의 경우에도 인가가 밀집한 지역 인근에 납골당을 설치할 수 없다는 법령은

해당 사안에는 적용되지 않는 것이었지만 이를 근거로 원고적격을 인정하였다. 만약 이러한 사

안에서 본안심리 범위를 제한한다면 원고적격을 넓힌 의미는 크게 퇴색한다. 본안에서는 원고

의 환경상 이익과 관련하여 주장할 수 있는 위법사유가 없거나 극히 제한되기 때문이다. 처분

에 적용되는 근거 법규에서는 사익보호성을 도출할 수 없어 관계 법규에 근거하여 원고적격을

인정한 것이므로, 심리범위를 원고의 이익과 관련된 사유에 제한한다면 본안에서 특정한 법령

을 위반하였다는 위법사유는 주장할 수 없을 것이다. 재량행위라면 재량하자의 주장도 가능할

것이나 자신의 사익 침해와 관련된 형량의 하자 문제로 제한된다. 일본에서도 원고적격 확대를

위해 행정사건소송법 제9조 제2항을 신설한 이상에는 제10조 제1항은 완화되어 해석되거나 원

칙적으로 제3자도 모든 위법사유를 주장할 수 있어야 한다는 견해가 제기되고 있음은 앞서 본

바와 같다. 또한 당해 처분에 적용되지 않는 법규에 근거하여서도 원고적격을 인정하는 현재의

판례 하에서는, 원고의 사익을 보호하는 규범을 위반하여야만 권리침해가 인정되고 본안에서

승소할 수 있는 독일식의 위법성 견련성 관념이 자리잡을 여지도 없다.

나아가 최근에 이루어진 행정소송법 개정 논의 과정에서는 처분의 근거 법규나 관계 법규를

매개로 할 필요 없이 넓게 원고적격을 인정하고자 하는 방향으로 대법원과 법무부의 개정안이

마련되었다. 대법원이 2006년 국회에 제출한 개정의견에서는 “법적으로 정당한 이익이 있는

자”로94), 법무부가 2013년에 입법예고한 개정안에서는 “법적 이익이 있는 자”로95) 원고적격을

입법적으로 확대하고자 하였다. 위와 같이 개정된다면 원고적격의 인정근거를 반드시 특정한

법규에서 찾을 필요는 없다. 본안심리 범위를 원고의 이익과 관련된 사유로 제한하는 것은 위

와 같은 가시적인 입법적 움직임과 배치되는 것이기도 하다.

94) 취지는 다음과 같이 설명된다. “처분 등의 근거법규에 의하여 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 아닐지

라도 명예ㆍ신용회복, 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 보호되는 정당한 이익이 있는 경우 등에 도 원고적격이 있다고 해석할 수 있게 됨. 사실상 이익이나 반사적 이익이 포함되지 않음을 명확히 하 기 위하여 ‘법적으로’ 정당한 이익이라고 표현함.”

95) 취지는 다음과 같이 설명된다. “현행 ‘법률상 이익’[당해 처분의 근거법률 등에 의해 보호되는 직접적,

구체적 이익]은 원고적격 범위를 제한, 국민의 실질적 권익구제 가능성을 넓히기 위해 원고적격을 ‘법적 이익’으로 변경”

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항고소송에서 본안판단의 범위 131

Ⅴ. 결어

이상에서 논의한 바를 요약하면 다음과 같다. 통설과 판례는 항고소송의 소송물을 처분의

객관적 위법성으로 보고 원고의 권리침해 여부는 포함시키지 않고 있으며, 심리범위를 원고의

이익과 관련된 사유에 제한하지도 않는다. 이에 대해서는 독일과 일본의 예를 들어 권리침해를

소송물의 요소로 해야 한다거나 원고의 법률상 이익과 관계없는 사유는 주장할 수 없도록 해

야 한다는 반론이 지속적으로 제기되어 왔다. 그러나 현행법의 해석론으로는 기존의 통설과 판

례의 태도가 타당하다. 그 근거는 다음과 같다.

첫째, 현행 행정소송법의 여러 규정은 항고소송의 본안판단의 대상이 권리침해가 아니라 위

법성임을 전제로 하고 있고, 이에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 독일ㆍ일본과는 상황이 다

르다. 둘째, 헌법적 관점 또는 목적론적 관점에서 행정소송법의 문언과 다르게 해석할 근거도

희박하다. 셋째, 본안심리의 범위를 제한할 경우 다음과 같은 여러 문제가 생길 수 있다. ①오

로지 공익 보호를 목적으로 하는 규정의 경우에는 이를 행정부가 준수하도록 강제할 수 있는

실효성 있는 수단이 없게 된다. ②이익형량의 구조와 부합하지 않는다. ③침익적 처분의 상

대방과 수익적 처분으로 인해 불이익을 입는 제3자를 차별적으로 취급하게 된다. ④제3자마다

심리범위를 달리 정하여야 한다. ⑤원고적격을 지속적으로 확대해 온 판례의 일관된 경향, 그

리고 원고적격을 확대하는 방향으로 행정소송법을 개정하고자 하는 최근의 입법적 동향과도

일치하지 않는다. 그러므로 해석론 차원에서 기존의 통설과 판례는 유지되어야 할 뿐만 아니

라, 입법론 차원에서도 독일이나 일본과 같은 방향으로의 개정은 바람직하지 않을 것이다.

(투고일: 2015. 7. 10. 심사완료일: 2015. 7. 25. 게재확정일: 2015. 7. 25.)

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行政法硏究第42號 132

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28페이지

行政法硏究第42號 134

Matter in dispute in the rescissory action

Choi, Kae-Young

*

96)

Prevailing views and case laws regard objective illegality of administrative act as the matter

in dispute in rescissory actions and do not include the violation of the plaintiff's rights in the

matter in dispute or limit the range of trials to causes related to the plaintiff's interest. With

regard to the foregoing, counterarguments have been continuously raised indicating that the

violation of the plaintiff's rights should be regarded as an element of the matter in dispute or

causes not related to the plaintiff's interest should be prohibited from being asserted pointing out

examples from Germany and Japan. However, according to the current law, the attitudes of the

existing prevailing views and case laws are adequate. The grounds are as follows.

First, many provisions under the current Administrative Litigation Act are based on the

premise that the subject of trials is not the violation of the plaintiff's rights but illegality and

the situation is different from Germany and Japan where explicit provisions regarding the

foregoing have been established. Second, from the constitutional viewpoint or teleological

viewpoint, grounds for construing the current Administrative Litigation Act differently from its

literal descriptions are tenuous. Third, if the range of trials is limited, the following various

problems may occur. ①In the case of provisions intended only for the protection of public

interest, effective means for the administration to compel to observance of the provisions will be

removed. ②It does not coincide with the structure for balancing conflicting interests. ③The

other party of intrusive dispositions and 3rdparties that suffer disadvantages due to beneficial

dispositions will be treated discriminatorily. ④The ranges of trials should be determined

differently for each 3rdparties. ⑤It does not coincide with the consistent trend of case laws

that have continuously expanded standing to sue and the recent legislative trend to amend the

Administrative Litigation Act toward the expansion of standing to sue. Therefore, not only the

existing prevailing views and case laws should be maintained in terms of the theory of

interpretation but also amendments in the same direction as that of Germany or Japan should not

be desirable.

Key Words: rescissory action, matter in dispute, illegality, violation of the rights, standing to

sue, legal interests

  • Associate Professor, School of Law, Seoul National University.